INC-125-12-2 CAMARA TERCERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA

INC-125-12-2
CAMARA TERCERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCION DEL CENTRO: San
Salvador, a las quince horas del día once de septiembre del año dos mil doce.
Por recibido el Oficio No. 2248-Ref. 59-212-3c. de fecha veintitrés de julio del año dos
mil doce, recibido en esta Cámara el día veintisiete de julio del mismo año, procedente del
Juzgado Tercero de Sentencia de San Salvador, juntamente con el proceso que consta de
cuatrocientos setenta y cuatro folios, que se lleva en contra de la imputada DOMITILA YANETT
C. DE L., quien […]; condenada por el delito de AGRESION SEXUAL EN MENOR E
INCAPAZ, previsto y sancionado en el art. 161 Pn, en contra de la indemnidad sexual, de la
menor […], representada legalmente dentro del proceso por sus padres […].
Han intervenido como partes en representación de la Fiscalía General de la República, las
Licenciadas Vilma Leonor Guardado Abrego, y Carmen Elena Mejía Torres; y como Defensores
particulares de la condenada, los Licenciados -Sandra Elizabeth Castaneda y William Roberto
Pacheco Cabrera.
El Recurso de APELACION, ha sido incoado. por los defensores de la condenada,
quienes inconformes con la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada en forma unipersonal por
el Licenciado José Isabel Gil Cruz, Juez Tercero de Sentencia de San Salvador, a las ocho horas
del día trece de junio del año dos mil doce, y NOTIFICADA legalmente a las partes por su
lectura. el día TRECE DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DOCE, interponen el libelo de Alzada
contra el Fallo dictado por el Juez A quo, que dice: """""A) CONDENASE a la acusada
DOMITILA YANETH C. DE L., de generales expresadas en el prefacio de esta sentencia, a
la pena principal de OCHO AÑOS DE PRISION, en calidad de autora directa del delito de
AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, en perjuicio de la indemnidad de la
menor […] representada legalmente por sus padres […] ......B) CONDENASE a dicha
acusada a la pena accesoria de inhabilitación absoluta respecto de la perdida de los
derechos de ciudadana, por igual tiempo de duración de la pena principal e) Declarase la
Responsabilidad Civil, cuya gestión deberá realizarse por los representantes legales de la
víctima antes las instancias correspondientes…….. “”””
I-Examen de Admisibilidad.
El Recurso de de Apelación contra Sentencias se dirime conforme a los presupuestos
descritos en los artículos 452,453,468, 469 y 470 Pr Pn, y esta sujeto al examen de naturaleza
formal, en el cual el Tribunal de Alzada, analiza los preceptos de admisibilidad de los Recursos
de Apelación, los que a continuación se mencionan:
1-Que la resolución sea susceptible de impugnación, mediante el Recurso de Apelación,
(artículos 452 inciso primero y art. 468 Pr Pn), para el caso de autos el impetrante interpuso el
Recurso de Alzada contra la Sentencia Definitiva Condenatoria, que es de las providencias
judiciales que según el artículo 468 Pr Pn, es susceptible de Apelación.
2- Como punto No. 2 la ley exige la legitimación del sujeto que está recurriendo, art. 452
inciso segundo Pr. Pn), por lo que siendo los recurrentes los Licenciados Sandra Elizabeth
Castaneda y William Roberto Pacheco Cabrera los Defensores de la imputada, estos están
facultados por ley para recurrir de la Sentencia de merito.
3-Como punto N° 3 la ley establece que la resolución impugnada cause agravio a la parte
que la invoca, siempre que la misma no haya contribuido a provocarlo, ( art. 452 in fine, 469
inciso primero), así las cosas, para el caso de autos la Sentencia Definitiva Condenatoria, dictada
por el Juez -A quo, de imponer a la condenada la pena de ocho años de prisión, causa agravio a la
parte impetrante, debido a que limita derechos a la condenada; así mismo el Recurso fue incoado
por la parte agraviada, bajo el argumento legal de la violación de preceptos que señalan vicios de
la Sentencia,( art 400 N° 1 Pr Pn), y la nulidad absoluta del Anticipo de Prueba, invocada con
base a los artículos 213 N ° 1 y 346 N° 7 Pr Pn, que son elementos objetivos de impugnación
establecidos por el legisferante en el Código Procesal Penal .
4-Corno punto N° 4, la ley expresa que el Recurso debe ser interpuesto en condiciones de
tiempo y en forma como se determina en el art. 453 inciso primero, y 470 inciso primero Pr Pn;
al respecto, en el último de los artículos citados, el legislador,.señala que el impetrante tiene
DIEZ DIAS para interponer el Pr Pn, así las cosas, las parles fueron legalmente notificadas de la
Sentencia recurrida, el día veinte de junio del año dos mil doce, y el Recurso de Apelación fue
presentado por los impetrantes, el día tres de Subo del año en curso, siendo que de esa manera el
libelo se presentó dentro del noveno día del término legal, por lo que el mismo se encuentra en
tiempo. También consta dentro del proceso de fs. 461fte.--467 fte, que el Recurso incoado ha sido
interpuesto por escrito, en el Tribunal que dicto al Sentencia impugnada, situaciones -tácticas que
se ha cumplido por parte de los apelantes en el caso de autos.
5-
El punto N° 5, trata sobre la inobservancia o errónea aplicación de un precepto
legal que constituya un defecto del procedimiento, como también se exige que el interesado haya
reclamado oportunamente su corrección o haya anunciado recurrir en apelación, excepto en los
casos que señala la ley, art. 469 inciso segundo Pr Pn. como lo es, cuando el impetrante reclama
el vicio de nulidad absoluta o vicios de la sentencia, en el caso de autos, el apelante en su libelo,
impugno como primer punto, la nulidad absoluta del acto procesal de Anticipo de Prueba con
base a los artículos 213 N° 1 Pr Pn, y 346 N° 7 Pr Pn; y en su segundo punto impugna un vicio de
la Sentencia con base al art. 400 N° 1 Pr Pn, por lo que el impetrante cumple con el parámetro
mencionado.
6-
El Punto N° 6, donde se requiere que el impetrante indique separadamente cada
motivo del agravio con sus respectivo fundamento, (art. 470 inciso segundo Pr Pn), tenemos que
para el caso en concreto, el impetrante ha separado cada motivo de agravio como consta ha fs.
464 fte y 467 fte, cumpliendo de esa manera los apelantes con la norma antes descrita.
7- Punto N° 7, consiste en que sean citados las disposiciones legales que se consideren
infringidas, así como la solución que se pretende,( art. 470 inciso primero), en cumplimiento al
último de los parámetros exigidos el impetrante cito las disposiciones 213 N° 1, 346 N° 7 Pr Pn y
el art. 400 N° 1 ambos artículos citados del Código Procesal Penal, de la misma manera, sugiere
la reposición del Juicio como consecuencia directa de los supuestos yerros que éste señala.
Por los argumentos antes mencionados, y habiendo cumplido los impetrantes con todos
los parámetros legales exigidos por el código procesal penal, ya mencionados, y con base a los
artículos citados esta Cámara ADMITE el Recurso de Apelación incoado, y en consecuencia de
ello, entrara a conocer del fondo del mismo.
II- El Juez A quo, en la Sentencia de Merito en otras palabras expresó :
VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA VERTIDA EN JUICIO:
‘"".......Declaró la menor […], quien nació el día […], por lo que al momento de los hechos
tenía aproximadamente la edad de cuatro años con dos meses de edad, siendo hija de […] según
consta en la certificación de partida de nacimiento extendida por el registro del Estado Familiar
de la .... igualmente es de advertir que la menor declaró en sede del Juzgado Séptimo de
Instrucción de esta ciudad en modalidad de anticipo de prueba de conformidad con el art. 305
Inc. 1° y 2° numeral 5 del código Procesal Penal, el cual al respecto dice: """"""En cualquier
momento del proceso las partes podrán pedir al juez que reciba una declaración anticipada,
cuando exista un obstáculo difícil de superar, que haga presumible que tal declaración no podrá
realizarse durante la vista pública. Se considera obstáculo difícil de superar cuando el testigo se
encuentre en las siguientes condiciones: No 5 Cuando el testigo sea menor de doce años, previo
dictamen psicológico o psiquiátrico, que evalúe su condición física y psicológica." además se
utilizó el mecanismo de la cámara Gesell al momento que la menor […], declaró en forma
anticipada ante el Juez de Instrucción de acuerdo con el art. 213 Inc. 1° lit. b Pr.Pn, que regula
este tipo de declaraciones así: "El interrogatorio de una persona menor de edad estará sujeto a las
modificaciones siguientes:
b) En caso de ser necesario, el juez podrá autorizar el interrogatorio de un testigo menor de edad,
utilizando los medios electrónicos o de teletransmisión que sean indispensables, para
salvaguardar su integridad y siempre respetando los principios de la vista pública"; esto es
reforzado por la norma de art. 51 lit. D de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia.Al declarar la menor […], quien acreditó que tiene la edad de cuatro años de edad, que vive
con su mamá se llama […] y sus hermanitos que son mayores; que quien la cuidaba en la casa era
Fátima, le ponía jabón en todos lados; que una muchacha que se llama Yaneth la tocó fuerte en
la vulva y en la chiche con los dedos de las manos cuando estaba acostada el cuarto de la
casa, se sintió mal, ella le decía que quería revisar la vulva y las chiches, le quitaba la ropa y
ahí la tocaba también con las uñas, la trataba mal porque la tocó fuerte, se lo hizo varias
veces en la tarde le decía tonta y eso se lo contó a su papá y a su mamá.La señora […], quien es madre de la menor antes mencionada, al ser interrogada estableció
que su hija […], sufrió una agresión sexual y que el día ocho de julio del dos mil once, iban en el
vehículo y la niña expresó a la dicente que Yaneth, ya no le iba a hacer nada, que bueno le
contestó su madre pero se quedó pensativa, y […] abrazó a la empleada que la cuidaba de nombre
DOMITILA YANET C. DE L., la dicente le da las vacaciones la última semana de julio y regresa
hasta el día dos de julio, por lo que esos días fue la mamá de la niña quien la cuidaba, con lo
anterior se tiene por establecido que la persona que realizaba labores de cuido de […], era
DOMITILA YANET C. DE L., que había una relación laboral entre la señora antes mencionada
y […], en cuanto a la relación laboral de cuido para con la niña […], igualmente lo establece otra
empleada de nombre ANA LUZ V., JOSÉ SALVADOR L. D. Y JOSÉ SALVADOR L.,
tomando en cuenta estos parámetros se puede sostener objetivamente que la declaración tanto de
la menor […] como de […], son creíbles porque se han confrontado con otros elementos de
prueba y hay coherencia.-
Una segunda circunstancia que establece […], es que durante el tiempo en que la imputada
DOMITILA YANET C. DE L., estuvo gozando de sus vacaciones jugaba con su hija […], en la
tina y le preguntó que quien le tocaba las chiches y la vulva y su hija le respondió que nadie, pero
que con Yaneth tenía un secreto, le propone la mamá a su hija que también tuvieran un secreto y
que no le iba a contar a nadie y es entonces que […] le narra que ella le tocaba la vulva con los
dedos y además decide la dicente llevarla a donde un psicólogo quien le dijo que la niña estaba
