caPÍtulo 3 naturaleza del Pignus gordianum

Capítulo 3
Naturaleza del Pignus Gordianum
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catalana
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instituto
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103. Un ca
la natu
cit., pá
Ramón Fernández Calvo
Van a ser analizadas, a continuación, las alternativas que ofrece la figura
en estudio en orden a su naturaleza jurídica, polarizándose los diversos
autores en una disyuntiva entre los partidarios de la concepción de
aquélla como derecho o facultad de retención y los que la consideran
como un nuevo derecho de prenda surgido por ministerio de Ley en
garantía del crédito quirografario o no especialmente asegurado ab
initio por la garantía pignoraticia.
Como hemos, igualmente de ver, toda vez que no es unánime la doctrina
en relación con la consideración de la propia retención como derecho
real o como personal, ello tiene lógico trasunto en relación con la figura
que nos ocupa. A saber, aquellos autores que ven en el instituto previsto
en el art. 1866.2 CCE un derecho de retención y conciben éste como
derecho real, obviamente concluirán que el instituto gordiano es un
derecho de retención de carácter real, ocurriendo otro tanto, pero a
la inversa, con los que viendo también en el sobredicho precepto igual
derecho de retención, conciban a éste como un derecho personal103. A
las mencionadas concepciones de la retención como derecho personal y
real, se añaden otras a las que haremos sucintamente referencia.
Para qué decir que dado el claro posicionamiento de la legislación
catalana en relación con la naturaleza de la manifestación que conoce
del pignus gordianum, configurándolo expresamente como derecho de
retención, dedicaremos nuestro esfuerzo a esclarecer la naturaleza del
instituto en el Código Civil español de 1889, sin perjuicio de hacer
remisión aquí a lo dicho sobre el pignus gordianum, o a la manifestación
103. Un catálogo crítico de las posiciones doctrinales que han sido sostenidas con relación a
la naturaleza del derecho de retención puede verse en LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op.
cit., pág. 135 ss.
91
La extensión de la prenda a una segunda garantía
que del mismo conoce el Ordenamiento civil catalán en el capítulo
anterior.
Allí manifestábamos, en efecto, la consagración legislativa de la
necesidad de que concurra el requisito de la conexidad para que quepa
la retención en el derecho catalán, como que, variando el régimen
anterior, somete sin ambages la Ley 5/2006, la manifestación que
conoce del pignus gordianum (la que opera por razón de los gastos
necesarios para la conservación de la cosa pignorada) al régimen de
retención, por más que en el derecho civil catalán pierde trascendencia
la conceptuación como prenda o como retención, al comprender ambos
derechos reales un haz homogéneo de facultades.
I. El
aseguramiento como un derecho de
retención
Ya entrando en el estudio de las posibles posturas sobre la naturaleza
del “pignus gordianum”, como está dicho, se bifurcan fundamentalmente
las posibilidades en concebirlo o bien como un derecho de retención o
bien como un derecho de prenda.
Por lo que afecta a la posibilidad de concebirlo como retención, se
impone en primer lugar definir qué se entienda por ésta, a cuyo efecto,
puede definirse como “(...) la facultad concedida por la Ley de prolongar
la tenencia de una cosa debida en consignación, por virtud de un crédito
relacionado con ella hasta el pago del mismo”104.
104. VIÑAS MEY, JOSE: “El derecho de retención”, en Revista de Derecho privado, IX (marzo,
1922) pág. 104.
92
Definició
no hace
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Aunque,
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1857 CC
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capítulo
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régimen
ión que
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er ambos
Ramón Fernández Calvo
Definición ésta que tiene, frente a otras, el indudable mérito de que
no hace alusión a que el crédito relacionado con la cosa ha de ser a
cargo del propietario de la misma, desconociendo que puede retenerse
también frente a quien haya cedido la cosa en calidad distinta de la de
propietario105.
Aunque, bien mirado, en el caso que nos ocupa, de concebirse el pignus
gordianum como derecho de retención, la nota caracterizadora de que
puede retenerse frente al titular de un derecho distinto del de propiedad,
carecería de trascendencia, toda vez que la retención se ejercería en
todo caso frente al propietario de la cosa. Así resulta de que el art.
1857 CCE exige como requisito de la prenda que “La cosa pignorada o
hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca”106.
ho de
turaleza
almente
ención o
nción, se
o efecto,
prolongar
n crédito
IX (marzo,
Sin duda, es también resaltable de la definición de que venimos
tratando, que deja constancia de la necesidad del requisito del debitum
cum re iunctum. Adelantando posiciones doctrinales, en consideración a
la falta de tal requisito en el asunto del art. 1866.2 CCE el autor de la
105. Así, LEIVA FERNÁNDEZ, en la obra citada, ha criticado diversas definiciones de retención, como ocurre en la pág. 14 respecto de la definición dada por BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, que en su obra también citada (pág. 1007) dice que “(...) es siempre
una facultad concedida a quien se encuentra en la tenencia de una cosa perteneciente a
otra persona para oponerse a su restitución cuando el propietario la reclame hasta que se
le satisfaga el crédito que contra él tiene el tenedor por razón de la cosa misma”. En el
mismo sentido acierta SANCHO REBULLIDA al decir que es requisito de la prenda “Una
preexistente situación posesoria lícita por parte del titular de esta facultad, de un objeto
de su deudor o que deba entregar al mismo” (SANCHO REBULLIDA, F.: “La facultad de
retención posesoria” en Estudios de derecho civil, Pamplona, Ediciones Universidad de
Navarra, 1978).
106. Es decir, se daría en prenda una cosa de propiedad del deudor, tras de lo cual, de llegar a
la conclusión de que en garantía del crédito quirografario se tiene por parte del acreedor
un derecho de retención, ésta se ejercería frente a quien pignoró, que forzosamente ha de
ser propietario de la cosa gravada.
93
La extensión de la prenda a una segunda garantía
definición de continua referencia, no lo incluye entre los supuestos de
retención, posición que compartimos plenamente.
Con referencia al requisito de la conexión, otros autores lo relativizan
más, habiéndose definido en esa línea la retención como “(...) la facultad
que, en determinados casos, concede la ley al poseedor de una cosa para que
prolongue su situación posesoria después de decaído el título que la justificaba
y ello en razón de un crédito del poseedor frente al destinatario de la cosa,
crédito relacionado, unas veces, con la cosa –gastos de conservación y mejora,
indemnización de perjuicios causados con ocasión de la misma– y otras veces sin
más relación que la puramente ocasional de la preexistente posesión de la cosa
por el acreedor –posesión prendaria–”107.
Aunque como se ha señalado, casi unánimemente se exige por la
doctrina el conexión como requisito indispensable108.
1. Requisitos para que opere la retención en el CCE
un requi
de la cos
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cosa rete
En el pig
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continua
precepto
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párrafo
de tercer
Han sido resaltados como tales requisitos los que siguen.
Falla, pu
que no p
en los su
1.1. Detentación de la cosa retenida
1.2. Co
Un primer requisito de la retención es la detentación de la cosa por el
retenedor, requisito del que se ha dicho109, con razón, que no origina
ninguna controversia. Así, están todos los autores de acuerdo en que es
Pueden
encontra
interesa
de ser d
107. SANCHO REBULLIDA, F. DE A.: Op. cit., pág. 247.
110. ROGE
108. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P.: Op. cit., pág. 1028.
109. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P.: Op. cit., pág. 1024.
94
111. En co
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Ramón Fernández Calvo
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la cosa,
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origina
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un requisito indispensable para que la retención se dé, estar en posesión
de la cosa retenida, o de otra forma, que es precisa una relación directa
e inmediata, de hecho, entre el titular del derecho de retención y la
cosa retenida.
En el pignus gordianum falla este primer requisito, como hemos apuntado
al ocuparnos de los requisitos necesarios para que procediera aquél, en
la medida en que, entendemos que, incluso desde un punto de vista
literal, el art. 1866.2 CCE no excluye la aplicación del mismo en caso
de que la cosa empeñada esté en poder de tercero, puesto que como
continuación del párrafo primero, el párrafo segundo del indicado
precepto se refiere como supuesto habilitante a la retención de la cosa
por el acreedor, retención que comprende –por hacerlo también el
párrafo primero– la retención por el acreedor en su poder, o en poder
de tercero.
Falla, pues, este requisito de la detentación de la cosa, motivando ello
que no pueda calificarse el caso, como por algún autor se ha señalado
en los supuestos de falta de tal detentación, de retención110.
1.2. Condiciones de la cosa retenida
Pueden ser objeto de retención cosas muebles o inmuebles (si bien al
encontrarnos ante una retención relacionada con la prenda sólo nos
interesa el supuesto mobiliario), a lo que se añade que las mismas han
de ser de carácter material, comercial111 y no fungible; requisito este
110. ROGER, M.: Op. cit., pág. 105.
111. En contra de la exigencia del requisito de que la cosa retenida sea intra comercium (sostenida entre otros por VIÑAS MEY (Op. cit. Pág. 110), BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS
95
La extensión de la prenda a una segunda garantía
último que se ha fundado112 en que quien recibe las cosas fungibles no
se hace deudor de las mismas, sino de un tantumdem iusdem generis, esto
es, de otro tanto de la misma especie y calidad.
Por razón de la fungibilidad del objeto de la misma, debería quedar
excluida la posibilidad de que juegue la retención en relación con
la prenda irregular, de la que se ha dicho113 que es “(...) la dación en
garantía de una determinada cantidad de cosas muebles fungibles (dinero,
mercancías, títulos) a un acreedor que, al recibirlas, se convierte en propietario
de las mismas, debiendo devolver, en caso de que su crédito se extinga mediante el
pago o de otro modo (que no sea el de aplicación del específico modo satisfactorio
de la garantía), otro tanto de la misma especie y calidad, y en caso contrario, tan
solo el tantundem correspondiente al eventual exceso de valor de dichas cosas en
relación al montante del crédito garantizado”.
Como quiera que opera el pignus gordianum sobre una prenda anterior,
en la medida en que no se establece limitación a la operatividad de
aquél por razón de lo que es objeto de la previa prenda, hay que concluir
que puede ser objeto del repetido pignus una cosa fungible que sea la
pignorada. Ello con la inevitable secuela de que no puede conceptuarse
como retención, al no poder tener ésta como objeto, según lo acabado
(Op. cit., pág. 1024), CANO MARTÍNEZ DE VELASCO –Op. cit., pág. 66–), LEIVA FERNÁNDEZ (Op. cit., pág. 297) sostiene que no es necesario dicho requisito para la retención,
dando como argumento fundamentalmente el de que no se trata de incorporar la cosa retenida al patrimonio del retenedor, sino sólo de mantenerlo en la tenencia que ya ostenta.
