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CUANDO CALLA LA EXPAREJA
Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres
Pitágoras
El propósito prioritario de
este trabajo es averiguar el criterio
jurisprudencial prevalente sobre los requisitos para que la posible
víctima de un delito de violencia de género pueda acogerse a la
dispensa de la obligación de declarar como testigo, y si es exigible
que siga siendo pareja y conviva con el imputado o acusado en el
momento que se recaba su declaración. También trata sobre el
valor probatorio de las primeras manifestaciones de dicha testigo, y
sobre la importancia de las distintas interpretaciones de los
artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
Febrero de 2013
Dentro del marco del deber de colaboración con la administración de
justicia (artículo 118 de la Constitución Española), de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal se infiere que todos los ciudadanos con madurez
psíquica, salvo que estén dispensados por la ley, tienen la obligación y el
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derecho de denunciar los delitos que presencien y fueren proseguibles
de oficio (artículos 259, 262 y 264 de la LECR).
Es decir, tenemos en tales casos obligación de poner en conocimiento
de la policía, Ministerio Fiscal o Juzgado de guardia o de Paz, la
perpetración de tales delitos.
No estaremos por ejemplo obligados a denunciar los delitos y faltas
semipúblicos o semiprivados previstos en el Código Penal –CP-, como
son los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (artículo 191 del
CP), o el abandono de familia impropio ( artículo 228 del CP).
En estos casos la denuncia no es sólo un medio de hacer llegar la
“notitita criminis” a los agentes y autoridades competentes para perseguir
el delito, sino también una manifestación de voluntad por parte del
ofendido de que este se persiga.
El artículo 261 de la LECR dispensa de la obligación de denunciar al
cónyuge, y a sus ascendientes y descendientes consanguíneos o
afines, y a sus colaterales hasta el segundo grado.
También la Constitución Española proclama, en su artículo 24.2, que
"La ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto
profesional,
no
se
estará
obligado
a
declarar
sobre
hechos
presuntamente delictivos."
Por tanto también todos los ciudadanos tenemos obligación de declarar
como testigos, también salvo dispensa legal (artículos 410 y 420 de la
LECR).
Sobre la dispensa a declarar de las víctimas de violencia de género ya
hemos publicado anteriores comentarios, pero sigue sin solucionarse
legislativamente la inseguridad jurídica que causa la redacción de los
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artículos 416.1 y 7071 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –LECR- por
los que fundamentalmente se regula.
Conviene recordar también que el artículo 418 de la LECR determina
que “ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una
pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de
una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de
alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416.”
El anterior precepto no se refiere por tanto sólo al imputado o acusado
por violencia de género, sino extiende la dispensa a cualquier pariente
del artículo 416, como pueden ser los hijos, padres y hermanos.
Estos preceptos siguen fundamentando dispares resoluciones judiciales,
como veremos en esta aportación.
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Artículo 416.
Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho
análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así
como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra
del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación
que diere a esta advertencia.
2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.
Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados,
estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido.
Artículo 707.
Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere
preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos.
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I.- MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR EL VÍNCULO CON
EL IMPUTADO O ACUSADO
Se ha discutido y se discute jurídicamente, en qué momento debe existir
la relación matrimonial o de pareja con el imputado o acusado, para que
la testigo y ofendida pueda acogerse a la dispensa a no declarar.
Como ya vimos en un trabajo anterior de octubre de 2012 en esta misma
revista, con publicación de la sentencia de 26 de julio de 2012, de la
Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, especialista en
violencia de género, esta Sección nº 27 después de analizar la doctrina
del Tribunal Supremo, concluyó que para que la víctima tuviera derecho
a la dispensa a no declarar del artículo 416.1 y 707 de la LECR, en
principio esos lazos deben existir en el momento de la declaración,
pero acogía también la posibilidad de otorgar la dispensa
atendiendo al momento del hecho, si el testimonio de la testigo víctima
podía
comprometer la intimidad familiar existente al tiempo de los
hechos.
Recoge en esa resolución la Sección 27 de la Audiencia Provincial de
Madrid la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 459/2010 de 14
de mayo, en la que señaló que debe tenerse en cuenta las
circunstancias del caso y la causa por la que se acoge a la
dispensa, y que la ruptura de la efectividad subsiguiente al cese de la
convivencia no puede impedir que se acoja a la misma si la declaración
compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto
del enjuiciamiento.