sometida a tocamientos y después la despide el día ocho de julio, diciéndole que ya no necesita
de sus servicios, además le expresó a la indiciada DOMITILA YANET C. DE L., que la niña
decía que la tocaba, la acusada respondió que sí la niña decía eso no había nada que hablar, por lo
que se fue la acusada el día nueve de julio, al confrontar tales aseveraciones con las pericias
psicológicas se tiene que Peritaje Psicológico, realizado a la menor […], de fecha veintidós de
julio del año dos mil once, por el Licenciado MARCELINO D. M., adscrito al Instituto de
Medicina Legal "Dr. Roberto Masferrer", en el que se CONCLUYE: En base al examen
psicológico practicado a la menor, establece que: 1.Presenta indicadores que son frecuentes en
las niñas abusadas sexualmente. 2. Es importante se incorporen los expedientes de las
profesionales que han tratado a la menor que son citadas en esta pericia, lo anterior consta a
folios 36 al 38; así mismo la ampliación de Peritaje Psicológico, realizado a la menor […] de
fecha veinte de octubre del año dos mil once, por el Licenciado MARCELINO D. M., adscrito al
Instituto de Medicina Legal "Dr. Roberto Masferrer, en el que se INFORMA: que niñas
menores de cuatro años, no suelen evaluarse en psicología, debido a que no se espera que
proporcionen un relato continuado, ni detallado y la información obtenida es concreta y
obtenida generalmente a través de preguntas directas. En el presente caso la menor es capaz
de rendir testimonio, tomando en cuenta el razonamiento técnico. Es recomendable que la menor
proporcione su declaración en Cámara Gesell, Recomendación agregada a folios 146 y 147; por
lo que lo expresado por la testigo […], es creíble ya que hay coherencia entre la información dada
y la pericia antes relacionada, igualmente nos merece fe lo expresado por la menor víctima
[…], que cuando […] secaba el cuerpo de […], después de haberla bañado le observa la vulva
roja, eso le sorprendió por el daño en la vulva y pensó que Yaneth la había violado y la llevan
donde la Doctora GLADIS M. C., quien examina la niña y le expresa al papá de la niña que esta
maltratada y le salen lágrimas a la Doctora, le da tratamiento, esta versión es corroborada con la
declaración de GLADIS M. C., médico pediatra quien sostiene que el día domingo diez de
julio del dos mil once, más o menos como a las ocho de la mañana atendió a la niña quien
presentaba clítoris enrojecido severa sospecha de abuso en la niña, no era por desaseo en la
menor, esto es coherente con las afirmaciones de dicha Doctora puesto que se ha anexado
certificación del expediente que lleva de la menor víctima ya tantas veces mencionada y se hace
constar circunstancia similar a lo expresado en su declaración, por lo que la versión de dicha
galeno es creíble lo que ha establecido con su dicho.También estableció […], que su menor hija […], estuvo recibiendo tratamiento psicológico
desde julio del dos mil once hasta la fecha, que una chiche la tenía dañadita como raspón,
veamos esas afirmaciones si son posible su corroboración, primero nos auxiliaremos de la pericia
médico forense que en lo pertinente establece que región hiperémica de cero punto cinco
centímetros en pezón izquierdo, es decir, que ese elemento probatorio se establece con otro
medio probatorio incluso más objetivo e imparcial, ya que la madre de la menor podría tener
interés en incriminar a alguien por otros motivos pero no ha sido así porque se verifica su
información; en cuanto a la circunstancia de que la víctima ha estado bajo control psicológico se
tiene la siguiente prueba de Certificación del expediente clínico psicológico y resumen clínico del
mismo de la víctima […], suscrito por la Licenciada ANA MARIA AYALA. DE AREVALO., de
folios 355 al 362, con lo cual podernos sostener que la versión de la madre de la menor merece
credibilidad en su dicho.Han declarado como prueba de descargo JOSÉ SALVADOR L. D., de […] y JOSÉ
SALVADOR L., de […], el primero ha acreditado que laboró como maestro de obra como ocho
años con Inversiones y Construcciones del Ingeniero […] y como ya no tenía proyectos, lo
liquidan y le iban a dar dos mil seiscientos dólares en doce cuotas, les exige algo firmado ante
ello el Ingeniero te expresa "hay ve que putas haces", interpone la demanda y gana el pleito y la
liquidación es por cinco mil seiscientos dólares y por ello acusan a la nuera y esta detenida; que
fue despedido el día once de febrero de dos mil diez, que fue a su hijo que le pide una empleada
como no podría recomendar a cualquier persona y el segundo de los testigo sostuvo que esta
casado con DOMITILA YANET C. DE L., a quien acusan de agresión sexual, ya que ha sido
niñera desde ocho de junio del dos mil ocho de la señora […] ya que ella le pidió que te
recomendara una persona, es por ello que su esposa trabajó tres años, que a su esposa le dieron
vacaciones y que ya no llegaran, después la Licenciada le dijo que se había equivocado y el ocho
de julio la despiden por lo mismo; que el dicente trabajó para la empresa de ellos como seis años,
el Ingeniero lo despide directamente, le pide la indemnización y le dijo que en ese momento no
tenían dinero por último se pone en contacto con la secretaria y le estaba descontando setecientos
cincuenta dólares eso era injusto, pero era por los exámenes que le iban hacer a la niña.Con base en los elementos de prueba ya relacionados se tiene que: la menor […], al
momento de los hechos tenía la edad de cuatro años con dos meses de edad, siendo hija de […],
según consta en la certificación de partida de nacimiento ya antes relacionada y como
consecuencia, con lo cual se establece un elemento objetivo del tipo penal de AGRESIÓN
SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, art. 161Pn., es decir, que la víctima sea menor de quince
años de edad; se ha acreditado también que la persona de la menor […] fue tocada de sus parte
genital y de las chiches en un día no especificado pero como el ocho de julio de dos mil once, en
momentos en que era secada de su cuerpo luego que la había bañado la persona encargada de su
cuido y ahora acusada DOMITILA YANET C. DE L. que los tocamiento fueron con los dedos,
por lo que tenemos por establecido que tales tocamientos son de naturaleza erótico sexuales; en
consecuencia, se tiene por establecida la autoría de la encartada DOMITILA YANET C. DE L.
en el delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, regulado en el ad. 161 Pn., que.
la acción fue dolosa ya que la menor indica que tales acciones de tocamientos los mantenían en
secreto con la imputada claro eso tuvo que hacerse así, ya que no debía de darse cuenta los padres
de la niña u otra persona porque sabía la reo que esto no debía de hacerlo y ello nos lleva a
establecer que sabía y quería cometer esa acción de abuso sexual en la persona que estaba bajo su
cuidado y protección; aunque la menor es escueta en como suceden los hechos pero esto obedece
a que estamos en presencia de una víctima que por su corta edad no se le puede exigir que narre
en detalle la hora, el día y demás circunstancias que si son exigidas a una víctima de mayor edad,
que habla una buena relación en principio entre la menor víctima y la acusada según estudio
social realizado. Si bien es cierto que como consecuencia de la agresión sexual, también tuvo
otras consecuencias como el despido del suegro de la acusada y del esposo de la misma pero bien
lo ha establecido […], era porque como había sucedido tal hecho ya no querían tener relaciones
laborales con dichas personas eso cae dentro de parámetros normales de los padres de la víctima,
claro eso trajo como consecuencia las indemnizaciones judiciales, vía normal de reclamar
prestaciones laborales ante la negativa de dar voluntariamente lo que les correspondía como
trabajadores que habían sido de los padres de la menor; un segundo aspecto es que el testigo
JOSÉ SALVADOR L. D., ha acreditado que fue despedido el día once de febrero de dos mil diez
y los hechos suceden en julio de dos mil once, o sea que el despido fue anterior a los hechos por
lo que no tienen ninguna conexión entre ambos eventos, en consecuencia, se ha desvirtuado la
presunción de inocencia que venía amparando a la acusada DOMITILA YANET C. DE L.
ANTIJURICIDAD. Establecida que ha sido la tipicidad corresponde determinar si la
conducta desarrollada por DOMITILA YANET C. DE L., se encontraba justificada por nuestro
ordenamiento jurídico.
De la prueba que se ha relacionado en Juicio, tanto pericia! como testimonial y documental,
ofrecidas por la Fiscalía, en ningún momento nos lleva a pensar que la encartada haya actuado
legitimada para realizar la conducta que dio origen a la acusación Fiscal, pues la única causa que
justificaría su actuar seria el consentimiento incondicional del sujeto pasivo, siempre y cuando
esté habilitada para otorgarlo; se puede afirmar que la conducta desarrollada por la inculpada es
formalmente antijurídica por ser contrario al ordenamiento jurídico que prohíbe atentar contra la
indemnidad sexual de una persona menor de quince años de edad; asimismo es materialmente
antijurídico, puesto que se atentó efectivamente en forma lesiva contra el pudor y la intimidad de
la menor […].
CULPABILIDAD. La imputada DOMITILA YANET C. DE L., sabe lo que ha hecho, es
decir, tiene capacidad de culpabilidad.
Esta categoría es de vital importancia, puesto que esta referida a la persona del justiciable,
corresponde preguntarse para el desarrollo de la misma si el referido indiciado, es una persona
que puede motivarse conforme a la norma que prescribe no agredir sexualmente a una persona
ingenua e indefensa que sea menor de quince años, al efectuar caricias o tocamientos indebidos
en varias zonas de su integridad física, incluidas aéreas genitales y púbicas.
La acusada DOMITILA YANET C. DE L., es una persona de veintisiete años de edad, con
facultades mentales en buenas condiciones, por lo que en lo relativo a su capacidad de
comprender lo ilícito de su actuar, no se encuentra afectada por algún trastorno que imposibilite
su facultad de discernimiento
III. El Abogado Defensor de la condenada, en el libelo de Apelación Expuso que:
""""Aunque el Tribunal Tercero de Sentencia no es claro en determinar cuáles son los hechos que
tuvo por establecidos, puesto que hace una relación de cada una de las pruebas y una pequeña
valoración de las mismas en lo que corresponde a los hechos, ha de entenderse que son aquéllos
que se esgrimieron en la acusación fiscal y que se relacionaron así: (relación de los hechos)
PRIMER PUNTO IMPUGNADO. Es aquella parte de la sentencia que se relaciona como:
"VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA VERTIDA EN JUICIO", que puede encontrarse
en los folios 13, 14, 15 y 16, donde constan las razones de hecho y de derecho consideradas por
el Juez Tercero de Sentencia para dictar una sentencia definitiva condenatoria contra nuestra
defendida.
MOTIVO II. Inobservancia de lo dispuesto en los Arts. 213 No 1 y 346 No 7 del Código
Procesal Penal, que estatuye como la causa de nulidad absoluta que los actos procesales
impliquen inobservancia de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución
de la República, en el Derecho Internacional vigente y en el mismo código.
