1 MEMORANDO JURÍDICO PARA: Personas interesadas DE

MEMORANDO JURÍDICO
PARA:
Personas interesadas
DE:
American Bar Association Center for Human Rights [Centro para los
Derechos Humanos del Colegio de Abogados Estadounidense]
ASUNTO:
Criminalización de las declaraciones formuladas en relación con
procedimientos legales
FECHA:
20 de octubre 2012
El presente memorando describe la jurisprudencia internacional y comparada existente en
América Latina en cuanto a la criminalización de declaraciones presuntamente
difamatorias formuladas en relación con procedimientos legales. La criminalización del
discurso se suele ver desfavorecido sobre la base de que las sanciones penales no guardan
proporcionalidad con el daño a la reputación ocasionado por formulaciones difamatorias.
La criminalización de declaraciones formuladas en ocasión de un litigio resulta
particularmente amenazante para la libertad de expresión y el derecho a una solución
judicial, dado que socava la capacidad del asesor letrado para representar a sus clientes
sin el temor a un enjuiciamiento penal. Por consiguiente, el derecho internacional y la
jurisprudencia comparada suele prohibir la criminalización de las declaraciones vertidas
en ocasión de un litigio y, en cambio, confía en el procedimiento contradictorio a
realizarse durante un proceso judicial a los efectos de determinar la veracidad de las
declaraciones formuladas por las partes y sus asesores letrados.1
Derecho Internacional
Libertad de expresión
El Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege el derecho
a la libertad de opinión y expresión. La Convención permite restricciones sobre la
libertad de expresión únicamente toda vez que «deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
1
Las declaraciones y el análisis contenido en el presente memorando son producto del trabajo del Centro
para los Derechos Humanos del Colegio de Abogados Estadounidense, entidad que asume la exclusiva
responsabilidad de su contenido. El Consejo de Dirigentes y la Cámara de Delegados del Colegio de
Abogados Estadounidense no ha revisado ni aprobado sus contenidos. Por consiguiente, las opiniones aquí
vertidas no deberían interpretarse como representativas de la política del ABA.
1
demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas».2
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado la importancia fundamental
que este derecho reviste para la sociedad democrática de la siguiente manera:
[L]os distintos sistemas regionales para la protección de los derechos humanos y
el sistema universal están de acuerdo respecto del rol que ha de desempeñar la
libertad de expresión en la consolidación y la dinámica de una sociedad
democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, ejercida en todas sus formas,
la democracia queda enervada, así como también el pluralismo y la tolerancia
comienzan a deteriorarse, los mecanismos de control y reclamo del individuo se
tornan ineficaces y, por sobre todas las cosas, se genera un caldo de cultivo para
los sistemas autoritarios que se arraigan así dentro de la sociedad.3
Asimismo, la Corte ha declarado que la libertad de expresión debe estar garantizada
siempre que «la difusión de información o ideas... se reciban de manera favorable o
bien... se consideren como inofensivas o indiferentes,...» y toda vez que el resultado de
dicha difusión resulta desagradable para el Estado o una parte de la población».4 Como
consecuencia, toda restricción sobre la libertad de expresión «debe ser necesaria en una
sociedad democrática».5 Para que una restricción resulte ser necesaria, debe «estar
justificada mediante referencia a objetivos gubernamentales, los cuales, dada su
importancia, superan con claridad a la necesidad social del pleno goce del derecho» a la
libertad de expresión.6
2
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 13(2), 22 de noviembre de 1969, disponible en
http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.
3
Herrera-Ulloa v. Costa Rica, Objeciones preliminares, Méritos, Reparaciones, y Costas, Sentencia, Corte
Interam. de DD.HH., (ser. C), N.° 107, ¶ 116 (2 de julio de 2004), disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_ing.pdf.
4
Ríos v. Venezuela, Objeciones preliminares, Méritos, Reparaciones, y Costas, Sentencia, Corte Interam.
de DD.HH., (ser. C), N.° 194, ¶ 105 (28 de enero de 2009), disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_ing.pdf.