Poniendo un ejemplo de este criterio, si no son matrimonio o pareja en
el momento de la declaración, pero lo fueron cuando los hechos
ocurrieron, y ella no quiere declarar por que comprometería su intimidad
familiar, como por ejemplo por la reacción de los hijos comunes, podría
en tal caso acogerse a la dispensa la expareja de dicho imputado.
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Este criterio de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, se
reitera en la sentencia 1372/2012, de 13 de diciembre (Roj: SAP M
21511/2012), de la que también fue Ponente la Magistrada Dª María
Teresa Chacón Alonso:
“… En el plenario la testigo ofendida manifestó su voluntad de acogerse
a dicha dispensa reiterando dicha pretensión, denegándosele al referir
que en la actualidad ya no eran pareja.
Al respecto si bien es cierto que la presunta víctima refirió tal
manifestación también lo es que se refleja en las actuaciones y así se
recoge en la sentencia impugnada que eran pareja al tiempo de los
hechos y tienen un hijo en común cuestionando en todo caso la actitud
de aquella (consta en las actuaciones un escrito retirando la denuncia
refiriendo que quería reanudar la relación con el acusado) que se tratara
de una ruptura definitiva y voluntaria y no propiciada por la orden de
alejamiento existente.
Asimismo respecto al momento temporal que ha de ser tenido en
cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa
de declarar; en un principio fue el criterio de la mayoría de las
Audiencias provinciales y que solo debería extenderse la dispensa de
declarar del art. 416 LECR a aquellas personas que justamente en el
momento en el que es solicitada su declaración conservan con el
acusado alguna de las relaciones o vínculos al que se refiere dicho
precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo
indicaba que ya no era pareja del acusado o se había divorciado, en los
casos de matrimonio se le negaba la posibilidad de acogerse al art. 416
LECR.
No obstante lo anterior, dicho criterio ya ha sido corregido por la Sala 2
del Tribunal Supremo, que confirmando una doctrina ya establecida en
una sentencia anterior del mismo tribunal concluye en que el momento
temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la
pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos,
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de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el acusado
y el testigo mantenían una relación o vínculo entre sí de los que
recoge el artículo art. 416 LECR, con independencia de cuál sea la
situación en el instante de solicitar la declaración a la perjudicada,
la misma podrá válidamente invocar tal precepto y dispensarse de
declarar.
En este sentido la sentencia Tribunal Supremo 459/2010 de 14 de
mayo afirma respecto al momento en que debe darse ese vínculo, origen
de la exoneración de la obligación de declarar que "se ha reconocido
especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que
justifica la aplicación del art. 416 .1 LECR si conforme a aquellas la
solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de
colaboración mediante la prestación del testimonio, si al tiempo de
reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la
efectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que
el llamado como testigo se acoja a la excepción si la declaración
compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto
del enjuiciamiento.
Ha de estarse pues no solo al momento de la declaración sino a la
relación del acusado y testigo al tiempo de los hechos…”
Este criterio interpretativo sobre el alcance de la dispensa del artículo
416.1 de la LECR, creo que es también el criterio jurisprudencial del
Tribunal Supremo en la actualidad, no sólo por la sentencia que cita del
Alto Tribunal 459/2010, de 14 de mayo, sino además por la reciente
sentencia del Tribunal Supremo 1010/2012, de 21 de diciembre, de la
que es Ponente el Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la
Torre, y que la citaremos en otros pasajes de este trabajo (ROJ: STS
8789/2012).
Por otra parte otros pronunciamientos del Tribunal Supremo parecen
estar al caso concreto, como en SSTS 629/2009 y 2139/2009, de 23 de
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marzo, y STS 1547/2009, de 26 de marzo, determinando que la
dispensa tiene un fundamento pragmático.
Conforme a este criterio debe indagarse sobre la causa del conflicto en
la testigo-ofendida por violencia de género antes de resolver si procede
tutelar a la víctima permitiéndola que se acoja a la dispensa a no
declarar.