FUNDAMENTO DEL MOTIVO I. Nuestro Código de Procedimientos Penales como su
nombre lo indica, establece el derrotero que debe seguirse para el enjuiciamiento de una persona
a quien se le atribuye la comisión de un hecho delictivo, y el cúmulo de disposiciones legales que
lo constituyen resultan ser los limites de actuación de las partes procesales y materiales; es en ese
sentido que reconocemos el marco de legalidad y la legitimidad de una actuación específica
basados en el respeto irrestricto a las reglas preestablecidas.
El párrafo anterior nos sirve de precedente para fincar posición respecto a la declaración
anticipada tomada a la menor ofendida […], la cual ha servido de principal insumo para
arremeter contra la señora DOMITILA YANET C. DE L., a pesar que la misma quebranta el
orden legal Procedimental tal como se argumentó por la defensa técnica en la audiencia de juicio.
Al hacer una revisión histórica del aludido elemento probatorio, nos encontramos que fue
tomada en la fase de instrucción el día veintiuno de diciembre de dos mil once por el Juez
Séptimo de Instrucción con sede en esta ciudad, previa excitativa de la Fiscalía General de la
República bajo el mecanismo de anticipo de prueba, ya que se trataba de una menor de edad, todo
de acuerdo a los Arts. 213 y 305 del Código Procesal Penal, desarrollándose con la asistencia de
todos los interesados, sumándose la presencia de la licenciada IVETT IDAYARI C. L., psicóloga
forense adscrita al Instituto de Medicina Legal "Doctor Roberto Masferrer", entendiéndose que
dicha profesional colaboraría en el acto judicial bajo los parámetros estatuidos en el Art. 213 del
Código Procesal Percal.
Así las cosas, al revisar el acta que contiene la declaración anticipa de la menor […], así
como el respaldo documental correspondiente de la Cámara Gesell (CD de audio y video), se
constata que la persona que interrogó a la aludida menor como órgano de prueba fue la psicóloga
C. L. no así las partes procesales, entendidas como la fiscal del caso y la defensora, ya que no se
permitió su intervención directa; debe entenderse que la ley regula la actuación de un profesional
de la conducta humana como AUXILIAR del juez de la causa, lo que significa que su función
está limitada a socorrer o ayudar al juez natural en el acto mismo de la declaración anticipada de
un
menor
de
edad,
NUNCA
TOMAR
PROTAGONISMO
O
DIRECCIÓN
DEL
INTERROGATORIO; en el caso de discusión, es perceptible que la psicólogo tomó o suplantó el
rol de juez al ser el principal interlocutor con la supuesta ofendida, en donde tampoco consta que
los cuestionamientos nacieron de la iniciativa de un interrogatorio directo, contrainterrogatorio
redirecto recontra interrogatorio, por lo que la información contenida en la mencionada
declaración anticipada resulta ser ilegal, debiéndose declarar su nulidad absoluta y de la sentencia
misma como su consecuencia.
Cómo es sabido una declaración anticipada implica generar las condiciones del juicio a un
momento procesal previo, potenciándose una serie de principios dentro de los cuales encontramos
el de juicio previo, legalidad, juez natural e identidad física del juzgador, que resultan ser
vulnerados en la declaración anticipada, debido a la inactividad demostrada por el Juez Séptimo
de Instrucción al quedarse en segundo plano cediendo la dirección del acto judicial a un auxiliar
que para colmo no es un técnico en derecho.
Lo expuesto conculca lo que establecen los Arts. 1, 2, 213 No 1 del Código Procesal Penal,
y conforme los Arts. 346 No 7 y 469 inciso 2° del mismo cuerpo normativo, constituye un
defecto de procedimiento que produce NULIDAD ABSOLUTA que puede reclamarse en
cualquier estado del proceso, por lo que la defensa técnica solicita al tribunal de segunda
instancia, revoque la sentencia de mérito y ordene el reenvío del proceso a un nuevo tribunal para
la reposición de la vista pública por tratarse de un error in procedendo.
MOTIVO II. Vicio de la sentencia contenido en el Art. 400 No 1 del Código Procesal Penal, al
ser insuficiente y contradictoria la fundamentación de la sentencia definitiva condenatoria.
FUNDAMENTO DEL MOTIVO II. Al revisar en detalle la sentencia cuestionada, nos
encontramos una serie de argumentos parcos y otros que controvierten el contenido de la misma;
respecto a lo escueto de ciertos argumentos judiciales, debemos abordar lo atinente a que estamos
en presencia de tocamientos de naturaleza erótico sexuales, conclusión que tiene como premisa
que "la menor […] fue tocada en su parte genital y de las chiches en un día no especificado pero
como el ocho de julio de dos mil once, en momentos en que era secada de su cuerpo luego que la
había bañado la persona encargada de su cuido y ahora acusada DOMITILA VANET C. DE L.";
surge la duda de cómo se llega a la conclusión que se trata tocamientos libidinosos, puesto que el
mismo juzgador justifica que la procesada era la encargada del cuido de la menor, y al revisar el
testimonio de la madre […]., sostiene que ésta la cuidaba desde muy pequeña, por lo que es dable
concluir que en el desarrollo de su labor podían existir tocamientos a nivel genital en momentos
de aseo personal o baño; para sostener válidamente que existe un ánimo lúbrico, se requieren
mayores elementos reveladores de una intención de satisfacción sexual como elemento subjetivo
del tipo agresión sexual en menor e incapaz, por ende la defensa técnica considera insostenible y
ligero el argumento sobre este aspecto tan importante.
Se abordan aspectos técnicos como el reconocimiento forense practicado en la menor,
entrelazado con el dicho de la testigo doctora GLADIS M. C., y la certificación del expediente
clínico de la ofendida; no obstante, al hacer un cruce informático entre todos los elementos
probatorios mencionados, vemos ciertos desencajes al no evidenciarse el enrojecimiento severo a
nivel de clítoris, tampoco se encuentran anormalidades a nivel de labios mayores o menores,
únicamente una región hiperémica (enrojecida) de cero punto cinco centímetros en pezón
izquierdo; en otras palabras, la prueba científica controvierte la prueba testimonial, por lo que la
conclusión judicial sobre la congruencia y corroboración de la evidencia no es cierta.
De igual forma se da entero crédito a la pericia psicológica de la menor que establece que
presenta indicadores que son frecuentes en las niñas abusadas sexualmente, pero el mismo
dictamen es contradictorio cuando sostiene: "que los menores de cuatro años no suelen evaluarse,
debido a que no se espera que proporcionen un relato continuado, ni detallado" (lo resaltado es
nuestro); cómo puede entonces validar un tribunal de sentencia una pericia que internamente se
atropella, si la menor al momento de los hechos acusados tenía tres años de edad y en el curso de
la instrucción llegó a los cuatro años de edad, qué la hace diferente del resto de menores que
como regla general no pueden evaluarse psicológicamente, como lo afirma el licenciado
Marcelino D. M., perito adscrito al Instituto de Medicina Legal "Roberto Masferrer"; en
conclusión, el juzgador del presente caso comete el yerro de evaluar como cierto un elemento
probatorio que intrínsecamente es contradictorio.....""""
IV- El Fiscal del caso contesto el Recurso planteado en los términos siguientes:
""""""'"' ...... ..Para sostener válidamente que existe un ánimo lúbrico, se requieren mayores
elementos reveladores de una intención de satisfacción sexual como elemento subjetivo del tipo
agresión sexual en menor e incapaz_ Argumentan además que hay ciertos desencajes entre el
peritaje de Genitales entrelazado con el dicho de la doctora GLADIS M. C., y la certificación del
expediente clínico de la ofendida, al igual que la pericia psicológica es contradictoria porque la
perito consignó que los menores de cuatro años no suelen evaluarse.
Los recurrentes piden en el contenido del recurso que se Revoque la sentencia de mérito y
de forma confusa al final del mismo piden al Tribunal de Alzada que en sentencia definitiva
ordene la reposición del juicio por otro Tribunal, de lo cual no dejan claridad si están pidiendo
una revocatoria o una anulación de la sentencia, no invocando por ende de forma clara cuál es la
solución que se pretende el artículo 470 inciso primero parte final.
En primer lugar debe verificarle las condiciones de interposición del referido recurso, en
cuanto a que si nos encontrarnos o no dentro del plazo legal establecido para recurrir de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 470 del código procesal penal, que solamente se otorga diez días luego de
notificada la Sentencia, siendo que la vista pública en el presente proceso se celebró con fecha
treinta de mayo del presente año y se señaló para la lectura de la sentencia integra diez días
hábiles después de dicha fecha, para ello debe tomarse en cuenta lo que dispone el art. 168 Pr. Pn.
que los términos se cuentan en días hábiles, y el 169 Pr. Pn., establece que estos serán contados
en días continuos en relación a la libertad del imputado, y para el presente caso la imputada se
encuentra ya cumpliendo con la pena de prisión que le fue fijada por el tribunal sentenciador, por
lo cual el Tribunal de Alzada deberá en primer lugar verificar si luego de la fecha señalada por el
tribunal sentenciador para la Lectura integra de Sentencia, como son diez días hábiles, no había
transcurrido el plazo para recurrir, según lo dispone el Art. 470 Pr. Pn.