En cualquier caso, como la retención que nos ocupa (si como tal concibiésemos el pignus
gordianum) derivaría de un previo derecho de prenda, el cual sí requiere que su objeto esté
en el comercio, la discusión resultaría a nuestros efectos estéril.
96
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114. BELT
LASCO
112. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.: Op. cit., pág. 66.
115. LEIVA
113. CRUZ MORENO, M.: Op. cit., pág. 21.
116. Salvo
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os el pignus
objeto esté
Ramón Fernández Calvo
de reseñar, cosas fungibles.
A los supradichos requisitos de la cosa objeto de retención se añade el
de que se trate de cosa presente, existente en el momento en que dé
comienzo la retención, toda vez que la posesión de hecho de la cosa es
un requisito si ne qua non de la retención.
Y aún se sostiene la necesidad de la ajenidad de la cosa sobre que
recae114, por más que parece más convincente la postura que sostiene
que cabe la retención de cosa propia en determinados casos115, como
acaece V. gr., cuando el propietario da en arrendamiento una cosa y
el arrendatario que debe hacer a su cargo una mejora en la cosa, no la
hace por sí mismo, sino que prefiere contratar los servicios de quien
mejor conoce la cosa (su propietario y arrendador) o cuando el nudo
propietario de un inmueble dado en usufructo recibe su tenencia para
hacer reparaciones, que debiera hacer el usufructurario.
Son, en cualquier caso, estos supuestos de retención de cosa propia,
casos en que se lleva a cabo la retención en perjuicio de quien estaba
obteniendo una utilidad de ella (arrendatario, usufructuario), de donde
resulta la efectividad de la retención como medida de presión. En el
supuesto objeto de análisis, el del pignus gordianum, de adquirirse,
V. gr. por dación en pago la cosa pignorada por parte del acreedor
pignoraticio, nada adelantaría éste reteniendo la cosa originariamente
pignorada, pues de ninguna utilidad privaría al deudor116. Máxime, si
114. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P.: Op. cit., pág. 1024 ss, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.: Op. cit., pág. 66 y SANCHO REBULLIDA, F. de A.: Op. cit., pág. 252.
115. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P: Op. cit., pág. 90.
116. Salvo quizá el caso, bastante de laboratorio, en que se contrajese el crédito quirografario
97
La extensión de la prenda a una segunda garantía
se tiene en cuenta que ha indicado la doctrina117 que la idea central de
la prenda es que el pignorante pierda la posesión inmediata de la cosa,
siendo más importante que el acreedor prendario pase a poseer, que
mientras subsista la garantía el deudor quede desapoderado de la cosa
dada en prenda.
Conviene insistir en que al poder ser objeto de la prenda de que trae
causa el pignus gordianum una cosa fungible, ello trae como consecuencia
la adquisición de la propiedad de lo pignorado por el acreedor
pignoraticio, con la consecuencia de que “retendrá” cosa propia. Como
no puede ser cosa propia objeto de retención, en términos generales y
salvo los casos en que la cosa propia esté siendo usada por otro –hipótesis,
como está dicho, que es imposible que se dé en la prenda, al no poder
estar en posesión inmediata de la prenda el deudor– encontramos un
nuevo óbice para calificar el pignus gordianum de supuesto de retención.
Y es que, como quiera que el remedio gordiano trae siempre causa
de una previa prenda (a cuya virtud posee el supuesto retenedor), la
cosa ha de revestir los caracteres que son necesarios para ser objeto de
prenda, por lo que se impone la comparación de los objetos de prenda
y de retención. Así, por razón de ello queda orillada la cuestión de si la
cosa objeto de pignus gordianum ha de ser enajenable o no debiéndolo
ser la cosa pignorada118. Además, el que provenga la retención de una
por razón de obras en la cosa realizadas por el acreedor en virtud de un arrendamiento de
obra y posteriormente se hiciera una dación en pago de la cosa pignorada, reservándose el
deudor un derecho de arrendamiento sobre ella.
98
prenda
sobre si
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Pues bie
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acreedor
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1.3. Ex
Un segu
retenedo
la cosa,
derecho
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que fund
117. PUIG BRUTAU, J.: Fundamentos de derecho Civil. Tomo III, Editorial Bosch, Barcelona,
1983, pág. 29.
119. Como
TÁN (
Bosch,
TERO
Bosch,
118. Así, ALBALADEJO, M.: Curso de derecho civil español..., pág. 417.
120. LEIVA
Ramón Fernández Calvo
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n de si la
biéndolo
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amiento de
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Barcelona,
prenda determina, asimismo, que pierda trascendencia la discusión
sobre si la cosa retenida ha de ser o no comercial, carácter éste que es
preciso que concurra en la cosa dada en prenda.119
Pues bien, a modo de conclusión, como pueden ser objeto de prenda
cosas fungibles –caso de la prenda irregular–, cuya propiedad adquiere
el acreedor pignoraticio, nos encontramos con que puede ser objeto
de pignus gordianum igualmente tales cosas fungibles y propias del
acreedor, lo que se constituye en un obstáculo insalvable para que la
figura analizada pueda calificarse de retención, de la que, repetimos no
pueden ser en general objeto cosas propias del retenedor ni tampoco
fungibles.
1.3. Existencia de un crédito a favor del retenedor
Un segundo requisito de ejercicio es que exista un crédito a favor del
retenedor, el cual ha de ser exigible al acreedor a la devolución de
la cosa, crédito que es un derecho principal del que la retención es
derecho accesorio. Un crédito, de otro lado, accionable, esto es, digno
de protección jurídica, no pudiendo el derecho de retención garantizar
la satisfacción de una obligación natural, lo que se ha fundado120 en
que no resulta compatible con el carácter voluntario que requiere la
satisfacción de las obligaciones naturales y en que el argumento histórico
que fundaba la opinión de que podía ser el crédito por el que se retenía
119. Como establece expresamente el art. 1864 del Código Civil y apuntan, entre más, CASTÁN (Op. cit., pág. 507), PUIG BRUTAU (en Fundamentos de derecho Civil, Editorial
Bosch, Barcelona, 1983, Tomo III, vol. III, pág. 25) DIEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS (Op. cit., pág. 432) y LACRUZ (Elementos de derecho civil, vol. 2, José María
Bosch, Barcelona, 1990-1991 pág. 149).
120. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 4.
99
La extensión de la prenda a una segunda garantía
uno derivado de obligación natural (y que se cifraba tal argumento en
que el ius retentionis nació en Roma a la luz de la equidad en amparo de
los acreedores sin acción) desaparece desde que la generalidad de los
acreedores tienen acción.
Ha sido
la necesi
base en
(retenció
El crédito para poder fundamentar la retención ha de ser exigible, de
lo que se deriva el que no se pueda garantizar un crédito sometido
a condición suspensiva. Por su parte, hay que admitir la postura que
supone que estando sujeta la obligación por razón de la cual se retiene
a término o condición resolutorios, en tanto se cumpla uno u otra,
la meritada obligación será exigible, mientras que cumplidos cesa la
exigibilidad del crédito y por ende, la facultad de retención121.
1.4. Co
Se ha dicho que no es preciso que el crédito sea líquido, en algún caso sin
fundarlo122 y en algún otro, exponiendo que no es óbice a la posibilidad
de que sea objeto de retención un crédito ilíquido, el que el retenedor
pueda retrasar la restitución, so pretexto de hacer liquidar su derecho
de crédito. Y ello, habida cuenta de que el retenedor no tiene interés
en retener la cosa, estando su interés dirigido a obtener la satisfacción
de su crédito. Por más que, en el caso de entender que el retenedor
tiene derecho a percibir los frutos de la cosa retenida, quizá si quepa
ver un cierto interés en prologar la retención. Y aún se ha añadido123
como argumento a favor de la no exigencia de liquidez del crédito que
funda la retención que no se trata con la retención de ejecutar su cobro
al deudor, sino sólo de asegurarlo.
- Modali
Se han
conexida
a) La co
124. BELT
122. SANCHO REBULLIDA, F. DE A.: Op. cit., pág. 252; VIÑAS MEY, J. : Op. cit., pág. 111.
125. Así, p
expues
distint
que la
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de obl
de rete
de la d
interes
123. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 284.
126. LEIVA
121. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 283 y 284.
100
Y un ter
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etenedor
derecho
e interés
isfacción
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si quepa
ñadido123
dito que
su cobro
pág. 111.
Ramón Fernández Calvo
Ha sido también, como se ha destacado por algún autor124, defendida
la necesidad de la liquidez del crédito que da lugar a la retención, con
base en que la compensación lo requiere, aunque se trata de figuras
(retención y compensación) que son distintas125.
1.4. Conexión o conexidad
Y un tercer requisito es la conexión, generalmente entre crédito y cosa,
aunque cabe distinguir dos supuestos de conexidad –que concurren, uno
u otro, en todos los casos en que nuestro derecho autoriza la retención–
a los que se añade un tercero, llamado de conexidad subjetiva, que trata
de obviar de algún modo el inconveniente de que en el pignus gordianum
no concurre el requisito que tratamos.
- Modalidades de conexidad.
Se han resaltado por la doctrina126 tres modalidades de conexión o
conexidad:
a) La conexidad intelectual o jurídica, que existe cuando la tenencia
124. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P.: Op. cit., pág. 1027.
125. Así, puede verse para la diferenciación de la compensación respecto de la retención, lo
expuesto por LEIVA FERNÁNDEZ (Op. cit., pág. 257 ss), que destaca entre otras notas
distintivas que la primera es un modo anormal de extinción de las obligaciones, al punto
que la retención es sólo un medio tendiente a que el deudor cumpla voluntariamente su
prestación; que las obligaciones a compensar deben ser del mismo tipo y ha de tratarse
de obligaciones líquidas, a diferencia de en la retención y que el ejercicio de la facultad
de retención requiere el concurso de la voluntad del retenedor, mientras que se prescinde
de la de las partes en materia de compensación que se produce ope legis. Resulta también
interesante la exposición de VIÑAS MEY, en la obra citada, pág. 106.
126. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 315 ss.
101
La extensión de la prenda a una segunda garantía
de la cosa y el crédito tienen su origen en una misma relación jurídica,
habiendo recibido el retenedor la cosa con ocasión de la relación de
derecho que lo ha convertido en acreedor, o como para el derecho
catalán se ha dicho127 cuando se conectan créditos que se originan con
motivo de una relación jurídica, en virtud de la cual el titular de dichos
créditos es además poseedor del bien.
b) Conexión objetiva que concurre cuando el nexo del crédito se produce
con la cosa misma, fundamentalmente por haber efectuado gastos
para su conservación, si bien esta conexión admite una concepción
relativizada, de acuerdo con la cual resulta la conexidad objetiva no
sólo del nexo del crédito con la cosa, sino también del crédito con la
tenencia de la cosa (V.gr. por daños causados en la cosa)128.
c) Conexión subjetiva. Se trata de una conexión que responde a un
concepto amplio de aquélla, que en el fondo trata de obviar, a base de
ampliarlo fuera de sus límites admisibles, el propio requisito.