Pero la sentencia 75/2013, de 21 de enero, de la Sección 26 de la
Audiencia Provincial de Madrid, también especializada en violencia de
género, dictada en el rollo 17/12, difiere en parte del anterior criterio de la
Sección 27 de la misma Audiencia Provincial, pues para esta Sección 26
“solo cabe la dispensa cuando la relación de pareja se encuentre
vigente en el momento de prestar declaración, que es cuando surge
el conflicto en la persona que va a declarar, pues dicha dispensa
comparte la naturaleza jurídica de un estado de necesidad procesal
donde el testigo se encuentra ante un conflicto de intereses como es la
obligación de declarar en contra de su pareja y perjudicarle o callar y
guardar silencio, y el Derecho resuelve ese conflicto otorgando una
dispensa al testigo para que no preste declaración”.
Y sigue diciendo en esta resolución que: “Ahora bien, si la relación de
pareja no existe en el momento de prestar declaración, aunque hubiera
existido anteriormente, no concurre dicho conflicto en el momento de
declarar y, por tanto, no le asiste la dispensa referida y ha de prestar
declaración, que es la regla general que regula la ley procesal, es decir,
la obligación que tiene el testigo de declarar en el proceso penal”
El anterior criterio es el recogido en la Circular 6/2011, de la Fiscalía
General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación del
Ministerio Fiscal, como veremos más adelante.
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II.- ¿ES EXIGIBLE LA CONVIVENCIA EN EL MOMENTO DE
LA DECLARACIÓN?
La sentencia del Tribunal Supremo 292/2009, de 26 de marzo sostiene
que pueden acogerse la dispensa, aunque al tiempo del juicio oral
hubiere cesado la convivencia, si la declaración compromete la intimidad
familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.
En esta sentencia el Tribunal Supremo se decanta por aplicar la
exención aun después de la extinción del vínculo de cualquiera de los
acusados, y se remite al criterio del Tribunal Constitucional manifestado
en su Auto de 6 de junio de 2006 (ATC 187/2006): no puede aceptarse
que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el
art. 416.1 LECR.
Es más, el Supremo no se explicaba cómo podía tenerse en cuenta el
tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de
declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para
la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino
también para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.
De este modo, entendía que han de tenerse en cuenta las
circunstancias del caso y las causas que justifican la aplicación del
art. 416.1 LECR, de tal forma que cuando la solidaridad sea el único
motivo que justifica su aplicación, nada impedirá obligar al testigo a
prestar testimonio si ya no subsiste su vínculo con el acusado, mientras
que si, si por el contrario, se entiende que su declaración pudiera
comprometer la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos
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objeto de enjuiciamiento, debería permitirse al testigo acogerse a esta
exención aunque se hubiera roto la afectividad.
Yo soy partidario de mantener este margen de arbitrio judicial. Si el
precepto intenta evitar colocar a la víctima en un conflicto moral, y no
victimizarla aún más, en muchos casos éste conflicto seguirá
produciéndose aunque se disuelva el vínculo o la convivencia (por
divorcio, nulidad, separación judicial o cese de la convivencia more
uxorio), por múltiples razones, algunas inconfesables, como puede ser
que su declaración ponga en peligro a su familia, o se sienta obligada
por sus hijos. Imaginemos que por su declaración tengan que efectuar el
régimen de visitas sus hijos con el padre en la cárcel, o por su
declaración se proceda a la expulsión del padre de España en el caso de
extranjeros. Este es además el criterio que acogen otras legislaciones
como la italiana y la francesa como también advirtió la STS 292/2009, de
26 de marzo.
Además el criterio de la STS 292/2009 lo entiende justificado la STS
1010/2012, de 21 de diciembre (ROJ STS 8789/2012), que citando a
la referida STS 292/2009, señala: “Por lo que respecta al momento en
que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de
declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias
del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del
artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a
aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia
de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de
reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la
afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que
el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración
compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto
de enjuiciamiento.
A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan
soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de
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que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es
denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la
exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o
lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.
O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la
obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal),
admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes
se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo,
de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.”
Pero debe advertirse que la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del
Estado, sobre criterios para la unidad de actuación del Ministerio Fiscal,
concluyó que las relaciones de noviazgo no están incluidas en los
supuestos del artículo 416 de la LECV, por que el precepto alude a las
personas unidas al imputado por matrimonio o persona unida por
relación de hecho análoga a la matrimonial, a diferencia de los tipos
penales de violencia de género que alude como sujetos pasivos a las
personas unidas al imputado por matrimonio o análoga relación de
afectividad, aún sin convivencia.