Ante la pretensión y los argumentos alegados por la defensa la representación fiscal
difiere completamente, pues la misma interpretación que esa defensa ha hecho como Motivo 1
está alegando que la Declaración anticipada de la niña […] resulta ser ilegal, porque fue la
Psicóloga quien realiza dicho interrogatorio y no el juez, y se te violentan garantías a la imputada
por no permitir la contradicción de un interrogatorio, respecto de dicha afirmación deben
examinarse los Requisitos legales que el Código procesal penal vigente ha establecido para la
Realización del ANTICIPO DE PRUEBA TESTIMONIAL, el cual dispone que esta es
procedente cuando exista un obstáculo difícil de superar que haga presumible que tal declaración
anticipada no podrá realizarse durante la vista pública, y establece la misma disposición legal las
situaciones en las cuales se considerará un obstáculo difícil de superar , en el numeral quinto de
forma específica cuando el testigo sea menor de doce años de edad, previo dictamen psicológico
o psiquiátrico que evalúe su condición física y psicológica, y para ello si el juez considera que el
acto es ejecutable lo realizará citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir con
todas las facultades previstas respecto de su intervención en las audiencias, aunado a ello esto
debe ser interpretado de forma Integral y conjunta con lo expresa en el Art. 213 que establece
respecto del interrogatorio de personas menores de edad, DE MANERA IMPERATIVA EN
LOS CASOS DE DECLARACIONES DE MENORES DE DOCE AÑOS, que el Juez que
presida podrá valerse del auxilio de los padres o del Representante legal del menor o en su caso
de un pariente de su elección o de un profesional de la conducta, y lo cual se realizó en el
presente caso, pero no es cierto que no se haya permitido la contradicciones en el presente caso o
se haya limitado el derecho de Defensa o de la imputada a ejercer la contradicción en el referido
anticipo de prueba, y lo anterior se afirma ya que tal corno consta en las Actuaciones judiciales
del presente proceso, que luego de contar con el dictamen psicológico que estableciera la
capacidad o aptitud de […] para rendir su declaración, el señor Juez Instructor del presente
proceso previno mediante auto de fecha catorce de noviembre del año dos mil once en primer
lugar a la Representación fiscal que presentar el cuestionario de las preguntas que pretende se le
efectúen a la menor víctima, el cual en efecto fue presentado y mediante auto dictado alas catorce
horas del día dieciocho de noviembre del año dos mil once se previno a la defensa Técnica de la
encartada que en término de. tres días presentara al Juzgado el cuestionario de preguntas que
pretende que se le efectúen a la víctima ya relacionada, lo cual así se presentó por la misma
licenciada Sandra Elizabeth Castañeda Arriola, además de propiciar el Tribunal de instrucción la
presentación de los cuestionarios respectivos, en la fecha de la realización de la Declaración
anticipada, según consta en el acta respectiva firmada por las partes materiales y técnicas del
presente proceso, incluyendo la misma defensa técnica, luego que la profesional de la Psicología
Perteneciente al Instituto de medicina legal de San salvador, condujera el interrogatorio como la
ley lo dispone y en base a los cuestionarios previamente proporcionados por las partes, el señor
Juez hace del conocimiento de las partes si desean hacer preguntas, y es solamente la
Representación Fiscal quien formula una pregunta, es más el Juzgador hace del conocimiento de
la indiciada que en su Calidad de procesada tiene derecho a intervenir y a preguntar desde luego
que para hacer esa pregunta tiene que consultarlo con su abogado aquí presenten, sino puede
abstenerse expresando que no, constando por ello que la Defensa Técnica y hasta la misma
imputada, tuvo su oportunidad de realizar algún tipo de pregunta al momento de la Declaración
anticipada lo cual no hizo, por ello se puede verificar de forma objetiva que no ha existido la
vulneración o la nulidad absoluta alegada por los recurrentes, ya que La declaración anticipada de
la víctima se realizó dentro del marco de garantías que el mismo código procesal penal ha
establecido para la Realización del interrogatorio de personas menores de dieciocho años de edad
y con el objeto de evitar una re victimización de la persona que ostenta la calidad de ofendida,
que se ha constatado con la prueba presentada que es una niña de escasamente cuatro años de
edad y por ello tanto la Ley de protección integral de la Niñez y la Adolescencia (LEPINA) así
como el código procesal penal en los artículos. Antes invocados y en relación con el Art. 106
numeral 10 literal e Pr. Pn. han dispuesto para recibir dicho testimonio, por lo cual no se ha dado
la vulneración de garantías invocada por los recurrentes. Argumentando los recurrentes como el
motivo numero II, que en la sentencia se encuentran con una serie de argumentos parcos y otros
que controvierten el contenido de la misma respecto a lo escueto de ciertos argumentos judiciales.
I.- Argumentando los recurrentes que surge la duda de cómo se llega a la conclusión que se trata
de tocamientos libidinosos y alegan además incongruencias en el dicho por la testigo M. C., y el
peritaje e genitales, respecto de dichos argumentos invocados como motivo II, esta
Representación fiscal debe advertir que no es cierta la afirmación realizada por la defensa, en
cuanto a que surja una duda que se dieran estos tocamientos libidinosos, ya que la misma madre
de la niña en su declaración refiere que ese viernes que fue el último día que su hija […] se quedó
bajo el cuido de Domitila sin su supervisión, ella ya se la había dejado hasta bañada, por lo cual
no existía motivo alguno que justificase esta serie de tocamientos en los genitales de […] por
parte de la imputada, de igual forma la víctima en su declaración expresó que fueron muchas las
ocasiones en que la imputada le efectuó tocamientos en su vulva y en su chiches" y que para ello
le quitaba la ropa hasta el Blúmer, y que la imputada la tocaba fuerte, lo cual corrobora la misma
niña al Psicólogo forense que le realiza la pericia desde el inicio de la investigación realizada en
el presente caso, y con el hallazgo encontrado por la pediatra de […] cuando le encuentra un
enrojecimiento severo a nivel del clítoris y ampliamente explicó al momento de rendir su
testimonio el lugar exacto de los genitales de la niña donde encuentra esta evidencia y por ende
las causas probables el mismo y esto es respaldado en el expediente clínico de la víctima; de
dicha prueba testimonial y pericia( se desvirtúa completamente el argumento invocado por la
defensa en cuanto a afirmar la supuesta duda, la cual en juicio nunca ha sido respaldada con
elementos de carácter objetivo que lleven al Juzgador a desacreditar todos lo expresado por los
testimonios, documentos y pericias ya relacionadas. Finalmente no existe la supuesta
discordancia entre el peritaje de genitales y lo dicho por la pediatra de […], así como lo
consignado en su expediente clínico, que se pudo constatar la fecha de la realizaron de uno y otro
examen fisico, así como la receta del medicamento a […], para disminuir o erradicar del
enrojecimiento severo encontrado por la doctora M., habiéndose practicado la Pericia de
Genitales transcurrido más de un día después del examen físico realizado por la pediatra de la
niña, que se centró en el área genital de la misma. Además respecto del peritaje psicológico es
también errada la interpretación realizada por los recurrentes que dicho peritaje es contradictorio,
ya que del contenido del mismo podemos verificar que el perito es claro en manifestar que los
niños menores de cuatro años de edad, no se espera que proporcionen un relato continuado ni
detallado, por ello no suelen evaluarse, pero explica cual es la técnica que se debe realizar con
niños de esta edad para obtener la información, y del cual dicho perito si emite una conclusión en
cuanto a manifestar que […] presenta indicadores que son frecuentes en las niñas abusadas
sexualmente, no logrando Desvirtuar o desacreditar en juicio la idoneidad del perito ni de la
perita realizada a la víctima para poder invocar en esta alzada que la misma adolezca de algún n
vicio o defecto por el cual no deba darse valor por parte del Juzgador, es en virtud de lo anterior
que no es sustentable en este segundo motivo alegado por los recurrentes Es por dichos
argumentos que no se ha establecido en el presente proceso que exista la duda o la nulidad
invocadas a favor de la imputada, que diera lugar a la absolución de la misma, ya que al valorar el
Tribunal sentenciador la prueba testimonial y pericia!, con el resto de elementos probatorios
destilados en el Juicio, éstos son concordantes para llevar al Tribunal Sentenciador a una Certeza
positiva no solo que se ha probado la existencia del delito de Agresión sexual en Menor e Incapaz
sino que la imputada Domitila Yaneth C. de L., es la única autora directa del mismo, y por ende
el iter lógico que el Honorable Juez de Sentencia, ha efectuado para dictar la Sentencia, ha sido
de acuerdo a las reglas de la sana Crítica, por lo que la decisión que tomó el tribunal de Sentencia
en el presente caso ha sido apegada a derecho y ha sido interpretada correctamente, por ello no
han existido las infracciones a la ley, o del procedimiento tal como lo alega la parte recurrente.
Debemos recordar que el Recurso de Apelación contra Sentencias no es una solicitud de una
nueva valoración de la prueba vertida en juicio, por ello no son válidos los argumentos invocados
por la defensa como razones suficientes para Absolver a la imputada por el delito de Agresión
sexual en Menor e Incapaz....."""""
V- ESTA CAMARA DE LO EXPUESTO POR LAS PARTES Y DE LA
SENTENCIA DEL JUEZ A QUO, HACE LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:
La condenada, ha sido procesada por el delito calificado definitivamente por el Juzgado Tercero
de Sentencia de esta Ciudad corno AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, art. 161
Pn, contra la indemnidad de la menor […], representada legalmente por sus padres […].
El abogado Defensor, inconforme con la Sentencia Definitiva Condenatoria, APELO de la
misma, exponiendo los motivos siguientes: INCONFORMIDAD CON EL FALLO EN
ESPECIAL. Es aquella parte de la sentencia que se relaciona corno: "VALORACIÓN
INTEGRAL DE LA PRUEBA VERTIDA EN JUICIO", que puede encontrarse en los folios 13,
14, 15 y 16, de la Sentencia impugnada, donde constan las razones de hecho y de derecho
consideradas por el Juez Tercero de Sentencia para dictar una sentencia definitiva ( condenatoria
contra nuestra defendida.
MOTIVO I. Inobservancia de lo dispuesto en los Arts. 213 No 1 y 346 No 7 del Código Procesal
Penal, que estatuye como la causa de nulidad absoluta que los actos procesales impliquen
inobservancia de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la
República, en el Derecho Internacional vigente y en el mismo código.