5
Herrera-Ulloa, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 120; véase también Kimel v. Argentina, Méritos,
Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH., (ser. C), N.° 177, ¶ 58 (2 de mayo de 2008),
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_ing.pdf (en cuanto examina si una
ley de difamación penal resultaba compatible con la Convención Americana en virtud de “i) verif[icarse] si
la tipificación legal del delito de difamación afectaba la estricta legalidad que se ha de preservar al
momento de restringir la libertad de opinión y expresión mediante procedimientos penales; ii) examin[arse]
si la protección de la reputación de los jueces sirve a un propósito legítimo, de conformidad con las
disposiciones de la Convención y determinar, si corresponde, la procedencia de una sanción penal con el
fin de lograr el propósito pretendido; iii) evalu[arse] si tal medida es necesaria, y de iv) examin[arse] la
estricta proporcionalidad de tal medida».).
6
Herrera Ulloa, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 121 (en cuanto cita la Membresía Obligatoria en una
Asociación Ordenada por Ley para el Ejercicio del Periodismo (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
2
La Corte también impone un requisito de proporcionalidad al momento de sopesar si las
restricciones sobre la expresión resultan permisibles. Ha sostenido que toda restricción
«jamás debería limitar, más de lo estrictamente necesario, el pleno alcance de la libertad
de expresión y convertirse así en un medio directo ni indirecto de censura previa».7 La
Corte ha sostenido que «[s]i existen varias opciones para lograr este objetivo, se debería
elegir la que menos restrinja el derecho protegido».8 La Corte explicó que «no basta...
con demostrar que una ley cumple con un propósito útil o deseable, sino que debe ser
compatible con la Convención, las restricciones... [no pueden] limitar el derecho
consagrado en este Artículo más de lo estrictamente necesario».9
La Corte Interamericana también brinda una mayor protección a la libertad de expresión
para los funcionarios públicos. Si bien ha reconocido que los políticos no es que se
encuentran sin recursos a los efectos de proteger su reputación, 10la Corte Interamericana
ha fallado, sin embargo, que «[l]os individuos que tienen influencia sobre las cuestiones
de interés público se han puesto y expuesto voluntariamente a un examen público más
intenso y, por consiguiente, están sujetos a un mayor riesgo de ser criticados en este
sentido, dado que sus actividades exceden el ámbito privado y pertenecen al dominio del
debate público».11
En consonancia con este marco de referencia, la Corte Interamericana ha determinado
que «las leyes penales constituyen el medio más restrictivo y severo para establecer la
responsabilidad de una conducta ilícita».12 Si bien la Corte Interamericana no ha
sostenido que las leyes que regulan la difamación penal violan per se la libertad de
expresión, sí ha sostenido en varias ocasiones que las sanciones penales han sido
innecesarias y desproporcionadas y, por lo tanto, constituían una restricción ilegal tanto
sobre los aspectos individuales como sociales de la libertad de expresión toda vez que las
Derechos Humanos), Dictamen de Asesoramiento OC-5/85, Corte Interam. de DD.HH. (ser. A) N.° 5, ¶ 46
(13 de noviembre de 1985), disponible en http://www-ircm.ustrasbg.fr/seminaire_oct2008/docs/Interventions_IV_Bertoni-Strasbourg_FINAL.pdf; The Sunday Times v.
Reino Unido (N.° 1), 30 Corte Eur. de DD.HH. (ser. A) ¶ 59 (26 de noviembre de 1979), disponible en
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57708; Barthold v. Alemania, 90 Corte Eur. de
DD.HH. (ser. A) ¶ 59 (3 de marzo de 1985), disponible
enhttp://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57432).
7
Canese v. Paraguay, Méritos, Reparaciones, Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH., (ser. C), N.°
111, ¶ 95 (31 de agosto de 2004), disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_ing.pdf..
8
Id, en ¶ 96; véase también Herrera-Ulloa, Corte Interam. de DD.HH. ¶ 121, (en cuanto cita la Membresía
Obligatoria en una Asociación Ordenada por Ley para el Ejercicio del Periodismo, Corte Interam. de
DD.HH, en ¶ 46; The Sunday Times, Corte Eur. de DD.HH., en ¶ 59; Barthold, Corte Eur. de DD.HH., en
¶ 59).
9
Canese, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 96.
10
Id. en ¶ 102.
11
Herrera-Ulloa, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 129.
12
Canese, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 104.