Y que tampoco lo están, según la interpretación de la Circular
6/2011, las relaciones conyugales extinguidas por divorcio ni las
relaciones de pareja de hecho cuando, en el momento de declarar,
ya se ha producido la ruptura por voluntad propia.
Por ejemplo podría entenderse que no se ha producido una ruptura por
voluntad propia, cuando esta viene propiciada por la orden de prohibición
de aproximación, y que esta no es definitiva puede inducirse de la actitud
procesal de la víctima desistiendo de su acusación particular o
solicitando se deje sin efecto esa prohibición de aproximación.
Este criterio, mientras se mantenga dicha Circular de la FGE, será el que
sigan los miembros del Ministerio Fiscal, y si se otorga la dispensa a la
víctima de su expareja en el momento de la declaración, con la que no
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está casada, formularan muy probablemente protesta e incluso recurso,
que podrá ser o no estimado por el Tribunal, dependiendo del criterio del
mismo, pero que en todo caso puede producir una dilación en la
tramitación del procedimiento penal, con la consiguiente victimización
secundaria para las partes.
Como critica a este criterio de la Circular de la Fiscalía 6/2011, y de las
Audiencias Provinciales que lo siguen, respecto de la imposibilidad de
acogerse a la dispensa la testigo y posible ofendida respecto de su
pareja, por no convivir con ella en el momento de la declaración puede
esgrimirse que el precepto no define que debe entenderse por pareja de
hecho a los efectos de la dispensa, y que también se viene otorgando la
dispensa en vínculos matrimoniales aun cuando la víctima no convive en
el momento de la declaración con el imputado, incluso aunque no
mantenga el vínculo emocional de la “affectio maritalis”.
Es decir cabe acogerse a la dispensa en separaciones de hecho, pues el
artículo 416.1 no excepciona a los matrimonios separados de hecho.
Incluso podría existir una pareja registrada que no se ha dado de baja en
el registro autonómico de parejas de hecho, o no han resuelto el
documento acreditativo de su compromiso, y de facto estén separados y
no convivan en el momento de la declaración, y no es comprensible que
el legislador hubiera querido que se mantuviera la dispensa para las
parejas matrimoniales separadas y no para las de hecho separadas
aunque sigan registradas.
En cuanto a que no cabe se extienda la dispensa a los novios, decir que
muchas parejas formales o de hecho, no conviven juntas, simplemente
por una cuestión económica, y no por ello han de tener un trato distinto
con los que si conviven.
En cualquier caso, para evitar en lo posible estos conflictos en las
víctimas, y favorecer la denuncia de la violencia de género, y no se
acojan a la dispensa del artículo 707 de la LECR, o se retracten de sus
manifestaciones incriminatorias en fase de instrucción, o se aparten del
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procedimiento como acusación particular, es importante que no tengan
que declarar por imperativo legal, sino por voluntad propia, para lo cual
es fundamental su protección integral tras su declaración.
Pero si en vez de promover esta protección, reducimos como se está
haciendo por ejemplo los Puntos de Encuentro Familiares que controlan
las entregas y recogidas, tras las condenas en muchos casos, no tiene
sentido que obliguemos en cumplimiento de una ley protectora de las
víctimas de violencia, que por ellas mismas se coloquen en una posible
situación de mayor riesgo.
III.- VALOR DE LA DENUNCIA ESPONTÁNEA
En primer lugar tener en cuenta que las manifestaciones espontáneas
preprocesales, no deben confundirse con las denuncias espontáneas
realizadas en sede policial o directamente ante el órgano judicial, que
deben ser formalizadas, previo informe a la posible ofendida de un delito
de violencia de género de que no está obligada a denunciar ni a declarar
(artículo 261 y 416.1 de la LECR), y
lectura de los derechos como
ofendida de un delito de violencia de género que le corresponden, entre
los que se encuentra la previa asistencia jurídica por Letrado
especializado y de manera inmediata en toda aquella actuación jurídica
relacionada con la referida violencia (artículo 20 de la LO 1/2004, de 28
de diciembre y Protocolos de Actuación entre la policía y los Colegios de
Abogados).