MOTIVO II. Vicio de la Sentencia contenido en el art. 400 N° 1 Pr Pn, al ser insuficiente y
contradictoria la fundamentación de la Sentencia, Definitiva Condenatoria
HECHOS FACTICOS ACUSADOS:
Relatan los padres de la menor víctima que en mes de mayo de dos mil ocho, la señora
[…]., madre de la víctima, contrató a la señora DOMITILA YANETT C. DE L.,(
SENTENCIADA),como su empleada doméstica, la cual realizaba sus labores como tal desde el
mes de mayo año dos mil ocho, en la casa de habitación de la señora […], situada en la
Residencial […], contratada en especifico, para cuidar a la niña […], durante los primeros dos
años la señora Yanett se desempeñó con toda normalidad y fue hasta el mes de agosto del año dos
mil diez, que la señora […] observó que […]su menor hija, manifestaba temor ante Yanett y
expresaba que le tenía miedo, motivo por el cual la señora […] refiere que se quedaba más
tiempo con la niña; siendo que en el mes de diciembre del año dos mil diez, […] le manifestó a la
señora […] que Yanett le había metido el dedo en la vulva, y ante esto la madre de la menor la
llevo donde el pediatra quien la examinó, concluyendo a esa fecha él mismo, que no había lesión
en su parte genital, que en esa ocasión al parecer, la pediatra no anotó el incidente manifestado
por la madre de la menor, en el expediente respectivo, pero le sugirió que mejor la despidiera por
aquello de las dudas, sugerencia a la cual la madre de la menor acato, además refiere que la
despidió por negligencias en su trabajo, luego del despido, el esposo de Yanett (empleada
domestica), de nombre José Salvador ., quien también era empleado de los padres de […], le
rogaba a la señora […] que le dieran otra oportunidad a Yanett, para que les demostrara que ella
no había hecho nada, y les manifestaba que Yanett estaba mal y le insistía que le dieran otra
oportunidad a su esposa, y como la señora […], había contratado otra niñera y su menor hija […],
no lograba adaptarse a ella, decidió conjuntamente con su esposo darle otra oportunidad a Yanett
y fue así, que a mediados de febrero del año dos mil once, que volvió a contratar a Yanett,
siempre para cuidar a […]; y la señora […] todos los días le preguntaba a su hija si nadie la había
tocado y la niña le contestaba que no, pero la veía no muy convencida porque solo le hacía gestos
con la cabeza, pero como a principios de mayo del año dos mil once […] comenzó a hacerse pipi
en la cama, y el veinticinco de junio del mismo año le dio sus vacaciones anuales a Yanett, las
cuales eran por siete días, y allí la señora […] le observó los pezones a […]que para su edad se le
veían bien formaditos y luego de insistirle a […], esta le contó que Yanett le tocaba sus pechos,
su ombligo y su vulva, su hija le manifestó que la vulva se la tocaba para arriba con las manos,
pero Yanett le decía que no le contara a nadie y le decía que si no se dejaba tocar era niña tonta y
como ella no quería ser niña tonta se dejaba, porque además le expresaba Yanett que si se dejaba,
se convertiría en niña líder, le contó además, […] a su madre que Yanett cuando la tocaba la
desnudaba dentro del cuarto de la niña, que le quitaba el vestido y el blúmer y se sentaba en un
banco tipo pelota donde se sentaba siempre la Miss Lily, que es una señorita que le llega a dar
clases a la niña, […] le contó que Yanett metía el banco en referencia al cuarto de la menor, y la
sentaba delante de ella y allí la tocaba de las partes ya expresadas Yanett regresó el dos de julio
del año dos mil once, de sus vacaciones, la señora […] no le dijo nada, sino hasta el día martes
siguiente le dijo a Yanett que la psicóloga le había expresado que […] estaba siendo sometida a
tocamientos, y entonces Yanett bien alterada le expresó que ella quería ir a ver a esa vieja para
que le dijera porque decía eso, y le expresó "a lo mejor en el kínder licenciadas le manifestó
además que a […] la quería como se fuera su propia hija, y que ella no sería capaz de hacer
semejantes cosas, la señora […] para calmarla le dijo que no le estaba acusando, y de allí la
señora […] no dejó sola a la niña ningún momento con Yanett, ya que por las mañanas […] iba al
kínder y en la tarde dicha señora se quedaba cuidándola, y fue hasta el viernes ocho de julio del
año dos mil once, que fue la entrega de notas de […], esta última no iba a clases y la señora […]
tenía una reunión muy importante y dejó a […] con Yanett, desde las siete y media de la mañana
hasta las doce del mediodía, ese día dejó a su hija […] ya bañada, cambiada y cuando la señora
[…] regresó vio a Yanett esquiva como si no quería encontrarse con ella en el pasillo de la
entrada del comedor, y la señora […] se quedó con […], y en la noche de ese mismo día esperó
que la niña se durmiera pura decirle a Yanett que la despedía nuevamente el día sábado siguiente,
a las seis de la mañana se fue Yanett, y fue hasta el día domingo diez de julio del año dos mil
diez, como a eso de las siete de la mañana la señora […] bañó a su hija […], pero la bañó con
todo y una camisolita que le había puesto la noche anterior no la revisó en el interior del baño,
luego de bañarla se la llevó al cuarto de […] y la comenzó a secar todo su cuerpecito y al quitarle
camisola le observó que la niña tenía "la aureola de sus chiches llagadas y era más evidente la
llaga en el pezón izquierdo y allí ella le preguntó quién le había hecho eso y […] le respondió que
Yanett, y la señora […] le revisó también la vulva a […] y se la vio morada y gritó al verla, lo
cual escuchó su esposo de nombre […] y subió corriendo al cuarto y vio como estaba […], ambos
le preguntaron a […] "¿Quién te hizo eso?" y […] les contestó que Yanett, y les manifestó que
Yanett le había quitado el vestido y el brazier o camisolita(sic) y el blúmer pero no quisieron
preguntarle esta vez más de cómo había sucedido el hecho por no causarle más sufrimiento a la
niña, y decidieron hablarle a la doctora Gladis M., para que le revisara las partes genitales de la
niña las vio en horas de la mañana, fueron a la clínica de la referida doctora, y la revisó y les
manifestó que a la niña la habían manoseado, pero que al interponer la denuncia podría ser
traumático para la ofendida y valorando estas circunstancias los padres de […] no interpusieron
la denuncia ese mismo día, si no hasta el día once de julio del años dos mil once, y se le practicó
el respectivo "Reconocimiento Médico Legal de genitales a […] el cual se efectuó hasta las
diecinueve horas con treinta y ocho minutos del día once de julio de ese año dos mil once, por
parte de la doctora Ileana M. C., encontrándole dicha perito en el examen físico una región
hiperémica de cero punto cinco centímetros en el pezón izquierdo, y se encuentra en el área
genital himen: anular, no roto: ano: sin anormalidades. Se procede a entrevistar a la niña […], la
cual a pesar de su corta edad manifiesta que si reconoce las partes de su cuerpo y las señala,
refiere además que Yanett es una que antes la cuidaba a ella, que la cuidaba en su casita y que
esta misma Yanett le tocaba las "chichitas" que también ella le tocaba su vulva, y cuando le
tocaba su vulva la tocaba con su dedo y señala que ahí la tocaba con el dedo de su mano, que le
quitaba su vestido y su blumercito, que esto lo hacía en el cuarto de […], que cuando esto pasaba
a veces era de noche y su mamita estaba en el cuarto, que fueron muchas veces que la tocaba, y
que YANETT dormía en su casa, además relata que en una ocasión Yanett le limpiaba su vulva y
la tocó, relata además que hubo una ocasión en que ella estaba jugando con un arco iris con
Yanett y esta última le estaba contando un cuento, allí fue que Yanett le comenzó a tocar las
chiches y que Yanett le decía que era una niña tonta y fea recalcando la niña […] en su entrevista
que Yanett la tocó muchas veces en su vulva y sus chichitas".
Los elementos de PRUEBA apreciados en la vista Pública fueron: Los elementos de prueba
pericial, documental y testimonial, expresados y valorados por el A quo, recolectados dentro del
proceso, incorporados de forma legal y en los cuales se ha basado la Sentencia de merito
agregada a Fs. 452 fte. a folios 456 fte., estos, han sido incorporados en el Romano II, de la
presente Resolución
a) Con respecto al primero de los puntos Apelados por el impetrante, que consiste en
Inobservancia de lo dispuesto en los Arts. 213 No 1 y 346 No 7 del Código Procesal Penal, que
estatuye como la causa de nulidad absoluta que los actos procesales impliquen quebrantamiento
de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el
Derecho Internacional vigente y en el mismo código, esta Cámara expresa que:
El impetrante con respecto a ese punto en síntesis expresa que: """....EI párrafo anterior nos
sirve de precedente para fincar posición respecto a la declaración anticipada tomada a la menor
ofendida […], la cual ha servido de principal insumo para arremeter contra la señora DOMITILA
YANETH C. DE L., a pesar que la misma quebranta el orden legal Procedimental tal como se
argumentó por la defensa técnica en la audiencia de juicio... Así las cosas, al revisar el acta que
contiene la declaración anticipada de la menor […], así como el respaldo documental de la
Cámara Gesell Cd de Audio y Video) , se constata que la persona que interrogó a la aludida
menor como órgano de prueba fue la Psicóloga, ...., no así las partes procesales ya que no se
permitió su intervención directa, ...es perceptible que la psicóloga tomó o suplanto el rol de juez
al ser el principal interlocutor con la supuesta ofendida...por lo que la información contenida en la
mencionada declaración anticipada resulta ser ilegal, debiéndose declarar su nulidad absoluta de
la sentencia misma y de su consecuencia """. El Apelante dentro sus pretensiones expresa que en
Sentencia Definitiva este Tribunal de Alzada, ordene la reposición del Juicio.
Este Tribunal al examinar y hacer una valoración de la declaración anticipada de la menor
[…], efectuada con la modalidad de prueba anticipada y que es controvertida como NULA por la
parte impetrante, hace las siguientes observaciones: la admisión de la prueba anticipada de
declaración de la niña de […], realizada por el Juez Séptimo de Instrucción, sucedió de la manera
siguiente: el Fiscal, en el Romano VI-, de su Requerimiento, (agregado a fs. 5 y 145 del proceso),
solicitó el Anticipo de Prueba testimonial, con la modalidad de prueba anticipada art. 305 Pr Pn,
fundamentando la misma ante el Juez A quo con base al art. 305 No 5 Pr Pn, y la existencia de
peritaje Psicológico, hecho por la perito forense del Instituto de Medicina Legal Alberto
Masferrer, Lic. Marcelino D. M., el cual en su peritaje establece que es recomendable que la
menor proporcione su declaración en Cámara Gessell, consecuentemente de lo peticionado por la
Fiscalía; de esa manera, consta a fs 148 que el Juez A quo, viendo la existencia de elementos de
juicio que establecen la posibilidad de que la menor […] rindiera declaración en Cámara Gessell,
en la diligencia del caso el A quo advirtió que : """" que dicha declaración debe realizarse de
conformidad a lo establecido en el articulo trescientos cinco numeral cinco, en relación al articulo
siento seis, numeral diez, literal "e" del Código Procesal Penal, en virtud que por la naturaleza de
la diligencia esta sería incompatible con la concentración del debate, en caso de una eventual
Vista Pública, aunado a ello, es la etapa de la instrucción, el momento procesal oportuno, para la
promoción de prueba tanto de cargo como de descargo, así como la realización, de las diligencias
que ayuden al esclarecimiento de la investigación. En aras de garantizar los derechos de la
víctima establecidos en el artículo ciento seis del Código Procesal Penal, específicamente el
numeral el numeral diez literal a), el cual literalmente dice: " que las decisiones que se tomen en
el procedimiento se tengan en cuenta su interés superior", a lo establecido en el artículo
trescientos cincuenta del Código de Familia, que prescribe que " el interés superior del menor es
todo aquello, que favorece su desarrollo físico, psicológico, moral y social, para lograra el pleno
y armonioso desenvolvimiento de su personalidad", lo estipulado en el artículo tres numeral uno
de la Convención sobre Derechos del Niño que establece que: " los tribunales, en todas las
medidas concernientes a los menores tendrán consideraciones primordial, atendiéndose al interés
superior del niño", de igual manera el artículo dos numeral uno y dos de la misma convención
establece que " Los estados partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecten al niño, ya sea directamente o por medio de
representantes o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional", se debe valorar que como se ha señalado prevalece el interés superior del niño. La
declaración anticipada de la menor víctima, deberá ser tomada en una Cámara Gesell, para lo cual
será necesario que se envíen previamente al psicólogo, que será designado en el Instituto de
Medicina Legal " Doctor Roberto Masferrer", el cuestionario de preguntas elaborado por las
partes. Lo anterior a la recomendación efectuada por el psicólogo forense del Instituto de
Medicina Legal "Doctor Roberto Masferrer", Licenciado Marcelino D. M., quien realizo la
ampliación del peritaje psicológico a la menor víctima en el presente caso. Con la finalidad de no
causar una revictímación a la menor. Esto significa que la satisfacción de los derechos del niño
no puede quedar limitada ni desmedrada por ningún tipo de consideración sobre el interés
colectivo, es decir que los derechos de los niños deben ponderase de un modo prioritario sobre
otros intereses....."—"; Resolución judicial que fue notificada a las partes como consta a fs. 149153 del proceso, consecuentemente a fs. 155-156, se encuentra agregado escrito y cuestionario de
la Fiscalía, como a fs 165-166 se encuentra escrito agregado por parte de la defensa técnica donde
consta el cuestionario de la parte defensora, siguiendo con el orden de ideas, en los folios citados
también consta que la Defensa de la condenada, participó dentro de la diligencia mencionada,
presentando ante el Juzgador, como ya se menciono, cuestionario para la diligencia de anticipo de
prueba, donde expresa las preguntas que pretende la perito haga a la menor que fuere interrogada.