3
declaraciones concernían a una persona involucrada en actividades públicas.13 Tal como
lo ha advertido la Corte Interamericana, «la sanción penal respecto del derecho a
informar o dar una opinión propia... debería examinarse con cuidado, ponderando la
gravedad extrema de la conducta del individuo que expresó la opinión, su dolo directo o
real malicia, las características de un daño injusto así ocasionado y la demás información
que demuestre la absoluta necesidad de recurrir a un juicio penal como excepción».14
El Artículo 13 prohíbe las restricciones «por métodos o medios indirectos... o por
cualquier otro medio tendiente a impedir la comunicación y circulación de ideas y
opiniones». En particular, la Comisión Interamericana ha notado un patrón de
criminalización errónea de legítimas actividades concernientes a los derechos humanos
en la región, por lo que ha instado a los Estados a abstenerse de utilizar «el poder
punitivo del Estado y de sus órganos de justicia con el fin de hostigar a los que defienden
los derechos humanos comprometiéndose en actividades lícitas y legítimas».15También
ha recomendado a los Estados «tomar todas las medidas que fueren necesarias para evitar
el uso de las investigaciones del Estado con el fin de procesar injustamente a quienes
reclaman legítimamente la observancia y protección de sus derechos humanos».16
La Corte ha sostenido que los enjuiciamientos en sí mismos pueden constituir una forma
de castigo incoherente con el derecho a la libertad de expresión. En Canese v. Paraguay,
la Corte declaró que el enjuiciamiento por difamación penal puede violar el derecho a la
libertad de expresión aun cuando el imputado resulte absuelto en última instancia.17
De igual modo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la imposición
de procedimientos disciplinarios en contra de abogados por declaraciones que hubieren
formulado en ocasión de su representación de un cliente puede llegar a tener efectos
escalofriantes que violan el derecho a la libertad de expresión. En Steur v. los Países Bajos,
13
Véase Kimel, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 94 (en cuanto invalida la condena penal como
desproporcionada); Palamara Iribarne v. Chile, Méritos, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte Interam.
de DD.HH. (ser. C), N.° 135, ¶ 65(e) (22 de noviembre de 2005) (ídem); Canese, Corte Interam. de
DD.HH., en ¶¶ 106-108 (ídem)).
14
Tristán Donoso v. Panamá, Objeción preliminar, Méritos, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte
Interam. de DD.HH. (ser. C), N.° 193, ¶ 120 (27 de enero de 20009), disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_ing.pdf; véase también Cumpănă y Mazăre v
Rumania, 2004-XI Corte Eur. de DD.HH. ¶ 115 (17 de diciembre de 2004), disponible en
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-67816 (en cuanto explica que “la imposición de
una condena de prisión por un delito cometido por la prensa resultará compatible con la libertad de
expresión de los periodistas... sólo en circunstancias excepcionales, sobre todo cuando se han visto
gravemente afectados otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, en el caso de un discurso lleno de
odio o de instigación a la violencia».).
15
Corte Interam. Comisión de DD.HH., Segundo Informe de la Situación de los Defensores de los
Derechos Humanos en Latinoamérica, OEA/Ser.L/V/II, doc. 66, 233,(31 de diciembre de 2011), disponible
en http://www.oas.org/en/iachr/defenders/docs/pdf/defenders2011.pdf
16
Id, en 233-34.
17
Canese, Corte Interam. de DD.HH., en ¶ 71, 108, 167.
4
la Corte Europea sostuvo que, aun cuando ninguna sanción se impusiera al abogado
acusado de formular declaraciones difamatorias, «la amenaza de una revisión ex post
facto de sus críticas respecto a la manera en que se tomaron las pruebas ofrecidas por su
cliente resulta difícil de conciliar con su deber de abogado para defender los intereses de
sus clientes y podría tener un «efecto escalofriante» sobre el ejercicio de su profesión».18
La Corte Europea advirtió que la imposición de procedimientos disciplinarios resultó
inapropiada porque las declaraciones del letrado se limitaban a criticar la conducta de un
funcionario público y «no configuraban un insulto personal».19
La importancia de una abogacía independiente
Una sociedad justa y democrática no puede florecer sin una abogacía independiente y en
funcionamiento. La independencia de los abogados, que incluye la posibilidad de
defender a sus clientes sin tener que enfrentar hostigamientos o enjuiciamientos
maliciosos, resulta fundamental para mantener los principios internacionales de igualdad
ante la ley y el estado de derecho.