La denuncia puede ser verbal, y puede tomarse no sólo en las
Comisarías o en los Juzgados de guardia, también en la calle, por
ejemplo en un coche al efecto, pero el funcionario policial o judicial que la
toma hará constar la identidad del denunciador, y extenderá a denuncia
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en un acta, en forma de declaración, y la firmarán ambos a continuación
(artículos 267, 268, 771 y 776 de la LECR).
Las primeras manifestaciones espontáneas que se realizan ante la
policía no tienen valor probatorio. Incluso pueden realizarse a veces sin
realmente intención de denunciar, y suelen hacerse sin el asesoramiento
adecuado de sus consecuencias. En cualquier caso pueden ser un
referente para la investigación policial e incluso para la Instrucción.
Pero solo las declaraciones de la ofendida que se realizan ante el Juez o
Magistrado, con posibilidad de contradicción en el momento que se
realizan o posteriormente a la diligencia, como puede ser en el plenario,
van a poder tener valor probatorio (SSTC 155/2002 de 22-7; STC
187/2003 de 27.10; y 206/2003, de 1.12, y Sentencia de la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres 20/2013 de 21 de enero,
ROJ: SAP CC 1/2013).
De hecho las declaraciones a que se refieren los artículos 714 y 730 son
las efectuadas en la fase de instrucción, con inmediación judicial y
posible contradicción de las partes.
No obstante, estas primeras manifestaciones, como por ejemplo ante la
policía que acude a la llamada de auxilio, o ante los equipos médicos
que practican las primeras asistencias, pueden generar una testifical de
referencia sobre las declaraciones de otros testigos directos, o para
probar otras circunstancias o hechos que pueden servir de corroboración
externa de la certeza de la versión de la víctima.
Las denuncias espontáneas son la puesta voluntaria en formal
conocimiento, y de forma voluntaria y espontánea, es decir sin haber
sido citada para ello, a los agentes policiales o funcionarios de los
órganos judiciales competentes de perseguir el delito (agentes de policía
o guardas de la Guardia Civil y funcionarios de los órganos judiciales
competentes), que es víctima de un delito de violencia de género.
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Un caso de denuncia espontánea, sin que se hubiera podido informar de
la dispensa, es el contemplado por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia 94/2010, de 15-11 (BOE núm. 306, de 17-12). Sala Segunda.
Recurso de amparo 171/2007, de la que fue Ponente el Excmo.
Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas, que otorga el amparo:
“Aunque el Juez de lo Penal no informó expresamente a la recurrente,
víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa, como
esposa del acusado, de la obligación de declarar, la espontánea actitud
procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias
que concurren en el caso, en el que aquélla denunció en varias
ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica,
prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados, tanto ante
la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerciendo
incluso la acusación particular, no puede sino razonablemente
entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el
deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad
que le unía al acusado, finalidad a la que obedece la dispensa del art.
416 LECR.
A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la
demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener
por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez
de lo Penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el art.
416 LECR resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial
efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un
riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de
su fundamento y finalidad, menoscabando el “ius ut procedatur” del que
es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su
falta de razonabilidad.”
Por otra parte, la Sala de lo penal del Tribunal Supremo en su
sentencia 288/2012, de 19 de abril ( ROJ STS 3401/2012), recuerda
que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma
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espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art.
416 .1º LECR, pues el art. 416.1º de la LECR establece un derecho
renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los
denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los han
perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La
valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo
que respecta a la inculpación del autor, en estos casos, no debe
depender de la forma en que las mismas fueron obtenidas, sino de los
principios generales que rigen al respecto.
IV.- CONSECUENCIAS DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS
ARTÍCULOS 416.1 Y 707 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
La diferencia de poder acogerse o no a la dispensa, puede representar
la absolución o la condena del acusado, en muchos delitos de
violencia de género, en los que el único testigo directo de los mismos es
la propia ofendida.
Por otra parte la declaración de la víctima a la que no se advierte
expresamente de su derecho a no declarar en instrucción y
plenario, incluso en sede policial de su derecho a no denunciar y no
declarar (artículos 261 y 416.1 LECR), o no se le otorga este derecho
cuando lo tiene, es nula, y no debe ser valorada por el juzgador a los
efectos del artículo 741 y 973 de la LECR, es decir a los efectos de
formar su convicción, salvo cuando se trate de una denuncia
espontánea ( Por todas la STS 1010/2012, de 21 de diciembre, de la
que fue Ponente el Magistrado de la Sala segunda del Tribunal Supremo
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D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, y las numerosas sentencias
en ella dictadas, Roj: STS 8789/2012).
También recordar que no haber declarado voluntariamente en diligencias
anteriores no supone una renuncia tácita en declaraciones posteriores, y
si se acoge al derecho a no declarar en el juicio, no es admisible la
utilización de declaraciones en instrucción que hubiere prestado en el
acto del juicio oral, ni siquiera por la vía del artículo 714 de la LECR
(necesidad de aclaración de contradicciones), ni del artículo 730 de la
LECR (imposibilidad de reproducción de la prueba), conforme señala
reiterada jurisprudencia como la STS 160/2010, de 5 de marzo (ROJ:
STS 797/2010), y la STS 1010/2012, de 21 de diciembre (ROJ: STS
8789/2012).
Por irreproducible a los efectos del artículo 730 de la LECR debe
entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo
de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que
acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el
derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.
Y tampoco cabe hacer uso vía artículo 714 de la LECR, que permite la
indagación de las contradicciones entre la declaración en instrucción y la
declaración en el plenario, porque cuando no declara en el juicio oral, no
dice nada y, por tanto, ninguna contradicción se puede apreciar en su
silencio
En cualquier caso la posible ofendida y testigo debe tener claro que los
artículos 416.1 y 707 de la LECR protegen la capacidad de guardar
silencio en ciertos casos, pero no otorgan un derecho a declarar
alterando conscientemente la verdad o a prestar un testimonio de
complacencia invocando los lazos familiares, y que si lo hiciera
también podría incurrir en un delito de falso testimonio de los artículos
458 o 460 del Código Penal.
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Y si fue evidente que en fase de instrucción o durante el plenario no ha
dicho deliberadamente la verdad, conviene recordar que el artículo 462
del Código Penal establece que: “quedará exento de pena el que,
habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en
tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de
que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia
del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se
impondrán las penas correspondientes inferiores en grado”.
En cualquier caso para que se otorgue la dispensa a declarar sobre los
hechos es necesario antes indagar qué tipo de relación existía entre la
testigo-víctima y el inculpado o imputado, por lo que la víctima no puede
negarse a detallar las circunstancias personales de su posible agresor, y
una vez determinadas estas es cuando decidirá el Tribunal sobre si tiene
derecho a no declarar.
Por ello, en el caso de las víctimas que no quieren declarar por las
razones que sea, como reconciliación, quieren olvidar el hecho, presión
social, sentimiento de culpabilidad u otras, y por ello no quieren acudir a
la citación judicial, incluso al juicio, podría llegar a ser detenida con
arreglo a lo establecido en el art. 420 de la LECR (“…el que sin estar
impedido no concurriera al primer llamamiento judicial incurrirá en multa
de 200 a 5000 euros, y si persistiere en su resistencia será conducido a
presencia judicial por los agentes de la autoridad”).
La práctica procedente en estos casos, para evitar que la posible víctima
y testigo sea ingresada en calabozos, sería una conducción policial
directa
al órgano
judicial,
caso
de
que
se
negara
a acudir
voluntariamente.
Si a presencia judicial y a requerimiento judicial, se negara a declarar y a
dar la información necesaria que facilite las circunstancias personales de
su pareja actual, aún con la advertencia de que incurriría en
responsabilidad criminal, incurriría en un delito de desobediencia grave a
la autoridad (artículo 420 de la LECR), y debería librarse testimonio de lo
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actuado
al
Juzgado
de
Instrucción
ordinario
que
por
reparto
correspondiera para perseguir el tanto de culpa penal por ello.
Por todo lo anterior, dada la importancia práctica de las dudas sobre las
que hemos tratado, y que la reforma del artículo 416 por la Ley
13/2009, de 3 de noviembre no abordó estas cuestiones, debería
efectuarse una nueva reforma de dicho precepto y del artículo 707
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que clarifique los requisitos
para que la testigo vinculada con el imputado o acusado de un
delito de violencia de género pueda acogerse a la dispensa.
Finalizo aquí el presente trabajo, esperando amigo lector le haya sido
útil, y gracias por el tiempo que ha empleado en su lectura, y si quiere
remitir
un
comentario
sobre
el
mismo
puede
hacerlo
a
[email protected]
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