A fs 251, se encuentra agregado la diligencia de Declaración Anticipada, efectuadas en la
Cámara Gesell de San Salvador, y donde la donde la niña, […], en presencia del Juez Séptimo de
Instrucción, la Psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal Dr. Roberto Masferrer, Lic. lvett
ldayary C. L., quien dentro de la Cámara Gesell interrogo a la menor, en presencia de las partes la
Fiscal, Lic. Claudia Marlene Quintanilla Renderos y la defensora particular Lic. Sandra Elizabeth
Castaneda Arriata que observaban, la menor interrogada por la perito, acreditó entre otras cosas:
que tiene la edad de cuatro años de edad, que vive con su mamá se llama […] y su papá […] y
sus hermanitos que son mayores; que quien la cuidaba en la casa era Fátima, le ponía jabón en
todos lados; que una muchacha que se llama Yaneth la tocó fuerte en la vulva y en la chiche con
los dedos de las manos cuando estaba acostada en el cuarto de la casa, se sintió mal, ella le decía
que quería revisar la vulva y las chiches, le quitaba la ropa y ahí la tocaba también con las uñas,
la trataba mal porque la tocó fuerte, se lo hizo varias veces en la tarde le decía tonta y eso se lo
contó a su papá y a su mamá haber sido tocada en sus partes intimas, que la tocaban y dañaban su
parte genital con la uña, que la condenada le mamaba las chichitas, entre otras cosas, situaciones
que sucedieron en repetidas ocasiones, culpando en ese momento la niña a la ahora condenada,
haciéndole responsable de las conductas antes descritas. Declaración que reúne todos los
requisitos legales en su producción cumpliendo con los requisitos de oralidad, inmediación y
contradicción; por lo que esta Cámara no advierte ninguna violación de los requisitos legales que
puedan violentar derechos de las partes y la imputada en tal sentido no existe la nulidad alegada
por la defensa. Posteriormente, consta que durante la realización de la diligencia judicial de
anticipo de prueba testimonial, la parte defensora no protesto, ni recurrió de manera alguna, y que
tampoco lo hizo posteriormente concluyó la misma, lo que podría habilitar la Apelación en ese
aspecto alegado por la defensa.
Al respecto del procedimiento descrito, de prueba anticipada, se tiene que esté fue realizado
bajo la supervisión del Juez Séptimo de Instrucción, como se valora de autos, que la diligencia se
adecua a los parámetros pertinentes al caso, y señalados por el legislador en el art. 305 N° 5 Pr
Pn, 213 Pr Pn y 106 N° 10 literal "e", Pr Pn, de la misma manera, en esas diligencias estuvieron
presentes las partes ya mencionadas en el párrafo anterior, entre ellos la parte defensora de la
condenada, quien también participo en el interrogatorio por medio del cuestionario hecho por
está, facilitados al Juez y utilizado por la perito como insumo para interrogar a la niña.
Por todo lo antes mencionado, considera esta Cámara que el anticipo de prueba que se dice
viciado, debido a que no hubo interrogatorio, ni contrainterrogatorio; a criterio de este Tribunal,
no adolece de vicio alguno, puesto que para el caso de autos, se trataba del interrogatorio de una
niña de cuatro años de edad, la cual se hizo bajo la modalidad de anticipo de prueba de
conformidad con el art. 305 Inc. 1° y 2° numeral 5 del código Procesal Penal, precepto legal en el
cual el legislador dice: "En cualquier momento del proceso las partes podrán pedir al juez que
reciba una declaración anticipada, cuando exista un obstáculo difícil de superar, que haga
presumible que tal declaración no podrá realizarse durante la vista pública. Se considera
obstáculo difícil de superar cuando el testigo se encuentre en las siguientes condiciones: No 5
Cuando el testigo sea menor de doce años, previo dictamen psicológico o psiquiátrico, que evalúe
su condición' física y psicológica." Además se utilizó el mecanismo de la cámara Gesell al
momento que la menor […], declaró en forma anticipada ante el Juez de Instrucción, situación
que se acomoda con el art. 213 Inc. 1° lit. b, Pr Pn. que regula este tipo de declaraciones
exponiendo que: "El interrogatorio de una persona menor de edad estará sujeto a las
modificaciones siguientes: b) En caso de ser necesario, el juez podrá autorizar el interrogatorio de
un testigo menor de edad, utilizando los medios electrónicos o de teletransmisión que sean
indispensables, para salvaguardar su integridad y siempre respetando los principios de la vista
pública".; esto es reforzado por la norma de los artículos 12,6 y 51 lit. D de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y Adolescencia, como también el art. 3 de la Convención de los Derechos del
Niño; que específicamente debe prevalecer el interés superior del menor.
Concretando la idea, el anticipo de prueba cuestionado por la parte defensora, se obtuvo y
se incorporo al proceso de acuerdo a los parámetros legales exigidos por los articulo 305 N° 5 Pr
Pn y respetando lo prescrito en el art. 213 Pr Pn, donde el legislador ordena al Juez, de manera
imperativa, a auxiliarse de un profesional para efectuar el interrogatorio de una menor de doce
años de edad; de la misma manera, el art. 106 N° 10, literal "e", y el articulo 51 Lit. D de la Ley
LEPIMA, impide a las partes procesales, el interrogatorio directo y el contra interrogatorio,
situación establecida de esa manera para evitar daños en el menor de edad interrogado_
Sumando y confirmando la idea expresada en párrafos pasados, este Tribunal cita la
Sentencia de la Sala de lo Penal, Referencia 439-CAS- 2007, de las once treinta horas del día
veinte de marzo del año dos mil nueve, que literalmente dice: """"""'... De la fundamentación del
único motivo de casación admitido por el imputado se advierte que su queja recae con la
INCOPRPORACION ILEGAL DE ELEMENTOS DE PRUEBA EN EL JUICIO, pues a su
criterio, para arribar a la conclusión condenatoria solamente se la utilizó la declaración rendida en
calidad de anticipo de prueba por el testigo,......no obstante que la incorporación de esta prueba
fue contraria a las normas procesales. En el presente caso, acertado evocar ciertos aspectos
doctrinarios en cuanto a la prueba, ya que esta posee una innegable relevancia constitucional
dado que la actividad demostrativa en base a la que puede deducirse razonada y razonablemente
la: culpabilidad del imputado, se producirá con arreglo a las garantías constitucionales, todo ello
pretende evitar una sentencia condenatoria que no tenga un sustento probatorio o que la misma
sea concretada en virtud de las pruebas irregularmente obtenidas. Cobra especial importancia ante
este punto, la legalidad de la prueba contemplada en el art. 45 del código Procesal Penal, que al
respecto señala: " los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio
lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código (..) No
tendrán valor los elementos de prueba obtenida en virtud de una información originada en un
procedimiento o medio ilícito". Esto significa que, la disposición en comento se erige como una
garantía no solo para evitar las arbitrariedades o ilegalidades de las decisiones judiciales, sino
también para vitar la vulneración de los derechos fundamentales que pueden entrar en colisión
con /a adquisición de la prueba; ya que el ejercicio de la actividad probatoria es limitado, pues de
otro modo, no podrá surtir efectos dentro del proceso.
Sin embargo, debe distinguirse la prueba " ilícita" de la prueba "ilegal". Dentro de la
primera tendría cabida la prueba viciada desde el inicio, por serlo también al fuente de la prueba;
la evidencia ilegal, es aquella practicada con violación de las normas procesales que al
regulan…… Aunado a lo anterior, el carácter de "legitimidad" se refiere a que la sentencia se
fundará exclusivamente en al evidencia válidamente introducida al debate y no debe omitir la
consideración de aquella que se considere decisiva y concluyente debidamente incorporada en
autos. (En ese sentido, De la Rúa, Fernando. La Casación Penal. Edit. Depalma, Buenos Aires,
1994, pág. 128 y sigs.; y PANDOLFI; OSCAR R. " El recurso de casación penal" edit. La Rocca,
Buenos Aires, 2001, pág. 123). Ahora bien el anticipo de prueba, de acuerdo a los parámetros del
artículo 270 del Código Procesal Penal, se realiza en al fase preparatoria- y de ahí su nombre- por
razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados. Por su carácter especial,
deben ser cumplidos una serie de requisitos procesales cuales son, el de notificar a las partes
intervinientes en el proceso, a efecto que están ejerzan el control sobre la prueba que se pretenda
practicar, también sea observado el principio de contradicción y respetada la comunidad de
prueba y principalmente que sea procurado y respetado el ejercicio al derecho de defensa del que
dispone el imputado.
PRUEBA ANTICIPADA : DECLARACION DE TESTIGO: En el caso que aquí se
somete a conocimiento, no han ocurrido irregularidades procesales que afecten el interés
privativo de alguna de las partes, ni se advierte las anomalías respecto del derecho a la defensa o
al principio de contradicción, en tanto que la declaración, que se realizo con carácter de prueba
anticipada, por una parte fue admitida e incorporada en el auto de apertura a juicio, tal como lo
dispone el artículo 351 del Código Procesal Penal; y , por otra parte se pudo tener control directo,
ya que su declaración fue rendida en el Tribunal de Instrucción Especializado, de San Miguel, el
día veinticuatro de abril de dos mil siete, tal como consta a folios 81 del proceso, con
conocimiento tanto de la representación fiscal, así como de los profesionales que ejercieron la
defensa técnica de cada uno de los imputados. De tal suerte, las partes procesales dispusieron de
la facultad de someterse al examen los argumentos vertidos por el testigo, a través de la *mandad,
Así pues, es oportuno afirmar que en la temprana declaración, del deponente, que por razones de
urgencia y necesidad de asegurar sus resultados, fue rendida previamente a la vista pública, se
verificó el principio el principio de inmediación de la prueba. Entonces, esta probanza que
para el caso de autos, simplemente adelantó la intervención del testigo en el debate oral y
público- nuevamente- dado que fue sometida a inmediación, oralidad, contradicción por
parte del instructor, «eñe en el juicio el mismo valor como si hubiera sido practicada ante el
tribunal del debate '°""''" Por lo que con base a lo antes relacionado esta Cámara concluye que
no existe la Nulidad alegada por la Defensa en el anticipo de prueba de la menor víctima
b) En el segundo punto impugnado por el impetrante, éste expresa que: existe vicio de
la Sentencia impugnada, mismo que se encuentra descrito en el art. 400 N° 1 Pr Pn, al ser a
criterio del Apelante, insuficiente y contradictoria la fundamentación de la Sentencia Definitiva
Condenatoria.