Supone esta conexión simplemente que existen entre acreedor y deudor
obligaciones aunque resulten independientes del objeto retenido,
tratándose de una “mera conexión entre los sujetos, con total prescindencia
del objeto retenido”129.
Se trata por tanto, de la casi ausencia de conexión, llegándose a defender
la ausen
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131. ALBA
127. ABRIL CAMPOY, J. M.: Op. cit., pág. 1908.
128. Asume este punto de vista ABRIL CAMPOY, al decir en la obra citada que la conexión es
material cuando el crédito por el que se retiene deriva de gastos efectuados en la cosa o de los
daños y perjuicios irrogados por la posesión de la cosa.
129. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 315.
102
132. Dice e
buena
Los gastos
diendo
gastos,
concur
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jurídica,
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derecho
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e dichos
produce
o gastos
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o con la
de a un
base de
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cindencia
defender
onexión es
osa o de los
Ramón Fernández Calvo
la ausencia de la misma, fundándose en que no concurre en el asunto
gordiano del art. 1866.2 Cce.130.
Para qué decir que esta categoría de la conexidad subjetiva, desde el
punto en que se construye por un autor131 que cuestiona el requisito
de la conexidad por no darse concretamente en el pignus gordianum, es
un expediente para obviar en relación éste, la falta del requisito de la
conexión.
Por tanto, hay que reducir los supuestos de conexidad a los dos
primeros, objetiva y jurídica, dándose los mismos en los diversos casos
de retención.
Como tales casos de retención en nuestro derecho se han señalado los
que siguen diciéndose que en el Código civil son “El artículo 453132 a
favor del poseedor de buena fe. Por extensión legal del precepto arts. 1368 y
1391 en beneficio del marido en caso de devolución de bienes dotales inestimados
130. Desde este punto de vista, SANCHO REBULLIDA, en la obra citada (pág. 247) ha definido la retención, admitiendo que no concurra la conexidad, como “(...) la facultad que, en
determinados casos, concede la ley al poseedor de una cosa para que prolongue su situación posesoria después de decaído el título que la justificaba y ello en razón de un crédito
del poseedor frente al destinatario de la cosa, crédito relacionado, unas veces, con la cosa
–gastos de conservación y mejora, indemnización de perjuicios causados con ocasión de la
misma– y otras veces sin más relación que la puramente ocasional de la preexistente posesión de la cosa por el acreedor –posesión prendaria-”.
131. ALBALADEJO, M,: Derecho Civil..., pág. 200.
132. Dice el precepto que “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de
buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los
gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa”. Como se ve,
concurre en este supuesto la conexión, en cuanto que deriva el crédito por el que se retiene
de gastos hechos en la cosa retenida”.
103
La extensión de la prenda a una segunda garantía
o de parafernales, y el art. 1898133, del cobrador de buena fe de cosa cierta y
determinada.
En el orden contractual, art. 1600134 a favor del arrendador de obra en cosa
mueble, 1730135 del mandatario, 1892136 del gestor de negocios ajenos (no el
1893) y 1780137 del depositario.
Como figuras especiales de este derecho, los privilegios posesorios concedidos al
porteados, hostelero y arrendatario”138.
133. Que dice que “En cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente
recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en el Título 5º del Libro segundo”. Dicho Título
es el que contiene la regulación de la posesión, con lo que se aplica el artículo 453 en esta
materia. Vale lo ya dicho en relación con éste respecto de la concurrencia del debitum cum
re iunctum.
134. A cuyo tenor, “El que ha ejecutado una obra en cosa mueble, tiene el derecho de retenerla
en prenda hasta que se le pague”. Nuevamente un supuesto de conexidad, además objetiva, toda vez que el crédito al abono de una cantidad se debe a una obra ejecutada en la
cosa que se le legitima a retener.
135. Según el cual “El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos
artículos anteriores”. Esto es, la indemnización de los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato y el reembolso de las cantidades que haya anticipado el
mandatario para ejecución del mandato. Este, evidentemente no es un caso de conexidad
objetiva, pero sí intelectual o jurídica, en cuanto que el crédito por el que se legitima a
retener al mandatario ha surgido de la relación jurídica a cuya virtud tiene la cosa.
136. Que preceptúa que “La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce
los efectos del mandato expreso” con lo que vale, dada la remisión, lo dicho respecto del
mandato.
104
En todo
tino se e
con el ún
dicho139
en cuent
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diversos
mandata
Obviame
en la cita
en caso d
habida c
Código C
Además,
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ha consa
conexida
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derecho
el derech
para con
de los d
la entreg
o repara
137. Que expresa que “El depositario puede retener en prenda la cosa depositada gasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito”. Sumamente claro es en este caso
el requisito de la conexidad, en cuanto que garantiza la retención deudas surgidas a cargo
del depositante por razón de la misma relación jurídica por la que el depositario tiene la
cosa depositada, el depósito.
139. LEIVA
138. VIÑAS MEY, J.: Op. cit., pág. 110.
140. art. 56
a cierta y
a en cosa
nos (no el
cedidos al
bidamente
icho Título
453 en esta
debitum cum
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asta el comn este caso
das a cargo
rio tiene la
Ramón Fernández Calvo
En todos los supuestos reseñados de retención, de los que con buen
tino se excluye el pignus gordianum, concurre la nota de la conexidad,
con el único caso más dudoso del mandato, en relación con el que se ha
dicho139 que la conexidad material aparece espiritualizada, teniéndose
en cuenta el lazo creado por la comunidad de origen entre la obligación
del mandatario –entrega de la cosa– y la del mandante –pago de los
diversos créditos que la ejecución del mandato derivan a favor del
mandatario.
Obviamente no se contempla ya el derecho de retención a que se alude
en la cita hecha, previsto en los art. 1368 y 1391 en beneficio del marido
en caso de devolución de bienes dotales inestimados o de parafernales,
habida cuenta de la desaparición de tales bienes de la regulación del
Código Civil español en la actualidad140.
Además, como se ha visto antes, en el ordenamiento catalán en el que
ha llevado a cabo una regulación general del derecho de retención se
ha consagrado, aunque con una cláusula de escape, el requisito de la
conexidad sea objetiva o jurídica al decirse, ya desde la Ley 22/1991 de
garantías posesorias sobre cosa mueble, hasta la Ley 5/2006, del Libro
Quinto del Código Civil de Cataluña (pasando por la Ley 19/2002 de
derechos reales de garantía) que las obligaciones que pueden originar
el derecho de retención son las de resarcimiento de los gastos necesarios
para conservar y gestionar el bien y de los gastos útiles; de resarcimiento
de los daños producidos por razón de la cosa a la persona obligada a
la entrega, de retribución de la actividad realizada para confeccionar
o reparar el bien, si previamente ha existido, en caso de muebles, un
139. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit.
140. art. 569-4 de la Ley catalana 5/2006, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña.
105
La extensión de la prenda a una segunda garantía
presupuesto escrito y aceptado y, en caso de inmuebles, un acuerdo
expreso entre las partes, y si, en ambos casos, la actividad se adecua
al presupuesto o al pacto y la obligación de abonar los intereses de las
obligaciones establecidas por el presente artículo, desde el momento
en que el derecho de retención se notifica en la forma que establece la
propia Ley141.
- Esencialidad del requisito.
El requisito de que tratamos, con la excepción de los defensores de
la posibilidad de conexidad meramente subjetiva es considerado en
general como esencial142, diciéndose143 que el mismo encierra una idea
de proximidad que se da en el supuesto de gastos realizados en la cosa
(art. 453 Cc); que resulta patente también cuando la cosa retenida ha
sido motivo u ocasión de pérdidas o gastos sufridos por el titular (v.gr.
en el caso del mandatario) y aún en casos en que pese a la apariencia
el vinculo sólo se debilita, siendo la diferencia sólo de intensidad, no
de naturaleza. Sin decirlo expresamente, pero quizá por la falta del
requisito que analizamos, no se incluye, desde este punto de vista, el
pignus gordiano como supuesto de retención.
Por tanto, aunque se defiende una concepción amplia de retención,
se exige la concurrencia, para hablar de retención, de la sobredicha
retención. Como hemos avanzado, nosotros compartimos la ineluctable
exigencia del requisito de la conexidad en la retención, siendo que en
todos lo
misma.
En esta
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que la m
denomina
y, por tan
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141. art. 569-4 de la Ley catalana 5/2006, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña.
106
142. Así, BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P. en Op. cit., pág. 1027.
144. CANO
143. VIÑAS MEY, J.: Op. cit., pág. 111.
145. CANO
acuerdo
e adecua
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una idea
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pariencia
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vista, el
tención,
bredicha
eluctable
o que en
Ramón Fernández Calvo
todos los supuestos de retención de nuestro ordenamiento aparece la
misma.
En esta línea se ha reconocido144 que “(...) aunque se considera primario
el concepto de retención constituido en la idea de la necesidad de que los gastos,
que la motivan, se hayan ejecutado en la cosa retenida, a cuyo requisito se
denomina “conexión” o “conexidad”, sin embargo se admite que pueda no darse
y, por tanto, se incluyen, como supuestos de retención, aquéllos en los que ésta
garantiza indemnizaciones por daños contractuales, retribuciones, y en general,
otras atenciones que en nada se refiere a la cosa retenida”. Si bien frente a ello
se acaba concluyendo que, siempre que una persona se mantenga en su
posesión con el argumento de retribuciones o indemnizaciones derivadas
del contrato que no sean gastos necesarios o útiles, ejecutados sobre la
cosa misma, se basará la negativa de restitución no en la retención, sino
en la exceptio inadimpleti contractus. Para decir más contundentemente
que parece inadmisible el punto de vista de que la conexión o conexidad
no es precisa en la retención, haciendo depender la existencia o no de
ésta de la concurrencia o falta de la conexidad145.
Aunque también ha sido defendida una postura no tan radical
admitiendo una retención, a la que se le llama impropia, como aplicación
de la referida exceptio non adimpleti contractus, en razón de la conexión
entre el crédito y la obligación de devolver la cosa, contrastando con
la retención propia que se caracteriza por darse la conexión entre el
crédito y la cosa misma; para concluir que “cualquiera que sea la forma
que pueda asumir es segura la existencia y necesidad del requisito de la conexión
aluña.
144. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.: Op. cit., pág. 29.
145. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.: Op. cit., pág. 71.
107
La extensión de la prenda a una segunda garantía
en materia de retención”146.
Nosotros no podemos sino anexionarnos a este punto de vista que
exige la presencia, para poder hablar de retención, del requisito de la
conexidad. Por contraste con ello, el Código Civil español de 1889 no
exige para poner en aplicación el remedio gordiano que la deuda que se
contraiga ínterin esté el pignorante desposeído de la cosa esté conectada
con ésta, ni siquiera que se dé el requisito de la conexidad jurídica,
razón por la que difícilmente puede calificarse de retención. Pese a ello,
expondremos las variantes que admite en su seno la conceptuación de
la figura gordiana como retención, pues pese a los reparos puestos por
nosotros hasta ahora, no podemos sustraernos a que, con apoyo en la
jurisprudencia, es mayoritaria la conceptuación de la figura en estudio
como supuesto de retención.
2. El
aseguramiento de la segunda deuda como un
derecho de retención de carácter real
Siendo una primera postura adoptable en relación con la naturaleza
del pignus gordianum la de concebirlo como derecho de retención,
inmediatamente surge la dicotomía de si es de carácter personal o real,
lo que no es sino una proyección respecto de la figura que nos ocupa
de la polémica doctrinal existente sobre si tiene uno u otro carácter la
retención en general; existiendo también posiciones doctrinales que le
atribuyen naturaleza jurídica distinta a ésta, ni real ni personal.
Así, como queda dicho, habiendo una posición doctrinal que entiende
que la retención es un derecho real, concebirán como tal sus defensores,
en cuan
estudio.
En este
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de éste, c
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Así, com
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Y en cu
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Y en fin
147. VIÑA
derecho de
148. LEIVA
146. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P.: Op. cit., pág. 1018.
108
149. VIÑA
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entiende
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Ramón Fernández Calvo
en cuanto vean un derecho o facultad de retención en la figura en
estudio.
En este sentido, se ha concebido147 la retención como derecho real (en
razón de que se dan en él los dos elementos necesarios caracterizadores
de éste, cuales son el poder directo sobre una cosa y el carácter absoluto,
la oponibilidad a terceros.
Así, como ha sido afirmado148, que la relación directa o señorío sobre la
cosa, sería oponible a toda otra persona además del titular del dominio,
los causahabientes del propietario y especialmente contra los otros
acreedores del deudor.
Y en cuanto al poder directo o potestad inmediata sobre la cosa se
despliega en el hecho de tenerla, de no restituirla hasta el pago del
crédito que fundamenta la retención, concluyéndose que dondequiera
que haya un tal poder directo sobre una cosa, existirá un derecho real
con independencia de la cuantía de su contenido.
De otro lado, ante la evidencia de que falta la facultad de persecución
en la retención (se ejercita por vía de excepción, que no de acción), se
afirma que no es esencial dicha facultad al concepto de derecho real,
apreciándose su ausencia igualmente en la prenda.
Y en fin, en apoyo de esta postura se aduce también149 que al esgrimir
147. VIÑAS MEY, J.: Op. cit., pág. 108 ss, por más que este autor vea en el pignus gordianum un
derecho de prenda.
148. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 138.
149. VIÑAS MEY, J.: Op. cit., pág. 109; LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit.,. pág. 137 ss.
109
La extensión de la prenda a una segunda garantía
como argumento a favor del carácter personal de la retención que
la misma derivaba de la exceptio doli se hace abstracción del hecho
de que no procede la retención de la exceptio doli especialis que era de
naturaleza personal, sino de la exceptio doli generalis que era inherente
a la cosa y oponible a cualquiera que pretendiese el cumplimiento el
cumplimiento de la prestación por el demandado, sin satisfacer el
crédito correspondiente.
Como crítica a esta doctrina del carácter real de la retención vamos a
exponer la posición de uno de los exponentes de la concepción personal
de la retención150, cosa que hacemos de inmediato.
3. El
aseguramiento de la segunda deuda como un
derecho de retención de carácter personal
Desde la postura de concebir la retención como derecho personal se ha
dicho que son muchas y convincentes las razones que lo justifican.
En primer lugar, que no existe ninguna disposición de derecho positivo
en la que se declare el carácter real del derecho de retención, como
ocurre con otras garantías reales como la prenda (art. 1858) y la
hipoteca (art. 1876), frente a lo que debemos traer a colación que rige
en nuestro ordenamiento en relación con los derechos reales un sistema
de numerus apertus151.
De otro lado, se impugna el elemento del poder directo e inmediato
del titular con la cosa, puesto que se afirma que dicho poder ha de ser
en el de
la retenc
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Formula
derecho
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150. BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, P.: Op. cit. 1013 ss.
151. Así resulta de los art. 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento.
110
152. Argum
ción no
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mediato
ha de ser
Ramón Fernández Calvo
en el derecho real un poder ideal o jurídico, lo cual no concurre en
la retención, en la que no se trata de una relación ideal o jurídica que
pueda perderse sin que se pierda el derecho. Al contrario la posesión de
la cosa retenida no es solamente un requisito esencial de la retención,
sino que es el único medio de defensa y garantía del retenedor, el cual
pierde su derecho cuando desaparece la relación directa e inmediata
(lo cual no ocurre en otros derechos). Perdida la tenencia de la cosa, no
confiere la retención derecho de persecución.
Se combate, por otra parte, desde este punto de vista que sea la
oponibilidad a terceros de la retención determinante del carácter
real de la misma, pues aún siendo tal rasgo uno de los normales
del derecho real, no por ello debe concluirse a contrario que todos
derecho oponible a terceros es un derecho real, poniéndose el ejemplo
(seguramente no muy afortunado por ser dudosa su naturaleza jurídica)
del arrendamiento que es igualmente oponible a terceros.
Además, y no sin cierta razón, se añade que la oponibilidad a terceros
del derecho de retención se debe a una razón eminentemente práctica
y de equidad, pues en otro caso la garantía que ofrece al acreedor sería
ilusoria, bastando al deudor con transmitir la cosa por cualquier título
a un tercero para burlar el derecho del retenedor.
Formulada la crítica a los argumentos de la teoría de la retención como
derecho real se añade, en pos del carácter personal que este carácter
responde a su origen y a su tradición histórica152. Además, se dice que la
retención no tiene estructura de derecho real, ostentando su titular sólo
152. Argumento que queda desvirtuado por razón del origen, como se ha señalado de la retención no en la exceptio doli especialis, sino en la generalis.
111
La extensión de la prenda a una segunda garantía
la detentación posesoria de cosa ajena y siendo un óbice para que sea
un derecho real el que se desvanece al desaparecer la relación directa e
inmediata con la cosa.
Abunda en la naturaleza personal el que suponiendo la realidad de
un derecho que el mismo pueda ser ejercitado contra todos por vía de
acción, la retención es oponible sólo por vía de excepción. Y es que el
retentor no invoca un ius in re, sino que aduce mediante una excepción
que se niega a entregar la cosa a quien se la demanda.
Debemos ya adelantar que con referencia al remedio gordiano en la
Sentencia de 24 de junio de 1941, concibe aquél el Tribunal Supremo
como un supuesto de retención de naturaleza personal que agota su
operatividad en las relaciones internas entre acreedor pignoraticio y
deudor.
4. El
Todas l
caracter
las que l
que mer
excepció
proceso.
jurídica
es predi
ejercerse
aseguramiento de la segunda deuda como un
supuesto de retención no configurado éste como
derecho personal ni real
Como lógico corolario de existir teorías que rechazan que la retención
sea un derecho personal o real, puede entenderse el aseguramiento de
la segunda deuda como una retención que responda a la naturaleza que
tales teorías atribuyen a ésta.
Así se han enumerado153 como tales teorías las que siguen. La que
entiende que es una prenda o anticresis legal154, la de la retención como
153. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 137 ss.
154. Así, con referencia al supuesto de “retención en prenda” del art. 1600 –arrendador de
112
preferen
retenció
que es u
género.
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de rete
neral a
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de una
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autore
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la expr
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155. En op
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156. Aunqu
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Ramón Fernández Calvo
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es que el
xcepción
no en la
Supremo
agota su
raticio y
preferencia, privilegio o superprivilegio155; la teoría que atribuye a la
retención una naturaleza mixta, real y personal156 y la que entiende
que es un derecho “sui generis y autónomo”, constituyendo su propio
género.
Todas las teorías hasta ahora enumeradas en este epígrafe se
caracterizan por atribuir a la retención naturaleza sustantiva, frente a
las que la conciben como de naturaleza adjetiva o de derecho procesal,
que merecen la severa crítica de que si sólo nos encontrásemos ante una
excepción procesal, la retención no podría existir fuera del marco del
proceso. Y ello no es cierto, puesto que la retención tiene naturaleza
jurídica aunque nunca llegue a esgrimirse judicialmente. Lo cual
es predicable tanto si se admite la posición de que no requiere para
ejercerse un previo requerimiento de restitución de la cosa por parte
mo un
como
etención
iento de
leza que
La que
ón como
ndador de
obra– MANRESA (Op. cit. Tomo IV, pág. 328) dice que “en todos estos casos, el derecho
de retención se manifiesta como un derecho de prenda”. Por su parte, con referencia general a la retención, ha dicho GASSIOT MAGRET (en “Voz ‘Retención’”, en Enciclopedia
jurídica española. Tomo 27, Francisco Seix editor, Barcelona, 1911, pág. 446) que “(...)
este derecho de retención, constituido por la ley con independencia de la voluntad de los
contratantes, viene a ser un derecho de prenda o de anticresis”. Añadiendo que “En su consecuencia podrá el poseedor seguir reteniendo hasta ser completamente pagado, gozará
de una preferencia sobre cualquier otro acreedor del propietario, podrá defender la cosa
retenida ejercitando los interdictos y su derecho será transmisible”. No faltan, en cambio
autores que niegan expresamente la equiparación, diciendo que los casos en que el Código
habla de retener “en prenda”, el retenedor cuenta sólo con un derecho de retención, pues
la expresión entrecomillada no está utilizada en sentido técnico, sino vulgar (CARRASCO
PERERA, Á., CORDERO LOBATO, E. y MARÍN LÓPEZ, M. J.: Op. cit., pág. 809).
155. En opinión de LEIVA FERNÁNDEZ (Op. cit., pág. 149) sólo sustentada en la doctrina
argentina.
156. Aunque, como resalta CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, (Op. cit., pág. 36) con esta calificación lo que se hace es que ante las dificultades que plantea la configuración como derecho personal o real, y ante la “hechura resbaladiza de la figura” se “evita el escollo”.