El derecho a la igualdad y a una audiencia justa y pública en la determinación de los
propios derechos y obligaciones está establecido en los tratados internacionales y
regionales sobre derechos humanos, además de estar consagrado en las constituciones de
las democracias de todo el mundo. A modo de ejemplo, la Constitución de Colombia
garantiza el derecho a la igualdad ante la ley (Artículo 13) y al debido proceso legal
(Artículo 29).20 Asimismo, el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
garantizan el derecho a un juicio justo. Esto incluye el derecho al debido proceso legal, la
igualdad ante la ley y el derecho a ser oído por un tribunal competente e imparcial.21
El goce de estos derechos fundamentales se encuentra indisolublemente vinculado a la
independencia e imparcialidad tanto del poder judicial como de la profesión de la
abogacía. Tal como lo explicara el Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, «los derechos humanos y las libertades fundamentales están mejor
salvaguardadas en la medida en que el poder judicial y la profesión de la abogacía se
encuentren protegidas de la interferencia y la presión».22 En Nikula v. Finlandia, la Corte
18
Steur v. los Países Bajos, Corte Eur. de DD.HH. ¶ 44 (28 de octubre de 2003), disponible en
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-67816 (en cuanto cita Nikula v. Finlandia,
2002-II Corte Eur. de DD.HH. ¶ 54 (21 de marzo de 2002) disponible en
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60333).
19
Steur, C.E. DD.HH., en ¶ 41.
20
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA [C.P.] art. 13 y art. 29, disponible en
http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/vigente.html,
21
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 14, 16 de diciembre de 1966, disponible en http://www2.ohchr.org/english/law/ccpr.htm
22
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Independencia e imparcialidad del Poder
Judicial, los jurados, peritos y la independencia de los abogados: Informe sobre la Independencia del
5
Europea de Derechos Humanos sostuvo que: « en ciertas circunstancias, la interferencia
sobre la libertad de expresión de un asesor letrado en ocasión de un juicio podría plantear
una cuestión en virtud del Artículo 6 de la Convención con respecto al derecho de un
cliente acusado a recibir un juicio justo».23
En 1990, Naciones Unidas promulgó los Principios Básicos sobre el Rol de los Abogados
en el reconocimiento de su rol singular y del ordenamiento jurídico al momento de
preservar y reivindicar todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Los
Principios establecen con claridad que los Estados deberán asegurar, entre otras
obligaciones, que «los abogados puedan desempeñar todas sus funciones profesionales sin
ser objeto de intimidación, obstaculización, hostigamiento ni interferencias impropias»24 y
que los abogados «no padezcan ni se vean amenazados con enjuiciamientos, ni sanciones
administrativas, económicas ni de ninguna otra índole por ninguna acción que tomaren en
consonancia con sus reconocidos deberes, estándares y principios éticos profesionales».25
Asimismo, «siempre que la seguridad de los abogados se vea amenazada como
consecuencia del cumplimientos de sus deberes, deberán recibir la suficiente salvaguarda
de parte de las autoridades».26 Por último, los Principios dejan en claro que «los abogados
gozarán de inmunidad civil y penal por toda declaración relevante formulada de buena fe
en presentaciones escritas u orales o en sus actuaciones profesionales ante un tribunal, una
corte o cualquier otra autoridad judicial o administrativa».27
Jurisprudencia comparada
A modo de ejemplo, el Centro del ABA para los Derechos Humanos ofrece una breve
reseña de la jurisprudencia relevante en los Estados Unidos. En dicho país, existe un
privilegio absoluto que llevan ínsito las declaraciones formuladas en ocasión de un
procedimiento judicial».28 Para los abogados, la regla basada en el common law es que
«[t]odo abogado se encuentra absolutamente privilegiado y aforado al momento de
publicar cuestiones difamatorias concernientes a otro en comunicaciones preliminares a
Poder Judicial y la protección de los abogados en ejercicio de su profesión, ¶ 1 Doc. de la ONU
E/CN.4/Sub.2/1993/25
(30
de
julio
de
1993)
disponible
en
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/%28Symbol%29/E.CN.4.Sub.2.1993.25.En?Opendocument
23
Nikula, C.E. DD.HH., en ¶ 49.
24
Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento de los
Delincuentes, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, Principios Básicos sobre el Rol de los
Abogados, ¶ 16, Doc. de la ONU A/CONF.144/28/Rev.1 (7 de septiembre de 1990), disponible en
http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ddb9f034.html
25
Id.
26
Id., en ¶ 17.
27
Id., en ¶ 20.
28
Véase, por ej., Ginsburg v. Black, 192 F.2d 823 (7mo Circ. 1951); véase también Kelly v. Albarino, 485
F.3d 664 (2do Circ. 2007).
6
un proceso judicial propuesto, o bien al inicio, en el transcurso, o bien como parte del
mismo proceso judicial en el que participa como asesor letrado, si tales cuestiones
difamatorias guardan relación con el procedimiento».29
El fundamento subyacente al citado privilegio absoluto consiste en que «se debe
establecer un equilibrio entre el hecho de asegurar el libre flujo de información para lograr
hacer justicia y el de proteger las reputaciones de los individuos contra ataques a su buen
nombre».30 Tal como lo afirmara la Cámara de Apelaciones de Maryland:
La cuestión de si una declaración difamatoria debe gozar del absoluto privilegio
de inmunidad consiste en una de orden público en la cual el interés general por la
libre divulgación de ideas debe sopesarse respecto del daño provocado a los
individuos que pudieren resultar difamados. El fundamento subyacente para
acordar tal privilegio absoluto respecto de declaraciones difamatorias formuladas
en juicio por los participantes del proceso judicial o bien respecto de tales
declaraciones publicadas en documentos que se han presentado estriba en que
dicho privilegio es necesario para una adecuada administración de la justicia. El
propósito definitivo del proceso judicial consiste en determinar la verdad. La
investigación, evaluación, presentación y determinación de los hechos son partes
inherentes y esenciales del citado proceso. Si este proceso ha de funcionar de
manera eficiente, los que participan en él deben poder hacerlo sin verse
amedrentados por el temor a acciones privadas en su contra por difamación.31
Los tribunales han justificado el referido equilibrio a favor de la inmunidad absoluta
remitiéndose a las garantías vigentes durante los procedimientos formales, tales como el
juramento y el apercibimiento de cargos de perjurio por falso testimonio, los cuales
sirven para proteger a los individuos de maliciosas declaraciones difamatorias.32
Conclusión
29
(SEGUNDA) REFORMULACIÓN DE HECHOS ILÍCITOS CIVILES § 586 (1977).
30
Piper M. Willhite, Comentario, Ley de Difamación: Privilegios frente a la responsabilidad, cómo
distinguir procedimientos cuasi-judiciales de procedimientos preliminares a las audiencias judiciales, 47
Okla. L. Rev. 541, 541 (1994) (en cuanto cita el caso Fenelon v. Tribunal Superior, 273 Cal. Rptr. 367, 368
(Cám. de Apel. 1990); véase Binkewitz v. Allstate Ins. Co., 222 N.J. Super. 501, 507-508 (Fuero de Apel.
1988); véaseToker v. Pollak, 376 N.E.2d 163, 169 (N.Y. 1978); véase Engelmohr v. Bache, 401 P. 2d 346,
348 (Wash. 1965)).
31
Adams v. Peck, 288 Md. 1, 5 (Md. 1980) (citas omitidas).
32
Véase, por ej., Engelmohr v. Bache, 401 P.2d 346, 347 (1965) (en cuanto advierte que el privilegio
absoluto sólo se extiende a los procedimientos administrativos con garantías similares a las de un proceso
judicial); Rohrbach v. Charbonneau, 2000 U.S. Dist. LEXIS 2778, 27 (D. Me. 1 de marzo de 2000) («La
posibilidad de enjuiciamiento por perjurio debe permanecer como solución jurídica para las más aberrantes
declaraciones difamatorias vertidas en este contexto. Si bien un enjuiciamiento por perjurio representa una
solución jurídica severa y de infrecuente utilización, debe estar presente como factor disuasivo para las
declaraciones difamatorias que de cualquier otro modo resultarían absolutamente inmunes frente a un juicio
civil».).
7
La criminalización de declaraciones formuladas en ocasión de un litigio resulta
incoherente con el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Las sanciones penales no son necesarias ni
proporcionadas a ningún fin legítimo al cual pudieren servir tales penalidades. Toda
inquietud respecto de la veracidad de las declaraciones formuladas por un asesor letrado
en ocasión de un procedimiento puede y debería ser resuelta por el tribunal interviniente
en el transcurso del litigio.
8