El impetrante en síntesis dijo en su apelación que:""''..... Al revisar en detalle la sentencia
cuestionada, nos encontramos una serie de argumentos parcos y otros que controvierten el
contenido de la misma; respecto a lo escueto de ciertos argumentos judiciales, debemos
abordar lo atinente a que estamos en presencia de tocamientos de naturaleza erótico
sexuales, conclusión que tiene como premisa que "la menor […] fue tocada en su parte
genital y de las chiches en un día no especificado pero como el ocho de julio de dos mil once,
en momentos en que era secada de su cuerpo luego que la había bañado la persona
encargada de su cuido y ahora acusada DOMITILA YANET C. DE L."; surge la duda de
cómo se llega a la conclusión que se trata tocamientos libidinosos sostiene que ésta la
cuidaba desde muy pequeña, por lo que es dable concluir que en el desarrollo de su labor
podían existir tocamientos a nivel genital en momentos de aseo personal o baño; para
sostener válidamente que existe un ánimo lúbrico, se requieren mayores elementos
reveladores de una intención de satisfacción sexual como elemento subjetivo del tipo
agresión sexual en menor e incapaz, por ende la defensa técnica considera insostenible y
ligero el argumento sobre este aspecto tan importante"""" así mismo, el Impetrante en sus
pretensiones expresa que lo que él procura es la reposición del juicio por otro Tribunal al que
conoció de la causa.
Al respecto del punto apelado, es necesario señalar primeramente, que el impetrarte cita de
manera errónea el art. 400 N° 1 Pr Pn, como la base legal
del segundo punto apelado, no obstante, después de analizar el fondo del punto apelado, entiende
este Tribunal, con base al fundamento del libelo de impugnación presentado, que el apelante se
refiere al art. 400 N° 4 Pr Pn corno base legal del segundo punto apelado, situación que así será
considerado por parte de la Cámara, debido a que el fundamento del precepto legal citado indica
claramente que el impetrante esta señalando los vicios de la fundamentación de la sentencia
indicada en el art. 400 N° °4 Pr Pn. , como ya se dijo el Juez conoce el Derecho.
En síntesis el recurrente, invoca el artículo 400 n° 4 Pr Pn, como motivo para impugnar la
Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador;
argumentando que el Juez A quo, ha otorgado plena validez a la prueba testimonial rendida por la
menor víctima […], no obstante alegar el impetrante, adolecer la misma de nulidad absoluta,
conforme a los artículos 213 N° 1 y 346 No. 7 Pr Pn.
Previo al análisis del caso en concreto, es pertinente referirnos a la prueba testimonial;
específicamente a los principales elementos psicológicos del testimonio, que son: a) la
percepción; b) la memoria, que implica un proceso mental complejo que requiere necesariamente
la conservación de lo percibido mediante los sentidos, para luego evocarlo, esto es, traerlo
nuevamente a la conciencia mediante el recurso de aquello que se ha percibido; y, c) la
deposición, en la cual se desarrollan las dos etapas psíquicas anteriores, trasmitiendo al juez el
conocimiento de los hechos_
En cuanto a la """"percepción del hecho u objeto se efectúa por medio de cualquiera de los
sentidos. Por lo tanto habrá de diferir de conformidad con las condiciones de lugar, modo y
tiempo en que se encuentre al momento de la percepción (...) También es determinante la
situación personal en que la persona se encuentre respecto del hecho percibido(...) su conexión
afectiva con la relevancia del hecho; su disposición mental (...), La capacidad individual de
percepción y de evocación nemónica siempre importará necesariamente un recuerdo incompleto
del hecho, y menos deducir de ello una ineficacia o reticencia del mismo""""( Eduardo M.
Jauchen, tratado de la Prueba en Materia Penal.)
La Agresión Sexual, es una conducta activa por la cual se obliga al pasivo a soportar o
realizar contactos físicos de carácter sexual que no implican acceso carnal. Comprendiendo la
conducta típica de dicho tipo penal,"""(...) todos aquellos actos diversos del acceso corporal, que
incluyen otras formas distintas a las normales de acceso carnal. Su ámbito de comisión lo
constituyen tanto el coito bucal o manifestaciones diversas de aquel como rozamientos de los
órganos genitales, tocamientos impúdicos que pueden involucrar algunos accesos digitales o
linguales o mediante instrumentos que estén fuera del contexto corporal del sujeto activo del
delito en los órganos genitales de las víctimas". (Ref. 311-CA3-2005),
Dentro del proceso se ha establecido la calidad de sujeto pasivo exigida por el tipo penal,
esto, mediante certificación de partida de nacimiento, de la menor víctima […], extendida por el
señor Jefe del Registro del Registro del Estado Familiar de la Alcaldía de San Salvador,
Licenciado Juan José Armando Azucena Catan, donde se establece que la menor nació el día
veintitrés de septiembre del año dos mil siete, agregada a fs. 14 del proceso entre otros.
Ahora bien sobe el testimonio de la menor víctima […], deben señalarse los siguientes
aspectos:
1)
Los testimonios de los menores no pueden ser apreciados en un mismo contexto como se
valoraría el testimonio de una persona adulta, los ámbitos de percepción, comprensión y
racionalización de los hechos son necesariamente diferentes en un menor que un adulto y este
proceso cognitivo puede aceptarse mas según la edad, la evolución cognitiva de la menor, su
contexto de desarrollo y sus particularidades personales.
2) La valoración que los menores hacen respecto de la sexualidad o de actos de esa naturaleza,
en cuanto a lo que ello representan es distinto del enjuiciamiento conceptual que realizara una
persona adulta. Es decir, el proceso de valoración sobre comportamientos de (índole sexual en
una persona menor de edad por su desarrollo cronológico, es distinto a la comprensión que un
adulto podría formular sobre el mismo. Así el uso del lenguaje la realización de grados de
abstracción entre hechos percibidos y determinación conceptual de los mismos en los infantes
presentas aspectos diferenciales. Puesto que el proceso cognitivo relacional entre fenómenos v
conceptos no tienen una dimensión depurada; o en otras palabras los niños no siempre expresaran
de una manera simétrica los hechos sucedidos con las palabras o conceptos que usualmente un
adulto utilizarla para expresar acontecimientos sucedidos.
3) Lo anterior es aplicable a distintos ámbitos de la realidad en la cual los menores interactúan
con su entorno v con otras personas, esta incluye actos de naturaleza sexual, lo cual significa que
los niños en su proceso de formación y evolución no alcanzan a determinar con precisión, o con
la precisión que quizá lo haría un adulto ciertos tipos de comportamientos, los cuales por decido
así lo expresan a su manera o con el marco conceptual que ellos manejan a su edad y en su
actividad vivencias.
4) Ahora bien este nivel diferencial entre hechos sucedidos y forma de expresarlos por una
persona no adulta no significa per se contradicción en su testimonio o afirmación errónea de
hechos o circunstancias, puesto que tratándose del testimonio de una o persona que es un infante,
tal particularidad del testimonio puede ser estimado como propia de su grado de comprensión de
la realidad, sin que necesariamente estos aspectos diferenciales afecten la confianza de su
testimonio. En resumen debe tenerse que los hechos que perciben los menores, no debe
exigírseles una representación y racionalización de los mismos expresados en conceptos , de la
misma manera que podría esperarse de una persona adulta; así el uso de determinados conceptos
o palabras( por ejemplo violación) del menor no significa que expresan el contenido usual que a
los mismos daría un adulto, pues el proceso de asimilación entre hecho y concepto respecto del
menor es todavía limitado a su contexto de vivencia, aprendizaje y abstracción del pensamiento
para la formulación de ideas y exposiciones en palabras y ese aspectos diferencial no
necesariamente implica que el menor es deficiente en cuanto a su testimonio. Por ello, la
evaluación de las pruebas incluida la pericia debe contextualizar la declaración del niño o niña en
su justa dimensión, es decir, sabiendo que se valorara la declaración de una persona que no es
adulto no tiene el grado de abstracción conceptual del mismo.
Entonces, como ya se relacionó anteriormente , primeramente en cuanto a los elementos
psicológicos del testimonio, es decir, la capacidad de percepción, la cual se verá influenciada por
las condiciones individuales de cada testigo en particular; así en este caso, al ser la víctima una
persona de corta edad, ya que tenía tres años de edad, no dimensiona todo el contexto de la
sexualidad, por tanto, su desarrollo personal o la situación de sus capacidades físicas o
intelectuales no le han permitido conocer el significado completo de los actos sexuales,
realizados sobre su persona, dando así una connotación diferente a los mismos, sin que ello
implique que las conductas no se hayan realizado por parte de la procesada sobre la menor,
teniendo en cuenta lo antes señalado; aspecto que se robustece con la pericia psicológica
practicada en la menor víctima.
A fs 36 fte- 38 fte, dentro del Peritaje Psicológico, realizado a la menor […], de fecha
veintidós de julio del año dos mil once, efectuado por el Licenciado Marcelino D. M., Adscrito al
Instituto de Medicina Legal " Dr. Roberto Masferrer", en el que consta que la menor […], cuando
se le realizo dicho peritaje tenía la edad de tres años; que a los menores de cuatro años no suelen
evaluarse debido a que no se espera que proporcionen un relato continuado, ni detallado y la
información obtenida es generalmente a través de preguntas directas. Entrevista con la víctima,
[…], se observa una niña inteligente, muy bien educada, muy sociable_ Se le pregunta (utilizando
laminas del cuerpo humano) y responde que persona conocida le toco " la vulva" y dice " muchas
veces que " le toco", el hoyito de las ponpis y que le toco "las chichitas", (en las tres partes del
cuerpo señala en las laminas correctamente). Por lo antes el perito ya relacionado concluye :
"""...presenta indicadores que son frecuentes en las niñas abusadas sexualmente.."" Es importante
destacar que no es como manifiesta la defensa que la pericia psicológica es contradictoria, ya que
el perito manifestó que los menores por regla general no pueden evaluarse y que el Juez le dio
valor probatorio, el cual es contradictorio. Es de leer íntegramente dicha pericia ya que en la
misma se relaciona " que generalmente no suelen evaluarse a menores de cuatro años debido a
que no se espera .que proporcionen un relato continuado , ni detallado y la información obtenida
es generalmente a través de preguntas directas"" . Por lo tanto dicho perito relaciono la técnica
utilizada en dicho peritaje. No obstante de ello, se denota en las diferentes intervenciones de la
menor víctima […], así como teniendo en cuenta la conclusión de la pericia psicológica, en
cuanto a que tales conductas no las habían realizado ninguna otra persona; que la misma han
generado impresionabilidad en la menor, pues, la versión de los hechos ha sido mantenida por la
misma en el transcurso del proceso, respecto de aquellos episodios en que más ha conservado
algún recuerdo desagradable , aunque no puede ubicarse específicamente en días y meses, ello en
razón de lo determinado en el peritaje psicológico; sin que ello signifique, contradicción en el
testimonio de la menor, al no ser exacta al momento de brindar un día especifico en que
acontecieron los hechos- durante el año dos mil once- de la declaración de la menor víctima no se
advierte que la misma este siendo manipulada por sus progenitores, pero existe prueba como lo es
el testimonio de la madre de la menor víctima que ubican en lapso de tiempo en que ocurrieron
los hechos manifestando que fueron en el año de dos mil once y en razón de ello se puede tomar
como cierto lo expresado por la menor víctima en su declaración. Cabe señalar que existe
doctrina y jurisprudencia que se refiere a los a las pericias y en la que se establece : """... la
pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen
fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento
o la valoración de un elemento de prueba.."""" (La Prueba en el Proceso Penal, Tercera Edición,
José I. Cafferata Mores, Ediciones Depalma, Buenos Aires , 1998; pag. 53. En ese sentido """(..)
las pruebas psicológicas como instrumentos científicos de medida de la conducta humana tienen
índices bastante aceptables de confiabilidad y validez. Además, la psicología dispone de
procedimientos fiables que permiten evaluar en qué medida el relato de un niño es real o ficticio..