113
La extensión de la prenda a una segunda garantía
del deudor157, como si se entiende –como también se ha sostenido158–
que la retención exige además de la extinción del titulo de transferencia
posesoria, que el dueño (o, añadimos, el acreedor a la restitución no
propietario) haga interpelación de la restitución –a la que le conteste
con una notificación de los gastos hechos en la cosa–.
de su con
acción. C
es un act
aparició
A su vez estas doctrinas que atribuyen a la retención naturaleza de
derecho adjetivo han sido acertadamente sistematizadas159 en la que
la conciben como excepción, traduciéndose ésta en negarse a restituir
hasta ser satisfecho, y la que ve en la retención un secuestro privado,
una suerte de medida cautelar a modo de autodefensa.
concep
Junto a las anteriores concepciones sobre la naturaleza de la retención
aparecen las teorías que postulan una pluralidad de naturalezas
jurídicas en la retención, destacando la que afirma la naturaleza
jurídica personal en las relaciones civiles y real en las comerciales, la
que le atribuye naturaleza personal si se ejerce sobre inmuebles y real
si lo hace sobre muebles y la que distingue según cual sea la causa que
motivó la relación real.
En fin, se ha sostenido también, refutando todas las teorías anteriores,
que la retención es un acto jurídico, que se instaura por vía de un hecho
jurídico, humano, voluntario y lícito160, habiéndose fundado la negación
157. Como con base en no exigirlo el Código Civil de su país, sostiene LEIVA FERNÁNDEZ
(Op. cit., pág. 175).
158. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.: Op. cit., pág. 31.
159. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., pág. 173 ss.
160. LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P.: Op. cit., 191.
114
5. De
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Supremo
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teriores,
un hecho
negación
RNÁNDEZ
Ramón Fernández Calvo
de su condición de derecho subjetivo entre otras causas en que carece de
acción. Con ello se concluye que se trata de un acto jurídico que además
es un acto posesorio. Un acto jurídico que entre otros efectos provoca la
aparición de la excepción a la restitución reclamada de la cosa.
5. Defensa
doctrinal
y
jurisprudencial
de
la
concepción del pignus gordianum como un derecho de
retención
En general los autores, basados en la importante Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de junio de 1941 (primera que se ocupaba del pignus
gordianum y a la que ha seguido por parte del Alto Tribunal en dicha
materia tan sólo la de 21 de febrero de 1997) se inclinan por concebir el
remedio contemplado en el art. 1866.2 Código Civil como un supuesto
de retención.
Llama la atención también que con ocasión de la exposición de la
indicada opinión sobre que el pignus gordianum es un caso de retención
no se pronuncia la doctrina sobre si es un derecho de retención personal,
real, como institución procesal sino que para alcanzar la conclusión
de como es preciso acudir a lo expuesto por el autor en cuestión con
ocasión del tratamiento de la retención.
Es preciso adelantar, como ya apuntamos que el Tribunal Supremo en
la Sentencia de 24 de junio de 1941 dijo que “el derecho de retención
otorgado al acreedor prendario, como prórroga de la facultad de retener (...)
está limitado y circunscrito a las relaciones entre acreedor y deudor y constituye
defensa de éste y no privilegio con relación a terceros”.
En cualquier caso, ha sido afirmado sustentándose en la meritada
115
La extensión de la prenda a una segunda garantía
Sentencia de 24 de junio de 1941 que “existe unanimidad doctrinal en
que el supuesto regulado en el art. 1866.2, si bien amplia temporalmente las
facultades de retención posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o
más) créditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto
de cuanto se le adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda”161.
Afirmación en la que no podemos, sin embargo, estar de acuerdo, no
concurriendo la dicha unanimidad.
Es lo cierto que se defiende que se da la repetida unanimidad desde
la que se califica de “espléndida” Sentencia (habiéndosele hecho a la
misma otros elogios, tales como que “es quizá una de las Sentencias mas
completas de nuestra jurisprudencia civil, tanto por el rigor de los razonamientos
que en ella se van escalonando como por la profundidad de la erudición en
el manejo de los antecedentes históricos y del derecho comparado de que hace
gala”162), encontrándose entre los no tan escasos defensores de la
naturaleza pignoraticia del pignus gordianum varios anteriores a la misma
(concretamente en una monografía de los años 20 sobre la retención163
y en unos comentarios decimonónicos sobre el Código civil164).
161. LASARTE ÁLVAREZ, C.: Op. cit., 50. En el mismo sentido a proclamar una inexistente
unanimidad doctrinal GUILARTE ZAPATERO (Op. cit., pág. 428 dice que la generalidad
de nuestros autores coincide con la doctrina sentada por la importante sentencia de 24 de
junio de 1941.
162. DIEZ PICAZO, L.: “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de
1941”... Pág. 392.
163. VIÑAS MEY, J.: Op. cit.
164. BONEL Y SÁNCHEZ, L.: Código Civil español: concordado y comentado con el derecho
foral vigente en Cataluña, Aragón, Navarra y demás territorios aforados con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y con los códigos civiles de la mayor parte de los
países de Europa y América, A. López Robert, impresor, Barcelona, 1891.
116
La situa
de 1941
supuesto
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inexistente
eneralidad
ia de 24 de
Ramón Fernández Calvo
La situación cambia obviamente al dictarse la contundente Sentencia
de 1941 que opta decididamente por calificar el pignus gordianum de
supuesto de retención.
Pero aún así, repetimos, si bien son muy numerosos los autores que
se adhieren a tal tesis, otros dicen con mayor acierto que la misma es,
no unánime, sino dominante, aunque añaden que la cuestión de si
la prolongación de la retención significa afección de la garantía a la
segunda deuda es “dudoso”165 con lo que no se pronuncia expresamente
sobre el problema.
En la misma línea de no revestir de rotundidad sus afirmaciones al
respecto se ha dicho que pese a lo que pueda parecer (sobre todo
por la colocación de la regla entre las relativas al derecho real de
prenda) seguramente ha de prevalecer el criterio de que esta retención
prorrogada en relación con una nueva deuda sobrevenida no implica
el ejercicio de un verdadero derecho real, viéndose adverado que no le
parece a dicho autor tan clara la condición de retención del remedio
gordiano por el hecho de que no se utiliza la Sentencia de 24 de junio
de 1941 para apoyar tal condición, sino que se hace recurso a ella,
únicamente para defender la falta de privilegio sobre el precio a favor
del acreedor pignoraticio respecto de la segunda deuda166.
de junio de
Y aún encontramos alguna opinión autorizada más que no afirma
inapelablemente que estemos ante una retención, sino que dice que
“parece” que se trata de una simple facultad de retención posesoria, no
de una prórroga de la prenda, lo cual se afirma, al igual que en los otros
el derecho
a Jurispruparte de los
165. GULLÓN BALLESTEROS, A.: Op. cit., pág. 221.
166. PUIG BRUTAU, J.: Op. cit., pág. 36 ss.
117
La extensión de la prenda a una segunda garantía
casos sobredichos, dictada que había sido la repetida Sentencia de 24
de junio de 1941167. Y habiéndose dicho, igualmente que en esta línea
“‘Suponemos’ que la facultad de enajenación que asiste al acreedor prendario
(...) no puede utilizarla sino con respecto a la primera obligación (...)”168.
En suma, que dentro de la posición dominante consistente en concebir
el remedio gordiano como caso de prenda, hay un grupo de autores
que la sostienen, pero a juzgar por las expresiones utilizadas, no con la
concepción de infalibilidad que asume el Tribunal Supremo en la tan
repetida Sentencia.
En cualquier caso, la mayor parte de los defensores de que el pignus
gordianum reviste naturaleza de retención, no lo argumentan mayormente
o bien se apoyan en la tan repetida Sentencia169.
Al margen de los argumentos de la Sentencia por remisión a la misma,
se ha defendido la condición de retención del pignus gordianum en base
167. LACRUZ BERDEJO, J. L.: Op. cit., pág. 152.
a que “l
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por aque
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aunque
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De otro
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constituy
obligació
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acreedor
garantiz
dibujar e
que con
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168. SCAEVOLA, Q.M.: Op. cit., pág. 363.
169. Así se observa en PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: Derechos Reales. Derecho Hipotecario, T. II, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pág. 62; CASTÁN TOBEÑAS,
J.: Op. cit., pág. 509; DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A.: Op. cit., pág. 433;
DIEZ PICAZO, L.: Op. cit., pág. 393; PUIG PEÑA, F.: Tratado de derecho civil español. T.
III, Vol. 2, Revista de Derecho Privado cop., Madrid 1951-1965, pág. 427; O’CALLAGHAN
MUÑOZ, X.: Código Civil comentado y con jurisprudencia, La Ley Actualidad, Las Rozas,
2001, pág. 1780; GUILARTE ZAPATERO, V.: Op. cit., pág. 428 y 429; CARRASCO PERERA, Á., CORDERO LOBATO, E. y MARÍN LÓPEZ, M. J.: Op. cit., pág. 836; ALBALADEJO, M.: Curso de derecho civil español..., pág. 427; SERRANO ALONSO, E.: Op. cit., pág.
1883; LASARTE ÁLVAREZ, C.: Op. cit., pág. 50; SANCHO REBULLIDA, F. DE A.: Op. cit.,
pág. 249; CORDERO LOBATO, E.: Op. cit., pág. 2088; ALBÁCAR, J. L. y SANTOS BRIZ,
J.: Op. cit., pág. 756 y SANTOS BRIZ, J.: Derecho civil teoría y práctica. Tomo II , EDERSA,
Madrid, 1977-1979, pág. 662 y ESPIN, D.: Manual de derecho civil español, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1977, pág. 555.
118
6. Aná
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Rebatido
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., pág. 433;
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Las Rozas,
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A.: Op. cit.,
TOS BRIZ,
, EDERSA,
Revista de
Ramón Fernández Calvo
a que “la prenda como contrato real que es, y generador del derecho real de
su nombre, sólo debe alcanzar en sus efectos a lo específicamente estipulado,
por aquello de que no pueden extenderse los efectos de los contratos a casos
distintos ni cosas diferentes de aquello que los contratantes quisieron estipular”,
aunque supone un argumento sólo aplicable a las prendas con origen
contractual, cuando se ha sostenido por algún autor la posibilidad de
constitución por otro medio170.
De otro lado, se ha fundado la oposición a la postura según la cual
el nuevo contrato celebrado por el deudor en cuya virtud contrae la
segunda deuda retrotrae sus efectos a la fecha del primero en que se
constituyó la prenda171 –que supone la extensión de ésta a la nueva
obligación– en el perjuicio que se causaría a terceros acreedores,
argumento que no es bastante, en cuanto mal podría predicarse la
buena fe de éstos si son sabedores de la tenencia de la cosa por el
acreedor pignoraticio, a lo que se añade que quedan suficientemente
garantizados en la medida en que, como expondremos con ocasión de
dibujar el régimen jurídico aplicable al pignus gordianum, será menester
que conste por instrumento público la certeza de la fecha de la nueva
obligación, a fin de que sea oponible a ellos.
6. Análisis de la jurisprudencia fundamentadora de la
postura de la retención
Rebatidos los dos argumentos específicos que se han dado por parte
170. Es mítica la postura de ALBALADEJO (Op. cit., pág. 422 ss) en el sentido de defender la
posibilidad de constitución de prenda mediante usucapión y actos de última voluntad. Por
su parte, CASTÁN (Op. cit., pág. 506) dice de la constitución por contrato que es el “modo
más corriente de constitución” y que el Código toma en consideración).
171. BONEL Y SÁNCHEZ, L.: Op. cit., 865.
119
La extensión de la prenda a una segunda garantía
de la doctrina para fundar que el pignus gordianum es un supuesto de
retención, hay que analizar las dos Sentencias del Tribunal Supremo
que fundamentan tal postura, siendo que, como se apuntó la que se ha
tomando más en consideración es la Sentencia de 24 de junio de 1941,
luego citada por la de 21 de febrero de 1997.
En esta Sentencia de 1941, como ha destacado la doctrina172, el
sustrato fáctico era que la Casa Baüer y Compañía había concertado
escalonadamente con el Banco de España la apertura de varias cuentas
de crédito, entregando en prenda valores diversos y endosándole,
mientras existieron relaciones normales, letras de cambio. Declarada
judicialmente la Casa en estado de suspensión de pagos en concepto
de insolvencia provisional, el Banco de España que se abstuvo
completamente durante el procedimiento, figuró tanto en el concepto
de acreedor privilegiado por el importe de los créditos garantizados
con prenda de valores, como en el de acreedor ordinario por el de las
letras de cambio descontadas.
Aprobado judicialmente el Convenio entre la suspensa y sus acreedores,
sin que el Banco de España lo suscribiese, ni lo impugnase, se concretó
en el Convenio la situación de éste como acreedor pignoraticio,
prescribiendo que una vez satisfecho este crédito, cesaría el privilegio
primitivo, que en ningún caso se extendería a otras deudas por la
Sociedad con los mismos acreedores.
Tras la instancia y la apelación en que se reconocieron las pretensiones
de la parte actora (Comisión Liquidadora) se formalizó contra la
Sentencia ultimadora de la alzada, recurso de Casación por el Banco
172. BONET RAMÓN, F.: Op. cit., pág. 412 ss.
120
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Ramón Fernández Calvo
de España fundado en que la garantía prendaria constituida por la
casa Baüer ampara con idéntico alcance e igual trascendencia no sólo
los créditos a que aquélla se afectó especialmente sino todos los que
con posterioridad se contrajeron entre las mismas partes y que fueran
exigibles antes de satisfacerse la deuda originaria (ex art. 1866.2 Cc) y
que respecto de estos últimos tiene el recurrente derecho de abstención,
con todas las consecuencias de ello.
Los razonamientos de la Sentencia son los que siguen.
En primer lugar, identifica el problema sometido a consideración
diciendo que consiste en precisar el alcance que debe darse al párrafo
2 del art. 1866 CCE, lo que se focaliza en determinar si, efectivamente
ampara la prenda con igual trascendencia y alcance a los créditos no
especialmente garantizados con prenda pero exigibles antes del pago
de los garantizados, o bien que el juego del derecho de retención a que
exclusivamente hace referencia el indicado precepto del Código civil
no afecta con fuerza de privilegio al derecho de los acreedores comunes
implicados en la suspensión de pagos.
Al respecto el Alto Tribunal comienza aclarando que el derecho de
prenda no se caracteriza solamente por una facultad de retención, sino
también por la facultad de enajenar las cosas pignoradas, por lo que en
razón de la concurrencia de la facultad de retener no se puede, como se
quiere, equiparar la institución gordiana con la prenda.
Continúa el Tribunal Supremo diciendo que si bien el Derecho positivo
español no contiene una teoría general del derecho de retención, en
todos los casos en que se hace referencia al derecho de retención se
concibe no como una ampliación del derecho originario sino como
121
La extensión de la prenda a una segunda garantía
una facultad de mantener la tenencia de la cosa por título distinto
del originario. A nuestro parecer es encomiable el esfuerzo de síntesis
llevado al cabo por el Alto Tribunal buscando una nota común a los
casos de retención, con el nada desdeñable reparo de que hay una
serie de notas comunes que se extraen también de los diversos casos
de retención (a las que se ha hecho referencia a los largo de estas
páginas, fundamentalmente en trance de analizar los requisitos para
la retención) notas comunes –entre las que descuella el debitum cum re
iunctum– en las que en la Sentencia comentada no se repara y que quizá
habrían conducido a una solución distinta en cuanto a la determinación
de la naturaleza de la figura analizada.
A continuación, se da cuenta sucintamente de las diversas posturas sobre
la naturaleza de la retención en nuestro derecho para añadir que la
posición del derecho español vigente frete al problema suscitado puede
inferirse de los antecedentes del precepto discutido, de sus concordancias
fundamentales con otros idénticos contenidos en legislaciones afines a
la propia y sobre todo de la sistemática del cuerpo legal, no teniendo
empacho en acudir a ellos el Alto Tribunal, para fundar su postura
de que el derecho de retención otorgado al acreedor prendario, como
prórroga de la facultad de retener está limitado y circunscrito a las
relaciones entre acreedor y deudor y constituye defensa de éste y no
privilegio con relación a terceros.
A partir de ahí extrae la conclusión de que como el derogado art. 15 de la
Ley de suspensión de pagos sólo incluye entre los créditos privilegiados
los garantizados con prendas y este concepto no se identifica, según lo
razonado antes, con el derecho de retención aisladamente considerado,
los créditos a que alude el art. 1866.2 Cc que sólo se aseguran con
derecho de retención, no se incluyen entre los privilegiados.
122
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Ramón Fernández Calvo
Conviene, pues, detenerse en los fundamentos que llevan a concluir al
Tribunal Supremo que estamos en presencia de una mera retención.
Son la Ley única, Título 27, Libro VIII del Códex, de la que dice que la
Ley concibe el derecho de retención como una excepción de naturaleza
personal, por lo que no podía ejercitarse frente a terceros. Ahora bien,
abstracción hecha de que, como hemos indicado antes173 ya es discutida
la naturaleza del instituto gordiano en derecho romano, no siendo
la postura apuntada por el Tribunal Supremo incontrovertida, es
discutible que fuera la retención de naturaleza personal, en cuanto que
como se ha destacado antes, la retención derivaba no de la exceptio doli
especialis que era de naturaleza personal, sino de la exceptio doli generalis
que era inherente a la cosa y oponible a cualquiera que pretendiese el
cumplimiento el cumplimiento de la prestación por el demandado, sin
satisfacer el crédito correspondiente.174
De otro lado, no puede pasarse por alto el que se ve empañada la
conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo sobre el carácter personal
de la retención en derecho romano (por lo menos en lo tocante al caso
del pignus gordianum) por cuanto que el fragmento que el Rescripto
restringe los efectos de la institución a las partes es sobremanera
sospechoso de interpolación175
Se invoca también el precedente de las Partidas (Partida V, Título 13,
Ley XXII) que establecían también, como hemos visto, la limitación
de la aplicación de la figura a las partes y sus herederos. Pero con
173. Cfr. Capítulo 1, 2.4.
174. VIÑAS MEY, J.: Op. cit., pág. 109.
175. Como se ha señalado más arriba está escrito en tercera persona, frente al uso de la segunda del singular del resto del rescripto.
123
La extensión de la prenda a una segunda garantía
tal invocación obvia el Alto Tribunal que cuando la Ley ha querido
establecer la limitación de los efectos de la figura exclusivamente a
las partes, como acaece en las Partidas –y también en el precedente
romano– y, antecedente silenciado por el Tribunal Supremo, en el
Proyecto de código civil de 1836, aunque limitado éste a la garantía
de las mejoras hechas por el acreedor en las cosas dadas en prenda
para la conservación y custodia de ésta176, ha hecho tal limitación
expresamente.
En consecuencia, si frente a los precedentes en que se hace una limitación
a la persona de acreedor y deudor de la eficacia del remedio gordiano,
en el Código Civil español vigente no se contiene tal limitación, hay
que concluir que la eficacia no es meramente personal. Y por tanto,
siendo ésta eficacia sólo personal el único fundamento del Tribunal
Supremo para hablar de que en el pignus gordianum hay una retención,
habrá decaído tal fundamento.
Además, que puestos a tomar en cuenta precedentes, es menester
significar que parecía apuntar a la existencia a favor del acreedor en
garantía de la deuda no especialmente asegurada de un auténtico
derecho de prenda el propio proyecto de 1836, por más que consagrara
el cese de la que llamaba retención por la enajenación de la prenda
por parte del deudor, en cuanto que establecía que en tal caso debía
el deudor dar al acreedor otra cosa de valor suficiente a cubrir el de la
deuda y el de los mencionados gastos177. Se imponía como una suerte
de subrogación real forzosa, pero no se liberaba el deudor enajenando
la cosa.
176. Art. 1706 del Proyecto.
177. Art. 1707 del Proyecto.
124
Otro tan
Códigos
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Ramón Fernández Calvo
Otro tanto debe decirse respecto al apoyo en los precepto de otros
Códigos, puesto que hay casos, como el catalán, en que una modalidad
del pignus gordianum durante años (de la primitiva Ley 22/1991 de
garantías posesorias sobre cosa mueble, hasta la Ley 5/2006, del Libro
Quinto del Código civil de Cataluña) ha sido sometida expresamente
al régimen de la prenda. Como también nos parece que no es apoyo
suficiente el que la jurisprudencia italiana178 haya alcanzado a ver en el
asunto gordiano un caso de retención, puesto que, entre otras cosas el
fundamento del precepto italiano análogo es igualmente el Edicto de
Gordiano, respecto del que ya lo hemos dicho se duda por la doctrina
si consagra en garantía de la segunda deuda un derecho de retención
o uno de prenda. A ello se añade que no tiene empacho el Tribunal de
Casación de Florencia de 1882 (en Sentencia en la que se basa la aquí
comentada) para apreciar la procedencia de la aplicación del remedio
gordiano en un caso en que lo pignorado eran 500 kg. de capullo, esto
es una cosa fungible y que pasaba a ser propiedad, como tal del acreedor.
Es decir, se reconoce que se ejerce sobre un bien fungible un derecho
de retención, cuando como se ha visto, tales bienes son insusceptibles
(como los propios del “sedicente retenedor”) de retención.
Y débil fundamento parece también el de la doctrina cuando, como
178. Como advierte BONET RAMÓN (Op. cit., pág. 418), un caso muy similar al resuelto por la
Sentencia comentada fue resuelto por la Sentencia del Tribunal de Casación de Florencia
de 31 de marzo de 1882, que versaba sobre que en el Banco Popular de Vicenza estaban
depositados cerca de 500 Kg. de capullo, propiedad de un prestatario que los había dado
en prenda. Pagado el préstamo, el Banco seguía siendo acreedor por otro título, el de descuento de letras y pretendía venderlos para cobrarse con privilegio. La Sentencia declaró
que no es la extensión de la prenda a otros créditos lo que concede el art. 1888 (equivalente
a 1866 español) sino un derecho de retención bien distinto de la prenda. Esta atribuye
un privilegio a ser pagado con la prenda con preferencia a toda otra persona y se ejercita
eficazmente, incluso frente a terceros. El derecho de retención es una defensa del acreedor
contra el deudor, que una vez pagada la primera deuda pretenda la restitución de la prenda. Y esta defensa puede ejercitarse sólo contra el deudor y no contra terceros.
125
La extensión de la prenda a una segunda garantía
hemos de ver inmediatamente hay diversos autores que sostienen que
lo que subyace en el asunto gordiano es un derecho de prenda en
garantía de la deuda exigible antes de haberse pagado la especialmente
garantizada con prenda.
El reproche fundamental a la Sentencia es, no obstante, el haberse
quedado al hacer la abstracción de notas comunes de los casos de
retención en la de que ésta se concibe no como una ampliación del
derecho originario sino como una facultad de mantener la tenencia
de la cosa por título distinto del originario. Y ello, cuando como se ha
señalado, existen otras notas comunes a los casos de retención, cuya
consideración habría evidenciado que no nos encontramos ante un caso
de la misma, toda vez que cabe el remedio gordiano, en los términos
que se han indicado aún, cuando el acreedor no tenga la detentación
de la cosa; procede en relación (dada la falta de límites por razón del
objeto) con cosas fungibles179; relacionado con lo anterior, cabe respecto
de cosa propia y lo que es fundamental no concurre el requisito del
debitum cum re iunctum en el crédito por razón del cual se confiere el
aseguramiento por el art. 1866.2 Cc.
El otro pronunciamiento jurisprudencial que se ha ocupado del pignus
gordianum ha sido la otra también citada Sentencia del Tribunal Supremo
179. Y así lo reconoce en un caso análogo el citado Fallo del Tribunal de Casación de Florencia
de 1882, a lo que se añade que el caso resuelto por el Tribunal supremo en la Sentencia
comentada podría ser de cosa fungible, en cuanto que lo pignorado eran valores. Debe
significarse, además, en apoyo de la incorrecta calificación por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 1941 del remedio gordiano como supuesto de retención, que el caso que contempla la misma es relativo a pignoración de valores, habiéndose señalado por la doctrina
(Cfr. PUIG BRUTAU, J.: Op. cit., pág. 26) que la prenda irregular también puede existir en
el caso de títulos valores entregados en garantía. Por tanto, admite el Tribunal Supremo la
procedencia de la figura gordiana en relación con cosas fungibles, lo que es incompatible
con la conceptuación de la repetida figura como retención.
126
de 21 d
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Supremo la
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Ramón Fernández Calvo
de 21 de febrero de 1997, la cual reitera la doctrina de la anterior
Sentencia de 24 de junio de 1941, haciendo remisión a la misma, para
concluir que “lo que se pretende en el artículo 1866 del Código civil, es otorgar
al acreedor la facultad de prorrogar la retención de la cosa dada en prenda a
otras deudas, en principio no garantizadas con tal prenda, pero ello no significa
que dicha prenda pueda ser realizada en caso de incumplimiento en “esas otras
deudas” para su satisfacción, y ni mucho menos, que con ello pueda perjudicarse
terceros afectados por la deuda principalmente garantizada”.
Los mismos reparos que la Sentencia a cuya fundamentación remite
merece esta última Sentencia que no añade en apoyo de la postura
sustentada por ambas nuevos argumentos. Además de ello, debe
señalarse que incurre la Sentencia ahora objeto de atención, respecto
de la delimitación de los requisitos para que proceda la aplicación del
remedio gordiano en la inexactitud de exigir que la segunda deuda
“tenga vencimiento anterior a la primera que se constituyó y que está garantizada
con la prenda”, cuando como se ha visto, exige el Código civil que el
vencimiento de dicha segunda deuda sea anterior, no al de la deuda
garantizada, sino al pago de ésta.
Además, abundando en lo ya dicho hasta aquí respecto a que la posibilidad
de que sean objeto de pignus gordianum bienes fungibles empaña que
sea dable conceptuar éste como retención, hay que significar que en el
caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1997, lo que
era objeto de pignoración, y consecuentemente respecto de lo que se
ejercía el pignus gordianum, era un depósito irregular.
127
La extensión de la prenda a una segunda garantía
II. El
aseguramiento de la segunda deuda
como derecho de prenda
1. Defensores de esta postura
La alternativa a concebir como retención el aseguramiento del crédito
quirografario es no concebir como tal –quirografario– este segundo
crédito, sino como un crédito igualmente pignoraticio, lo que derivaría
de concebir que se extiende a él la prenda que garantizaba la primera
deuda.
Esta postura no sostenida mayoritariamente, como está dicho, ha
contado sin embargo con diversos adeptos, ya entre los comentaristas
decimonónicos. Como quiera que hemos enervado los argumentos de
la concepción de la figura gordiana como retención, queda expedita
la admisión de su alternativa conceptuación como prenda, con lo que
basta con mostrar adhesión a los argumentos, de todo punto acertados,
de los defensores de esta concepción.
Entre los citados autores decimonónicos se sostuvo180, así, que “(...) la
prenda hija de una convención expresa se (...) –extiende– a la responsabilidad
de una segunda deuda exigible antes de haberse pagado la primera, pues si el
acreedor no pide otra prenda para la seguridad de esa posterior obligación, será
por conceptuar que la prenda constituida antes basta para la seguridad y pago
de las deudas(...)”, para añadir que “un nuevo contrato por el que un deudor
contra una nueva deuda con una persona, retrotrae sus efectos a la fecha del
primero en que se constituyó la prenda, y retrotrayendo sus efectos, según el
precepto que nos ocupa, como que el acreedor que obtiene una prenda se hace de
180. BONEL Y SÁNCHEZ, L.: Op. cit., pág. 865.
128
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contra
ca á los
respect
182. VIÑA
Ramón Fernández Calvo
deuda
preferente derecho á los demás acreedores, respecto al valor de la cosa pignorada,
perjudicará á los acreedores que tuvieren derechos anteriores a la segunda deuda
creada e favor del que obtuvo la prenda”. Y por si quedara alguna duda
sobre su concepción del pignus gordianum lo expresa con un ejemplo181.
l crédito
segundo
derivaría
primera
Sin llegar a decantarse expresamente por la naturaleza pignoraticia del
pignus gordianum, con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo
de 1941 observamos en un trabajo sobre la retención182 que no se
compartía que revistiese este carácter el pignus gordianum, pues tras
aludirse a la esencialidad en todos los casos de retención del requisito
del débitum cum re iunctum, al relacionar tales casos de retención se
omite precisamente la mención al asunto gordiano. Postura que al
menos es más coherente que la de los que sostienen igual esencialidad
de la conexidad y luego conceptúan como supuesto de retención el de
cho, ha
ntaristas
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expedita
n lo que
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pues si el
ción, será
ad y pago
n deudor
fecha del
según el
e hace de
181. El ejemplo dice así ”Juan presta a Diego 3,000 pesetas para pagarlas el 2 de enero de 1892,
y éste le da en prenda un mueble que vale 5,000 ptas, con fecha 11 de abril de 1891. Juan
contrae nuevas deudas con Santiago y Pedro, en 1º de Mayo de 1891, y más tarde, el 15 de
julio le pide a Diego otras 1,000 ptas., que éste le presta con al que se las pague el 15 de diciembre de 1891. Conforme lo prevenido en el precepto que nos ocupa, la prenda valorada
en 5,000 ptas., no solo responde de las 3,000 ptas., primer préstamo de Diego, sino que
también del 2º préstamo hecho por el mismo Diego con posterioridad a los efectuados por
Santiago y Pedro; por lo tanto, si aplicamos este precepto, como que la prenda constituida
en 11 de abril por su primer crédito de 3,000 pesetas, le da prioridad en el valor de la cosa
pignorada sobre los otos acreedores, podría perfectamente cobrarse en 2 Enero del 92 sus
3,000, ptas. caso de incumplimiento expontáneo –sic– por parte de su deudor, quedando
un remanente de 2,000 ptas, que podrá embargar y aprovechas los demás acreedores;
pero desde el momento que Diego puede retrotraer los efectos del segundo contrato de
préstamo (posterior á los de Santiago y Pedro) a la época del primer contrato, y la prenda
constituida en 11 de abril de 1891, no solo responde de las 3,000 pesetas, objeto del primer
contrato, sino de las 1,000 del último préstamo con lo cual no cabe duda de que se perjudica á los acreedores intermedios anteriores en tiempo y, por consiguiente de mejor derecho
respecto al 2º crédito del –sic– Diego”.
182. VIÑAS MEY, J.: Op. cit., pág. 110 y 111.
129
La extensión de la prenda a una segunda garantía
pignus183, en el que falta, como está dicho, este requisito.
Años más tarde se diría en un nuevo trabajo sobre la retención184 se daría
un paso más diciéndose que es inadmisible el punto de vista de que
no es precisa en todo caso para la retención la conexión o conexidad.
Y ello porque en tal caso el aparente retenedor está excepcionando
con la exceptio inadimpleti contractus y no con la excepción propia de la
retención. Se continúa diciendo que en el caso del art. 1866.2 Cc no
se trata de un gasto hecho en la cosa pignorada, aunque podría serlo,
para concluir que si lo es, hay retención. En otro caso, si es otro tipo de
crédito, queda constituida legalmente una segunda prenda, con todas
sus consecuencias.
Así, resulta de la dicción literal del precepto que habla de la “sujeción
de la prenda a la seguridad de la segunda deuda”, además de calificarse
la figura legalmente como “prenda”. Por tanto, en virtud del principio
in claris non fit interpretacio, de lo que se trata es de un nuevo derecho
real de prenda para la garantía de segunda obligación, ordenado por
precepto imperativo.
En relación con este argumento literal, que compartimos plenamente,
se ha dado cuenta185 de que el mismo es fundamento para la
concepción por parte de la doctrina francesa del instituto gordiano
183. ROGER, M.: Op. cit., pág.104, 105 y 110, en que el citado autor nos dice que es requisito
esencial de la retención entre otros la existencia de un crédito conexo con la cosa que se ha
de restituir, faltando el cual –añade– no es posible concebir el derecho de retención legal;
para, a continuación al enumerar los casos de retención en el derecho español citar el del
asunto gordiano.
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1955, p
184. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I.: Op. cit., pág. 71.
185. BONET RAMÓN, F.: Op. cit., pág. 416.
130
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citar el del
Ramón Fernández Calvo
como prenda. Concretamente dicho sector doctrinal galo se basa en
que se pronunciaron las siguientes palabras en la discusión del Código
civil francés, del que bebe directamente el nuestro: “observamos que se
trata de una deuda contraída después de la constitución de la prenda para la
seguridad de la primera. Al exigir esta prenda, el acreedor ha demostrado que
no se fiaba de la persona de su deudor; y la seguridad que aquél ha recibido una
vez se reputa que también la ha recibido para garantía de su segundo crédito”,
concluyendo que el texto legal corresponde al concepto contenido en
tales palabras como lo prueba precisamente la parte final del precepto:
“aunque no se hubiera pactado la sujeción de la prenda a la seguridad de la
segunda deuda”.
En lo demás, mientras en ocasiones se ha afirmado186 sin más que la
naturaleza del instituto estudiado es la de prenda, diciéndose que “si
mientras está vigente la prenda el deudor contrajese una nueva deuda a favor
del mismo acreedor, la prenda se extiende a garantizar esta segunda obligación,
aunque no se hubiese estipulado. Esta ampliación o prórroga de la prenda viene
dispuesta por el art. 1866.2 del Código Civil”, se ha hecho en otros casos
un encomiable esfuerzo por argumentar la tesis fundamentalmente con
argumentos históricos.
Desde esta perspectiva se ha dicho187 que la interpretación del pignus
gordianum como mero derecho de retención no sería la interpretación
auténtica de la constitución del emperador Gordiano que se promulga
en una época de inflación monetaria y con fines de garantía. Se añade
186. BORRELL SOLER, A. M.: Derecho Civil Español. Derechos Reales, Barcelona, Bosch,
1955, pág. 638.
187. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, J. A.: Curso de derechos reales. Volumen II, Civitas, Madrid,
1986-1987, pág. 131 ss.
131
La extensión de la prenda a una segunda garantía
que el pignus gordiano era un auténtico pignus y no una mera retención.
Lo cual se funda en la naturaleza formal de la garantía y se aproxima a
la figura moderna de las hipotecas de seguridad o a la reserva de rango.
Y aún acertadamente se añade que todo ello por los beneficios que
daba en época de inflación al deudor aplazar los pagos, que aconsejan
medidas radicales de garantía y seguridad de los créditos.
En fin, se explica que la deformación de la naturaleza del pignus
gordianum se hace por los autores del derecho común esforzados en
fundar las garantías reales en la voluntad y sin atender al principio
supremo de la tutela del crédito.
En lo demás, se han traído a colación también como argumentos en
pos de la configuración del pignus gordiano como prenda los de que
tal pignus ha generado la discusión entre los interpretes acerca de su
naturaleza, hasta el punto que los doctores del ius comune construyeron
la denominada retentio pro alia pecunia para identificar esta peculiar
retención, a la que faltaba su principal requisito: la conexión entre
el crédito y la cosa. Abunda en ello la literalidad del precepto, de
su antecedente de 1851 y la glosa del principal autor de este último
que, apuntan hacia su conceptuación como prenda. A lo que se añade
que, a diferencia del Code, nuestro Código Civil acoge la categoría
de las prendas legales, con lo que no se enfrenta con el sistema dela
conceptuación del pignus gordianum como prenda188.
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188. ABRIL CAMPOY, J. M.: Op. cit., pág. 1898. Ahora bien, no faltan autores que niegan que
la normativa legal de la prenda permita la constitución de la misma independientemente
de la voluntad del deudor (Cfr. GÓMEZ CALERO, J.: “Derecho de “retener en prenda” del
art. 1600 del Código Civil y su problemática respecto de los vehículos de motor”, en Anuario de Derecho civil, 1966, pág. 1073 ss) aunque nos inclinamos como ABRIL CAMPOY
por la defensa de la procedencia de la prenda legal en nuestro derecho, como ya se sostenía
antes de la promulgación del Código Civil (TAPIA, E. DE.: Febrero novísimo o Librería de
132
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Ramón Fernández Calvo
2. Nuevos argumentos a favor de esta configuración
Réstanos, volviendo a la repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 24
de junio de 1941, apuntar como argumento a favor de la conceptuación
como prenda del instituto gordiano, que no asiste la razón, a nuestro
entender, al Alto Tribunal al suponer que el derecho de prenda no se
caracteriza solamente por una facultad de retención, sino también por
la facultad de enajenar las cosas pignoradas, de lo que colige que no
puede equipararse la institución del párrafo 2 del art. 1866 con la del
primero.
Y ello porque pese a lo que prima facie pudiera parecer, tal y como
acertadamente ha sido destacado por la doctrina189, la idea del derecho
a la realización del valor no representa la esencia de los derechos reales
de garantía, en cuanto no puede afirmarse que su titular adquiera un
poder que no le correspondería si no fuera titular de ese derecho, habida
cuenta de que todo acreedor tiene un derecho de agresión contra el
patrimonio de su deudor (art. 1911 CCE). Así, las garantías reales, que
surgen para contrarrestar el posible incumplimiento de una relación
obligatoria, son apoyatura al crédito originario, adición a las garantías
basadas, en nuestro derecho, en el principio general de responsabilidad
universal, contenido en el citado art. 1911 del Código Civil190.
jueces, abogados y escribanos. Tomo II, Imprenta de Ildefonso Mompie, Madrid, 1828,
pág. 455) y reiteran otros autores (Cfr. SANTOS BRIZ, J.: Op. cit., pág. 665).
189. FERRANDIS VILELLA, J., “Introducción al estudio de los derechos reales de garantía”,
en Anuario de Derecho Civil, T. XIII, Fascículo I, Enero-Marzo, 1960, pág. 47.
190. MORENO QUESADA, L.: “Sobre la garantía real de los créditos”, en Homenaje al profesor Bernardo Moreno Quesada, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Almería,
Almería, 2000, pág. 1185.
133
La extensión de la prenda a una segunda garantía
Desde este punto de vista se ha añadido que el mecanismo de las
garantías reales responde al esfuerzo de la técnica para dotar de eficacia
absoluta a los derechos relativos.
Sólo que en el caso de la prenda falla dicho intento de dotar de eficacia
absoluta el poder de agresión, o lo que es lo mismo, entendiendo
–como lo hacemos– que para poder ser esencial de un determinado
derecho real una facultad como la de realización de valor, la misma
ha de ser ejercitable erga omnes, ha de adornarla la reipersecutoriedad,
en la prenda no lo es. En efecto, como ha sido señalado, “[E]l acreedor
pignoraticio puede pedir judicial o extrajudicialmente la ejecución de la cosa
pignorada en caso de incumplimiento por parte del deudor. Para ello debe poner
en custodia del tribunal o del notario dicha cosa, lo que implica que ha de tenerla
en su poder”191. Así, puede afirmarse que la continuada desposesión del
deudor es una exigencia para su plena eficacia frente a terceros192, o
lo que es lo mismo para nuestros efectos, que es ejercitable la facultad
que nos ocupa en tanto que la cosa esté en poder del acreedor. A
este respecto se ha reconocido doctrinalmente193 que en la prenda la
pérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real, aunque
la mera pérdida de la detentación no implica la pérdida de la garantía,
pues durante un año (art. 460.4 CCE) el acreedor pignoraticio podrá
ejercitar los interdictos de retener y recuperar la posesión.
191. ARANDA RODRÍGUEZ, R.: La Prenda de créditos, Marcial Pons Centro de Estudios
Registrales de Cataluña, Madrid, 1996, pág. 79-80.
192. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: Op. cit., pág. 59.
193. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, J. A.: Op. cit., pág. 124. Con ello se reconoce que no serán oponibles erga omnes, mediante la reipersecutoriedad las facultades pignoraticias, entre ellas el
ius distrahendi. Pero tal razonamiento pone también el acento en la absoluta trascendencia
que tiene la posesión o retención en la prenda.
134
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Abunda en que no es ejercitable la facultad de realización de valor así
haya salido la cosa de poder del acreedor o del tercero designado de
común acuerdo, el que precisamente si tiene sentido tal facultad es para
obtener preferencia sobre el precio obtenido de la enajenación. Y la
referida preferencia se supedita a lo que se ha llamado la “continuidad
posesoria”, al decir el art. 1922.2º Cc que Con relación a determinados bienes
muebles del deudor gozan de preferencia: (...) 2º Los (créditos) garantizados con
prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde
alcance su valor.
Por tanto, no es de esencia, de acuerdo con lo dicho, la realización de
valor, o ius distrahendi, al derecho de prenda, lo que viene confirmado
además de por su no ejercitabilidad de no estar la cosa en poder del
acreedor, por el hecho de que, como hemos desarrollado supra, en
derecho romano en la primitiva época clásica el acreedor precisaba de un
pacto expreso para poder instar la enajenación (Instituciones de Gayo
(Gai 2, 64) no siendo hasta el derecho Justinianeo que se configura el
ius vendendi como un elemento esencial de la prenda (Cód. 8,33(34),3).
Por tanto, no parece de esencia del derecho de prenda el ius distrahendi,
cuando en un primer estadio, debía pactarse expresamente.
La esencia de la prenda, sería, por tanto, la retención y, probablemente
la preferencia sobre el precio obtenido por la venta, siendo que tal
preferencia se predica de los créditos “garantizados” con prenda lo
que nos aventuramos a expresar como asegurados con la retención
pignoraticia y en la medida que se supedita a tal retención la propia
preferencia, lo que parece un nuevo argumento a favor de la extensión
de la prenda a la segunda deuda.
La conclusión, al no poder admitirse la postura del Tribunal Supremo
135
La extensión de la prenda a una segunda garantía
sobre la esencialidad a la prenda de la realización de valor, es que debe
aceptarse la pretendida equiparación entre la institución del párrafo 2
del art. 1866 (pignus gordianum) y la del párrafo 1º (prenda).
A lo anterior debe añadirse, también en pos de la teoría de la naturaleza
pignoraticia del aseguramiento de la segunda deuda, que el afín Código
Civil francés, al que apela el Tribunal Supremo en la repetida Sentencia
de 24 de junio de 1941, no alude a “prórroga de retención”, sino dice
que en la hipótesis del pignus gordianum el acreedor no pourra éter tenu
de se dessaisir du gage194, esto es, desposeído de la garantía.
R
194. Code Civil, Dalloz, París 1995-1996, pág. 1482.
136