"" (REFE. -57-CAS2006)
Aunado a ello, dentro de dicha pericia se reflejo que la menor presentaba, conforme a la
evaluación practicada: la madre de la niña víctima manifestó que la niña decía que tenía dolor,
que le ardía, así como la madre observo que está se encontraba escaldada. Y el Psicólogo Forense
determino como conclusión que la menor víctima presenta indicadores que son frecuentes en las
niñas abusadas. Y es de tomares en cuenta por este Tribunal de Alzada, que en el caso de las
menores víctimas, en cuanto a las secuelas, es que cuando se abusa a un niño, no se afecta
simplemente su cuerpo, es el abuso de su confianza, autoestima, de protección, y control de su
propia vida. En el contexto anterior, debe señalarse que la prueba de carácter pericial psicológica,
no constituye de manera absoluta un estándar de veracidad sobre una declaración, tampoco es una
prueba que pueda suplir al testimonio. Lo importante de la prueba psicológica es su carácter
relacional con otros elementos de prueba que al ser valorados en su conjunto permiten una mejor
apreciación de los hechos y de los testimonios que una persona ha rendido y en ese sentido la
prueba testifical de la menor […]es concordante con los resultados de la pericia y esa armonía de
la prueba genera mas suficiencia en cuanto a su estimación positiva. Por lo que este Tribunal de
Alzada concluye en cuanto a la contradicción de la prueba pericial psicológica practicada a la
menor víctima no es contradictoria tal como se ha fundamentado anteriormente.
Así mismo, con respecto a lo expresado por el impetrarte en su libelo, específicamente lo
dicho por este a fs 466, párrafo segundo donde enuncia que: """"""...se abordan aspectos técnicos
como el reconocimiento forense practicado en la menor, entrelazado con el dicho de la testigo
doctora (sic) GLADIS M. C., y la certificación del expediente clínico de la ofendida; no obstante,
al hacer un cruce informático entre todos los elementos probatorios mencionados, vemos ciertos
desencajes al no evidenciarse el enrojecimiento severo a nivel de clítoris, tampoco se encuentran
anormalidades a nivel de labios mayores o menores, únicamente una región hiperémica (
enrojecida), de cero punto centímetros en pezón izquierdo, en otras palabras la prueba científica
controvierte la prueba testimonial, por lo que la conclusión judicial sobre la congruencia y
corroboración de la evidencia no es cierta """'""" Al respecto de lo mencionado por la parte
apelante, consta corno prueba que fue inmediada y controvertida en Audiencia de Vista Pública,
corno es, el expediente clínico de la menor víctima […] corno también lo es el expediente clínico
que se encuentra agregado a fs, 20- 27 del proceso, y específicamente a fs. 26 vto. De dicho
expediente donde consta que fue atendida por la Dra. Gladis M. C., el día diez de julio del año
dos mil once, en el cual consta que: existe " enrojecimiento en la vulva. Sospecha manoseo por la
empleada, "severo enrojecimiento de área interna de la vulva". Así mismo la medicina que le
receto en ese momento. Así como declaró y fue controvertido su testimonio por las partes
procesales. La Dra. Gladis C. M., declaró y esa declaración esta relacionada en la Sentencia
respectiva en la cual consta que:"""" atendió a […] que es paciente de ella, que le llamo […] que
son sus papas, le llamaron de urgencia fue un domingo diez de julio del año pasado entre y ocho
de la mañana le llaman y fueron al consultorio lucero a la media hora. La vio en el consultorio en
la Primera Calle Oriente de San Salvador. Le manifestaron sospechas de abuso de su hija, le
habían visto la vulva enrojecida, revisó a la niña en el consultorio, hacen el examen físico y
observan el área genital en el área del clítoris, estaba sumamente enrojecido, dijo que era severo
que se podía sospechar un abuso. Le dio recomendaciones sobre revisar cambios del
comportamiento de la niña e investigar, le dio una crema de nombre comercial Triderm, cuyo
efecto es anti-inflamatorio, anti-infeccioso, además crotimazol para los hongos. Se le dio dosis de
tres veces al día, los efectos en mucosa se ven en veinticuatro horas, y en cuarenta y ocho horas
ya se han desaparecido. Que después de ese tiempo no puede existir señal, pues ella solo tenía
enrojecimiento severo, ello es porque el color de la mucosa es rosado, y se puede determinar la
intensidad del color cuando es producto es producto le una injuria. La causa de ese
enrojecimiento según su experiencia es por traumatismo, pero era específicamente en el área de
clítoris, le indica que es abuso. En este caso porque el clítoris esta protegido por los labios
mayores, que por el lugar donde encontró el enrojecimiento puede entender que fue por un
manoseo, que eso no puede ser por falta de limpieza, porque no se cambia el roce se da en toda la
vulva....""""""""" Así corno el reconocimiento médico legal de genitales realizado a la menor
[…], por la Dra. Ileana M. C., a fs. 15 del expediente en la cual consta: """"" REGION
EXTRAGENITAL: sin anormalidades, se observa región hiperémica de cero punto cinco
centímetros en pezón izquierdo. REGION PARAGENITAL: sin anormalidades. AREA
GENITAL: monte de Venus: infantil. Labios Mayores: sin anormalidades. Labios Menores: sin
anormalidades. Vestíbulo: sin anormalidades. Himen: anular, no roto. Ano: sin anormalidades.
EXAMENES DE LABORATORIO no se dejan. CIOMENTARIO MEDICO LEGAL: A
solicitud del Licenciado Benjamín Ernesto R. S. he reconocido de genitales y ano a la menor
[…], de tres años de edad, padre y madre presentes durante examen físico. Que lo dictaminado es
la verdad según su saber entender y leído que lo fuera ratifica su firma...""""" Es de hacer constar
que dicho reconocimiento fue realizado a las diecinueve horas treinta y ocho minutos del once de
julio del año dos mil once, Que la Dra. M. C., que según su declaración el día diez de julio como
a las ocho y media de la mañana atendió a la menor víctima en virtud de llamada de emergencia
que le hicieran los padres de dicha menor, en la que le manifiestan sospecha de abuso de su hija
porque le habían visto la vulva enrojecida; contando dicha circunstancia la Dra. antes
mencionada lo cual hizo constar en el expediente clínico de la menor víctima; así como el
tratamiento que le dejo a la menor víctima, cuyos efectos en mucosa se ven en veinticuatro horas
y en cuarenta y ocho horas han desaparecido. Que el peritaje realizado por medicina legal se le
realizo a la menor víctima a las treinta y cinco horas, de haberse llevado a la menor víctima a
consulta, con la Dra. M.; por lo que ésta dentro del parámetro que establece dicha Doctora de los
efectos que producía la medicina dejada para el tratamiento de la menor victima; así como es de
considerarse que en el examen de medicina legal se establece al hiperemia que presentaba la
víctima en su pezón izquierdo; lo que corrobora con la prueba pericial lo declarado por la menor
víctima sobre los tocamientos de parte de la imputada en esa área especifica que se encuentran
evidencias.
Visto lo anterior para esta Cámara, no concurre contradicción entre lo expresado por la
menor y los hallazgos de la prueba técnica de reconocimiento de genitales; el proceso de
construcción conceptual de la menor al expresar
ciertas conductas ejercidas en su cuerpo por la imputada, como, me toco fuerte, con los dedos de
la mano, con la uña la vulva; y le toco la "chiche", deben ser comprendidas como
manifestaciones en el contexto del desarrollo personal de la declarante y de su propio marco de
referencia teniendo en cuenta aún su limitación cognitiva determinado por la pericia sicológica o
para decirla más gráficamente, la sensación- percepción de la menor en sentido expreso, siendo
además las afirmaciones de la menor víctima son corroboradas en parte por la prueba científica
de Reconocimiento Médico Legal de Genitales, realizado a la menor víctima, donde se dice que:
...región hiperémica de cero punto cinco centímetros del pezón izquierdo....
Por lo que el argumento sostenido por la parte apelante no es de recibo ya que la menor
víctima […], ha manifestado la versión de los hechos respecto de la conducta realizada por (a
imputada, la cual es concordante con los demás elementos probatorios, agregados al proceso y
que permiten adecuada al tipo penal de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, no existiendo
contradicción alguna entre la prueba científica vertida en juicio por las razones antes expuesta. En
ese sentido, no concurre el vicio alegado con base al art. 400 N` 4 Pr. Pn y que se dice tiene la
Sentencia impugnada.
En consecuencia, de acuerdo a las razones que se han expuestos y, al concluir esta
Cámara que ciertamente lo que ha procedido es una sentencia condenatoria, lo cual así realizo el
Juez, de conocimiento, al generarse certeza en la participación de la imputada Domitila Yaneth C.
de L., en la comisión del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, en perjuicio de la
indemnidad de la menor […], en consecuencia, es procedente desestimar el vicio alegado
comprendido en el art. 400 N"4 Pr. Pn, al considerar este Tribunal que la Sentencia Definitiva
Condenatoria no es contradictoria ni insuficiente, puesto que se han observado las reglas de la
valoración y justificación de la prueba en la Sentencia impugnada, y por tanto debe ser
confirmada la Sentencia.
POR TANTO: con base a los argumentos expuestos, disposiciones legales citadas, y
artículos 452, 453, 468,469, 470, 471, 472, 475 todos del Código Procesal Penal esta Cámara en
nombre de la República FALLA: a) COMFIRMASE la Sentencia Definitiva Condenatoria,
dictada en contra la procesada DOMITILA. YANETH C. DE L., O DOMITILA YANETT C. DE
L., por el Juez Tercero de Sentencia de esta Ciudad a las ocho horas del día trece de junio del año
dos mil doce, quien la condeno a ocho años de prisión por la comisión del delito calificado
definitivamente como AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, de conformidad al art.
161 Pn. en contra de la indemnidad sexual de la menor víctima […] representada por sus padres
[…]. b) Certifíquese la presente al Tribunal de Origen y Notifíquese a las partes procesales,
imputada y representantes legales de la menor víctima. c) En caso de de no interponerse Recurso
alguno en el plazo legal declárese ejecutoriada la presente.
NOTIFIQUESE
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN.