Garantías del salario y Fondo de Garantía Salarial: el privilegio y la institución de garantía como mecanismos de protección del crédito laboral BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN * INDICACIÓN INICIAL E l título que lleva el presente escrito se corresponde con encargo hecho por el Prof. Montoya, que le agradezco vivamente. Título que, en sus primeras líneas, sirve, respectivamente, de rúbrica a los conocidos artículos 32 y 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Sin embargo, habrá que referirse además a otras normas, que representan sus complementos internacional y comunitario, constituidos de manera principal, por el Convenio de la OIT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992 (núm. 173) y su Recomendación (núm. 180); y por la Directiva 80/987/ CEE, del Consejo, de 30 octubre 1989, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario; más alguna regla complementaria de esta clase. Habrá que aludir también, aun con la brevedad que impone la * Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo. circunstancia de que se trata todavía de una norma futura, al Anteproyecto de Ley Concursal (ALC), de 8 septiembre 2001. El estudio será preferentemente jurisprudencial, por lo que se descuidará la cita doctrinal. Se pondrá el acento en pronunciamientos recientes, aunque habremos de recordar otros no tan modernos. Por eso debe advertirse ya que la jurisprudencia que veremos es la emanada de instancias varias, atendido que estamos ante temas de marcada índole multidisciplinar, sobre todo en lo que hace a los privilegios del art. 32 ET, con inevitables repercusiones en la garantía del art. 33. Así, el Tribunal Supremo en varias de sus formaciones: Sala de lo civil (TS/Civ), Sala de lo social (TS/Soc) o Sala de conflictos de competencia (TS/Confl). A lo que se une el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (TCJur). Ciertas decisiones del Tribunal Constitucional (TC) serán igualmente mencionadas. Y alguna alusión se hará al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Para quien no esté del todo familiarizado con este entramado de organismos juzgado- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 143 ESTUDIOS res, sobre todo, con los de carácter conflictual, conviene recordar lo siguiente: el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales está regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) 1985, arts. 38 a 41, más la LO de Conflictos Jurisdiccionales de 2/1987, de 18 mayo, y resuelve mediante sentencia los enfrentamientos entre Administración y Jurisdicción (más otros de menos interés); p. ej., atribución de un procedimiento de ejecutivo, donde el conflicto se formaliza entre una Administración recaudadora (de tributos o de créditos de la seguridad social) y un Juzgado social o civil. Mientras que el Tribunal Supremo/Sala de conflictos, regulado igualmente en la LOPJ, arts. 42 a 50, resuelve mediante auto los enfrentamientos entre órganos jurisdiccionales de órdenes diversos (civil, administrativo, social) [observación: la forma de auto se utiliza desde la promulgación de la LOPJ en 1985; con anterioridad, esta Sala resolvía mediante sentencia, matiz que se comprobará con ocasión de alguna cita ulterior]. ESPECIAL ALUSIÓN A LOS CONCEPTOS PROTEGIDOS Y A LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN Todas las normas mencionadas, nacionales, internacionales y comunitarias, parten, desde hace bastantes años, de qué concepto crediticio debe protegerse, y cuáles son las técnicas de protección utilizables. En cuanto al concepto protegido: en los orígenes se habló solamente de los salarios, y con cierta explicación, porque cuando se redactaron los cuerpos legales aun vigentes, como el Código Civil o el Código de Comercio, que privilegian aquéllos, las indemnizaciones por despido o terminación de contrato, tan usuales hoy, eran casi desconocidas; con el tiempo, éstas fueron asimismo protegidas, lo que en nuestro derecho se hizo primero por la jurisprudencia y después con una reforma legal del año 1994; con lo que en definitiva se habló de la protección del crédito laboral. En cuanto al 144 mecanismo de protección: puede decirse algo parecido; en un principio, se utilizó la técnica del privilegio crediticio, es decir, una preferencia para cobrar, antes que otros acreedores, con cargo al insuficiente patrimonio del empresario deudor; mucho más tarde, en los años setenta aproximadamente, comenzó a generalizarse el acudimiento a una institución de garantía independiente (nuestro FGS), y dotada por lo común de carácter público. En todo lo que se va a decir a continuación, sobre el privilegio y sobre la institución de garantía, conviene recordar la retribución que en ocasiones reciben los empleados (parte de ellos, los de categorías altas, o la generalidad de los mismos) a través de planes que otorgan o atribuyen las llamadas stock options u opciones de compra de acciones normalmente de la sociedad empleadora, a un precio preestablecido, consistiendo el beneficio en el posible cambio de cotización al alza pasado el tiempo de espera o de carencia, que en la práctica española más reciente suele ser de tres años. El problema que este nuevo concepto plantea es doble: primero, si tales retribuciones o compensaciones, que buscan la fidelización mínima del empleado, constituyen legalmente un concepto salarial; segundo, y de responderse afirmativamente a lo anterior, determinar cuál es el periodo exactamente remunerado, a efectos varios, entre otros, los de eventual cálculo de indemnizaciones por despido, más los fiscales, entre otros el impuesto sobre la renta de las personas físicas; pudiendo aventurarse la opinión de que quizá deba distribuirse todo el beneficio obtenido entre los años de espera o carencia, previos al posible ejercicio de la opción de compra, que es cuanto tiene lugar la real adquisición del beneficio patrimonial resultante para el empleado; esta distribución, y consiguiente identificación de las fechas a que puede asignarse esta nueva retribución, puede ser decisoria a la hora de aplicar los beneficios del art. 32 (privilegio) y 33 (institución de garantía). Sobre lo primero, concepto REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN de salario, han respondido afirmativamente las STS/Social, de 24 octubre 2001, dos de la misma fecha acordadas en Sala general (rec. 3295/00 y 4851/00). Sobre lo segundo, distribución temporal del beneficio, no existen todavía pronunciamientos jurisprudenciales 1. Esta problemática no vuelve a reiterarse en los momentos adecuados, dentro del estudio que a seguido se emprende, por razones sobrevenidas. PARTE PRIMERA. LOS PRIVILEGIOS DEL CREDITO SALARIAL: ART. 32 ET 1. Observaciones previas 1.1. La par condicio creditorum y las preferencias crediticias El art. 1911 del Código Civil (CCiv) previene que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones «con todos sus bienes presentes y futuros». Es una manifestación del principio de responsabilidad patrimonial universal. Si el deudor dispone de bienes suficientes para atender todos sus débitos, no surge, desde esta perspectiva, problema alguno. El asunto se complica cuando esos bienes no son suficientes. Pues aparece entonces la duda de cómo serán atendidos los diversos 1 La bibliografía sobre stock options aparecida en nuestro país, en fechas bastantes recientes, es abundantísima. Una alusión a la mayor parte de los escritos aparecidos puede encontrarse en José Mª RIOS MESTRE, comentario breve a las sentencias que se citan en el texto y que aparecerá brevemente en la Revista de Legislación y Jurisprudencia. Sobre toda esta problemática, en particular, lo atinente a la determinación del tiempo de devengo, vid., IGNACIO GARCÍA-PERROTE / LOURDES MARTIN FLÓREZ: «La naturaleza salarial de las opciones sobre acciones (stock options) y la necesidad de considerar el periodo que están remunerando», en Revista de Derecho Social, Bomarzo, nº 16, octubre-diciembre 2001, p.105 ss. También: Aurelio DESDENTADO BONETE / MIGUEL ANGEL LIMÓN LUQUE: «Las stock options como retribución laboral: un comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 octubre 2001», de próxima aparición en Actualidad Jurídica Aranzadi. acreedores. En casi todas las legislaciones occidentales se tiende, actualmente, a conferir la mayor eficacia posible al principio de la par condicio 2 o condición igual de todos los acreedores. Esto significa que serán objeto de un tratamiento idéntico, y que por consiguiente sus créditos se atenderán en proporción al importe de cada uno, es decir, a prorrata. Sin embargo, ese principio de trato igual no rige real e íntegramente en casi ningún país. Pues todas las legislaciones occidentales conocen la existencia de créditos dotados de preferencia, es decir, que tales créditos son atendidos antes que otros. Desde un punto de vista dogmático, que la norma positiva confirma, esa preferencia no es siempre de la misma naturaleza. A este respecto se viene contraponiendo el privilegio y la garantía real. Por privilegio, en un sentido técnico o estricto, se entiende una cualidad inherente al crédito de que se trate, la cual impone una satisfacción prioritaria frente a otros, que no tienen preferencia alguna o la tienen de menor entidad; esa cualidad la confiere siempre el legislador, y lo hace tras una apreciación, con criterios puramente políticolegislativos, de los intereses en juego; ello explica que los créditos salariales, por simple declaración legal, aparezcan a la cabeza de los créditos preferentes en casi todas las legislaciones, porque atienden necesidades cuasi-alimenticias de un gran número de personas, las cuales viven cabalmente de los frutos que provienen de servicios que prestan para otro 3. La garantía real, coincidente principalmente 2 La grafía utilizada por los juristas españoles es doble: par condicio o par conditio. Sobre esto, ver las indicaciones que incluyo en el libro Preferencias de créditos, CGPJ, Manuales de Formacion Continuada, nº 2, Madrid, 1999, p. 371, n. 4. En realidad, se trata de unos datos extraídos de escrito más amplio, sin publicar todavía, donde se recoge los resultados de un estudio sobre el tema, que llevé a cabo en la Universidad de Murcia, bajo las amables orientaciones de la conocida Prof. FRANCISCA MOYA, Catedrática de Latín, circunstancia omitida entonces y que ahora hago pública, así como el merecido agradecimiento que le profeso. 3 Esta afirmación presupone que sólo se privilegia el salario, es decir la retribución de quien trabaja por REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 145 ESTUDIOS con el derecho real de hipoteca, también otorga preferencia; pero es fruto de un acuerdo entre particulares, que las leyes permiten, con independencia de la índole o clase del crédito contemplado. Esta garantía se caracteriza por incorporar un ius persequendi: sigue a la cosa aunque pase a manos de terceros. Cabría hablar, además, de unas figuras intermedias, que pueden denominarse afecciones reales: se encuentran a medio camino de las dos anteriores, pues por un lado provienen de una valoración de intereses que el legislador lleva a cabo (como en el privilegio), pero, con más o menos limitaciones, siguen gravando la cosa aunque sea adquirida por terceros (como la garantía real); recuérdese el caso de ciertos tributos o el crédito de una comunidad en régimen de propiedad horizontal frente a cada comunero. 1.2. La normas legales sobre preferencias. El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores Lo ideal es que las diversas situaciones de preferencias crediticias se encuentren enunciadas en cuerpos legales básicos, como son el Código Civil (CCiv) o el Código de Comercio (CCom). En realidad, así ocurre, pues el primero rige en las situaciones de insuficiencia patrimonial que afectan a los no comerciantes (arts. 1922 ss): concurso de acreedores. Y el segundo en tales situaciones cuando afectan a comerciantes (arts. 912 ss): quiebras. La misma función despliegan, directa o indirectamente, en las situaciones de iliquidez, otras dos figuras paralelas, que son, respectivamente, el beneficio de quita/espera o la suspensión de pagos. cuenta ajena, en el sentido del art. 1º del Estatuto de los Trabajadores. En otros países existe una cierta preocupación en torno a la protección preferencial de quienes trabajan, sin subordinación o por cuenta propia, pero en provecho de terceros con quienes no mantienen relación laboral alguna. El ALC configura, como un privilegio general de 2º rango, «los créditos por trabajo personal no dependiente...». 146 Sin embargo, esas normas, de considerable vetustez, han quedado obsoletas y han propiciado la aparición de una legislación sectorial posterior abundantísima, en la que se configuran preferencias de muy diversa índole y muy variable justificación. Una de esas normas especiales es el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores (ET): responde, como sus antecesores, a un intento de mejorar la débil protección que en esos cuerpos comunes o generales se daba al crédito salarial, o si se quiere, al crédito laboral. El citado precepto estatutario va precedido de la rúbrica: «Garantías del salario», con lo cual se incurre en una doble inexactitud: a) los términos garantía, tutela o protección del crédito salarial tienen una significación más extensa, mientras que en el art. 32 sólo se contempla unas ventajas muy concretas: que el crédito del trabajador se satisface antes que el de otros acreedores (preferencia en sentido estricto), y además se satisface al margen de cualquier procedimiento concursal judicial (ejecución singular social separada de la concursal civil coetánea); de ahí que se haya utilizado con frecuencia la expresión genérica: «privilegios del crédito salarial», que comprende ambos beneficios, y donde evidentemente el vocablo: «privilegio», está tomado en un sentido amplio e impropio 4. b) la garantía que el precepto instrumenta ya no es estrictamente salarial, pues, primero por obra de una jurisprudencia dificultosamente elaborada, y después por precepto legal dictado en 1994, quedan amparadas también las indemnizaciones por despido. 1.3. El art. 32 ET y su entorno normativo La identificación del dato normativo sobre preferencia laboral exige tener en cuenta fun- 4 Este es justamente el titulo de una obra mía: RIOS: Los privilegios del crédito salarial, Civitas, Madrid, 1984, a que el lector queda remitido por tratarse en ella parecidos problemas pero con mayor extensión REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN damentalmente tres cosas: primera, que el propio art. 32 ha sido seriamente modificado en el año 1994; segunda, que en cualquier caso ha de ser entendido y aplicado a la luz de normas supranacionales, en especial el Convenio 173 OIT; tercera, que a la postre es norma a confrontar con una extensa y heterogénea serie de reglas jurídicas, que poseen carácter protector, pero que se ubican en otros sectores del ordenamiento jurídico. Lo segundo (Conv. 173 OIT) se examinará más adelante, en un apartado específico. Y sobre lo tercero (convivencia del art. 32 con otras normas igualmente especiales) es aconsejable la consulta del libro que se cita en nota 2. El art. 32, texto de 1980 5, se construye en torno a tres aspectos diferenciados. 1) Hay un aspecto material o sustantivo, donde se pone de relieve que el crédito salarial no es declarado preferente sin más, sino que la preferencia cambia de intensidad, según la ocasión; así, en el núm. 1 se preferencia de manera absoluta los salarios de los últimos treinta días, por encima de las garantías reales; en el núm. 2 se preferencia, también absolutamente, los salarios cuyo importe se haga efectivo sobre el valor de los «objetos elaborados» en la empresa; y en el núm. 3 se preferencia los demás créditos salariales, que sólo son postergados respecto de los «créditos con derecho real» en los supuestos en que «con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». 2) Hay, después, un aspecto procesal, abordado en el núm. 4: temática de la efectividad de la preferencia, y en el núm. 5, cuestión de las ejecuciones separadas. 3) Y hay, finalmente, un aspecto temporal, en el núm. 6, donde se contempla la extinción de la preferencia por prescripción precisamente. Este texto primitivo de 1980 ha sido reformado en 1994. El cambio ha incidido sobre todo en el núm. 3: la 5 El tenor del art. 32 apareció originariamente en la L. 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajadores. Fue modificado por L. 11/1994, de 1 junio. La norma resultante es la que hoy aparece en el ET, texto refundido por RD leg. 1/1995, de 24 marzo. preferencia ordinaria o residual en él contenida es objeto de tres modificaciones: a) de concepto protegido: se añade expresamente, junto al salario, las «indemnizaciones por despido», pendientes antes en cuanto a su preferencia del variable criterio judicial. b) de cuantía preferenciada: no podrá superarse ciertas cifras que son función del triplo del salario mínimo interprofesional (smi.); c) de concepción de la preferencia: ahora el rango laboral cede ante los créditos «con derecho real», de acuerdo con la preferencia que a éstos otorgue una ley sin más, no la ley hipotecaria, alteración cuyo significado práctico no es de fácil concreción, cosa que veremos después. 2. Aspectos sustantivos del art. 32: la preferencia 2.1. Ideas generales A. El concepto y los grados de la «preferencia». El art. 32, en sus núms. 1, 2 y 3, reitera la declaración de que los créditos salariales (en algún caso las indemnizaciones por despido) «gozan de preferencia». Esta preferencia, a su vez, no es única, sino que se manifiesta en tres grados que difieren por su intensidad o su extensión, según el caso. Pues bien: la preferencia a que con repetición alude el precepto se esclarece a través del concepto de privilegio crediticio. Mientras que los tres grados preferenciales descritos implican una organización que sólo se explica a la luz de una vieja categoría: la del crédito singularmente privilegiado, tal como se manifiesta a lo largo de nuestra historia. Lo que implica insistir en estas dos puntualizaciones. Primera observación: la preferencia que retiene el art. 32 ET es manifestación de un privilegio en sentido técnico o estricto, y no de una garantía real, por más que en algún momento nuestra doctrina sostuviera que el llamado «superprivilegio» del art. 32.1 equivalía a una hipoteca tácita, cosa inexacta, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 147 ESTUDIOS porque la preferencia deja de existir si los bienes pasan a manos de terceros (quedando a salvo el ejercicio de acciones de otra clase). Sobre estas categorías conceptuales se habló más arriba. Segunda observación: los grados preferenciales configurados en el art. 32 se explican en función de una vieja categoría, el crédito singularmente privilegiado, y de las limitaciones sucesivas a que se le sometió desde mediados del s. XIX. En nuestro derecho histórico, se llamó privilegio singular a aquel que otorgaba un rango preferencial superior a las garantías reales, incluida la hipoteca; se atribuía, entre otros, a los acreedores por trabajo personal. La LH 1861 excluye esa primacía respecto de los bienes inmuebles que accedían al Registro de la Propiedad, pues en ella se disponía que «los títulos inscritos [se sobreentiende aquí una alusión principal a los créditos hipotecarios] surtirán su efecto aun en contra de los acreedores singularmente privilegiados por la legislación común» (art. 24). El CCom. 1885, promulgado varios años después, se hace eco de este estado de cosas: al graduar los créditos de una quiebra, conserva el rango primero del privilegio singular en relación con los bienes muebles (art. 913), pero, en concordancia con la LH, respecto de los inmuebles se otorga el primer puesto a «los acreedores con derecho real, en los términos y por el orden establecido en la Ley Hipotecaria» (art. 914). Pasado el tiempo, y ante la insuficiencia de la protección conferida por la legislación común, las leyes laborales abordaron el problema preferencial desde el primer cuerpo legal sobre relaciones de trabajo. Así puede verse en el Código de Trabajo, de 23 agosto 1926 (art. 16); la Ley de Contrato de Trabajo de 21 noviembre 1931 (art. 55); la Ley de Contrato de Trabajo de 26 enero 1944 (art. 59); y la Ley de Relaciones Laborales de 8 abril 19776 (art. 32). Todos estos preceptos comenzaban con idéntica declaración: los créditos por salarios «tendrán la consideración de singularmente privilegiados»; aunque se añadía que ello tenía lugar en las condiciones 148 que a seguido se explicitaban, cuya estrechez mostraba y muestra que se trata más de un deseo que de una realidad: la anteposición del salario al crédito hipotecario que a la postre se alcanzó fue muy limitada. Pues bien: en esta línea se mueve cabalmente el art. 32 en su redacción de 1980. Así: — en el núm. 1 establece lo que cabe llamar «preferencia general extraordinaria» o superprivilegio: los salarios de los 30 últimos días, con el tope del doble del smi., se anteponen al crédito hipotecario. — en el núm. 3 aparece lo que por contraste cabe denominar «preferencia general ordinaria»: es una preferencia reducida, que se atribuye a los demás salarios y que se pospone al crédito hipotecario; aunque no se dice con estas palabras, sino que se vuelve, con algún retoque, a la fórmula que se utilizó por el CCom: esos otros salarios se posponen a los «créditos con derecho real» en los supuestos en que éstos «con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». Veremos que la reforma de 1994 suprime la referencia «hipotecaria», con lo que se disuelve el sentido tradicional de la norma y además se suscita dificultades interpretativas de importancia. — el núm. 2 introduce una peculiar «preferencia especial refaccionaria»; fruto del debate parlamentario, disloca la concepción del precepto, donde viene a suponer un «cuerpo extraño»: los salarios gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los «objetos elaborados por los trabajadores» mientras «sean propiedad o estén en posesión» del empresario; el carácter inextricable de ambas expresiones es patente 6. La expresión «cuerpo extraño» es de José Mª ALVAMIRANDA: El Estatuto de los Trabajadores, Comenta- 6 REZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN B. El régimen jurídico general de la «preferencia». Este régimen es el propio de un privilegio, aunque en lo social han aparecido peculiaridades por obra de la jurisprudencia, que conviene reseñar. Versan sobre temas relativos a la interpretación de la norma, a la transmisibilidad del privilegio, o al juego de la imputación de pagos. Así: a) Interpretación. Es tópica la afirmación, en doctrina y jurisprudencia, de que todas las normas relativas a los privilegios crediticios deben ser interpretadas de manera restrictiva. Sin embargo, para los privilegios laborales se propone una interpretación extensiva; a veces, incluso la correctiva. He aquí una selección de lo que viene a ser una constante en nuestra jurisprudencia. STS/Civ 12 noviembre 1981 (A. 5399). Se trataba de integrar las indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo en la palabra «salarios», que es la acostumbrada por la norma laboral. A este propósito, invocando el art. 3.1 CCiv, tiene el Alto Tribunal por «indudable que [las normas] que regulan la preferencia legal de los créditos salariales, atendiendo al espíritu que las informa y la realidad social del tiempo al que han de ser aplicadas, no pueden interpretarse restrictivamente en cuanto al alcance de los derechos que amparan». STS/Civil 21 octubre 1885 (A. 4965). Misma problemática para el caso de las indemnizaciones. Se nos recuerda que el art. 32 es un «precepto que, como los demás referidos a la materia, no ha de ser objeto de una interpretación restrictiva en cuanto al alcance de los derechos que ampara». STS/Civil 18 diciembre 1989 (A. 8839). A propósito de la misma problemática, se ofrece una formulación mas depurada e intensa del criterio: «la ‘ratio legis’ de las garantías del rios dirg. por E. Borrajo, Edersa, t. VI, Madrid, 1982, p. 334-335. salario y el consiguiente privilegio del trabajador no autorizan una interpretación puramente literal del art. 32 [de la Ley de Relaciones Laborales de 1976], sino que el espíritu y finalidad de la protección del obrero, manifestada en el Estatuto de los Trabajadores, imponen una interpretación correctora y extensiva». Reproducen de manera literal el texto anterior las SSTS/Civil 23 octubre 1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839). STS/Confl, 28 enero 1983 (dos de la misma fecha, A. 2728 y 2729). Lo que se aplica ahora es el art. 32.5, sobre ejecuciones separadas. Se advierte que «la interpretación de las normas debe hacerse conforme a los principios ideológicos, morales y económicos que mejor se acomoden a las necesidades y espíritu de la sociedad en cada momento histórico, lo que exige [...] que por tratarse de una norma de carácter social haya de interpretarse en el sentido mas favorable a la clase a que los afectados pertenecen». b) Transmisibilidad de los privilegios. La jurisprudencia se muestra reacia a permitir la transmisibilidad de la preferencia salarial privilegiada. STS/Civil 27 junio 1989 (A. 4787). En tercería de mejor derecho, la TGSS intenta que sus créditos se satisfagan antes que los de un banco que acciona en proceso civil. El recurso de esta entidad de crédito, contra sentencia estimatoria de la Audiencia, fue rechazado por el TS. Alegaba la entidad recurrente que la apertura de crédito en cuenta corriente, acordada en escritura pública suscrita por el empresario, equivalía a un pago con subrogación de que habla el art. 1211, y llevaba consigo parecida subrogación en los anexos prevista en el art. 1212, ambos del CCiv; por consiguiente, si con los dineros de ese crédito fueron pagados los salarios, en el correspondiente crédito laboral privilegiado se subrogaba la entidad bancaria. El Alto Tribunal opone: primero, que no se dan los requisitos sustantivos exigidos por el primer precepto (expresión del destino del dinero en la escritura y consigna- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 149 ESTUDIOS ción de su origen en los recibos salariales); y segundo, y aun al margen de lo anterior, que la subrogación en derechos anexos, entre ellos, el privilegio, de que habla expresamente el art. 1258 para la cesión de créditos, «solo se produce respecto de aquellos [privilegios] que nacen o se derivan de la naturaleza o causa del crédito, o del título formal en que constan, no de los que sean de naturaleza personal»; de ahí que la subrogación en que se apoya la pretensión de esa entidad crediticia, de haber existido, «no hubiera producido la transmisión del derecho de preferencia o privilegio que a los créditos salariales otorga el art. 32 [...] dado su carácter estrictamente personal»; añadiéndose que la intransmisibilidad «viene reconocida, ‘a contrario sensu’, en el propio Estatuto de los Trabajadores que en su art. 33.4, párrafo segundo, establece [la subrogación del FGS], de donde se deduce que la subrogación de otra persona que no sea el FGS no transfiere el repetido privilegio pues en otro caso no hubiera sido necesaria la atribución expresa al Fondo de Garantía Salarial». c) Imputación de pagos. Como se ha dicho antes, la preferencia de que goza el trabajador es de grado o intensidad variable, según cuál sea el apartado, de los tres primeros del art. 32, en que quede encuadrada; o hasta puede suceder que quede excluida, por razón de topes máximos, del precepto estatutario. Ello determina, con relativa frecuencia, que un concreto trabajador sea acreedor de una cierta cantidad, parte de la cual encaja en el núm. 1 (superprivilegio: salarios de los últimos 30 días); otra parte encajaría en el núm. 3 (preferencia general ordinaria: los demás salarios/indemnizaciones pero hasta el máximo legal), e incluso, si los límites máximos de esta preferencia se rebasan, una parte final no pasaría quizá de ser un crédito salarial/indemnizatorio, excluido del art. 32, y protegido a lo máximo por su carácter quirografario, si consta en sentencia firme (CCiv, art. 1924.3º.B). La duda surge cuando ese trabajador, en un momento dado, por lo normal en función del desarrollo y las vicisitudes del 150 correspondiente proceso de ejecución social, percibe una cifra dineraria inferior al monto total de su crédito. Y puede plantearse así: a qué parte de su crédito se imputa un pago en cuantía reducida, ¿al crédito protegido por el superprivilegio? ¿al crédito protegido por la preferencia general ordinaria? ¿o al crédito excluido del art. 32? Veamos la respuesta jurisprudencial en un caso concreto: STS/Social, 15 octubre 1995 (A. 7751). En el litigio, la Sala de suplicación había concluido que los trabajadores accionantes, que demandaron al FGS, tienen derecho a que la cantidad obtenida con la subasta de los bienes empresariales, no se impute exclusivamente a los salarios de trámite (tesis del Fondo, posiblemente porque asumían carácter de superprivilegiados), sino prorrateadamente a éstos salarios y a la indemnización por despido improcedente. El TS mantiene la solución; para ello nos recuerda, implícitamente, el cuadro de previsiones contenido en el CCiv: 1º) art. 1172: se estará a la voluntad del deudor manifestada expresamente (o mediante la aceptación de un recibo en que el acreedor hace una determinada aplicación); 2º) art. 1173: imputación a los intereses, si los hubiere, y no al capital, si aquéllos no estuvieren cubiertos; 3º) finalmente, art. 1174: parte de que las reglas anteriores no pueden utilizarse, y entonces ordena que «se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas.- Si todas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a prorrata». Por ello, concluye el Alto Tribunal que, a falta de una imputación expresa, debe estarse al art. 1174, que favorece la «deuda más onerosa al deudor»; ahora bien, «la determinación de la mayor onerosidad debe hacerse únicamente en relación con la empresa ‘CC. SA’, que fue quien satisfizo las 1.300.000 pesetas recibidas por los actores»; sin que quepa «tomar en consideración, en modo alguno, al Fondo». Sigue la misma doctrina la STS/Civil, 17 julio 1998 (A. 5706). Obviamente, esta doctrina conserva su sentido, si el enfrentamiento no fuera con el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN FGS, sino con otros acreedores terceros, que en un trance concurrencial, pretendan que cifras percibidas por los trabajadores, se apliquen siempre al crédito superprivilegiado del núm. 1, que por hipótesis se les antepone. Lo que sucede es que se arranca, como regla, de que el empresario deudor, no manifiesta intención imputadora alguna; y por ello se aboca al resultado de una aplicación prorrateada a las diversas clases de deudas, desde el punto de vista preferencial. No obstante, sería muy dudoso que, en situaciones del género, en que está en juego la preferencia de los trabajadores, el deudor pueda a su arbitrio aplicar el alcance solutorio de sus entregas, máxime cuando con ello provocaría, sin justificación ni interés atendible, la neutralización en su integridad del vigoroso superprivilegio del núm. 1 que los empleados ostentan. En este momento penden de solución jurisprudencial asuntos análogos, pero que afectan a las prestaciones del art. 33 (FGS). El caso de partida es éste: si el empresario que ha comprometido, quizá por exigencias de la negociación previa en un expediente de regulación de empleo, indemnizaciones superiores a los 20 días reglamentarios, ¿a qué porción de la deuda se aplica un eventual pago parcial: a esos días previstos legalmente, o al exceso conferido en las conversaciones con los representantes sociales? El FGS viene sosteniendo lo primero, en la medida que, según él, quedaría exonerado en su garantía del art. 33.2. Uno de los pronunciamientos jurisprudenciales aparecidos hasta el momento, no ha podido afrontar la cuestión de fondo, por falta del presupuesto procesal de la contradicción (LPL,, art. 217); así, STS 28 enero 2002 (rec. 1870/01). 2.2. La preferencia general extraordinaria o superprivilegio Según el art. 32.1, «los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interpofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca». A. Generalidades. Se aborda aquí lo que cabe llamar preferencia general extraordinaria o superprivilegio. Indiquemos en qué consiste cada una de esas nociones. a/ La preferencia que se contempla en el presente apartado (y en los dos siguientes) es un «privilegio» en sentido técnico o estricto, aspecto ya esclarecido con anterioridad.- b/ La preferencia es «general» porque el trabajador puede hacerla valer sobre el precio de cualesquiera bienes del empresario que vayan a la ejecución (lo contrario es el privilegio especial que aparece en el núm. 2).- c/ La preferencia es «extraordinaria» por el alto grado prelativo que se le confiere, ya que queda por encima incluso del crédito hipotecario; como se dijo antes y repite ahora, el fenómeno no es nuevo: existía en nuestro derecho histórico, a mediados del siglo XIX, como institución perfectamente establecida, a la que se conocía como «privilegio singular», por lo que cabía hablar de créditos singularmente privilegiados, entre los que se encontraban los derivados del trabajo personal; figura que fue recuperada por las leyes sociales dictadas a partir de los años veinte y que en la actualidad se manifiesta limitadamente en el presente apartado. No en el núm. 3, aunque equivocadamente diga otra cosa el legislador, ya que allí se contempla una preferencia ordinaria, llamada de esta manera porque se pospone al crédito hipotecario y otros «con derecho real». El juego prelativamente tan intenso de esta preferencia extraordinaria es lo que ha determinado la generalización del término «superprivilegio», de origen francés, aunque en ese país no significa exactamente lo mismo que nuestro privilegio singular 7. 7 ss. Sobre esto, vid. RIOS: Los privilegios... cit, p. 271 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 151 ESTUDIOS B. Aspectos internos del privilegio: su identificación. Los términos utilizados en el precepto son propicios a la duda interpretativa: a) Los treinta últimos días apuntan, parece, a los comprendidos en un periodo de esa magnitud inmediatamente anterior a la reclamación del trabajador, no a días aislados correspondientes a tareas prestadas con discontinuidad. b) La alusión a trabajos últimos no significa que la empresa ha cerrado, sino que simplemente se alude a los más recientes, también desde el punto de vista de la reclamación. c) El techo o tope máximo lo constituye el doble del salario mínimo interprofesional (smi), concepto que debe hacerse equivaler a la cantidad global que anualmente se garantiza al trabajador, hasta ahora por el art. 3º del correspondiente RD que periódicamente se promulga ex art. 27; el de los temporeros y domésticos se tomará en su valor absoluto ofrecido por el mentado RD, en su art. 4º; para el año 2002, vid RD 1466/2001, de 27 diciembre; parece que se utilizará, en cada caso, el valor del smi. vigente cuando nace el crédito salarial, momento en que se le incorpora la cualidad de preferente sobre los créditos coexistentes o de surgimiento posterior. C. Materialización externa de la prelación: ¿cancelación de hipotecas anteriores? (doctrina jurisprudencial e hipotecaria). Las cuestiones enunciadas antes no han dado lugar, que se sepa, a una gran litigiosidad. Más bien se ha discutido un aspecto relativo a la efectividad registral de esta super-preferencia. La preferencia extraordinaria únicamente se materializa frente a una hipoteca anterior, si ésta queda extinguida. Pero el examen de la cuestión exige entrar en mayores precisiones. Ante todo, es necesario partir de la siguiente distinción: 1º) supuestos en que el acreedor hipotecario ya está ejercitando la acción hipotecaria de manera simultánea al desarrollo de la ejecución social; entonces, lo más correcto, dentro de los principios que dominan nuestro sistema procesal, es que el trabajador intente 152 inmiscuirse en el procedimiento hipotecario mediante el planteamiento de una tercería de mejor derecho, y si no se le admitiese por tratarse del procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, que intente plantear al menos la acción declarativa que sugiere el art. 132 [se expresa de esta manera para que los todavía habituados a la vieja legislación entiendan con facilidad lo que se quiere decir; hoy habría, obviamente, que hablar de la ejecución particularizada que se regula en la nueva LEC a partir del art. 681, cabalmente precedido por la rúbrica: «de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados»; la configuración reacia a las tercerías de mejor derecho aparece en el art. 695, en relación con el art. 698].- 2º) supuesto en que el acreedor hipotecario no ha ejercitado acción hipotecaria de clase alguna, sea porque el crédito garantizado no venció, sea porque no conviene a sus intereses. La primera posibilidad (acción hipotecaria ejercitada: ¿caben tercerías?) enlaza con lo que se dirá después, a propósito del aspecto procesal de la preferencia contemplado en el art. 32.4. La segunda (acción hipotecaria no ejercitada: ¿son objeto de cancelación las hipotecas anteriores?) involucra cuestiones que dependen de la concepción que se tenga de la preferencia misma, y se exponen aquí por juzgarlo más conveniente para la mejor comprensión del tema. Parece posible sostener -situados, se repite, en la segunda hipótesis- que la enajenación forzosa del bien hipotecado tendrá lugar, dentro de la ejecución social, como si de un bien libre se tratara; con esta condición ingresará la transferencia en el Registro de la Propiedad, donde además se producirá la cancelación de los asientos que constaten la carga hipotecaria anterior, pero no preferente. Con el precio cobrará primero el trabajador y el sobrante se pondrá a disposición de quien corresponda. De no ser así, en nada práctico se dejaría sentir la prelación del trabajador: los terceros, al mantenerse la hipoteca, o no pujaran, o lo harán con ofertas reducidas; los REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN ejecutantes, de persistir los gravámenes, dudarían ante una adjudicación que compensara, en todo o en parte, sus créditos laborales. En realidad, esa consecuencia registral cancelatoria se desprende del sistema instaurado en 1909, sobre cancelación de cargas posteriores y subsistencia de cargas anteriores, expresiones que no deben reducirse a la mera prioridad temporal registral, sino que deben extenderse a las situaciones de preferencia material derivadas de la legislación sustantiva aplicable [incluso aunque, en una operación de inexplicada prestidigitación, la nueva LEC, al refundir en su interior el llamado procedimiento judicial sumario, haya excluido, sin dar razón alguna, las expresiones que encontrábamos en el viejo art. 131 LH, cuando ordenaba incluir en los anuncios (regla 8ª) «que las cargas o gravámenes anteriores y los preferentes –si los hubiere– al crédito del actor continuarán subsistentes...»]. Consecuencia registral, la descrita, que es aceptada por doctrina autorizada, bien que introduzca matizaciones garantistas o temperamentos suavizadores (Rivas Torralba; Andino Axpe). En la praxis, la dificultad con que eventualmente puede contarse es la negativa del Registrador de la propiedad, a cancelar hipotecas anteriores al embargo social. Con origen en tal actitud se ha llegado a pronunciamientos diferentes y contradictorios. Para el mejor conocimiento del lector, deberá al menos recordarse una sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo social (favorable a la cancelación) y una, posterior en el tiempo, resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (opuesta a tal cancelación). STS/Social 23 octubre 1988 (A. 2365). El entendimiento completo de esta decisión exige recordar que en un primer pleito por salarios -donde se incluían los superprivilegiados- se abrió ejecución social, en la que unos bienes inmuebles, previamente hipotecados, fueron embargados y luego adjudicados a los trabajadores. Pese a que expresamente se interesaba la cancelación de la hipoteca, el Registrador se negó a ello, por lo menos hasta que la preferencia del crédito salarial, y esa consecuencia tabular, fueran establecidas judicialmente. Se provocó así el seguimiento de un segundo proceso ordinario, mediante demanda en que los trabajadores instan del juez social la mentada declaración. Y fue en este proceso declarativo donde recae la aludida sentencia del TS en que se acepta la tesis que se expuso antes y en que se concluye la necesidad de la cancelación. En el pronunciamiento se hace ante todo una advertencia de interés, y que en cierto modo implicaba estimar en parte el recurso casacional de la Caja de Ahorros: en el fallo de la Magistratura, [recurrido y dictado en este segundo pleito], sobran los acuerdos ejecutivos que contiene, los cuales poseen su adecuada ubicación en el interior del apremio de la primera sentencia, conseguida en el pleito salarial, «al que se llevará testimonio de lo que en este proceso se acuerde, sobre el carácter privilegiado del crédito». Asimismo, se rechaza en términos de cierta severidad la negativa del Registrador: para que los trabajadores obtengan satisfacción de su derecho, removerá el Magistrado los «obstáculos procesales y registrales que se opusieren ejerciendo las facultades coercitivas que fueren precisas» 8. DGRNot, res. 3 abril 1998 (BOE 5 mayo), sobre la que existen comentarios de interés (Carramolino Gómez; Desdentado Daroca; Sánchez Alfonso). La cúspide de la Administración Registral, en la cuestión que analizamos, sostiene abiertamente lo contrario: una 8 En este asunto, el lector queda remitido además a: TC, auto 922/1985, de 18 diciembre, mediante el que se rechaza amparo pedido por el acreedor hipotecario, so pretexto de que las resoluciones del juez social implicaban denegación de tutela efectiva, al par que se le recuerda que en su día debió acudir, si lo consideraba conveniente, a una tercería de mejor derecho. Y TS/Confl. auto de 11 diciembre 1986, por el que se establece que, para declarar la preferencia del crédito, la competencia corresponde al juez social y no al juez civil. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 153 ESTUDIOS hipoteca anterior al embargo social no puede en modo alguno ser cancelada. El Juzgado social –según noticia contenida en los antecedentes de la propia resolución– embargó finca hipotecada y ordenó la práctica de anotación preventiva. A los titulares de hipotecas y de embargos anteriores se hace saber, mediante providencia, la existencia del procedimiento ejecutivo y la calidad superprivilegiada de parte del crédito apremiado. Adjudicado el inmueble, con el precio de subasta se atendió dicha cifra privilegiada; el resto se puso a disposición de los acreedores con prelación inferior. Mediante el oportuno mandamiento se instó del Registrador la cancelación de hipotecas y anotaciones de embargos anteriores. Pero aquel se negó; su nota, primero revocada por el Presidente del TSJ (favorable a la cancelación), fue luego mantenida por el Centro Directivo (contrario a la misma). Conviene ante todo reparar en que dos fueron las cosas denegadas: una, cancelación de inscripciones hipotecarias anteriores; otra, cancelación de anotaciones preventivas igualmente anteriores. Aquí se va a analizar brevemente lo relativo a la hipotecas, pues lo concerniente a los embargos anotados es algo que se incardina en la problemática procesal del art. 32.3, y se tendría que examinar después, en el seno de una temática más amplia. La tesis de la DG, desarrollada en los FJ 7º y 8º, se puede resumir así: el art. 32.1 establece una preferencia creditual en caso de concurrencia con cualquier otro acreedor; ahora bien, «no se da la concurrencia de créditos en la que pueda operar la preferencia, ni ésta tiene vigor para diluir derechos reales constituidos sobre el bien ejecutado con anterioridad al embargo decretado en la ejecución seguida, que no pertenecen ya al patrimonio del ejecutado» 9. Lo contrario supondría para 9 Si se examina con detenimiento la resolución de la DG, pronto se comprueba que sigue reflexión ya utilizada por PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, emitida para justificar la supremacía del titulo inscrito (léase hipotecario) sobre el privilegio singular, recién introducida por el art. 154 el adquirente de la garantía «una privación de su derecho que no se acomoda a las exigencias constitucionales inherentes al reconocimiento de la propiedad privada» (?) (Const., art. 33.3); y un apremio de los bienes del empresario que va más allá de «la extensión y contenido con que se integraba en el patrimonio del deudor». No es la presente ocasión adecuada par emprender un análisis detenido de la mencionada resolución. Pero el lector, sobre todo si ejerce funciones judiciales, deberá quedar advertido cuando menos de dos cosas: que la resolución desenvuelve una argumentación muy dudosa desde de el punto de vista legal y dogmático; y que además origina serias preocupaciones en el terreno institucional, propiciada a su vez por una deficiente formulación del principio de legalidad, y su manifestación en la calificación por el Registrador de documentos judiciales 10. D. Un pequeño excurso se impone. Las resoluciones de la DGRNot son actos administrativos. Durante mucho tiempo, nadie suscitó seriamente el tema de su recurribilidad ante los tribunales de justicia. Pero la solución tiene que ser afirmativa, desde 1978, cuanto se promulga nuestra Constitución, y se configura como derecho fundamental el de tutela judicial efectiva, de cualesquiera derechos o intereses legítimos de los ciudadanos (art. 24). Podía dudarse si esos tribunales eran los del orden contencioso-administrativo, atendido que estamos ante un acto de esa clase. O los del orden civil, porque lo que se administra es precisamente una materia de 24 de la LH 1861; la argumentación, claramente incardinada en motivaciones de política legislativa, aparentaba ampararse entonces en razones de dogmática jurídica (Ley Hipotecaria, Comentada y Concordada, Imp. Rev. Leg., Madrid, 1862, p. 574 ss). 10 Aun sin constituir un estudio acabado, puede consultarse lo que a estos fines se dice en: RÍOS/SALINAS: «La preferencia de los créditos laborales», artículo incluido en Preferencia de créditos, Manuales de formación continuada, núm. 2, CGPJ, Madrid, 1999, p. 338 y ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN derecho privado. Pues a esto se reconduce en definitiva la llamada jurisdicción voluntaria: administración pública del derecho privado, la cual puede confiarse, bien a los propios jueces, bien a los notarios, bien a los registradores de la propiedad. Esta última perspectiva aparece confirmada en la L. 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de contratación, como es de ver en su Exposición de Motivos, IX.1: «el recurso gubernativo contra la calificación [del Registrador] goza de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción voluntaria». Tal orientación es la que propició la presentación de algunas demandas ante los Juzgados civiles de Madrid, sin que se consiguiera resultados prácticos atendibles. A partir de estas ideas, cabe cuando menos hacer estas observaciones: 1.º) El llamado recurso gubernativo es aquel que se interpone contra la calificación del Registrador de la propiedad. Se regula principalmente en la LH, aprobada por D. de 8 febrero 1946, art. 18 (deber de calificación de los Registradores de la propiedad), art. 66 (existencia del recurso gubernativo contra tal calificación y mención de alguno de sus efectos) y art. 260.3º (atribuye a la DGRNot la competencia para resolver esos recursos). Y se regula más en detalle por el RH, a partir del art. 112. Están legitimados para ello los particulares interesados, el Ministerio fiscal en ciertas causas civiles o penales en que deba ser parte, y el Notario. El primer destinatario de ese recurso se identificó en su día con el Presidente de la correspondiente Audiencia Territorial. Tras la promulgación de la LOPJ 1985, con el Presidente del correspondiente Tribunal Superior de Justicia; pero ello se hace en las condiciones que precisa esa LO en su DA 7ª: «Cuando los Estatutos de Autonomía atribuyan a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma el conocimiento de los recursos contra la calificación de títulos sujetos a inscripción en un Registro de la Propiedad de la Comunidad, corresponderá al Presidente del Tribunal Superior de Justicia la resolución del recurso. El Presidente resolverá definitivamente en vía gubernativa cuando el recurso se funde en el Derecho Civil, Foral o especial privativo de la Comunidad Autónoma. En otro caso, su decisión será apelable, conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Apelación que cabalmente se interponía ante la DGRNot. 2.º) Lo anterior sugiere el siguiente esquema: a/ primero, califica el Registrador; b/ segundo, cabe alzada de los legitimados ante el Presidente del TSJ, si así lo ha previsto el Estatuto de Autonomía aplicable; c/ tercero, cabe además una alzada final o definitiva ante la DGRNot, salvo que se trate de asuntos relativos al derecho foral o especial de la Comunidad afectada, en que la secuencia concluye con la decisión del Presidente. El caso de Cataluña sería paradigmático: 1º) porque su Estatuto, aprobado por LO 4/1979, de 18 diciembre, dice en su art. 20.1: «La competencia de los órganos jurisdiccionales en Cataluña se extiende: ... e/ A los recursos sobre calificación de documentos referentes al Derecho privado catalán y deban tener acceso a los Registros de la Propiedad»; y 2º) porque además cuenta con derecho foral o especial propio, excluyente de la alzada final ante el Centro Directivo. En el polo opuesto, y también como paradigmático, se hallaría el Estatuto de la Región de Murcia, aprobado por LO 4/1982, de 9 junio, porque en su articulado no se hace referencia alguna al recurso gubernativo contra la calificación del Registrador. Siendo completamente nulo e infundado Acuerdo en contra, tomado en su día por el CGPJ, así como la real intervención del Presidente de su TSJ, que carece de cualquier apoyo atendible. 3.º) El RD 1867/1998, de 4 septiembre, reformo varios preceptos del RH. Entre ellos, los que contemplaban el recurso gubernativo, y más en particular, el art. 131 III, que conectaba el acto administrativo en que la resolución de la DG consiste con los tribunales ordinarios, haciéndole decir al efecto: «La resolución de la Dirección General será recurrible REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 155 ESTUDIOS ante la jurisdicción civil en el plazo de tres meses siguientes a su notificación». 4.º) El TS/Sala de lo contencioso-administrativo ha dictado varias sentencias en que se anula la reforma en una parte de la misma muy considerable, «hasta el punto de que ocupa mucho menos espacio impreso lo que subsiste, que lo que ha sido declarado nulo» 11; tales sentencias son de 24 febrero 2000 (A. 2888), 21 mayo 2000 (A. 6275), 12 diciembre 2000 (Año 2001/552) y 31 enero 2001 (A. 1083). La sentencia segunda (21.5.00) es la que trata del recurso gubernativo. 5.º) Para superar la situación así creada, la recentísima L. 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en su titulo V (De la acción administrativa), capítulo XI (acción administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva), lleva a cabo nada menos que una profunda reforma o modificación de la Ley Hipotecaria, en su texto refundido de 1946; de lo que por cierto no se ofrece en la Exposición de Motivos la más mínima explicación. ¿Quién nos aclarará las razones reales que han llevado a los poderes públicos a utilizar un mecanismo legal tan anómalo y tan inadecuado como es la ley que vulgarmente llamamos de «acompañamiento», por referencia a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, usualmente promulgada en la misma fecha, para llevar a cabo tamaña transformación de 11 Cfr. JOSÉ MANUEL LOIS PUENTE: «Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo que anulan determinados preceptos de la reforma del Reglamento Hipotecario aprobada por el Real Decreto 1867/1998», aparecido en La Ley, nº 5446, de 24 diciembre 2001, p. 1 a 6. La s. 22 mayo 2000 es la que afecta a recurso gubernativo, que el autor estudia en la p. 4. La razón de la nulidad es clara: no se ha respetado el principio constitucional de reserva de ley, pues, sobre todo en el art. 112 in fine, indica la jurisdicción competente a que el disidente debe dirigirse y el plazo en que debe hacerlo, contrariando claramente el art. 117.3 Const., aspecto éste sobre el que he llamado la atención en varios escritos anteriores. 156 la legalidad ordinaria registral? Como, medio en broma y medio en serio, acaba de decirme un Catedrático de Universidad, de Derecho Civil para ser más precisos, quien en nuestro país goza del máximo prestigio, «tendremos que estar atentos, porque a lo mejor nos sorprenden en la próxima ley de diciembre de este año 2002 con la promulgación incluso con un nuevo Código Civil...». 6.º) El nuevo régimen jurídico del recurso gubernativo, en lo que aquí interesa, muestra estas peculiaridades. a/ El Registrador de la Propiedad califica los documentos que se le presentan, incluso los judiciales.- b/ La nota así producida es recurrible ante la propia DGRNot, salvo que el Estatuto de la correspondiente Comunidad autónoma atribuya esta competencia a los tribunales de la región, pues entonces seguirá conociendo de la alzada primera el Presidente del TSJ (LH, art. 324).c/ Están legitimados para interponer este recurso: 1. La persona a cuyo favor se haya de practicar el asiento. 2. El Notario autorizante. 3. «La autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento o el titulo presentado». 4. «El Ministerio Fiscal, cuando la calificación se refiera a documentos expedidos por las Autoridades judiciales en el seno de procesos civiles o penales en los que deba ser parte con arreglo las leyes...» (LH, art. 325). d/ El escrito de recurso deberá expresar entre otras cosas, «el nombre y apellidos del recurrente y, en su caso, cargo y destino del mismo» (LH, art. 326).- e/ Las resoluciones de la DG en materia del recurso contra la calificación del Registrador serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal. La demanda deberá interponerse en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución practicada al interesado [...] ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta y Melilla» (LH, art.238).- f/ Están legitimados quienes pudieron interponer el recurso inicialmente. «La Administración del Estado estará REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal» (mismo art. 238). g/ «Lo establecido en este art. 238 se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado, o la de este mismo». 7.º) Me atrevo a pensar que no se puede provocar tantas dudas o hasta dispensar tantos dislates, en tan pocos preceptos legales. Subrayaré, sin entrar en demasiados detalles, lo siguiente, siempre bajo la perspectiva judicial: a/ ¿Desde cuando una autoridad judicial puede interponer recursos contra decisiones de órganos administrativos, siendo así que esa autoridad emite resoluciones de obligado acatamiento por todos, incluidos los funcionarios, según el art. 118 de la Constitución? b/ ¿Qué ocurriría si la autoridad judicial de «quien provenga la ejecutoria», es decir y en su caso, la sentencia definitiva contra la que no cabe recurso alguno, sea el propio Tribunal Supremo, y puede que a través de su Sala de lo civil? c/ ¿Quiere decirse, ante falta de previsión específica, frente a las que sí se hacen respecto de la Administración, que el Juez o Tribunal que recurre ha de defenderse por sí o buscar un abogado por su cuenta o pedir autorización para litigar al Colegio de Abogados? ¿Quién se someterá a un posible interrogatorio de la parte? ¿Y quién pagará una eventual condena en costas? ¿Por qué se ha alterado la competencia de los jueces de capital de provincia sin acudir a una ley orgánica, como es habitual y se hizo a propósito de pleitos sobre propiedad intelectual y se intentó hace, sin éxito, con la LEC 2000? otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario». Se configura por el precepto estatutario una preferencia especial refaccionaria. La preferencia, que continúa siendo la propia de un «privilegio» y no de una garantía real, es «especial» porque se proyecta sobre los dineros que se consigan con la realización de ciertos elementos patrimoniales del empresario. Y es «refaccionaria» en un sentido amplio, porque enlaza con tareas de elaboración llevadas a cabo por los trabajadores; esta calificación ha tenido una aceptación general en la doctrina y la jurisprudencia. Su intensidad sigue siendo absoluta: frente a cualquier crédito. La norma habla de: «objetos elaborados». Subjetivamente, la preferencia corresponde a todos los operarios, aunque no intervengan en la tarea. Objetivamente, no hay inconveniente en incluir los inmuebles, aunque la doctrina sea reacia a ello; su exclusión más bien se logrará por el requisito de propiedad o posesión que se examina a seguido. Los trabajos de «reparación» no están incluidos, pues en la hipótesis de más interés, que es el arreglo de bienes de clientes, la detentación de los mismos por el empresario solamente autoriza pretensiones de otra clase (derecho de retención, acciones directas, etcétera). También se habla de objetos que «sean propiedad o estén en posesión» del empresario. La primera alternativa (propiedad) es la normal. La segunda (posesión) presenta dificultades interpretativas casi insuperables; obsérvese que los inmuebles construidos sobre terrenos de tercero, no son siquiera posesión del constructor; por eso no están afectados por la preferencia. 2.3. La preferencia especial refaccionaria Los tribunales no afrontan una considerable litigiosidad en torno a las expresiones recién aludidas. El art. 32.2 dispone: «los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier Hubo, hace años, un caso curioso, referido a los derechos que, por refacción, correspondí- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 157 ESTUDIOS an al director de una película (STS/Civ, 20 mayo 1967, A. 2537). En tiempos muy posteriores, la jurisprudencia se ha limitado a aplicar esta preferencia refaccionaria a situaciones cuando menos curiosas: el fenómeno elaborativo se da por sentado cuando las tareas del trabajador se desarrollan en el interior de un inmueble que deviene, en consecuencia, objeto de la preferencia. En este sentido, la jurisprudencia civil: SSTS/Civil, 27 octubre 1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839). En contra, sin embargo, se ha pronunciado más modernamente, la jurisprudencia social: STS/Social, 17 noviembre 1997, acordada en Sala general (A. 8314). He aquí algunos detalles de tales pronunciamientos. STS/Civ 20 mayo 1967 (A. 2537). En juicio ejecutivo seguido por una empresa cinematográfica («Madrid Films SA») frente a otra del mismo género («Antares Films SA»), se había embargado a la segunda la cinta «Historia de un Hombre» y otra más. Quien, como técnico cinematográfico, había dirigido la película, interpuso tercería de mejor derecho, alegando, entonces, la preferencia que confería el art. 59.1ª de la vieja LCT 1944. El TS desestima el recurso del empleado; y observa que «mal puede sostenerse que la película ‘Historia de un Hombre’ fuese elaborada por el tercerista, habida cuenta de la importantísima participación e intervención que ‘Madrid Films’ tuvo en la producción de la película, con aportación de trabajo y material, ni tampoco puede decirse que se haya hecho uso del derecho de preferencia oportunamente y mientras el objeto permanecía en poder del deudor». El fallo reviste un cierto interés, al sopesar todas las circunstancias concurrentes, virtuales para neutralizar la letra del precepto laboral, que confiere la preferencia sobre los objetos elaborados o producidos, de manera incondicional; pues se tiene en cuenta, por un lado, la importante contribución del co-acreedor, que aportó personas y materiales, y por otro, que no se aprovechó el momento en que el empresario todavía disponía de, o poseía la película. Esta línea jurisprudencial no ha 158 sido, sin embargo, proseguida en fallo alguno posterior. STS/Civ, 27 octubre 1983 (A. 5345). En procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, instado por una Caja de Ahorros contra el deudor hipotecario, deducen los trabajadores solicitud de que, con antelación al accionante, se les abone los salarios de los últimos treinta días. El Juez de 1ª instancia accedió a ello mediante auto que fue recurrido en apelación ante la Audiencia Territorial, la cual mantiene lo decidido por aquél, en resolución donde se parte de que, por razones temporales, regía la L. 16/1976, de 6 abril, de Relaciones Laborales, cuyo art. 32.1.b/ habla de preferencia del crédito salarial sobre todos los demás créditos «respecto de los inmuebles a los que precisamente se incorpore su trabajo», estén o no hipotecados; el término «incorpore», según la Audiencia, «en sentido literal significa unión de una cosa a otra pero jurídicamente ha de entenderse en un sentido más lato como lugar o inmueble en que se realizan determinadas tareas». El TS, por su lado, entiende, a los fines aquí discutidos, que el ET de 1980 esta dotado «de retroactividad, aunque no lo sea en grado máximo», pero que, en cualquier caso, aunque se mantuviera la aplicabilidad de la LRL 1976, habría que llevar a cabo «una interpretación correctora y extensiva de la locución ‘inmuebles a los que precisamente se incorpore su trabajo’, que permita comprender en su ámbito las naves industriales donde el asalariado desarrolla su actividad», que era de índole textil. Como se ve, la línea hermeneutica así iniciada es muy avanzada, al equiparar «objeto elaborado» con el «lugar donde se trabaja»; amén de que, bajo otro punto de vista, permite la deducción de una tercería de mejor derecho muy simplificada, en un proceso hipotecario como el del art. 131 LH, claramente reacio a ello; aspecto sobre el que llamaremos la atención al analizar el art. 32.4. STS/Civ, 18 diciembre 1989 (A. 8839). Los trabajadores de una empresa radicada en Guipúzcoa plantean conciliación previa, en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN que reclaman la paga extra de Navidad 1981 y los salarios de enero y febrero 1982; el acto concluyó con avenencia, pues la empleadora asumió compromiso de inmediato pago; incumplida la obligación patronal, los obreros instan la ejecución de lo convenido ante la Magistratura de Trabajo, que procede al embargo de «la factoría o edificio industrial de la empresa», en 17 septiembre 1982; la anotación preventiva de la traba fue extendida en 4 octubre 1982, bajo la letra D), para responder del principal y costas; en el procedimiento de apremio, el inmueble fue adjudicado a los trabajadores por resolución de 14 abril 1983. Otro acreedor, la Diputación Foral de Guipúzcoa, embargó, por débitos fiscales, el mismo bien, en 14 abril 1982, y consiguió anotación preventiva C) en 3 mayo 1982, aunque luego, por ampliación, provocó otra anotación letra F); en este apremio administrativo, la subasta quedó fijada para el día 27 mayo 1986, pero fue suspendida porque los trabajadores interpusieron la denominada «tercería administrativa de dominio». La pretensión fue estimada por el Juzgado civil de 1ª instancia y por la Audiencia Territorial. El TS, por su parte, desestima el recurso de casación deducido por la Administración foral. Al hacerlo, enjuicia el tema dominical suscitado como enfrentamiento preferencial entre los créditos salarial y fiscal, que, en coincidencia temporal, hacían efectivos la Magistratura social y el Organo recaudatorio de la Diputación. Comienza por recordar la doctrina sentada en la sentencia que se acaba de citar (27 octubre 1983), en el párrafo ya transcrito sobre el significado del término: «incorporar». Añadiendo a seguido que «la aplicación de tal doctrina al supuesto que nos ocupa habrá de llevarnos a la necesaria conclusión de que apoyándose la acción de tercería que formulan los trabajadores de la empresa ‘Lasa’ en el crédito salarial refaccionario que ostentan en relación con el inmueble donde desarrollan su actividad, bien que, además, continuaba en la posesión del empresario citado, obvio es que, por aplicación del precepto núm. 2 del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, habrá de entenderse que gozaba de preferencia sobre cualquier otro...» Sigue aplicándose, pues, la doctrina de que la elaboración a que alude el art. 32.2 implica al edificio donde se labora; lo que además se concluye en una complicada situación de coincidencia de ejecuciones o apremios, judicial y fiscal. STS/Soc 17 noviembre 1997 (A. 8314). La Sala de lo social del TS, en casación unificadora, ha abordado asimismo la cuestión del objeto material sobre el que el presente privilegio especial se asienta. Lo ha hecho en el interior de una ejecución social, donde el Magistrado dicta autos que, en ciertas condiciones, acceden a la suplicación (LPL, art. 189.2), y por consiguiente, a esa casación para la unificación de doctrina; en el caso, se trataba de anteponer créditos salariales a un crédito hipotecario. La presente resolución cambia la orientación que el TS/Civil había emprendido: identificación del «objeto elaborado» con el edificio o local donde las tareas habituales del trabajador se desarrollan, o dicho más brevemente, con el «lugar de trabajo». Según la sentencia a que estamos aludiendo, ese criterio civil «pudo tener alguna apariencia de fundamento legal bajo disposiciones pretéritas y hoy derogadas, como fue la Ley de Relacionales Laborales (LRL) 17/1976, de 8 abril, en cuyo art. 32.1.b/ se establecía tal preferencia ‘sobre todos los demás créditos respecto de los inmuebles a los que precisamente se incorpore su trabajo’ [del empleado], dicción que únicamente podría referirse a los inmuebles objeto de construcción mediante la actividad laboral de los trabajadores, para asimilarlos a los muebles consecuencia de tal actividad; pero que, en el número 2 se ampliaba a los inmuebles, [al aludir al] ‘lugar de trabajo’, pero ‘excepto cuando concurran con acreedores hipotecarios o pignoraticios sobre tales bienes’. Es decir, que ni siquiera en esta Ley ya derogada, eran prioritarios los créditos salariales respecto de los inmuebles ‘lugar de trabajo’, cuando concurrían con créditos hipotecarios. Pues bien, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 159 ESTUDIOS el actual art. 32 del ET en su núm. 2 reproduce el anterior apartado a) del art. 32.1 de la citada LRL, que evidentemente, no se refería al ‘lugar de trabajo’, puesto que a este lugar dedicaba su mencionado núm. 2 [...]. Por consiguiente, ni siquiera la LRL estableció preferencias del crédito salarial en relación con los hipotecarios establecidos sobre el inmueble donde se trabajaba; y menos lo hace el ET, que silencia toda prioridad de tales créditos salariales sobre el inmueble, ‘lugar de trabajo’...» Como se ve, insisto, se abandona el criterio de la Sala de lo civil. Y además, como con frecuencia sucede en los fallos jurisprudenciales, se añade, bien que con alcance de mero obiter, esta última observación: la de que el art. 32.2 silencia toda prioridad salarial sobre los inmuebles; cuando, según he tratado de explicar en varias ocasiones, el precepto se limita a mencionar los «objetos elaborados», siendo luego el intérprete quien debe decidir si en esta caprichosa expresión caben los inmuebles; los diversos razonamientos y aserciones que en contra se desarrollan, dicho sea con todo respeto, esconden un inconsciente pánico «hipotecarista», al par que desconocen que también se «elaboran» objetos que valen más que muchos inmuebles, como los buques o las aeronaves, sometidos al privilegio salarial especial, cosa que creo que nadie se atreva a negar [la afirmación de que «para este solo efecto (constituir una hipoteca) se considerarán tales buques como bienes inmuebles», que encontramos en la L. de Hipoteca Naval, de 21 agosto 1893, art. 1º, es un mero residuo histórico, que trataba de contrarrestar la inercia dogmática del derecho común romanizado, en cuanto al objeto de la hipoteca y de la prenda, y que hoy no tiene sentido cuando ya se ha promulgado una Ley de Hipoteca Mobiliaria de 16 diciembre 1964]. Un inmueble, por tanto, es tan objeto elaborado como un buque, una aeronave, un costoso ordenador, una aeronave espacial, etc. Lo que sucede, y por aquí se restituye la tranquilidad a quienes temieron por su hipoteca, es que, en el contexto económico empresarial del momento, difícilmente es la empre- 160 sa constructora «propietaria» ni del suelo ni de lo construido, requisito que también se encuentra en el art. 32.2, y en todo el precepto, como muestra el núm. 4 en su final. 2.4. La preferencia general ordinaria Finalmente el art. 32.2 previene que «los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán a condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculado sobre una base que no supere el triple del salario mínimo». Se configura así por la norma una preferencia general ordinaria. La preferencia sigue siendo privilegiada. En cuanto «general», vuelve a afectar a todo el patrimonio empresarial. Y en cuanto «ordinaria» pierde intensidad o prelación frente a lo hipotecario. Viene a ser el reverso de la preferencia extraordinaria del núm. 1, aunque definida con locución más complicada: cede antes los «créditos con derecho real» en los casos en que «con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes», según la redacción de 1980, expresión que como vamos a ver en seguida, sólo se entiende con una perspectiva histórica. Es en esta norma donde ha incidido de lleno la reforma de 1994, que se manifiesta así. a) Crédito protegido. Antes, en ET 1980 y cuerpos precedentes, se hablaba de «salarios»; la duda interpretativa se resolvió por la jurisprudencia en el sentido de incluir las indemnizaciones por cese (TS/ Civil en tercerías civiles; TS/Social en recursos contra decisiones de los jueces sociales sobre el tema; TS/Sala de Conflictos de Competencia en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN enfrentamientos formalizados entre el Juez civil del concurso y el Juez social ejecutor) 12. La discusión ha perdido sentido, porque la reforma de 1994 introduce expresamente, como concepto privilegiado, las «indemnizaciones por despido», expresión por su lado propicia a nuevas dudas hermenéuticas, sobre el alcance del término «despido» y que aconseja, como veremos, acudir al Convenio 173 OIT. Entre salarios propiamente dichos e indemnizaciones básicas por despido hay una categoría intermedia, que son los llamados salarios de trámite, los cuales, si se admite su naturaleza salarial, pueden asumir, según la situación, cualquiera de las tres preferencias que el precepto estatutario configura en sus núms. 1, 2 y 3. Sobre este último punto se ha producido alguna jurisprudencia moderna, 12 Para conocimiento del lector se agrega esta información jurisprudencial, cuyo valor rebasa con seguridad lo meramente histórico. El TS/Civ, tras una tradición que se remonta a 1968 [s. 6 enero 1968, A. 402], optó, de manera brusca e inesperada, por cambiar de criterio y excluir las indemnizaciones de la garantía preferencial del art. 32, como es de ver en un fallo recaído hace algunos años (STS/Civ, 11 mayo 1992, A. 3894); la nueva doctrina fue contestada de manera inmediata en sede conflictual del propio TS, que prefirió mantener el criterio tradicional (ATS/Confl, 27 junio 1992, Jurisprudencia conflictual cit., años 1991-1992, p. 197); sin embargo, la Sala de lo civil mantuvo ulteriormente su tesis (STS/Civ, 23 marzo 1993, A.2269), en términos que no guardan la esperada compostura, pues el Auto conflictual era objeto de mención expresa, al que se da una «respuesta directa», rechazando que lo dicho en aquel constituya «argumento serio», como lo demuestra razones de «elemental lógica» (FJ 5º). La situación roza el esperpento, pues equivale a no conferir valor alguno a las decisiones de la Sala de conflictos, y a que cada una de las diversas Salas desconozcan los pronunciamientos de las otras. Observación que no se hace con intención irrespetuosa, sino por preocupación institucional, siendo inexplicable que a estas alturas, ni el conocido Libro Blanco, ni el constantemente recordado Pacto para la Justicia, parezcan haber tomado conciencia suficiente del problema, ni apuntado a soluciones como las que nos enseña el derecho comparado, particularmente el francés y el alemán. Sobre todo esto, puede verse mi escrito: RIOS: Privilegios salariales e indemnizaciones por cese, Tecnos, Colección Jurisprudencia Practica, nº 64, Madrid, 1994. sobre la que deberá darse suficiente noticia más adelante. b) Los límites de la protección. Antes, en 1980, era ilimitada, en este nivel ordinario. Ahora, desde 1994, se introduce el límite cuantitativo, representado por el triplo del smi (para el año 2002, vid. RD 1486/2002, ya cit.), tanto para los salarios (importe de los días adeudados) como para las indemnizaciones (módulo diario para calcularlas; ¿y aquellas otras que no se calculan por tantos días de salario, en relaciones especiales?). Las cantidades que excedan el nuevo tope legal, quedan expulsadas de este art. 32, y su prelación, si es que tienen alguna, pasa a regirse por las normas comunes, del CCiv, en tercerías de mejor derecho y concursos de acreedores (art. 1924), o por el CCom, en quiebras (arts. 913 y 914). Sobre la influencia de estos límites en el privilegio de ejecución separada, ver más adelante lo que se dice para el núm. 5 del este art. 32, y jurisprudencia allí citada. c) La excepción prelativa. En 1980, este tercer grado preferencial, en principio superior a cualquier crédito, cedía ante los «créditos con derecho real» siempre que «con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». La solución elegida muestra un momento en la evolución del crédito «singularmente privilegiado». Repitiendo lo dicho antes, esta expresión sólo adquiere sentido si se la contempla con perspectiva histórica. A mediados del siglo XIX se consolidó en nuestro derecho la categoría del crédito singularmente privilegiado, de que disfrutaban los acreedores por trabajo personal. La primera Ley Hipotecaria de 1861 pensó que esta situación era incompatible con el progreso del crédito territorial, en particular con el préstamo garantizado con hipoteca; por eso, en su art. 24 establece con claridad que los títulos inscritos (o sea, básicamente los títulos hipotecarios) prevalecían frente al crédito singularmente privilegiado. A los pocos años se promulga el CCom 1881, el cual, al graduar los créditos concurrentes en una quiebra, mantuvo la tradición para el producto de los bienes muebles (art. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 161 ESTUDIOS 913), pero en cuanto a los inmuebles dispuso que ostentarían el primer rango los «acreedores con derecho real, en los términos y por el orden establecido en la Ley Hipotecaria». Era una manera de decir que lo registralmente constatado quedaba prelativamente por encima del privilegio singular por trabajo personal. La codificación de la legislación de trabajo, llevada a cabo en diversos cuerpos legales a partir de los años veinte, intentó reavivar el viejo concepto del privilegio singular, aunque en límites muy reducidos; el último eslabón lo constituye este art. 32, en su núm. 1 (salarios de los últimos treinta días). Para los demás salarios (o indemnizaciones), la hipoteca se antepone; pero ello se ha expresado en este núm. 3 con fórmula más complicada, casi idéntica a la utilizada por el CCom. de 188l, ya transcrita (ALONSO OLEA). En síntesis, queda por encima del salario todo crédito con «derecho real», en los términos prevenidos por «la Ley Hipotecaria». Pues bien: la reforma de 1994 ha quebrado el sentido histórico del precepto, puesto que ha suprimido el término: «hipotecaria»; ahora se habla de créditos con derecho real, preferentes según la ley sin más. El resultado es probablemente perjudicial para el trabajador, porque algunas situaciones crediticias se le sobreponen al margen de toda constancia registral; así, p. ej., los gastos comunes de una comunidad organizada en régimen de propiedad horizontal, por simple aplicación de la L. 49/1960, de 21 junio, art. 9.1.e/ (redacción dada por L. 8/1999, de 6 abril). Téngase presente, no obstante, que en la práctica, rara será la concurrencia crediticia en que no medie un asiento registral, siquiera sea por la vía del embargo preventivamente anotado; con lo que habrá de volverse a la Ley hipotecaria. En este tercer tipo de preferencia laboral, dada su característica «relatividad», la jurisprudencia digna de mención sería aquella recaída cuando se confronta estos salarios e indemnizaciones con situaciones preferenciales ubicadas en otros sectores del ordenamiento jurídico. Por ello, serían de mera cita, 162 para recuerdo del lector, pronunciamientos como los siguientes: a) en relación con los embargos preventivamente anotados, que son «derecho real» en el sentido del precepto, STS/Civ, 9 junio 1995 (A. 4913).- b) en relación con la hipoteca naval, que es igualmente un derecho real, las STS/Civ, 22 mayo 1989 (A. 3877), 5 septiembre 1990 (A. 8521) y 1 julio 1992 (A. 4982) 3. Aspecto procesal del precepto estatutario 3.1. El ejercicio de la preferencia Dice ahora el art. 32.4 que «las preferencias reconocidas en los números precedentes serán de aplicación tanto en los supuestos de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal, como en cualquier otro en el concurra con otro u otros créditos sobre bienes del empresario». 3.1.1. El ejercicio de la preferencia Afronta este precepto el ejercicio de la preferencia. La prioridad significa anteposición de un crédito (aquí el laboral) frente a otro (por regla no laboral, excepcionalmente laboral); y se cumplimenta entregando al acreedor preferente lo recabado en la realización forzosa de un bien del empresario. Es necesario por tanto propiciar la «concurrencia» entre créditos, a que la norma se refiere en su final; y en la que, por Ley 11/1994, se elimina la palabra «salarios» para incluir las indemnizaciones. En realidad, lo que hace el legislador es indicar al empleado las vías ordinarias del derecho común. La jurisprudencia ve en el precepto la dualidad: procedimiento universal/tercería de mejor derecho. En la STS/Civil, 25 septiembre 1985 (A. 4408) ya nos decía el Alto Tribunal que, a tenor de este art. 32.4, «el trabajador está facultado para hacer valer sus dere- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN chos tanto en un proceso de ejecución universal en el que ocupará para el cobro de su crédito el lugar privilegiado que le corresponda, como en un proceso singular de ejecución, en este ultimo caso por el cauce incidental de la tercería de mejor derecho al objeto de ser reintegrado de su crédito con preferencia al acreedor ejecutante (art. 1532 LEC)» [hoy, nueva LEC, art. 614 ss]. Añadiendo que «en uno y otro caso la preferencia se ejercita respecto a los acreedores del deudor, no respecto de éste, a quien en definitiva, sólo de forma muy relativa le afecta el orden o preferencia en los pagos con el producto de sus bienes». En realidad esa alternativa: proceso concursal/tercería de mejor derecho, no es en rigor excluyente de intervenciones varias del trabajador, pues en la expresión: «cualquier otro» procedimiento, cabría incluir los administrativos de liquidación. Aunque en las exposiciones habituales, solemos movernos en aquel plano judicial. a) Habla, pues, el precepto, en primer lugar, de un proceso concursal, expresión que incluye la suspensión de pagos, la quiebra y el concurso de acreedores (éste, con el beneficio de quita y espera: vid. LECiv 1881, vigente en este punto, arts. 1130 y ss.) y donde al trabajador le basta con insinuar su crédito. Téngase presente que la inclusión del trabajador en el proceso concursal tiene como alternativa la ejecución social separada del art. 32.5; lo que ha dado lugar a problemas específicos, con alguna repercusión jurisprudencial, de que se habla más adelante. b) Al proceso concursal se contrapone cualquier otro proceso en que la concurrencia de mérito tenga lugar. En el contexto procesal español (decisorio en temas de esta índole: cfr. STC 39/1994, de 15 febrero), se está aludiendo, parece, a ejecuciones singulares, en cuyo seno se hace valer la preferencia a medio de una tercería de mejor derecho; la cual se planteará ante el Juez civil, si se trata de una ejecución por él seguida o de apremio administrativo, por impuestos o cuotas de Seguridad Social, (vid. nueva LECiv, arts. 614 y ss., en relación con el art. 52.15º), o ante el Juez social, si es éste el que ejecuta, y quien plantea la tercería es entonces un acreedor no laboral o excepcionalmente laboral (LPL, art. 273). La generalidad de la expresión utilizada (cualquier otro procedimiento) llevó a la doctrina (Rios) a sugerir que acarreaba la viabilidad de tercerías en procedimientos hipotecarios, tradicionalmente reacios a tal incidencia, como el procedimiento judicial sumario del derogado art. 131 LH, hoy LEC, arts. 681 ss. En los Juzgados de 1.ª instancia está extendida la práctica de admitir tales tercerías laborales. La jurisprudencia esquemáticamente enunciada merece, en un escrito como el presente, una referencia algo más detallada. c) En realidad, no nos deberíamos quedar circunscritos al plano judicial, donde se da esa contraposición: procedimiento concursal/tercería de mejor derecho. Todavía en lo judicial, están las eventuales confrontaciones preferenciales que pueden aparecer como consecuencia de la acumulación de ejecuciones que se sustancia en la LPL (arts. 268 ss). Y en el terreno administrativo, al trabajador le cabría intervenir incluso en procedimientos donde se lleva a cabo la liquidación de su empresa, particularmente las del ramo de seguros, lo que puede suceder en aplicación de la L. 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, cuyos arts. 29 ss. atribuyen esa misión a la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA). 3.1.2. Análisis de la jurisprudencia sobre tercerías a) En general. La tercería es un proceso que en lo social se estructura como una cuestión incidental suscitada en la ejecución definitiva abierta con apoyo de un título de esa clase (sentencia, conciliación, laudo); y hasta en una ejecución provisional (apoyada sola- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 163 ESTUDIOS mente en sentencia recurrida). Implica la entrada de un tercero (de ahí su tradicional denominación) en la ejecución laboral, con la pretensión de que lo recabado en la realización de los bienes trabados le sea entregado a él, y no al ejecutante, por ser el primero titular de crédito superior (mejor) que el del segundo, desde el punto de vista prelativo (LPL, art. 273). El fenómeno es posible también en la esfera civil, en la cual, la configuración como cuestión incidental surgida en ejecución puede afirmarse hoy, pienso, sin dificultad (cfr. LEC, arts. 614 ss). La tercería sufre de un inconveniente estructural: según su denominación, es de «mejor» derecho; por tanto, el tercerista, para cobrar algo, ha de ser un acreedor de prelación más elevada que el ejecutante, pero no de prelación igual; desventaja a la que hizo frente la LPL 1990 con sus normas sobre acumulación de ejecuciones, donde juegan reglas de proporcionalidad, sin perjuicio de la preferencia que algún trabajador arguya. b) Los apremios de seguridad social. En términos generales, la intervención del juez social o del juez civil debiera no plantear enfrentamientos competenciales, ya que cada uno conoce de las tercerías que cabalmente se plantean en sus propias ejecuciones. Ahora bien: hay un supuesto, en que el apremio, en sus inicios y en su ulterior desarrollo, no es judicial, sino administrativo, lo que sucede en el caso de la recaudación de tributos o de créditos de la seguridad social. Respecto de estos últimos se suscitó una polémica de importancia: según algunos, el carácter social del crédito asegurativo, de que es titular la TGSS, propiciaba que el enfrentamiento con el crédito igualmente social del trabajador, lo decidiera el juez de trabajo. La duda fue jurisprudencialmente decidida a favor del juez civil: STS/Social, 26 noviembre 1996, acordada en Sala general (A. 9454): el recurso de casación unificadora fue interpuesto por la Tesorería, contra sentencia de suplicación que había afirmado la titularidad del juez social. En sustancia, este pronunciamiento casacional 164 entendió que la expresión «jurisdicción ordinaria», utilizada en varias normas para aludir a la posibilidad de plantear ante ella tercerías que involucran a un recaudador administrativo, equivale, en el contexto en que se utiliza, a jurisdicción civil. Y advertía del grave inconveniente que provendría de la aparición de otros terceristas, cuyo crédito no fuere de tipo social, y que necesariamente les llevaría al juez civil; ello implicaría, en término por entonces utilizado, un «troceamiento» de las tercerías, en el sentido de que habría varias soluciones para el problema preferencial, provenientes de jueces de orden diferente, con todas las disfunciones que ello implica. Se declaró, en suma, como doctrina unificada, que estas tercerías administrativas habrían de proseguirse judicialmente en el orden civil. La sentencia contiene, sin embargo, un voto particular, donde se procuran razones para excluir a los jueces civil y contenciosoadministrativo, y para retener la titularidad competencial del juez social. El criterio fue proseguido en STS 36 febrero 1997 (A. 1594), y en otras varias posteriores, pues se trataba de un problema bastante generalizado. La nueva LEC da por supuesta la competencia civil, pues el art. 52, sobre competencia territorial en casos especiales, tiene un numero 15º donde leemos: «En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relación con un procedimiento administrativo de apremio, será competente el tribunal [civil] del domicilio del órgano que acordó el embargo...». c) Jurisprudencia sobre tercerías en ejecuciones hipotecarias. Ya se ha dicho que las normas sobre el llamado procedimiento judicial sumario, en que se hacia efectiva ejecutivamente una hipoteca, eran reacias al planteamiento, en su seno, de una tercería de mejor derecho, pues lo que realmente ofrecían es el acudimiento a un proceso declarativo exterior al apremio, en el que se intenta paralizar los fondos obtenidos en la subasta del bien hipotecado, para lo que el juez civil pedirá una fianza, que no siempre podrán prestar los tra- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN bajadores (cfr. LH, arts. 131 y 132). En la actualidad, las normas de esta particular ejecución dineraria vienen a proporcionar idéntica impresión (cfr. nueva LEC, arts. 681 ss, en especial, arts. 695 y 698). De ahí el interés de la jurisprudencia que aparenta viabilizar excepcionalmente las tercerías de trabajadores en esos procedimientos. STS/Civil, 27 octubre 1983 (A. 4345). Este fallo contempla caso relativo a un procedimiento judicial sumario del viejo art. 131 LH, seguido en Juzgado de 1ª instancia, a solicitud del acreedor hipotecario, una Caja de Ahorros. Los trabajadores del empresario ejecutado comparecen ante el Juez civil y piden el prioritario abono de su créditos por salarios de los últimos 30 días, reconocido en sentencia de Magistratura de Trabajo. A tal pretensión accede el Juzgado, así como, en apelación, la Audiencia. Comienza el Alto Tribunal por advertir que este recurso de casación «no debió haber superado la fase de admisión», pero pese a ello se analiza el tema de fondo, advirtiéndose desde el principio sobre su falta de fundamento. Tras subrayarse la preferencia propia del salario de los últimos 30 días, ex art. 32.1, se rechaza el argumento formulado por la Caja de que «la vía procesal empleada por los trabajadores [...] no es idónea para la finalidad perseguida, ya que debió haberse utilizado el juicio ordinario de mayor cuantía», pues debe tenerse presente «la preferencia y protección dispensada a los créditos por salarios rotundamente afirmada por los párrafos 4 y 5 del art. 32 ET, en términos tales que en las tareas de elaboración legislativa se ha llegado a calificar el correspondiente privilegio como ‘derecho de separación absoluto’, determinante de una afectación patrimonial que lo antepone al crédito hipotecario, sin necesidad de que la preferencia sea declarada en los dilatados trámites de un juicio declarativo de mayor cuantía, cuando todos los antecedes figuran en el proceso de ejecución y su contenido no ha sido puesto en duda, conclusión autorizada asimismo por el sentidos de las reglas octava, diez y trece del repetido art. 131». STS/Civil, 10 julio 1989 (A. 5595). La tercería de mejor derecho es interpuesta ahora por el FGS, ante el Juzgado civil que sigue la ejecución hipotecaria, el cual admitió la demanda a trámite, pues tuvo por «factible esta tercería como incidencia en un proceso especial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria»; pero, pese a la preferencia argüida, la sentencia fue desestimatoria por apreciarse la prescripción (caducidad) opuesta por los ejecutantes. En apelación, la Audiencia Territorial revocó el fallo de primer grado y estimó la demanda de tercería. El recurso de casación interpuesto por la parte ejecutante fue desestimado. Se desecha el alegato de prescripción, y se hace ver, en coincidencia con observaciones que hago más adelante, al examinar el art. 32.6, que si el plazo fuera de caducidad, como los recurrentes quieren, resultaría muy difícil que los trabajadores escaparan a ella, desde que se les reconoce el derecho a cobrar, e inician una serie de gestiones o procedimientos, que superarán como regla el plazo de un año. Esta sentencia admite, por la tácita, que en el procedimiento sumario del art. 131 LH se planteen tercerías, pero no lo dice expresamente. STS 5 noviembre 1992 (A. 9416). Es un caso análogo al anterior; pero que desemboca en la no admisión a trámite de la demanda del FGS. En un Juzgado civil de Bilbao se tramitaba el procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, mediante el que varios acreedores hipotecarios perseguían a determinada empresa. En ese procedimiento intentó plantear tercería de mejor derecho el FGS, para cobrar los créditos laborales de que, por subrogación, era titular. Pero la demanda no fue admitida a trámite por el Juzgado; tampoco por la Audiencia en apelación; finalmente, planteada casación contra el correspondiente auto, el TS declara que el recurso no cabe, por constituir el proc. jud. sumario una vía no definitiva, ya que luego puede interponerse un proceso declarativo ordinario, para combatir lo en él establecido o apremiado. Se resuelve por ende un problema procesal gené- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 165 ESTUDIOS rico, sin alusión alguna a la naturaleza de los créditos hechos valer por el FGS, ni mencionarse para nada el precedente anterior. Los juzgados civiles admiten con frecuencia este tipo de reclamaciones, deducidas por los trabajadores, o por el FGS si ha satisfecho sus créditos. En muchas ocasiones, los ejecutantes, entidades de crédito, si se trata de los salarios del último mes (únicos preferentes a la hipoteca: art. 32.1) consienten que se detraiga su importe de las sumas alcanzadas en el apremio. d) El llamado «incidente preferencial atípico». En la praxis comienza a abrirse paso una vía concurrencial alternativa respecto de la tercería, que a veces se denomina «incidente preferencial atípico». En lugar de acudir el trabajador, mediante tercería de mejor derecho, a la ejecución civil, se provoca, en el interior de la ejecución social, una incidencia entendida con los litigantes civiles, en la cual se declara la prioridad del crédito laboral y se requiere a Juez civil para que entregue lo recaudado en su propio apremio. Parecido mecanismo se utiliza también respecto de ejecutores no judiciales, que apremian créditos fiscales o de Seguridad Social. Esta alternativa es de lo más discutible, visto el art. 613 en la nueva LECiv (conocido art. 1520 en la vieja) y ha sido desautorizada por la jurisprudencia: STCJ 11 diciembre 1995 (A. 9784) y 7 julio 1997 (A. 5917); TS/Sala Conflictos Competencia, Auto 4 junio 1996 (A. 9186). 3.2. Las ejecuciones sociales separadas o autónomas Juez social, pese a la coexistencia de un proceso concursal, y a la enérgica vis attractiva de que está dotado, puede iniciar o continuar su propia ejecución. Es importante subrayar que, para hacerlo, no invoca el carácter preferencial de los créditos, sino su simple carácter laboral. Quiere decirse por ello que en esta ejecución separada no se involucra tema alguno de prioridades y que los acreedores no laborales pueden oponer sus derechos mediante tercería. Cuestión de importancia, tras la reforma de 1994, es la de si, ante un crédito laboral que rebasa los límites del apartado 3.º, puede despacharse la ejecución social por el total que proclama el título. La respuesta es posiblemente afirmativa, por lo que se acaba de decir: la ejecución social es viable porque apremia créditos laborales sin más, no créditos preferentes; lo que no excluye por tanto, como también se ha dicho, que desde el concurso se ejerciten acciones de tercería; siendo dudoso, en cada tipo de concurso de los que hoy existen, quién goza de legitimación para ello y el destino que se da a lo que eventualmente entregue el Juez social. Este entendimiento amplio del precepto, favorable al trabajador, ha sido el aceptado recientemente por la jurisprudencia (STS/Social, 19 diciembre 2000, A. año 2001, rep. 827). La jurisprudencia, en una serie muy reiterada de decisiones, admite las ejecuciones separadas; la corriente se inicia con dos conocidas sentencias de TS/Sala conflictos de competencia, de 28 enero 1983 (A. 2728 y 2729). A la vez que TS/Sala de conf., Auto de 17 diciembre 1997 (A. 1325), tiene por indiferente el dato de que la quiebra se abriera antes que la ejecución social con la subsiguiente traba en ella de bienes del empresario. En el núm. 5 se puede leer: «Las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los créditos a los que se refiere este artículo no quedarán en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal». Las únicas excepciones que se conoce derivan de otras consideraciones. Así: Tratadas tales ejecuciones separadas en este apartado, constituyen el núcleo de los privilegios procesales del crédito laboral. El a) teoría de los actos propios vinculantes, que impediría al obrero acudir primero a una vía civil y después abandonarla para ir a la 166 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN social; lo mismo cabe decir del caso en que son los trabajadores despedidos los que, comenzada la ejecución social, piden y obtienen la apertura de una quiebra, hipótesis en que el apremio de su crédito ha de llevarse a cabo en el proceso concursal, según el TS/Confl., Auto de 23 marzo 1999 (A. 5873), que resuelve el enfrentamiento competencial entre los jueces civil y social a favor del primero. En realidad, esta decisión prosigue una línea que se inició ante tiempo, ante supuestos de cierta excepcionalidad. Así: STS/Social, 12 febrero 1985 (A. 640): la entonces Magistratura negó el despacho de la ejecución social porque los cuarenta trabajadores accionantes habían inscrito sus créditos (indemnizaciones por extinción de contrato ex art. 50) en el procedimiento concursal (quiebra), y además, dado el elevado importe de los mismos, tres de ellos fueron nombrados síndicos. El Alto Tribunal declara «que no posible entender legitimada la pretensión del recurrente (uno solo de los empleados) ni por aquel precepto (el art. 32.5) ni por la doctrina jurisprudencial que también invoca (TS/Confl., s. 28 enero 1983); puesto que él, como sus demás compañeros de trabajo y codemandantes actuaron sus derechos con posterioridad al juicio de quiebra que tiene especiales diferencias con el concurso de acreedores, siquiera uno y otro sean llamados universales, y pretendieron la ejecución (social) cuando todos los bienes estaban integrados en aquél y ellos mismos incorporados a la quiebra de manera activa, hasta el extremo de que tres asumieron la condición de síndicos; por todo lo cual fácil es apreciar que no hay sustancial analogía entre los hechos que motivaron los conflictos de jurisdicción (se refiere a los resueltos en 1983) y los del supuesto de que este recurso deriva, por lo que no cabe entender la existencia de la misma ratio decidendi». El recurso fue desestimado. STS/Social 15 diciembre 1988 (A. 9626): la Magistratura estimó la demanda del trabajador, por lo que extinguió su contrato, a petición propia, y le asignó la correspondiente indemnización. A solicitud del interesado es despachada la ejecución social. Más tarde, el empleado insta del Juez de trabajo que no prosiga el apremio y solicita su incorporación de su crédito al régimen establecido por convenio suscrito entre la empresa en suspensión de pagos y los acreedores, incorporación que fue aprobada por la Comisión encargada de la gestión del acuerdo; de esta manera percibió del FGS las cantidades reglamentariamente previstas «con la consiguiente subrogación de este organismo en el sistema de pago pactado». Con posterioridad, el obrero intenta reabrir la ejecución social, para percibir la diferencia no asumida por el Fondo, lo que la Magistratura deniega en un auto que el TS confirma en casación. La eficacia de la insinuación del crédito indemnizatorio en el concurso «no puede desconocerse posteriormente con una auténtica revocación parcial, que se concreta en una pretensión de ejecución separada de la parte de indemnización no abonada por el Fondo», pues «aunque no se diera a la solicitud de inclusión del crédito el alcance de una declaración formal de voluntad de aceptar las condiciones de pago previstas en el convenio, no cabe duda que la actuación del recurrente [...] configura claramente una conducta jurídica relevante [...] que en cuanto contradice abiertamente aquella actuación, vulnera las reglas que impone el respeto a los actos propios, desconociendo también [...] las exigencias de la buena fe hacia el organismo mencionado, en la medida en que con la incorporación del crédito al convenio se trata en realidad de obtener la prestación de garantía a cargo de éste conforme al art. 33.1 del ET para luego proseguir una ejecución separada de las cantidades no abonadas en la que no se da entrada al fondo subrogado y con la que además podría excluirse en su caso la aplicación de la norma contenida en el inciso final del art. 33.4 del ET». b) La legislación sobre seguro privado, cuyos preceptos excluyen toda ejecución judicial, civil o social, cuando la entidad de seguros está siendo liquidada por la Administración (cfr. Ley 30/1995, de 8 noviembre, arts. 28 y 37). La STC, 4/1988, de 21 enero, abordó cues- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 167 ESTUDIOS tión de inconstitucionalidad planteada por una Magistratura y una Audiencia, ante las dudas que las normas [entonces el RDLey 10/1984, de 11 julio, y la L. 33/1984, de 2 agosto, donde se decretaba la paralización o suspensión de acciones judiciales, mientras estaba en trámite la liquidación administrativa de una entidad aseguradora]. El juez social entendía que se contrariaba claramente los privilegios del art. 32 ET. El Alto Tribunal declaró, sin reserva seria, que las aludidas previsiones sobre suspensión de apremios emprendidos por los jueces ordinarios, cuando la entidad de seguros deudora estaba en trance de liquidación, intervenida o practicada por la Administración, en modo alguno contrariaba el texto fundamental 13. En el mismo sentido, STCJ 13 junio 1988 (dos de la misma fecha), que resolvieron el enfrentamiento jurisdiccional a favor de la Administración liquidadora. 4. Aspecto temporal de la preferencia 4.1. La prescripción de la preferencia salarial Según el ART. 32.6, «el plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos». Es este el último tema abordado por el precepto. La prescripción tiene lugar por el transcurso de un año «desde el momento en 13 La amplitud de criterio con que se enjuicia la legitimidad de las normas sobre liquidación administrativa de entidades aseguradoras, en cuanto impiden todo acudimiento de los afectados al juez ordinario (civil o social) es más que evidente, y no conoce, con toda probabilidad, paralelo en la legislación comparada. Vid. RÍOS: «La situación de los créditos laborales en la liquidación administrativa de entidades aseguradoras», comentario incluido en la obra: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, de Alonso Olea, t. VI (1988), Civitas, Madrid, 1989, p. 51 ss. 168 que debió percibirse el salario»; la inclusión en el art. 59.2 de parecida previsión, ha provocado dudas. a) En torno a la naturaleza del plazo: algunos defienden que es de caducidad, sin asidero lógico suficiente, pues la norma es clara, como lo son otras de derecho social, y además porque se provocaría un resultado absurdo: el cómputo del plazo de decadencia ha de iniciarse antes de que el derecho pueda ejercitarse, pues la preferencia sólo es esgrimible si aparece una situación en la que al trabajador le sea dable concurrir con los otros acreedores, por lo que bastaría, de seguir la tesis de la caducidad, con que otro acreedor fuera a una ejecución singular o los demás acreedores fueran a la quiebra, pasado un año desde el devengo del salario, para que éste ya no fuera preferente; resultado que por absurdo es forzoso evitar. La jurisprudencia ha admitido que el plazo es de prescripción; lo hizo de manera contundente en STS/Civ 28 abril 1986 (A. 2037). A partir de este momento, la doctrina, en pleitos donde el tercerista suele ser el FGS, se formula de una manera peculiar: una vez que el trabajador deduce la reclamación salarial dentro de plazo, la preferencia queda definitivamente unida al crédito como cualidad del mismo (varios fallos, desde STS/Civ 22 septiembre 1987, A. 6190, hasta una de las más recientes, de STS/Civ 20 mayo 1994, A. 3725), cuando, en realidad, la preferencia existe desde el momento mismo del nacimiento del crédito; extrañamente, TS/Sala de conflictos de competencia., Auto l7 noviembre 1997 (A. 1325), introduce, como obiter ajeno a la discusión, la expresión de que hay un «tiempo de caducidad del privilegio». b) En torno al cómputo del plazo: aunque se ha sugerido una cuenta separada de la prescripción del salario y de la preferencia, hay que concluir que debe ser conjunta; siendo la preferencia privilegiada algo intrínseco al crédito, o hay crédito no prescrito, y entonces es preferente, o el crédito prescribió ya, y entonces no resta preferencia alguna; por REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN tanto, al interrumpir la prescripción del crédito se interrumpe la prescripción de la preferencia; también lo ha aceptado la jurisprudencia (STS/Civ 19 febrero 1992 A. 1323). 4.2. El caso de las indemnizaciones El legislador de 1994 olvidó retocar el precepto en cuanto a las indemnizaciones por despido. Pero, mutatis mutandis, la solución a que se aboca es parecida. La indemnización figurará por regla en un título ejecutivo (sentencia, conciliación, laudo); lo que prescribe entonces es la acción ejecutiva en él proclamada; y el plazo será de un año, según el art. 241 LPL. Pero hay supuestos en que la indemnización se acredita antes de la aparición del titulo ejecutivo; tal sucede con la que resulta de un despido colectivo autorizado por la Administración Laboral, ex art. 51, o con la indemnización de 20 días que debe percibir un trabajador cesado ex art. 52.c), a la cual, si no se hubiera entregado al comunicar la extinción, se tiene derecho desde que el cese se haga efectivo (art. 53.l.b); ello al margen de que el interesado interponga demanda por despido. Es importante que el profesional no descuide este aspecto de la cuestión, pues casos se han dado en que, por esperar hasta la finalización del proceso impugnativo sin reclamar la indemnización, al pedirla más tarde el empresario ha opuesto con éxito la excepción de prescripción. PARTE SEGUNDA. EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL. 1. Indicaciones preliminares un peculiar mecanismo asegurativo, que afianza al trabajador la percepción, hasta ciertos límites, de los salarios y las indemnizaciones por terminación de su contrato de trabajo, que el empresario no hace efectivos por dificultad económica. Viene a desempeñar, en lo social-laboral, función análoga a la que, en lo social- asegurativo, asumen Fondos como el de garantía en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; con la enorme diferencia de que en el primer caso (FGS) se atiende obligaciones normales del empleador (salarios e indemnizaciones por extinción de contrato); y en el segundo (Fondo de AT y EP), se asume las responsabilidades patronales derivadas del previo incumplimiento de deberes normales, en materia de alta y cotización en seguridad social contributiva. Afirmaciones de principio que habrán de ser matizadas más adelante: hay casos en que el FGS asume, como deuda propia, parte de esas indemnizaciones, cuando de empresas pequeñas se trata. 1.2. Evolución de las normas reguladoras Dejando de lado otros precedentes, el establecimiento del FGS se debe a la Ley de Relaciones Laborales de 1976; el Estatuto de los Trabajadores, en su texto inicial de 1980, sienta las bases de una ordenación definitiva, que fue mejorada en 1984 con la nueva redacción del precepto; más tarde, con motivo de la reforma laboral de 1994, se ha añadido el número 9, para los procedimientos arbitrales; finalmente, la L. 60/1997 retoca el numero 2, para dar cabida a las indemnizaciones por despido individual económico ex art. 52.c). Reglamentariamente, habrá de estarse al RD 1.1. El Fondo de Garantía Salarial El art. 33 del ET tiene esta rúbrica: «Fondo de Garantía Salarial» 14. Se alude con ello a 14 En este punto es indispensable la consulta de lo que cabe tener por obra capital: JOAQUÍN GARCÍA MUR- CIA: El Fondo de Garantía Salarial, Inst. Est. Lab., Madrid, 1983. En la actualidad, debemos acudir a la importante aportación de un conocido especialista en la materia, MIGUEL RAMOS TORRES: El Fondo de Garantía Salarial: configuración y análisis de su régimen jurídico, Comares, Granada, 2000. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 169 ESTUDIOS 505/1985, de 6 marzo, propicio al planteamiento de dudas por el posible carácter ultra vires de algunas de su previsiones, que recortan en exceso las de índole legal contenidas en el propio art. 33 ET. Esta normativa interna habrá de ser completada por otra de carácter internacional o comunitario, de que nos ocuparemos en otro apartado. 1.3. Significado del FGS En el plano estructural, se trata de un organismo autónomo, perteneciente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (según la letra del art. 33.1 ET; hoy: Trabajo y Asuntos sociales). Como se sabe, la L. 6/1997, de 14 abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), racionalizó y actualizó la normativa aplicable a los organismos públicos; su disp. trans. 3ª determinó la necesidad de adaptar los organismos autónomos y demás entidades de derecho público actualmente existentes a los dos tipos contemplados en dicha Ley: el organismo autónomo y la entidad pública empresarial. Mediante el RD 432/1999, de 12 marzo, se llevó a cabo tal adaptación; por consiguiente, el FGS, que según dicho art. 33.1 ET tiene personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, es ahora un «organismo público» de los regulados en el titulo III de la L. 6/1997, y en particular, un «organismo autónomo» a los que se refiere el art. 45 ss. Quiere decirse que habrá de estarse a los principios y normas generales de dicha Ley, más las especificaciones del RD 432/1999. En el plano funcional el FGS lleva a cabo la asunción de deudas del empresario, de carácter salarial o indemnizatorio por cese, cuando aquél sufre de insolvencia o incurre en una situación concursal, como veremos. Ello significa que los créditos salariales/indemnizatorios gozan, en nuestro derecho, de una doble protección; primero, se les otorga la condición de preferentes (art. 32); y segundo, se les 170 garantiza a través de un seguro público peculiar (art. 33). La particularidad que aquí debe subrayarse, sin que sea posible entrar en mayores detalles, es que se acentúa la tendencia a que los créditos del trabajador, caso de apertura de un concurso y por ende coincidencia con otros acreedores, no sean protegidos por la vía de la preferencia o excepción al principio de la par condicio, sino por la vía de su aseguramiento a medio del FGS. En esta idea parece inspirarse nuestro Anteproyecto de Ley Concursal, en el texto adoptado en septiembre 2001 por el Gobierno, y que pronto, parece, comenzará a ser debatido en instancia parlamentaria. Naturalmente, la idea, de marcado origen mercantilista, es susceptible de discusión. Habrá que ver hasta qué punto la protección garantizadora del FGS compensa suficientemente la pérdida de ventajas preferenciales (por ejemplo, eliminación pura y simple del superprivilegio y del privilegio especial refaccionario hasta ahora establecidos en el art. 32, núms. 1 y 2, del ET; y exclusión de las paralelas cotizaciones a la seguridad social). Y habría que preguntar por qué no se instrumenta un seguro parecido (que aquí soportan todos los empresarios, vayan, o no, a caer en futura insolvencia), para otros acreedores, como los establecimientos de crédito (naturalmente soportado por ellos). 1.4. Contenido del art. 33 ET y orden de la exposición La intención de este escrito no es de carácter dogmático; o al menos, no lo es de manera primordial. Por el contrario, como se indicó al principio, tiende a dar noticia de la jurisprudencia más reciente, con el añadido, cuando se tenga por oportuno, de otra de mayor antigüedad, sobre la materia regulada en el art. 33 ET. De ahí que el orden más adecuado a seguir en la exposición sea el exegético que se desprende del propio precepto legal. En el cual encontramos los apartados siguientes: 1. Naturaleza pública de la institución de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN garantía y prestación sustitutiva de salarios debidos por el empresario (incluidos los de tramitación).- 2. Prestación sustitutiva de indemnizaciones por despido o extinciones análogas de la relación laboral.- 3. Necesaria presencia del FGS en un eventual proceso concursal abierto frente al empresario; consecuencias colaterales de esta exigencia en el privilegio procesal de ejecución separada ex art. 33.5.- 4. Instrucción de expediente administrativo y subrogación del FGS en los derechos del trabajador atendidos por aquél.- 5. La financiación de la institución de garantía; los elementos personales (empresarios, trabajadores) de la relación asegurativa.- 6. El presupuesto de la insolvencia: concepto.- 7. Prestaciones del FGS directas o propias (no sustitutivas) a favor de la empresa pequeña. 8. Presencia del Fondo en los procedimientos arbitrales. 2. Exposición detallada del art. 33 ET 2.1. Las prestaciones sustitutivas: salarios (art. 33.1) Se delimitan mediante la explicación de sus elementos constitutivos, que son: el concepto protegido; el título asegurativo; y el límite de la protección a) Concepto protegido. El citado art. 33.1 alude a los «salarios pendientes de pago» por el empresario. Los cuales identifica por remisión al art. 26.1 ET, donde se dice: «Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo...» Estas indicaciones genéricas no dejan de suscitar cuestiones más particulares. Las pagas extraordinarias: ¿forman parte del «salario debido» por el empresario? La STS 16 mayo 1995 (A. 3777) responde afirmativamente. El crédito del trabajador era el siguiente: salarios ordinarios (diciembre 1989, enero, febrero, abril y mayo 1990); pagas extraordinarias (diciembre 1989, julio 1990); más vacaciones (del 90 prorrateadas). Por tanto, afronta el problema de si, a la hora de determinar la prestación de garantía, debe ésta fijarse «teniendo en cuenta como base inicial de cálculo únicamente el importe del salario diario percibido o si este importe debe incrementarse con la parte proporcional de las pagas extras». El criterio acertado consiste en estar a esto último porque dentro del concepto de salario «están incluidas desde luego las pagas extraordinarias que en virtud de [...] su propia función retributiva son conceptos de naturaleza salarial aunque con una periodicidad superior a la mensual». Criterio que se aplica al caso en que una misma sentencia establece como debidos salarios ordinarios y pagas extraordinarias. Por eso advierte que, en realidad, lo que debe cuidarse es el respeto a los limites máximos del precepto, cosa que se analiza después, pues se introduce la importante y grave matización de que en tales límites, el smii juega sin el incremento de las dos pagas extras anuales. Los salarios de tramitación ¿se incluyen entre los salarios debidos y garantizados? La respuesta positiva la proporciona el propio art. 33.1: también se considera salario «la indemnización complementaria por salarios de trámite que en su caso acuerde la jurisdicción competente». El carácter de «indemnización» que expresamente se proclama, queda marginado, y se sobrepone la consideración salarial; intencionalmente se ladea el tema de la naturaleza jurídica de los salarios de trámite, el cual, como he dicho en varias ocasiones, ha sido objeto de un tratamiento excesivamente dogmático, al contraponer, como entidades autónomas e irreductibles, el salario y la indemnización; con lo que se olvida que, según principios básicos del derecho de daños, las reparaciones tienden a ser integrales en lo posible, y esa integridad se consigue REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 171 ESTUDIOS asignando a la indemnización el régimen jurídico de los salarios, con todas las ventajas que ello implica, entre otras, su inclusión en este apartado de la protección de garantía. Lo que sucede es que esa garantía se condiciona, como si de indemnizaciones por cese se tratare (vid. art. 33.2), al título en que se consignan, pues será necesario que los acuerde «la jurisdicción competente»; con ello se está aludiendo como es obvio a la sentencia pronunciada en despidos, con calificación que conlleva esa reparación (despido improcedente o nulo); o al auto que se dicta en incidente de no readmisión, posibilidad a que aludiremos en seguida. En consonancia con esto último, la STS 22 diciembre 1998 (A. 1014) niega que el FGS tenga que asumir unos salarios de tramitación aceptados por el empresario en conciliación judicial ante el Magistrado. En tal conciliación se separó con precisión la cantidad que era indemnización principal y la cantidad que se comprometía «en concepto de salarios de trámite». [Hay quien tiene este requisito de título por no conforme al derecho comunitario; ello es el motivo por el que algún Tribunal de suplicación ha planteado ante el TJCE la correspondiente cuestión prejudicial, de la que damos noticia en la parte tercera siguiente]. El «salvo y finiquito» como objeto de avenencia, ¿qué problemas suscita? Es cierto que la jurisprudencia con que contamos se muestra algo rigurosa. Pero a la hora de criticarla, debe tenerse muy presente las características del caso enjuiciado, que pueden condicionar la solución final. La mejor indicación que podría darse sería la siguiente: las partes, sobre todo el trabajador, deben cuidar que en el acta de conciliación se especifiquen las cifras abonadas, con indicación del concepto a que responden; evitando por tanto el ofrecimiento y aceptación de una cantidad alzada con esos efectos liberatorios. Si no se hizo en conciliación, la parte, cuando ataca el acuerdo denegatorio del FGS, deberá proponer demanda en que explique y detalle tales conceptos, con la utilización de los medios de jus- 172 tificación que sean adecuados, si se dispone de ellos; incluso el mero cálculo que conduce al resultado conseguido. Finalmente, el juez social debe aclarar este extremo en el procedimiento, y llevar la concreción a los hechos probados de la sentencia, o presentarla en los fundamentos de derecho, si se llega a ella a través de razonamientos y manejo de datos disponibles. Todo encaminado a que pueda saberse qué cifra conciliada se imputa a salarios ordinarios y cuál otra a salarios de trámite; ello debido, se repite, a que el título que permite acceder a la protección de garantía es diferente. Obsérvese al respecto la actitud jurisprudencial en fallos de interés. STS 17 enero 2000 (A. 922): Los antecedentes, en relación con lo que se acaba de decir, propiciaban la dificultad. En conciliación judicial, conseguida en juicio por despido, «la empresa demandada reconocía la improcedencia del [mismo] y se comprometía a abonar al actor el importe de 200.000 pesetas por indemnización y 600.000 pesetas por salarios de tramitación, saldo y finiquito». Ninguna concreción o aclaración, sobre la subdivisión que cupiere introducir en esa cifra de 600.000 pts., es intentada por la parte posteriormente: ni en la demanda, ni en la prueba propuesta; tampoco lo hace el juez, en los hechos probados de su sentencia. En estas condiciones, era realmente difícil acceder a la pretensión deducida frente al FGS, pues, junto a no ofrecerse detalle esclarecedor de lo que realmente se convino, se topaba con el inconveniente ya repetido de que los conceptos consignados en acta de conciliación (indemnización principal, salarios de trámite) están precisados de título diferente, no bastando la simple conciliación, ni siquiera la judicial, como se verá más adelante. STS 18 enero 2000 (A. 953): Aunque lo inicialmente pretendido en la conciliación previa era la extinción del contrato, hubo avenencia, con alcance de finiquito, en la que se concretó la cifra que correspondía a indemnización y la que procedía de salarios debidos. Ello trascendió a la demanda, mediante sub- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN sanación de la misma, y a los hechos probados. Por ello, la decisión de otorgar la garantía en el límite legal, hubo de mantenerse. STS 3 julio 2000 (A. 8324): Esta resolución no entra en el fondo por falta del presupuesto de la contradicción (LPL, art. 217). Pero incluye una reflexión, que seguramente reviste condición de obiter, donde viene a advertirse de lo que se dijo más arriba: «Lo anterior implica que no entremos, como se dirá a seguido, en el fondo del asunto. Será conveniente, sin embargo, llamar cuando menos la atención sobre las características de este tipo de contenciosos, a lo que se ve relativamente reiterados, donde es aconsejable tener en cuenta dos aspectos del asunto. De un lado, es necesario que las partes, y luego el juez de instancia, presten atención a lo sucedido, y aclaren los conceptos a que cifras convenidas de manera más o menos generalizada, realmente responden; es lo que ocurrió en... [se recuerda la anterior sentencia de 18 enero 2000]. De otro lado, se hace igualmente necesario reparar en el deber que soporta el FGS, destacado por quienes accionan en este litigio, en torno a la aclaración de la naturaleza de los créditos porque realmente se acude a sus prestaciones sustitutivas, en situaciones muchas veces de extrema necesidad; no se olvide que el Regl. aprobado por RD 505/1985, de 6 marzo, art. 27.5, habla de la realización de cuantos ‘actos de instrucción’ se considere precisos, concepto que engloba con facilidad esa aclaración sobre la naturaleza de los créditos pedidos». No parece que esta orientación haya procurado resultados tangibles. b) El título. El documento en que la deuda salarial se puede reconocer es dato a tener en cuenta: la norma retiene la «conciliación» y la «resolución judicial». No en cuanto títulos ejecutivos (LPL, arts. 68, 84.4 y 235), sino en cuanto documentos que sirven para buscar la garantía del Fondo e incluso llegado el caso iniciar fundadamente un proceso declarativo de cantidad frente al mismo; la primera (conciliación) puede ser previa o judicial; la segunda (resolución) será normalmente una sentencia condenatoria, aunque en los salarios de trámite puede tratarse de un auto recaído en incidente de no readmisión o readmisión irregular (LPL, arts. 276 ss), materia sobre que volveremos en el epígrafe siguiente, relativo a indemnizaciones de despido o situaciones análogas. Bien que el precepto no lo diga expresamente, el título que constata los salarios debidos podría ser un laudo, que además, si es firme, goza de fuerza ejecutiva (LPL, DA 7ª); no obstante, insistimos, lo que importa es su juego como fundamento de una pretensión declarativa frente a Fondo, en la que sería necesaria un cierto esfuerzo interpretativo por parte del juez, al no haberse mencionado expresamente. c) El límite. Lo garantizado, según el art. 33.1, es la «cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional por el número de días de salarios pendientes de pago con un máximo de 120 días». La aparente sencillez del precepto encubre dudas que no han sido todavía satisfactoriamente resueltas. 1.º) Noción útil de salario mínimo. El smi que sirve de techo a la garantía del FGS ¿es el «puro» que se fija por día o por mes; o aquel otro que señalado en «cuantía anual» incorpora dos gratificaciones extraordinarias? Para aplicar el art. 33.1 ET, se impone, ante todo, el complemento que proporciona, cada año, el RD que revisa el salario mínimo, salvo que se hiciere en periodo menor (ET, art. 27); para 2002, el RD 1466/2001, de 27 diciembre; la dificultad radica, como se ha anunciado, en determinar a qué smi. alude la regla del art. 33.1: al fijado por días (14’74 euros) o por meses (442’20 euros), en el art. 1º del RD; o al fijado por «cuantía anual» (6.190’80 euros), en el art. 3º; la diferencia radica en que esta segunda cifra incorpora las dos pagas extraordinarias de 30 días cada una, manera en que el RD atiende lo ordenado en el art. 31 ET, sobre existencia de dos gratificaciones extraordinarias; tal asimilación consiste en tomar dos pagas mensuales, a partir del sala- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 173 ESTUDIOS rio mínimo establecido en el art. 1º. Lo más razonable es pensar que si cualquier trabajador no puede, al año, percibir menos de esa cuantía cabalmente anual, el tope de las retribuciones que se le garantiza, en caso de impotencia patrimonial del empresario, tome como norte esta cifra anual. Sin embargo, la jurisprudencia interpreta el art. 33 en el sentido de que debe excluirse el agregado de gratificaciones extraordinarias; lo hace en la ya citada STS 16 mayo 1995 (A. 3777), que es aquella en que curiosamente admite que esa garantía incorpore lo que en el salario real del trabajador son sus pagas extras; este pronunciamiento deja sin efecto doctrina ya aceptada por STS 13 octubre 1986 (A. 5455), y lo hace con argumentos que no son, en mi opinión personal, de gran consistencia, y además, despojan al trabajador, sin gran sentido, de una fracción que como mínimo expreso le atribuye el RD de smi.; en fecha más reciente, la STS 16 marzo 1998 (A. 2679) reproduce idénticas reflexiones. La primera de estas dos sentencias razona que «es cierto que el articulo 31 del ET establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones extraordinarias al año. Pero la generalidad de este reconocimiento no es suficiente para entender comprendidas dichas pagas dentro de la noción de salario mínimo interprofesional, ni su garantía de una percepción mínima anual se confunde con éste»; recordándose a continuación que el criterio ya ha sido seguido en un contexto análogo, cual es el de cifrar el smi. al establecer el límite aplicable a una prestación pública, como es el subsidio asistencial por desempleo. Añadamos que el ATS 23 noviembre 2000 (rec. 2754/00) (A......) inadmite recurso de casación para la unificación de doctrina, en que los trabajadores recurrentes se quejan de que el cálculo de sus prestaciones se ha hecho con sujeción a un límite representado por el smi. que no incluye esas dos pagas extras anuales; esto lleva a observar que «el recurso carece de contenido casacional, al resolver la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala conforme a la cual no procede el incremento 174 del salario mínimo interprofesional con las pagas extraordinarias que pretende el recurrente, doctrina establecida» por la Sala en varios pronunciamientos. 2.º) El cálculo aritmético del tope. ¿Cómo se hace exactamente la multiplicación de salarios por días que conduce al techo de la garantía salarial y en definitiva a lo que efectivamente se anticipa al trabajador? Recordemos el texto legal: El tope de lo garantizado es la «cantidad resultante de multiplicar el duplo del smi. por el número de días de salarios pendientes de pago con un máximo de 120 días». El texto reglamentario, en su art. 18, intenta introducir alguna aclaración: «Prestaciones por salarios pendientes de pago.- El FGS abonará en concepto de salarios pendientes de pago una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo del salario smi. cuando aquel rebase esta cifra, por el número de días trabajados, de descanso computable como de trabajo o de tramitación, según los casos, con el limite máximo de 120 días...». Como ocurre más de una vez, el texto reglamentario no coincide exactamente con el texto legal. El texto legal (art. 33.1) ordena al FGS pagar salarios debidos hasta un cierto límite: la cantidad resultante de multiplicar el duplo del smi. por el «número de días» de salario pendiente, con un máximo de 120 días (que siguen siendo como de salario pendiente). Ello equivale, actualmente (RD para 2002) al siguiente techo: 1/ uno absoluto, para cualquier supuesto: 14’74 euros smi/dia X 2 X 120 días = 2537.8 euros; 2/ otro relativo, 14’74 euros smi/día X 2 X número de días pendientes menor a 120. Los salarios reales superiores al duplo del smi. no originan, a mi juicio, problema interpretativo alguno: como el tope va ligado el número de días adeudados, desde 1 día a 120 días, el trabajador no verá satisfecho el exceso entre duplo del smi y su salario real, en los días computados, de 120 hacia abajo; y si la deuda fuere superior a 120 días, de este exceso temporal no percibirá absolutamente nada. Los salarios REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN reales inferiores al duplo del smi. sí pueden propiciar alguna duda; así, entre los días 1 y 120 siempre estarán por bajo del tope y serán atendidos; pero ¿qué sucede cuando el número de días adeudados sobrepasa los 120? Es evidente que el tope alcanzó su expresión máxima al llegarse al día 120; la cifra resultante estará por encima del salario real debido hasta ese día 120; por tanto, el exceso podrá ser aplicado al salario debido correspondiente a días ulteriores al 120. Ello es así, porque la combinación aritmética entre duplo del smi. y de días trabajados sólo es operativa hasta 120 días en el concepto de límite máximo, pero no en el concepto de cantidad que el Fondo ha de pagar 15. El texto reglamentario (art. 18) introduce una clara limitación adicional que no encontramos en el art. 33.1. El FGS abona los salarios pendientes en una «cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo del smi. cuando aquel rebase esta cifra, por el número de días [computables como trabajados] con el limite máximo de 120 días». La diferencia radica en que, mientras la Ley fija su atención únicamente en el tope de lo que el FGS habrá de abonar; el Reglamento va más allá y determina la cantidad a pagar, y además lo hace por referencia al salario real o al duplo del smi. si aquel es mayor, pero en ambos casos, hasta un limite de 120 días. Estamos por tanto ante un claro supuesto de ultra vires: excluye lo debido por días que sobrepasan el 120, cuando en la Ley no sucede así. La jurisprudencia nos ha procurado fallos opuestos al criterio amplio que se sugiere en los párrafos anteriores. Así, la ya citada STS 15 Es partidario de esta tesis José LUJÁN ALCARAZ, «Despido y Fondo de Garantía Salarial», en Estudios sobre el despido, Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, Publicaciones de la Fac. de Der., Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 395 ss, en especial, p. 410. 16 mayo 1995 (A. 3777) parte de que ambos preceptos, el legal y el reglamentario, deben ser interpretados conjunta y sistemáticamente, lo que le lleva a concluir que existe un «límite determinado en función del importe del salario adeudado por el número de salario pendiente de pago». Apreciación que repite literalmente la STS 16 marzo 1998 (A. 2679). 3.º) Salarios de trámite a cargo del FGS y a cargo del Estado. ¿Cómo se organiza en la práctica la convivencia de salarios de trámite que (unidos en su caso a los salarios ordinarios) se ponen a cargo del FGS hasta el tope legal, y salarios de trámite que sobrepasan los 60 días y se ponen a cargo del Estado a partir del día 60º desde que se presentó la demanda? Reparemos en las siguientes observaciones. • En el final del citado art. 18 del Regl. leemos: «Cuando se soliciten salarios de tramitación, se tendrá en cuenta la limitación establecida en el articulo 56.5 del Estatuto de los Trabajadores», hoy art. 57. • Una primera lectura del precepto reglamentario podría dar la impresión de que esa solicitud es la que se hace frente al FGS, en caso de insolvencia del empresario. No hay razón, sin embargo, para este traspaso de responsabilidades. Siendo más plausible entender que las cosas suceden como sigue: • a’) en todo despido improcedente, el empresario debe abonar al trabajador los salarios de trámite, entendiendo por tal los que van desde la fecha del despido hasta aquella otra en que se notifica la sentencia que por primera vez declara la improcedencia (art. 56.1.b/).• b’) si desde la fecha en que se presentó la demanda hasta la sentencia del Juzgado o Tribunal que por primera vez declare la improcedencia han pasado más de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 175 ESTUDIOS 60 días hábiles, este exceso, aunque en principio lo soporta el empresario, puede repercutirlo al Estado (art. 116.1).• c’) si el empresario, por su situación económica, fuere declarado insolvente provisional, el trabajador no queda desamparado, sino que puede reclamar directamente del Estado «los salarios a que se refiere el apartado anterior, que no le hubieren sido abonados por aquel» empresario» (art. 116.2), lo que equivale a decir que lo que el trabajador exige del Estado es ese exceso provocado por el procedimiento judicial, que sobrepasó los 60 días hábiles mencionados desde la presentación de la demanda.• d') ahora bien, al ser así, es claro que el trabajador cobrará del Estado los salarios incluidos en el exceso temporal del procedimiento (más de 60 días desde la demanda), pero no los salarios anteriores, o sea los que van desde el despido a la presentación de la demanda y continúan hasta completar esos 60días. • e’) estos últimos salarios son los que el trabajador pedirá al FGS, arguyendo la insolvencia de su empleador. • f’) problemas específicos pudieran suscitar las cuotas de seguridad social, que acompañan a los salarios de trámite, según el art. 56.1.b/; dudas que quizá deberían resolverse así: el Estado asume salarios y cuotas de seguridad social, en lo que sobrepase los 60 días mencionados, tanto si el patrono es solvente y ya atendió el gasto, que ahora intenta recuperar, como si es insolvente, y es el Estado quien atiende al obrero; • g’) pero el FGS no asume las cuotas que corresponden a los salarios de trámite que van desde el despido hasta que, eventualmente, se cumplan los 60 días mencionados, pues el Fondo no asume tales cotizaciones, ni ex art. 33, ni por 176 aplicación del Derecho comunitario, a que luego nos referiremos. 2.2. Las prestaciones sustitutivas: indemnizaciones (art. 33.2) a) Concepto. Se reconduce a reparaciones que la norma explícita: por «despido» y por «extinción... conforme a los artículos 50 y 51» (hoy, extinciones por incumplimiento patronal y despidos colectivos); la extinción por causas objetivas del art. 52 se silenciaba, quizá porque el legislador partió de que, una de dos: o el cese es procedente, y entonces el obrero cuenta con una indemnización de 20 días salario/año servicio, que el patrono tuvo necesariamente que poner a su disposición, so pena de nulidad (art. 53.1.b ET) o el cese era improcedente, y en este caso se producen «iguales efectos» que los arbitrados para el despido disciplinario (art. 53.5 ET), entre ellos, el pago de una indemnización sobre el módulo de 45 días salario/año de servicios, que encajaría en el término «despido» que la presente norma menciona. Ocurre, sin embargo, que la reforma de 1994 altera un tanto ese estado de cosas: en el despido económico individual del art. 52 c), el empresario está autorizado a omitir la puesta a disposición de aquella indemnización menor cuando, por su situación económica, no «pudiera» hacerlo (art. 53.2.b): sería de lo más absurdo que el correspondiente crédito, cuya pendencia se propicia, careciera de protección del FGS; para evitar este inconveniente se promulgó la L. 60/1997, de 19 diciembre, cuyo artículo único extiende la cobertura a las indemnizaciones que derivan de la extinción ex art. 52.c, lo que debe proyectarse, tanto sobre la de 45 días/años de servicio (cuando el cese se declara improcedente por el juez social), como sobre la de 20 días/años servicio (cuando el cese, o no se reclama judicialmente, o reclamado se declara procedente); la jurisprudencia ha aplicado reiteradamente esta solución, incluso para supuestos surgidos antes de la reforma: así, STS 8 febrero REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN 1999 (A. 2481), en que se cita otras anteriores [26 enero 1988 (A. 1065); 16 febrero 1998 (A. 1303); y 4 enero 1999 (A. 802)], cuya doctrina resume: estábamos, antes de la promulgación de aquella L. 60/1997, ante una verdadera laguna legal; tal laguna «debe ser cubierta en forma analógica, es decir, aplicando a la extinción contractual prevista en el art. 52 c) ET, la norma contenida en el art. 51 ET, dado que ambos casos responden a las mismas causas y participan de la misma naturaleza, por lo que, concurriendo los demás requisitos exigidos legalmente para que nazca la obligación impuesta al FGS, debe imponerse la misma solución garantista pública. La tesis contraria produciría la total desprotección del trabajador e iría contra el espíritu y finalidad del art. 33.2 ET, ya que no es razonable pensar que la misma causa produce un diferente efecto, según que el procedimiento de extinción de la relación laboral se produzca por una vía colectiva o individual. Vías de extinción y de garantías que se establecen únicamente en atención al interés más solidario y general que supone el número mayor de cese de trabajadores, pero que no obedece a diferentes causas objetivas que, en todo caso, se establecen a favor de la empresa y de su supervivencia»; se agregó adicionalmente que la mencionada L. 60/1997 poseía naturaleza interpretativa, por lo que podía aplicarse a casos suscitados antes de su promulgación. En cuanto a las indemnizaciones previstas en los artículos 40 y 41, para la movilidad geográfica o funcional, debería forzarse la letra del precepto, para incluirlas en el reducido término «despido» que se maneja. Pues, como se sabe, y para estos supuestos o los del art. 50 ET, la doctrina suele hablar de «despido indirecto». Sobre la utilidad, en este punto, del Convenio 173 OIT, ya aludido, al hablar del art. 32, ver lo que se dice en un apartado posterior. b) El título. Es ahora la «sentencia» o la «resolución administrativa»; se excluye por ende la conciliación judicial o extrajudicial, como se comprueba en el ATS 8 noviembre 1996 (A. 8413), donde leemos: la doctrina de este Tribunal «ha concretado y limitado la responsabilidad el Fondo de Garantía Salarial a las ‘indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa’, por lo que los términos diáfanos y claros utilizados no permiten incluir, en el ámbito de la responsabilidad, las indemnizaciones acordadas por las partes en conciliación judicial o extrajudicial»; como quiera que tal «doctrina está ya unificada y fijada», el recurso de casación unificadora se inadmite por falta de contenido casacional; invoca las STS 4 julio 1990 (A. 6052), 30 julio 1990 (A. 6493) y 18 diciembre 1991 (A. 9084). [La STC 306/1993, de 25 octubre, desestimó recurso de amparo propuesto por un trabajador, quien argüía que el impago de indemnizaciones convenidas en conciliación, según decisiones de los tribunales de trabajo, lesionaban los arts. 14 y 24.1 de la Constitución; concluyendo, por un lado, que no había tal quebranto, y por otro, que, en cualquier caso, estábamos ante una materia de legalidad ordinaria]. El «laudo arbitral» ha entrado, con la reforma de 1994, en nuestro sistema de solución de conflictos, por cierto dotado de fuerza ejecutiva (LPL, DA 7ª); parece que el mismo puede ser elevado a titulo que apoya, no sólo una pretensión sustitutiva sobre salarios, si que también sobre indemnizaciones. Los datos jurisprudenciales son escasos, ya que el arbitraje no se ha generalizado todavía en materia de conflictos individuales, particularmente por despido o acciones análogas, que desembocan en una indemnización. Pero volvamos a los términos que este art. 33.2 retiene. 1.º) La sentencia: (i) Es fundamentalmente la que se dicta en despidos ordinarios con declaración de improcedencia; puede ser eventualmente sustituida por un auto recaído en incidente de no readmisión (LPL, arts. 276 ss); auto al que se otorga virtualidad, aunque la incidencia haya sido provocada por el incumplimiento patronal de la readmisión acordada en conciliación; ello ha sido acepta- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 177 ESTUDIOS do por la jurisprudencia unificadora, tanto si el antecedente es una conciliación administrativa previa: STS 22 enero 2001 (A. 781), como si lo es una conciliación ante el Magistrado: STS 7 febrero 2001 (A. 2149). Ambas transcriben lo ya dicho en sentencias anteriores: «El art. 32.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de contrato de trabajo, y aunque el supuesto en el que la indemnización haya sido fijada por auto no se menciona expresamente en el precepto citado, hay que concluir que ese supuesto debe asimilarse a la fijación de la indemnización por sentencia». Ello es así «porque en conciliación no se pactó una indemnización, sino la readmisión y, solicitada la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 de la LPL, se dictó auto en el que se fijó el importe de la indemnización, y esta determinación por auto presenta mayor analogía con la que se realiza en sentencia que con la que lo es por conciliación, pues mientras que en ésta es la voluntad de las partes la que fija la indemnización y su importe, en las otras se trata de la decisión de un órgano judicial que está vinculado por la ley»; a todo esto habría que añadir que nuestro sistema de ejecución en despidos conoce una doble versión: readmisión sustituida por indemnización en improcedencia; y readmisión en sus propios términos en nulidad u opción de representante protegido. El contenido del auto, por ende, viene predeterminado por la ley. Vid. además: STS 1 junio 1999 (A. 5062), cuyo razonamiento es el que se transcribe.- (ii) También es la sentencia que debe dictarse en despidos ex art. 52.c, es decir, económicos individuales; con estas advertencias de interés: a’) si el juez social declara nulidad, estamos ante un supuesto de redmisión forzosa, sin indemnización, salvo que ésta aparezca por vía excepcional, como la contemplada en la LPL, art. 284, 178 sobre imposibilidad de reinstalar, pues entonces se dictará un auto que establece una indemnización sustitutiva, amparada por el FGS; b’) si el juez social declara la improcedencia, estamos ante una situación parecida a la que provoca el despido disciplinario u ordinario, ya descrita; c’) si el juez social declara la procedencia, puede estar pendiente la indemnización menor de 20 días, que no fue puesta a disposición del trabajador, hipótesis en que sería aconsejable que en demanda se pidiera y en sentencia se concediera esa otra indemnización, tanto para disponer de título ejecutivo frente al deudor, como de titulo asegurativo frente al FGS; si las cosas no suceden así, el trabajador tendría que acudir al proceso declarativo ordinario, cuya sentencia condenatoria es el título de que estamos hablando.- (iii) La sentencia recaída en los procesos de extinción del contrato ex art. 50, o sea, a petición del trabajador, por incumplimiento grave del empresario.- (iv) La sentencia dictada ex arts. 40 y 41 ET, por movilidad geográfica o funcional; se trata de la sentencia que declara «injustificada» la medida empresarial, y que se ejecuta con amparo en el art. 138.6, por tanto, a medio de un incidente que puede provocar el dictado de un auto como el aludido antes; si la medida se declara «nula», lo adecuado, como en despidos, es la readmisión forzosa. 2.º) La resolución administrativa. Es básicamente la recaída a propósito de los despidos colectivos ex art. 51 ET. Se dicta en un expediente de regulación de empleo, por la Autoridad Laboral Administrativa, que autoriza el despido de varios trabajadores, por motivos económicos en sentido amplio. Pero esta resolución suele llevar a cabo una atribución abstracta de la indemnización, que será en cifra de 20 días/año servicios, con el máximo de una anualidad (art. 51.8), o en cantidad mayor que las partes acuerden, y que suele llegar a unos treinta y tantos días. Según el Reglamento aprobado por RD 43/1996, de 19 enero, art. 14, el empleador abonará la indemnización «simultáneamen- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN te» a la adopción de la decisión extintiva permitida por la Administración. Pero no siempre sucede así; ni por ello se genera una situación de despido nulo, como sí ocurre en el despido por causas objetivas del art. 52. En realidad, el mismo precepto reglamentario indica el camino a seguir: deducir demanda de cantidad ante el Juzgado social competente, que se substanciará por los trámites del proceso «laboral ordinario», donde las afirmaciones de hecho contenidas en la resolución gozan de presunción de certeza. La expresión entrecomillada: proceso laboral ordinario, debe hacerse equivaler a «proceso declarativo ordinario»; quiere ello decir que la resolución administrativa no es en modo alguno título de ejecución (sólo lo son actualmente la sentencia, la conciliación y el laudo), ni tampoco titulo asegurativo para acudir al FGS; por lo demás, no es frecuente el alegato de que un acuerdo sobre indemnizaciones, reflejado en la resolución, pueda equipararse a un acuerdo conciliatorio administrativo, ni parece haber penetrado el argumento en nuestra praxis judicial. c) El límite máximo. Tiene una triple manifestación. 1. La base de cálculo de la indemnización (salario día) no puede rebasar el duplo del smi, sin inclusión en el mismo de la pagas extras, como vimos en el apartado anterior relativo a la prestación por salarios. 2. En ningún caso, la cantidad final obtenida puede sobrepasar el importe de una anualidad de salarios. 3. En concreto, no excederá el módulo de 25 días/año de servicios en despidos y en extinciones del art. 50; (como es natural, el de 20 días salario/año de servicios, en el despido colectivo del art. 51). 2.3. Presencia del FGS en los procesos concursales (art. 33.3) a) El presupuesto de la garantía del Fondo es doble: la constatación de la insolvencia del empresario deudor (vid. a. 33.6); o la simple apertura de un proceso concursal. La nor- ma previene que el Juez del concurso (civil hasta ahora, mercantil si el ALC llega a buen fin parlamentario), de oficio o a instancia de parte, cite al FGS, tan pronto se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia. El FGS habrá de personarse en el procedimiento judicial, en cuanto responsable legal subsidiario del pago de créditos laborales, o si el pago hubiere tenido ya lugar, su presencia en las actuaciones judiciales será como acreedor. En cualquiera de los casos, y como parte legítima que es, puede instar todo aquello que convenga a su derecho. Como se sabe, la liquidación de las entidades aseguradoras en crisis se lleva a cabo, casi siempre, por la cabalmente denominada Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA). El procedimiento liquidatorio, que excluye por el momento cualquier actuación jurisdiccional civil o social, se somete a la L.30/1995, de 8 noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados, arts. 35 ss. Vid. en particular el art. 37.3, donde se impone la comunicación al FGS de que la Comisión está llevando a cabo la liquidación de la empresa de que se trate, «surtiendo tal comunicación los efectos de la citación a que se refiere el numero 3 del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores». b) El precepto estatutario que analizamos debe ponerse en relación con el Reglamento del FGS de 1985, aludido antes, cuyo art. 16.3 previene: «En cualquier caso, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello, en cuantía igual o superior a la que se solicita del FGS...» En concordancia con esto, el art. 25, al indicar los documentos que deben acompañarse a la solicitud, exige, caso de proceso concursal, una «certificación de inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores por un importe igual o REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 179 ESTUDIOS superior al que se solicite del FGS» (art. 25.b.4). 2.4. La instrucción de expediente administrativo y la subrogación del FGS en los créditos del trabajador (art. 33.4) 505/1985, de 6 marzo, sobre organización y funcionamiento del FGS. El procedimiento propiamente dicho se describe a partir del art. 20, aunque en el mismo se tiene en cuenta lo prevenido en preceptos anteriores, en particular, el art. 19, sobre prestaciones indemnizatorias; como quiera que en nuestro derecho, las indemnizaciones suelen calcularse relacionando el salario con el tiempo de servicios, la norma reglamentaria indica que «a los solos efectos del cálculo de las prestaciones [...] y salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la TGSS relativa al periodo de alta en la empresa deudora» (art. 19.1.III). Cabe, pues, que el trabajador acredite algo diferente a lo que constata la Tesorería; pero se tratará siempre de un tema probatorio, al que por hipótesis es ajena la casación unificadora; de ahí que no se indique pronunciamiento alguno de esta clase, que tenga interés. La discusión se ha movido más bien en el plano constitucional. Recuérdese que la necesidad de expediente administrativo enlaza con previsión contenida en la LPL, art. 23.3: «En los procedimientos seguidos contra el Fondo de Garantía Salarial al amparo de la legislación laboral, las afirmaciones de hecho contenidas en el expediente y en las que se haya fundamentado la resolución del mismo harán fe, salvo prueba en contrario» [previsión que ya había anticipado literalmente la L. 7/1989, de 12 abril, de Bases de Procedimiento Laboral, base 8ª.4]. La STC 90/1994, de 17 marzo, dictada como consecuencia de cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado social de Barcelona, afirma la legitimidad del beneficio procesal aludido, y la consiguiente inversión de la carga de la prueba; aunque añade afirmaciones relativas al valor de los hechos afirmados en la sentencia que sirve de título (en indemnizaciones) para acudir al FGS. Su lectura detenida es recomendable. En cuanto a la instrucción de expediente (art. 33.4.I). Hay que estar al mencionado RD En cuanto a la subrogación en los derechos del trabajador (art. 33.4.II). Según el precep- Desde el punto de vista de la estricta protección garantista, estamos ante una previsión que manifiestamente incide en ultra vires, a la vez que puede equivaler a un contrasentido. El exceso reglamentario se pone de manifiesto tras la lectura del art. 33.1, en el que meramente se alude a «salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios»; lo que se repite en el art. 33.2 para las indemnizaciones; exigir además la admisión del crédito, como concursal o como de la masa, equivaldría a retardar considerablemente las atenciones imperiosas del FGS. El contrasentido reglamentario igualmente aparece con evidencia en los casos, muy frecuentes, en que los trabajadores acuden al FGS provistos de un título ejecutivo laboral (conciliación, sentencia), no necesitado de «conforme» alguno por parte de los correspondientes órganos del concurso. Existe además un posible efecto colateral muy negativo. Si la certeza del crédito laboral en el concurso, tras la insinuación del mismo por el trabajador, se eleva a requisito previo de las prestaciones de garantía, se corre el riesgo de impedir, en la práctica, la utilización del beneficio de la ejecución separada. La verdad es que en este concreto punto no se cuenta con pronunciamientos que hayan abordado expresamente la cuestión, a los fines que aquí se ponen de manifiesto, y que pudieran autorizar la inaplicación del Reglamento del FGS (art. 16.3), en cuanto impone la insinuación del crédito del trabajador en el concurso, como requisito previo a la dispensa de sus prestaciones. 180 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN to, cuando el FGS haga efectivas las prestaciones sustitutorias (no las directas) «se subrogará obligatoriamente en los derechos y obligaciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el articulo 32 de esta Ley», o sea, del ET. La genérica expresión utilizada muestra que se está refiriendo a salarios e indemnizaciones; y que el legislador presupone que ambos conceptos eran los privilegiados, desde el origen, por el aludido art. 32 (por ello se utiliza el término: «conservar»); de ahí que esta norma sirviera de apoyo a la doctrina primero (RIOS), y después a la jurisprudencia, para sostener que las indemnizaciones por cese, aun literalmente omitidas en el art. 32, eran también créditos privilegiados, dotados de la preferencia general ordinaria de su núm. 3. Tras la reforma de 1994, las indemnizaciones de mérito se privilegian de manera explícita, aunque lamentablemente se habla sólo de «despido», con lo que se puede propiciar equívocos a la hora de proteger reparaciones cuyo origen es, por ejemplo, la resolución del contrato a petición del trabajador, ex art. 50 sobre incumplimiento del empresario, o en las situaciones que prevén los arts. 40 y 41 sobre movilidad geográfica o funcional. Extraña por ello que los autores del Anteproyecto de Ley Concursal (de que se hablará después) hayan privilegiado, en pasajes varios, solamente las «indemnizaciones por despido». La norma estatutaria que estamos analizando, sobre subrogación, es la que ocasionó el dictado de la STS/Civil, de 27 junio 1989, donde se niega el resultado traslativo de la preferencia a una entidad de crédito que hizo frente a las deudas salariales del empresario, apoyándose en que la norma sólo ha previsto esa consecuencia a favor del FGS. Razonamiento cuando menos excesivo. Lo que el CCiv advierte, en su art. 1209, es que la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse, y que fuera de los casos previstos legalmente será preciso establecerla con claridad entre las partes. Pero se presume la subrogación, según el art. 1210, cuando pague «quien tenga interés» en el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, como dice ese fallo, y ya vimos entre las reglas generales aplicables a las preferencias del art. 32, la jurisprudencia niega el efecto subrogatorio, salvo que se trate del FGS (a lo que evidentemente habría que añadir el anticipo de prestaciones asegurativas por entes de Seguridad Social, ya que aquellas gozan de las mismas preferencias que el salario: LGSS, art. 121.2). Como las prestaciones del FGS tienen un alcance económico limitado, frecuente será que, frente al empresario, sean simultáneamente acreedores privilegiados el propio FGS, por lo anticipado, y el trabajador, por lo que aún tiene pendiente de cobro. El mismo art. 33.4 ordena, para esta hipótesis de concurrencia, que cualesquiera cantidades que pudieran obtenerse del empresario deudor «se abonarán a prorrata», es decir, en proporción al crédito actual de cada uno de aquéllos. Curiosamente se contradice lo que, de manera general, había previsto el CCiv en su art. 1213: «El acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar, a virtud del pago parcial del mismo crédito». 2.5. Financiación y sujetos de la operación de garantía (art. 33.5) La financiación del FGS se realiza con aportaciones de los empresarios, a favor de sus trabajadores. Las aportaciones: se calculan sobre los salarios que sirven de base a la cotización de contingencias profesionales, aplicándoles un tipo que ha evolucionado sensiblemente a lo largo del tiempo y parece haberse consolidado en el 0’4 por 100, que es el vigente en la actualidad; la contribución está a cargo del empresario exclusivamente, como parte de su cotización a la Seguridad Social. Según el RD 2064/1995, de 22 diciembre, que aprueba el Reglamento General de Cotización, el tipo se REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 181 ESTUDIOS fija en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (para el año en curso, 2002, vid. L. 23/2001, de 27 diciembre, art. 88.nueve: «el 0’4 por 1000 a cargo exclusivo del empresario»). Los incumplimientos del deber de aportación no influyen en la institución de garantía, cuyos obligaciones continúan vivas [recuérdese en este punto lo que indica la Directiva 80/987/CEE, de 20 octubre 1980, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia de la empresa, cuyo art. 5.c dice: «la obligación de pago de las instituciones existirá independientemente del cumplimiento de las obligaciones de contribuir a la financiación»]. Los empresarios: por razones de solidaridad se incluye expresamente a todos, públicos y privados, con independencia de que la insolvencia sea imposible para algunos de ellos; y se opera una remisión al art. 1.2 del ET, que formula el concepto genérico de empleador en derecho del trabajo. Los trabajadores: en realidad, están protegidos todos aquellos que, con relación ordinaria o especial, presten servicios por cuenta ajena; si bien debe excluirse: 1) a los empleados de hogar: RD 1424/1985, de 1 agosto, disp. adic. única; 2) los socios trabajadores de Cooperativas de trabajo asociado: LGSS 1994, disp. adic. 4ª.3 (como esta ley es un texto refundido, la norma traía origen de la L. 3/1987, de 2 abril, general de cooperativas, disp. adic. 4ª.2; esta última ha sido derogada y sustituida por la L. 27/1999, de 16 julio; pero ello no impide que aquella previsión asegurativa siga en vigor); 3) recuérdese que tras titubeos jurisprudenciales, el personal de alta dirección quedó protegido por L. 11/1984, disp. adic. 2ª. 2.6. Hecho desencadenante de la prestación sustitutiva: art. 33.6 El art. 33, tanto en su núm. 1 (salarios) como en su núm. 2 (indemnizaciones) estable- 182 ce el supuesto que condiciona la asunción por el FGS de sus prestaciones sustitutivas. Habla de «insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores». a) La insolvencia es una situación del empresario que se puede manifestar sin la apertura de un proceso concursal. A la identificación del concepto se destina el art. 33.6: repárase en la existencia de una ejecución social singular y en que, dentro de ella, «no se consiga satisfacción de los créditos laborales»; esta redacción proviene del año 1984; en el anterior texto de 1980 se aludía a embargo infructuoso por inexistencia de «bienes libres bastantes». La declaración de insolvencia, dispensada por el juez laboral mediante auto, requiere «previa audiencia» del FGS. Previsión estatutaria que tiene su réplica en la LPL, art. 274, cabalmente destinado a la insolvencia empresarial, en el interior de la ejecución dineraria. En las sociedades mercantiles, aun las de tipo personal, como las colectivas, la insolvencia va referida al ente societario mismo, sin que sea presupuesto de la acción de los trabajadores frente al FGS la persecución ejecutiva de los socios y su individual insolvencia; así se ha decidido en STS 22 julio 1996 (A. 6376); y 24 septiembre 1996 (A. 6854). En estas resoluciones se hace ver que los presupuestos de la responsabilidad del FGS son de carácter formal: la insolvencia que se pide es la que afecta al empresario, por ende, a la sociedad; y la misma se proclama mediante auto judicial, que se dicta con la audiencia del Fondo; cumplimentados ambos requisitos, los trabajadores acceden a la protección asegurativa, sin necesidad de actuación alguna frente a los socios, aunque se trate de los colectivos, pues ello les exigiría «pesquisas e indagaciones», así como el seguimiento de «otros procesos declarativos y ejecutivos». Las acciones de que pudiere disponer el Fondo, una vez subrogado en los créditos de los empleados, es algo ajeno al presente art. 33, y además indiferente respecto de aquéllos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN Debe advertirse que, junto a la insolvencia pura o verdadera, que es la descrita, se habla también de una «insolvencia técnica», denominación que se asigna en la praxis a aquellas situaciones descritas en el art. 275 LPL: el FGS puede pedir la suspensión de la ejecución dineraria, cuando la empresa continúe su actividad y se haya embargado bienes afectos al proceso productivo; esa suspensión se acuerda por un mes; durante ella, corresponde al Fondo evaluar la situación, en cuanto a repercusiones que tendría la enajenación de lo embargado en la subsistencia de los contratos todavía en vigor; una vez comprobado ello, podrá pedir motivadamente que se dicte auto de insolvencia «a los solos efectos de reconocimiento de prestaciones de garantía salarial». Es evidente que si los créditos pendientes sólo se satisfacen en parte por el FGS, los trabajadores afectados podrían instar la prosecución del apremio, con lo que se crearía un estado de cosas al que se suele aplicar soluciones de diverso tenor, según las circunstancias de cada caso. b) Los procesos universales o concursales que enumera el ET, art. 33 (no en este núm. 6, sino en el núm. 1, y por remisión en el núm. 2) son: suspensión de pagos, quiebra y concurso de acreedores. En la legislación todavía vigente, los dos primeros están pensados para el empresario deudor comerciante; mientras que el tercero lo es para el no comerciante, como un profesional liberal o una comunidad de propietarios. En realidad, y en el terreno civil, debe añadirse un cuarto procedimiento: el beneficio de quita o espera; la razón de que esto último se silencie, en esta ocasión y en alguna otra, es meramente circunstancial; la LEC 1881 (aún vigente en lo concursal) utiliza la rúbrica: «concurso de acreedores» para abrir el título en que se ocupa de los juicios universales civiles, a partir del art. 1130; lo que ocurre es que de inmediato distingue, de un lado la «quita o espera» (arts. 1130 a 1155), y de otro, el «concurso de acreedores» propiamente dicho, que se regula en los arts. 1156 ss. Debe tenerse presente que el Gobierno ha aprobado ya, en septiembre 2001, un Anteproyecto de Ley Concursal y obtenido dictámenes del CGPJ y del CES, mientras que está pendiente de emisión el del Consejo de Estado; lo que hace pensar que su ingreso en las Cortes es inminente. En ese Anteproyecto, las cuatro figuras se funden en una sola, que cabalmente se llama «concurso», concebido con la suficiente amplitud, para que comprenda toda clase de deudores, comerciantes o no, y la necesaria flexibilidad, para que se desarrolle y encamine hacia compromisos que permitan la continuidad de la empresa o hacia decisiones que impliquen su efectiva liquidación. Ver lo que se dice más adelante. 2.7. La prescripción: art. 37.7 Según el art. 33.7, el derecho a solicitar prestaciones del FGS «prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones». Debe advertirse que el precepto esta pensado para las garantías sustitutivas, dado que expresamente viene referido a las «prestaciones que resultan de los párrafos anteriores». No se piensa, por ende, en las prestaciones directas, porque las mismas se encuentran en un apartado posterior, que es el 8. En cuanto a aquellas prestaciones sustitutorias, debemos advertir de inmediato que la regla se ha formulado con poca fortuna y que está requerida de matizaciones varias; indiquemos por lo menos: a) Según la letra del precepto, la prescripción se produce al año desde la fecha del título correspondiente, que enumera sin más: «acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral», en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Ya se ha dicho que estamos ante un título, que por un lado es ejecutivo, y por otro, asegurativo. En uso de la primera cualidad, puede pedirse del juez social REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 183 ESTUDIOS la apertura del apremio dinerario congruente con el contenido del título. Ello habrá de hacerse, precisamente para que del deudor ejecutado no arguya prescripción de la acción ejecutiva, en el plazo de un año, o en otro menor señalado por la ley, como ocurre en el despido, donde se habla de tres meses (LPL, art. 241.2, en relación con el art. 277). Entonces es claro que el año a que alude el art. 33.7 se contará, no desde la fecha de la conciliación o de la sentencia, ni siquiera del auto recaído en incidente de no readmisión, sino desde que se decrete la insolvencia provisional del empresario, o más exactamente, desde que el correspondiente auto adquiera firmeza, sin que sea relevante una eventual notificación anterior al empleado. En este punto es forzoso recordar la STS 24 febrero 1998 (A.1957); en ella se llama la atención de que la mera notificación de una resolución judicial puede otorgar pretensiones varias al interesado (como las de ejecución provisional o las de ejecución parcial); pero a los efectos de computar el plazo de prescripción aquí contemplado, para las prestaciones del FGS, hay que partir del día en que ese auto de insolvencia adquiere firmeza. b) La enumeración que se hace de los títulos necesita por su lado precisiones como éstas: en cuanto a la conciliación, no será siempre decisiva su fecha si medió fraccionamiento o aplazamiento; en cuanto a la sentencia, se utiliza término que debe comprender, como hemos visto ya, el auto dictado en incidente de no readmisión; y en cuanto a la resolución administrativa, el título real no suele estar constituido por ella misma, toda vez que, en la más característica: aquella que autoriza un despido colectivo ex art. 51 ET, lo importante será la sentencia conseguida por el trabajador que no logró el pago espontáneo de la indemnización patronal, y tuvo por ello que acudir al «proceso laboral ordinario» (declarativo, no ejecutivo) de que habla el RD 43/1996, de 19 enero, sobre expedientes de regulación de empleo, en su art. 14. 184 c) El alegato de prescripción en el proceso donde se reclama la prestación frente al FGS es posible si éste no intervino en el anterior proceso (o equivalente extrajudicial) donde se constituyó el título ejecutivo. Un caso de esta clase contempló la STC 171/1991, de 16 septiembre. Hubo un primer proceso en que el trabajador reclamó al empresario unos salarios, los cuales posiblemente habían prescrito por la tardanza del interesado en pedirlos; pero al no comparecer el empleador ni alegarse la excepción de prescripción, el Magistrado dictó sentencia condenatoria; el FGS no fue parte en este primer proceso, ni por ende mencionado en el fallo. Y hubo luego un segundo proceso, en que el mismo trabajador reclama del FGS el abono de tales salarios, como prestación sustitutiva, donde el Servicio común opone que se trata de un crédito prescrito; de ahí que el Magistrado dicte ahora sentencia absolutoria para el FGS. En amparo ante el TC, el operario alegó que la primera sentencia condicionaba el tenor de la segunda; pero el Alto Tribunal hace ver que se trata de dos responsabilidades diferentes: la contractual del empresario, enjuiciada en el primer pleito; y la legal del Fondo, enjuiciada después. Como quiera que éste no fue parte en el pleito primero, puede argüir eficazmente la prescripción en el segundo, pues es algo que no impiden las reglas sobre cosa juzgada, entonces el art. 1252 CCiv, y es algo que además, si se elevara a categoría general, hasta podría propiciar el fraude. La interrupción del tracto extintivo es posible, al tratarse de prescripción en sentido propio. Como quiera que este art. 33.7 se sitúa, en el anterior párrafo I, en la perspectiva de un título ejecutivo existente, y ordena la prescripción por el transcurso de un año desde la formación de aquél, es lógico que señale como eventos interruptivos los que implican un intento de ejecución de ese título; lo extraño es que añada una referencia a las «demás formas legales de interrupción». De ahí que distinga hasta tres posibles REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN situaciones: 1) Normalmente, y como el precepto dice, la interrupción se producirá por el ejercicio de «acciones ejecutivas», con lo que se está aludiendo a la ejecución en que se persigue al empresario condenado, y donde se dictará, en su caso, el auto de insolvencia que desata la responsabilidad el FGS. No se olvide que en despidos, la solicitud de que se celebre incidente de no readmisión ex art. 277 LPL, equivale a instar la «ejecución del fallo»; por eso, el ulterior auto, que extingue la relación laboral y que fija indemnizaciones, se integra en un proceso de ejecución cuyo inicio interrumpió la prescripción ex art. 241 LPL; por lo que el FGS no podrá oponer esa excepción extintiva, aunque el despedido solicite el apremio de las cantidades reconocidas pasado un año desde la firmeza del mentado auto: en este sentido, STS 1 julio 1998 (A. 5706). 2) Para la ejecución concursal civil, el mismo precepto estatutario retiene, con virtualidad interruptiva, el «reconocimiento del crédito» en procedimiento de esta clase, con lo que seguramente se sufre un error de consideración, pues la interrupción ya se produjo antes con la sola insinuación de los créditos. 3) Las «demás formas legales» con que el precepto concluye equivalen a una simple remisión al art. 1972 CCiv, el que, junto a la reclamación judicial, incluye la extrajudicial, a fines interruptivos; esto quiere decir, sencillamente, que el trabajador, mediante requerimientos repetidos al empresario, impedirá que prescriba el crédito laboral, y simultáneamente su eventual acción hacia el FGS para obtener su protección sustitutoria; esta tardanza, empero, es más imaginaria que real. 2.8. Las prestaciones directas o propias: participación en ciertas indemnizaciones (despidos económicos de empresarios pequeños): art. 33.8 Lo expuesto anteriormente hace referencia a prestaciones típicas del Fondo, en cuanto organismo asegurador; por eso actúa en sustitución del empresario con dificultades económicas; se subroga en los créditos de los trabajadores atendidos; y de existir algunos bienes del primero, puede repetir contra el mismo. Pero, además de tales prestaciones, en el art. 33.8 se diseña otra prestación que cabe llamar directa o propia en el sentido de que se asume al margen de toda idea de insolvencia o imposibilidad empresarial, sin subrogación alguna, ni consiguiente derecho de repetición. En realidad vendría a tratarse de una ayuda que se ofrece a empresarios pequeños en despidos económicos. La prestación de que estamos hablando consiste en asumir el 40% de las indemnizaciones que debe pagar una empresa pequeña (con menos de 25 trabajadores) por las extinciones de origen económico. En la redacción que la norma asumió por L. 32/1984, de 2 agosto, sólo se aludía a los despidos económicos acordados tras la pertinente autorización administrativa, al amparo del art. 51 ET. Más tarde, con la reforma de 1994, se distingue entre los despidos colectivos del art. 51 (que siguen precisados del permiso administrativo) y los despidos objetivos, entendiendo por tal los económicos individuales que caen bajo la órbita del art. 52.c) (que ya no precisan de una previa autorización administrativa, pero que se someten a una posterior impugnación ante el juez social si el trabajador lo quiere). Estos últimos despidos individuales no eran realmente mencionados por el art. 32.8. La omisión fue momentáneamente salvada por una Instrucción del FGS de 28 junio 1994 (BOE de 2 agosto). Más tarde, la L. 42/1994 introdujo el cambio necesario en el propio texto legal. Precisa el precepto que «el cálculo del importe de este abono (el 40% aludido) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo (33)». Recordemos que tales limitaciones implican: 1) la indemnización no puede ser superior a 20 días/año de servi- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 185 ESTUDIOS cios, tanto en despidos del art. 51 como del art. 52.c). 2) en cualquier caso, el resultado final, por mucha que sea la antigüedad del trabajador, no superará una anualidad.- 3/ el salario/día, que sirve de partida para calcular la indemnización, no puede ser superior al duplo del smi. Las limitaciones a que se sujeta el 40% de que hablamos, a cargo del FGS, se pensaron en principio para las indemnizaciones por despido colectivo del art. 51; ello propició que en alguna manera se dudara si también regían para las indemnizaciones del despido objetivo individual del art. 52.c). Dudas que disipó por completo la STS 15 marzo 1999 (A. 2916), recaída en un caso donde además concurrían circunstancias temporales de transitoriedad entre una y otra redacción del precepto; en ella se declara la virtualidad del límite en ambos tipos de despidos. La ayuda del FGS a las pequeñas empresas no se neutraliza en los casos donde se convino con los trabajadores el pago de una indemnización más elevada que la mínima legal de 20 días de salario/años de servicio. Pero el 40% a cargo del Servicio común se calculará siempre sobre el monto legalmente previsto para la reparación, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia. La cuestión fue planteada y resuelta tempranamente, en la STS 27 junio 1992 (A. 4684), cuya doctrina han seguido las sentencias de 24 noviembre 1992 (A. 8831); 12 diciembre 1992 (A. 10077); 16 diciembre 1992 (A. 10334); 23 julio 1993 (A. 5760); 11 mayo 1994 (A. 4194); 9 junio 1996 (A. 5415); 31 octubre 1996 (A. 8185). En estos fallos, viene a concluirse dos cosas: 1ª) que el FGS asume, como prestación propia, el 40% del monto legal de la indemnización; y por ende, el empresario soportará el 60% de la misma, más toda la diferencia que en las conversaciones previas se haya convenido al alza.- 2ª) que el titular del derecho a reclamar del FGS es el trabajador beneficiado por ese 40%, sin que precepto alguno imponga la intermediación del empresario. 186 Conviene insistir en este último punto. El precepto (art. 33.8) dice que el FGS «abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda al trabajador». Luego el patrono sólo soporta la obligación de pago respecto del 60% restante. El matiz tiene importancia desde el punto de vista de la prescripción. El plazo sigue siendo el de un año, siquiera sea por aplicación directa del art. 59 ET, adaptado al caso, ya que el art. 37.7 se refiere a las prestaciones sustitutorias y no a las directas. Ocurre a veces que el empresario asume de hecho el 40%, y además lo hace efectivo de manera fraccionada, en plazos sucesivos. Cuando, más tarde, intenta resarcirse frente al FGS de lo que, en rigor, pagó por su cuenta, podría haber transcurrido más de un año desde que el despido se hizo efectivo, momento en que nace para el trabajador su acción frente al organismo común. En suplicación al menos, se conoce casos en que, si ese plazo pasó, en todo o en parte, el FGS opuso prescripción, que fue aceptada judicialmente. 2.9. Prestaciones del FGS y arbitraje: art. 33.9 El arbitraje ha entrado, con la reforma de 1994, en nuestro sistema de solución de conflictos laborales, por cierto, con deficiencias de gran consideración. Lo que aquí se previene es que el Fondo sea tratado como parte en los «procedimientos arbitrales», a los efectos de «asumir las obligaciones previstas en este articulo». a) En cuanto a la condición de parte, se busca un cierto paralelismo con los arts. 23 y 24 LPL citados; su instrumentación será dificultosa; piénsese en un arbitraje de equidad, como solución que el árbitro ofrece a los contendientes. b) En cuanto a las obligaciones asumidas, dada la generalidad de la expresión, se está aludiendo a las sustitutivas y a las directas, y dentro de las sustitutivas, seguramente, a las salariales y a las indemnizatorias. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN PARTE TERCERA: NORMAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS 1. Normas internacionales: Convenio OIT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992 (núm. 173) y su recomendación (núm. 180) 1.1. Los Convenios sobre protección frente a la insolvencia Como la propia Organización internacional nos dice 16, antes de 1992, año en que se adoptó el Convenio núm. 173, su norma principal en la protección de los créditos laborales, en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, era el art. 11 del Convenio sobre protección del salario, 1949 (núm. 95), según el cual los trabajadores que reclamaban los salarios debían ser considerados como acreedores preferentes. Una disposición similar se encuentra en el art. 11 del Convenio sobre la indemnización por accidente de trabajo, 1925 (núm. 17), pero se refiere sólo al pago de la indemnización por accidentes o por fallecimiento en caso de accidente laboral. El art. 11 del Conv. 17 (1925) se limitaba a decir: «Las legislaciones nacionales establecerán las disposiciones que, de acuerdo con las condiciones particulares de cada país, sean más adecuadas para garantizar, en toda circunstancia, el pago de la indemnización a las víctimas de accidentes y a sus causahabientes, y para garantizarlos contra la insolvencia del empleador o del asegurador»; se trata de un remoto precedente frente a la insolvencia, que como tal se cita, y que además ha proseguido su desarrollo a través de mecanismos específicos, como los hoy llamados Fondos de 16 Las normas internacionales del trabajo. Un enfoque global. 75º aniversario de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones [versión preliminar], OIT, Ginebra, 2002, p. 284 ss. garantía de AT y de EP. El art. 11 del Conv. 95 (1949), por su lado, decía: «1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un periodo anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será determinado por la legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma fijada por la legislación nacional. 2. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponde. 3. La legislación nacional deberá determinar la prioridad entre el salario que constituye un crédito preferente y los demás créditos preferentes». Con los años, la protección acordada por el art. 11 del Convenio núm. 95 se fue considerando como inadecuada y fue objeto cada vez de más severas críticas, motivadas en razones atendibles. La solución hasta entonces retenida, para caso de «quiebra» o de «liquidación judicial», era la de otorgar preferencia a los salarios. La Reunión de expertos sobre la protección de los trabajadores en caso de «insolvencia» del empleador, celebrada en marzo de 1985, apuntó hacia otra solución, que sería no exclusiva, sino concordante con la anterior: nos estamos refiriendo a las instituciones de garantía, concebidas como órganos públicos independientes. Al final, se alcanzó el Convenio núm. 173 (1992), que, como la propia Organización subraya, fue concebido a la manera de un instrumento moderno y flexible. Moderno, en cuanto incorpora nuevos conceptos, como las instituciones de garantía salarial, cuya utilización desea difundir. Flexible, en cuanto consta de dos partes, que pueden ratificar las partes juntas o separadas: una, que reitera y perfecciona el carácter «preferente» del crédito laboral; otra, que introduce las denominadas «instituciones de garantía». Este Conve- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 187 ESTUDIOS nio, en efecto, se estructura así: Parte I: disposiciones generales (arts. 1 a 4). Parte II: protección de los créditos laborales por medio de un privilegio (arts. 5 a 8). Parte III: protección de los créditos laborales por una institución de garantía (arts. 9 a 13). Disposiciones Finales (arts. 14 a 23). Es interesante relacionar este Convenio 173 (1992) con el anterior Convenio 95 (1949). Los efectos son diferentes, según la parte de aquél que se ratifique. Así, si un Estado Miembro aceptare las obligaciones de la Parte II (privilegio), implica ello ipso iure la terminación de sus obligaciones con arreglo al art. 11 del Conv. 95. En cambio, un Miembro que aceptare solamente las obligaciones de la Parte III (institución de garantía), podrá mediante una declaración comunicada al Director General de la Oficina, poner término a sus obligaciones derivadas del art. 11 del Conv. 95, pero sólo respecto de los créditos comprendidos en ese precepto. En definitiva, se considera que el Convenio 173 revisa parcialmente el Convenio 95, sólo en la medida en que modifica las obligaciones derivadas del art. 11 de este Convenio. 1.2. El Convenio 173 OIT y los preceptos estatutarios concernidos (ET, arts. 32 y 33) 17 Conviene preguntarse si el contenido de ambas normas, la internacional y la interna, coinciden o discrepan en la materia que regu- En una nota posterior se relacionan los documentos de la OIT que permiten seguir con facilidad la formación del Conv. 173. Como introducción a su lectura es aconseja la consulta de la publicación: Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, bajo la dirección de EDWARD YEMIN y ARTURO S. BRONSTEIN, OIT, Ginebra, 1991; en este libro se recogen informes por países, redactados por conocidos especialistas; vid. p. ej., «La protección de los créditos laborales en caso de insolvencia empresarial en el Derecho español», redactado por el Prof. ALFREDO MONTOYA MELGAR, p. 93 ss. 17 188 lan; y caso afirmativo, postura que cabe adoptar. Recordemos el contenido de este Convenio. Parte I: el concepto de «insolvencia». El art. 1 previene: «1. A los efectos del presente Convenio, el término ‘insolvencia’ designa aquellas situaciones en que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, se ha abierto un procedimiento relativo a los activos de un empleador, con objeto de pagar colectivamente a sus acreedores. 2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro podrá extender el término insolvencia a otras situaciones en que no puedan pagarse los créditos laborales a causa de la situación económica del empleador, por ejemplo cuando el monto del activo del empleador sea reconocido como insuficiente para justificar la apertura de un procedimiento de insolvencia. 3. La medida en la que los activos de un empleador están sujetos a los procedimientos mencionados en el párrafo 1 será determinada por la legislación nacional». No encontramos aquí diferencias sensibles con la legislación española. Los amplios términos empleados por este art. 1 del Conv. 173 en nada empece que sigamos estando a la situación que tienen como antecedente los arts. 32 y 33, que por cierto no es la misma en el derecho interno. 1/ El art. 32 responde a una característica del derecho español. Los privilegios crediticios, o lo que es lo mismo, la preferencia que les es inherente, se ejercitan, tanto en ejecuciones singulares (tercerías de mejor derecho), como en ejecuciones universales (hoy: beneficio de quita/espera, concurso de acreedores; suspensión de pagos, quiebra). Con lo que resulta: que en ejecuciones singulares, no es necesario hablar de insolvencia, en la medida que la tercería, curiosamente, no se somete a este presupuesto procesal; aunque sea lógico pensar que si el tercero se molesta en discutir la preferencia del ejecutante, es porque no encuentra otros bienes sobre los cuales hacer efectivo su crédito; esta diferencia es muy sensible respecto a otros derechos como el alemán, en que no REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN existen privilegios generales extraconcurso, sino que tales privilegios generales se configuran con la apertura del concurso [y esto, según la vieja Konkursordnung de 1877; en la vigente, desde 1 enero 1999, Insolvenzordnung, ni siquiera se configuran los privilegios generales con la apertura del concurso]. En las ejecuciones universales, sólo se procede a un «pago colectivo» en el concurso de acreedores y en la quiebra, salvo la conclusión de un convenio en otro sentido; la quita/espera y la suspensión de pagos cabalmente se enderezan, en la mente del legislador, hacia la no liquidación. 2/ El art. 33 sí parte, o de una insolvencia en el sentido de que no encontramos bienes embargables; o de la apertura, in genere, de un procedimiento concursal. Parte II: protección a través de un privilegio. Tiene interés resaltar que el Conv. 173 habla de «créditos laborales» 18 (no de créditos salariales). El art. 6 enumera: «a) los salarios correspondientes a un periodo determinado, que no deberá ser inferior a tres meses, precedente a la insolvencia o a la terminación de la relación de trabajo. b) las sumas adeudadas en concepto de vacaciones pagadas correspondientes al trabajo efectuado en el curso del año en el que ha sobrevenido la insolvencia o la terminación de la relación de trabajo, así como las correspondientes al año anterior. c) las sumas adeudadas en concepto de otras ausencias retribuidas, correspondientes a un periodo determinado, que no deberá ser inferior a tres meses, precedente a la insolvencia o a la terminación de la relación laboral. d) las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo». La comparación se hace ahora solamente con el art. 32. En términos generales, los conceptos salariales que se enumeran en las letras Respondiendo así a una tendencia por la que me incliné hace años en el libro: Los privilegios del crédito salarial, Civitas, Madrid, 1984, p. 305 ss, donde se responde a la pregunta «El objeto protegido: ¿crédito salarial o crédito laboral?» 18 a/, b/ y c/ del art. 6 del Conv. 173 se corresponden con los salarios a que aluden los núms. 1, 2 y 3 del art. 32 ET. No sucede lo mismo con los conceptos indemnizatorios: mientras el Conv. las alude en los amplios términos subrayados contenidos en el art. 6.d/, el ET, art. 32.3, habla de «indemnizaciones por despido», expresión de lo más confuso y discutible, a la hora de decidir qué créditos resarcitorios se aprovechan de la preferencia general ordinaria instrumentada por la norma. No se cuenta con jurisprudencia que expresamente aborde este problema. Aunque cabría hacer extensiva a la misma la doctrina que se expone en dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, a que se aludirá en seguida, cuando hablemos de la institución de garantía. Parte III: protección por una institución de garantía. En realidad, el precepto más importante, en este momento de la exposición, es el art. 12, donde los créditos laborales protegidos se enuncian de manera idéntica a como hemos visto lo hacía el art. 6, para el privilegio. La confrontación se hace ahora con el art. 33. Siendo de resaltar que las diferencias más sensibles se dejan ver en la manera como se aluden y delimitan las indemnizaciones por fin de contrato. Ahora sí contamos, como se adelantó, con pronunciamientos recientes del TS, que conviene detallar y examinar. 1.3. Valor y eficacia normativa, en general, de los Convenios de la OIT La cuestión ha sido ampliamente discutida, en relación, además, con los otros Convenios internacionales no laborales 19. Comienza por distinguirse entre el sistema dualista (aquel que exige una actividad normativa 19 Una exposición suficiente y atinada del problema puede verse en: JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, El Sistema Jurídico de la Organización Internacional del Trabajo y el Derecho Español, Cedes, Madrid, 1997, sobre todo p. 211 ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 189 ESTUDIOS adicional del Estado Miembro) y monista (aquel que no exige esa actividad complementaria). La posición del Derecho español suele calificarse de monista «moderado», en el sentido de que las normas contenidas en Convenios de la OIT son directamente aplicables e invocables, siempre que se cuente con el presupuesto de su publicación oficial. La Constitución, art. 96.1, dice: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser revocadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». Debiendo recordarse también el art. 95.1: «La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución, exigirá la previa revisión constitucional». Por su lado, el CCiv, en su art. 1º.5, previene: «Las normas jurídicas contenidas en tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». De estos preceptos básicos se sigue fundamentalmente: 1º, que los Convenios de la OIT -se supone que celebrados con regularidadforman parte del ordenamiento jurídico español. De ahí su posible invocación y aplicación directa, una vez cumplido el único requisito de su publicación en el BOE. 2º, que jerárquicamente las estipulaciones del Convenio de la OIT están por encima de la leyes ordinarias, pero no sobre la Constitución; en realidad, un convenio contrario a aquélla ni siquiera podrá suscribirse, sin la previa modificación del texto fundamental. Cuestión diferente es la de si la norma internacional, por su propia contextura, permite esa aplicación e invocación directas. A estos fines hay que recordar la muy arraigada distinción entre Convenios (o Tratados) selfexecuting y los not self-executing, según que, 190 atendida su redacción o formulación, permitan sin más aquellas operaciones de invocación y aplicación, o por el contrario requieran interposición de una intervención normativa del Estado Miembro. La doctrina suele terminar aquí el tratamiento de la cuestión. Con ello, se peca a mi juicio de una excesiva generalidad y se confiere al asunto un exagerado carácter dogmático. Pues la lectura de un determinado Convenio puede propiciar la distinción, entre sus diversas cláusulas, de unas claramente necesitadas de un complemento legislativo, y de otras que no necesitan ninguno. En otras palabras: que aquella distinción, de suficiencia o insuficiencia ejecutiva, no debería predicarse del Convenio en su totalidad, sino de las diversas estipulaciones del mismo. La lectura del Convenio 173 (1992) aclara y confirma el aserto. De entrada, la previsión del art. 2 («Las disposiciones del presente Convenio deben aplicarse por vía legislativa o por cualquier otro medio conforme a la practica nacional») no debe inducir a confusión ni entenderse como impedimento de lo que aquí se sostiene; pues se ha partido que en nuestra práctica nacional basta la publicación del Convenio en el BOE para que surta efectos internos. Habrá que avanzar y distinguir entre cláusulas varias, para ver hasta qué punto necesitan una intervención del legislador; así, en la parte II, destinada a la protección privilegiada del crédito laboral, queda deferido al Estado Miembro la concreta determinación del rango prelativo que corresponde al salario o a la indemnización por despido (cfr. arts. 5, 7 y 8); pero queda al margen de tal intervención la determinación de los propios conceptos protegidos, por lo menos, en lo que más importa ahora: art. 6.d/, relativo «a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo»; o lo que es igual: que el legislador desconoce el Convenio cuando privilegia solamente las «indemnizaciones por despido» (art. 32.3 ET); configurando de esta manera una situación normativa sujeta a interpretación o integración judicial, en la que deberá primar la nor- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN ma internacional. Lo mismo se diga respecto de la Parte III: protección del crédito laboral mediante una institución de garantía, en el respecto a que nos estamos refiriendo. A seguido, demos cuenta los criterios que ofrece la más moderna jurisprudencia. 1.4. La reciente jurisprudencia En esta materia contamos con dos pronunciamientos muy modernos: STS 21 octubre 2001 (rec. 102/01) y 26 diciembre 2001 (rec. 4042/00). Ambos abordan la misma cuestión: si entre los créditos contemplados y protegidos por el art. 32 ET cabe incluir las indemnizaciones por fin de obra previstas en un Convenio Colectivo del ramo de la construcción. Como quiera que el criterio seguido es coincidente, y se desarrolla una reflexión parecida, estaremos primordialmente, por simples razones de simplicidad, a la primera sentencia, salvo que otra cosa se diga. A. Los antecedentes La sentencia de 21 octubre 2001 parte de estos antecedentes. La demanda del trabajador incluía tres partidas, previamente denegadas por el FGS: i/ indemnización por falta de preaviso, equivalente a 15 días de salario, igual a 73.920 pesetas; ii/ indemnización por fin de obra, equivalente al 4’5%, igual a 85.607 pesetas; iii/ 114 horas extraordinarias, equivalentes a 270.966 pesetas (habían sido reconocidas en vía previa solamente 80 horas extra). El Juzgado social dictó sentencia estimatoria de los tres conceptos pedidos. Entablada suplicación ante el TSJ del País Vasco, éste dictó sentencia de 21 noviembre 2000 en que estima parcialmente el recurso del FGS, pues excluye o suprime las partidas relativas a indemnización por falta de preaviso e indemnización por fin de obra. Ello da lugar a que el trabajador interponga recurso de casación para la unificación de doctrina, limitado a las indemnizaciones mencionadas. Propuso como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Castilla y León, sede de Bur- gos, cuya sentencia de 18 marzo 1999 servía como término de comparación respecto de la indemnización de fin de obra, que era lo decidido por la misma; pero no respecto de la indemnización por falta de preaviso, ausente en esa discusión. Por tanto, el recurso casacional queda limitado a la indemnización por fin de obra prevista en convenio colectivo. [La otra STS de 26 diciembre 2001contempla exclusivamente este concepto indemnizatorio]. B. La argumentación La sentencia que noticiamos lleva a cabo un razonamiento cuyos aspectos más salientes conviene retener, al par que añadir alguna observación de alcance estrictamente personal. 1.º) Posición (hipotética) sobre la eficacia inmediata del Convenio 173. En el FJ 2º se contrapone, de un lado, la tesis del recurrente FGS, y de otro, la existencia de sólidas razones en contra. El Abogado del Estado arguyó que estábamos ante un Tratado o Convenio sin autosuficiencia y por ende carente de aplicación directa (not self-executing); se apoyaba esencialmente en el art. 2, según el cual «las disposiciones del presente Convenio deberán aplicarse por vía legislativa, o por cualquier otro medio conforme a la práctica nacional». A ello responde el TS que, con «sólido apoyo doctrinal», cabría sostener lo contrario y afirmar la autosuficiencia del Convenio; ello ya se dijo respecto del Convenio 132, sobre vacaciones anuales pagadas, citándose al efecto la STS 21 diciembre 1992 (rec. 792/91). Llámase la atención sobre el contenido del art. 96.1 de la Constitución, y el art. 1.5 del Código civil, que fueron transcritos más arriba; concluyéndose que «no es pues aventurado afirmar que tales mandatos, constitucional y ordinario, constituyen, sin necesidad de desarrollo posterior, la vía de incorporación a que el art. 2 del Convenio condiciona su aplicación. Sin embargo de lo cual, añade en su comienzo el FJ 3º, que no resulta «imprescindible ni necesario... posicionarse en el debate doctrinal»; pues, aun REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 191 ESTUDIOS aceptando la autosuficiencia del Convenio, «tampoco puede alcanzarse la solución que la parte recurrente defiende en sintonía con la sentencia de contraste». 2º.) La comparación entre el texto del Convenio y el del Estatuto de los Trabajadores. En el FJ 3º se añade que el Conv. 173, en el art. 12.d) de la parte III (institución de garantía) habla de «las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo»; lo mismo se dice en el art. 6.d) de la parte II (privilegio). En cuanto al ET, en su art. 33.2 previene que el FGS «abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o de resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52.c) de esta Ley». Admite la Sala (FJ 4º) que una primera lectura de los preceptos mencionados podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones homogéneas, sino que el art. 33 ET es más restrictivo que el art. 12.d) del Convenio 173, y que por consiguiente, deberían prevalecer las prescripciones del último. Pero no ocurre de ese modo: aun siendo literalmente distintos los términos utilizados, se refieren a los mismos créditos «de modo que el actual art. 33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de más acomodación a la norma internacional». Como buen indicio de que es así, recuerda la L. 60/1997, de 19 diciembre, posterior a la ratificación española del Convenio, la cual no ha introducido en el art. 33 cambio alguna en el tema que tratamos [recordemos la redacción anterior: el FGS abonará «indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución judicial administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 51 de esta Ley...»; la citada L. 60/1997 se limita a provocar una alteración por adición: «...a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52.c) de esta Ley...»; con lo que plantea problemas 192 interpretativos ajenos a este punto de la exposición y que se subrayaron en su momento]. Aunque en realidad la argumentación principal del TS se extrae de dos Instrumentos de la propia OIT: I. El Convenio 158, de 2 junio 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, ratificado en el año 1985. El propio TS nos recuerda lo prevenido en su art. 3: «A los efectos del presente convenio, las expresiones ‘terminación’ y ‘terminación de la relación de trabajo’ significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador». Y hace ver que estamos ante un «elemento interpretativo de primer orden» respecto del Convenio 173. «En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para evitar riesgos interpretativos –así lo aconseja el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge-, atribuye siempre, en la medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la íntima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y extinciones contractuales producidos por iniciativa del empleador, y el 173, en la parte que ahora interesa, determina las garantías que deben acompañar a las indemnizaciones legales que se derivan de la “terminación de la relación de trabajo”». Concluyendo que no es aventurado afirmar que, vista la identidad de términos utilizados en ambos Convenios, cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la «terminación de la relación de trabajo» se está refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Conv. 158, a las debidas cuando la terminación se produce «a iniciativa del empleador». Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados éstos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) ET, que garantiza el art. 33. Supuestos que comprende –continúa– todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN iniciativa del empresario, que dan derecho a indemnización, «pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente». II. La Recomendación núm. 180, que lleva el mismo título que el Convenio 173. Notoria es la diferencia entre ambos instrumentos. El Convenio, en cuanto pacto entre Estados soberanos, les obliga, frente a los demás, a conformar su legislación interna a los términos internacionalmente estipulados. La Recomendación equivale a una simple propuesta sin fuerza de obligar. De esta relación, la Sala entiende que «la Recomendación opera a modo de una interpretación auténtica de aquél [el Convenio] e ilustra plenamente sobre su contenido real». Teniendo por significativo que «además de reiterar [la Resolución] los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también podrían ser objeto de garantía». Importa recordar literalmente los preceptos que la sentencia comentada compara y contrapone. El Convenio 173, parte III (institución de garantía), art. 12.d/, dice: deberá cubrirse al menos «las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo». La Recomendación, parte III (también sobre institución de garantía) dice en el apartado 9.1 que «la garantía debería proteger los siguientes créditos: ... f/ Las indemnizaciones por fin de servicios, las indemnizaciones por despido injustificado y otras sumas adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo». En todo caso, se añade, «hay que seguir entendiendo que [el Convenio] se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador» . Y a seguido se concluye «que si la Recomendación aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones ‘por fin de servicio’ –entre las que han de incardinarse, como ya hemos dicho, la aquí discutida de fin de obra– se debe a que el Convenio se limita sólo a las derivadas de su terminación por iniciativa del empleador; justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el art. 33.2 ET». 3.ª) La distinción entre indemnizaciones de origen legal y las de origen convencional colectivo. Parte el Alto Tribunal, en el FJ 5º, de que el Convenio 173, al imponer la protección por el mecanismo de una institución de garantía, no puede estar refiriéndose más que a indemnizaciones establecidas por el legislador en el país signatario. Entender lo contrario, es decir, que también se comprenden las indemnizaciones pactadas, equivaldría a dejar la institución de garantía, en sus diversos aspectos, incluido el financiero, «a disposición de la autonomía colectiva». Y equivaldría, además, a desconocer que el FGS es un organismo autónomo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador. A este fin, añade que no puede desconocerse que la indemnización reclamada está apoyada en el Convenio Colectivo de la Construcción en Vizcaya. En la actualidad más cercana, sólo gozaría de apoyo en norma estatal, tras la promulgación del RDLey 5/2001, de 5 marzo, el cual, durante su tramitación parlamentaria, pasó a ser la L. 12/2001, de 9 julio. Ambas disposiciones llevan a cabo una reforma del art. 49.1.c/. Por cierto, que el tenor ha cambiado. En el RDL, el art. 49.1.c/ decía que el contrato se extingue por la realización de la obra o servicio. Con el añadido de que «a la finalización del contrato [...] el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización económica cuya cuantía se determinará en la negociación colectiva o en la norma específica que les sea de aplicación. En defecto de esta determinación de cuantía la indemnización será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio». En la Ley, el citado art. 49 dice: «A la finalización del contrato [...] el trabajador tendrá derecho a una indemnización de cuantía equiva- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 193 ESTUDIOS lente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La Sala entiende que la Ley camina a un establecimiento que ya no se liga, al menos expresamente, a la negociación colectiva. C. Observaciones críticas Los tres pilares argumentales sobre que se apoyan ambas sentencias dictadas en casación unificadora merecen la atención del lector y sugieren algunas observaciones. 1. Posición sobre la eficacia del Convenio 173 OIT. Hay que congratularse de que, aunque sea por la vía de la hipótesis, el Alto Tribunal haya admitido que el pacto internacional es susceptible de invocación y aplicación directas, al menos en el precepto más concernido por la discusión, que es el art. 12, donde se definen los créditos laborales que son objeto de protección por una institución de garantía, en particular, el apartado d), atinente a las indemnizaciones por fin de servicios (lo que cabría hacer extensivo al art. 6, que define de la misma manera los conceptos protegidos a través de un privilegio). De haberse sostenido la tesis contraria, a título de doctrina unificada, se habría configurado un grave obstáculo para una futura aplicación del Convenio, sobre todo cuando se discuta el significado de la expresión: «indemnizaciones por despido» que retiene el art. 32.3 ET y que se repite el texto del ALC. 2. La comparación entre los textos del Convenio y del ET. Para indagar el significado el Conv. 173, se liga con otro anterior, el Conv. 158 (de 1982), y con las definiciones que este segundo ofrece de las expresiones: «terminación» y «terminación de la relación de trabajo». Quizá hubiera sido preferible dejar de lado este Conv. 158, cuya finalidad es proteger al trabajador frente al terminación de la relación de trabajo, decretada unilateralmente por el empresario. Y estar a otro nexo de unión con pactos diferentes: protec- 194 ción frente a la insolvencia del empresario, según sugiere el Comité de Expertos, en una reciente publicación 20, alguno de cuyos pasajes fue transcrito más arriba. Siendo igualmente dudoso que quepa comparar el Convenio 173 con su Recomendación 187, con fines interpretativos del primero, aspecto en que quizá la atenta lectura de los trabajos preparatorios lleve a diferente conclusión, visto que la Conferencia, en su 79ª reunión (1992), trabajó sobre una propuesta de Convenio, que no aludía a las indemnizaciones por fin de servicios (cfr. art. 12), y una propuesta de Recomendación, que sí aludía a las mismas (cfr. punto 11.e/). Y lo que cabalmente se hizo por la Comisión de Créditos Laborales fue trasladar esta parte de la Recomendación al Convenio, dejando en aquélla, inexplicablemente, la indemnización por despido injusto o improcedente; en estas condiciones, malamente estamos ante Instrumentos dotados de virtualidad hermeneutica 21. 3. Distinción entre indemnizaciones de origen legal y las de origen convencional colectivo. Es posible que razones derivadas del solo derecho interno aconsejen diferenciar 20 Vid. Las normas internacionales del trabajo, cit. p. 284 ss. 21 Como se sabe, el Conv. 173 se aprobó por el procedimiento llamado de «doble discusión», es decir, a través de dos sesiones de la Conferencia Internacional de Trabajo. 1) Hubo una Conferencia primera en 1991, que es la núm. 78ª, a cuyo propósito se debe consultar: Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, Informe V (1), Conferencia Internacional de Trabajo, 78ª reunión, OIT, Ginebra, 1990, con 89 pp.; y un folleto con idéntico titulo, que es el Informe V (2), OIT, Ginebra, 1991, con 102 pp., más las Actas Provisionales, nº 20, con un Informe de la Comisión de Créditos Laborales, OIT, Ginebra, con 36 pp.- 2) La Conferencia segunda, en 1992, que fue la número 79ª, sobre la que puede verse: con el título genérico Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, Informe IV (1), OIT, Ginebra, 1991, con 16 pp; Informe IV (2A), OIT, Ginebra, 1992, con 106 pp; e Informe IV (2B), OIT, Ginebra, 1992, con 12 pp., más las Actas Provisionales núm. 25, OIT, Ginebra, 1992, con 45 pp. Su lectura es sumamente ilustrativa y aclara lo que en texto se quiere decir. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN unas y otras, y concluir que sólo las primeras están amparadas por el FGS. Cabe dudar, sin embargo, que esta distinción pueda entenderse apoyada y permitida por Conv. 173, del que más bien se deduciría lo contrario; para lo que de nuevo habría que remitir a los materiales que reflejan la elaboración del Convenio y su Recomendación, aludidos más arriba y relacionados en nota. En cualquier caso, no tiene mucho sentido que en salarios se admita cualquier estipulación paccionada, por elevada que sea la retribución, y que en indemnizaciones se sostenga lo contrario, cuando en realidad la defensa del FGS más bien radica en los limites máximos, y en la erradicación de actitudes fraudulentas. 2. El Derecho comunitario. Directiva 80/987/CEE, de 20 ctubre 1980, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario 2.1. Comparación entre Directiva 80/987/CEE y Convenio OIT núm. 173 Hemos visto que la protección de los trabajadores, en el derecho internacional laboral (OIT), cubría, desde el Conv. 173, los créditos laborales, expresión que comprende los salarios o retribuciones y las indemnizaciones por cese; protección que se buscaba por una doble vía, conjunta o alternativa: la asignación a dichos créditos de un privilegio, o la asunción de los mismos por una institución de garantía. Curiosamente, la protección de los trabajadores, en el Derecho comunitario, con esta Directiva 80/987/CEE, únicamente va referida a las retribuciones, y además, sólo a medio de una institución de garantía. En efecto: el art. 1.1 de la Directiva, sobre ámbito de aplicación, establece: «La presente Directiva se aplicará a los créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a empresarios que se encuentren en estado de insolvencia...» Y el art. 3.1, sobre la institución de garantía, concreta aquella genérica expresión de ‘créditos’, al decir: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren... el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al periodo anterior a una fecha determinada». Esta Directiva será modificada pronto, parece, en puntos varios, que se contienen y razonan actualmente en el Documento 500PC0832. Pero no en extremos que afecten seriamente a lo que aquí se trata. 2.2. Los problemas más recientes en la aplicación judicial de la Directiva El TJCE tiene en trámite el Caso nº C442/00, Angel Rodríguez Caballero v. Fondo de Garantía Salarial, con origen en una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla La Mancha, mediante Auto de 27 octubre 2000, recaído en el rollo 761/99. Se parte, como es habitual, de la existencia de dos reclamaciones del trabajador. En un primer proceso por despido, hubo avenencia ante el Magistrado, que incluía el abono de salarios de trámite, cuya fase de ejecución acaba en declaración de insolvencia. Y en un segundo proceso, el trabajador pretende frente al FGS el abono sustitutivo de tales salarios. Surge así el tema de fondo, donde aparece la incidencia constituida por la cuestión prejudicial, que versa sobre los salarios de trámite acordados en conciliación ante el Magistrado. El Fondo denegó la prestación, porque tales salarios, en cuanto fruto de una avenencia, no respondían a la exigencia plasmada en el art. 33.1 ET: el FGS abonará la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 195 ESTUDIOS «indemnización complementaria por salarios de trámite que, en su caso, acuerde la Jurisdicción competente». El juez de suplicación hace ver que la Directiva sólo habla de «créditos a favor de los trabajadores asalariados», limitándose a exigir: «a) que sea un crédito que tenga un origen laboral, derivado de la existencia de un contrato de trabajo o de una relación laboral; 2) que sea en favor de un trabajador; 3) que derive de la existencia de un estado de insolvencia empresarial...; 4) sin exigencia de que el título en que se reconozca la existencia del crédito sea necesariamente de naturaleza judicial». En consonancia con lo anterior, las cuestiones que se plantean son tres: «a) Si debe considerarse incluido dentro del concepto ‘créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales’, a que alude el art. 1.1 de la Directiva 80/987 [...] un concepto como el que se plantea en el litigio de referencia, de salarios de tramitación a abonar por la empresa al trabajador, derivados de la improcedencia de un despido.- b) En caso afirmativo, si el art. 1.1 de la mencionada Directiva 80/987 deriva la obligación de que, los créditos a favor de los trabajadores asalariados, deban ser fijados por resolución judicial, o por resolución administrativa, o si deben comprender todos aquellos créditos laborales reconocidos por cualquier otro procedimiento que sea legalmente constatable y que pueda ser controlable judicialmente, como ocurre con una conciliación, de intento obligatorio, alcanzada a presencia de un órgano judicial, que debe instarla de las partes antes de iniciar los trámites de juicio, así como aprobar su contenido, y puede rechazar su conclusión si considera su contenido constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho.- c) Caso de entender que deben incluirse dentro de dicho concepto de créditos a favor de los trabajadores asalariados, los créditos de trámite pactados en conciliación realizada a presencia judicial y aprobada por dicha autoridad, si el órgano judicial interno que tiene que resolver el litigio, puede dejar de 196 aplicar la norma de derecho interno que excluye dicho crédito laboral del ámbito de responsabilidad de la institución estatal de garantía interna, el FGS, y aplicar directamente el contenido del art. 1.1 de la Directiva, por ser el mismo entendido como claro, preciso e incondicional». Es interesante consignar que, en el procedimiento prejudicial, la Comisión de las Comunidades Europeas ha formulado ya sus Observaciones Escritas, en 27 marzo 2001. En ellas pone de relieve que, ante todo, debe partirse del concepto de «retribución», que es protegido por la Directiva; que la legislación española prevé expresamente que la retribución del trabajo, a los efectos de la garantía que asume el FGS, cubre la indemnización complementaria por salarios de tramitación; que, aunque no existen criterios fijados por la Directiva, y es amplio el margen deferido a los Estados Miembros, «no hay que olvidar que las modalidades de aplicación adoptadas por [aquéllos] deben en todo caso respetar los principios generales del Derecho comunitario y no deben en ningún caso ir en contra de la finalidad social de la Directiva ni comprometer el efecto útil de la misma»; que la Comisión estima que los elementos anteriores parecen indicar que no existe una justificación objetiva de la diferencia de trato del reconocimiento de los salarios de tramitación según que hayan sido fijados en sentencia judicial o en el acto de conciliación, pero, al tratarse de la interpretación de los efectos de uno y otro procedimiento conforme a la legislación española, corresponde al juez nacional decidir a la luz de los criterios enunciados por la Comisión [en otro lugar de su escrito] si tal situación carece efectivamente de justificación objetiva». Finalmente, y como Conclusión, propone al TJCE responder de la manera siguiente: 1. Visto el tenor de la legislación española, los salarios de trámite están incluidos en la noción de ‘créditos a favor de los trabajadores’, del art. 1.1 de la Directiva.- 2. La finalidad social de la Directiva y el principio de igualdad de trato exigen sean tratados de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN la misma manera los créditos a favor de los trabajadores del mismo tipo reconocidos en procedimientos legales de efectos equivalentes, porque de otro modo se estaría comprometiendo el efecto útil de la Directiva; aunque corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si existen criterios objetivos que justifiquen la diferencia mencionada.- 3. Si el órgano jurisdiccional nacional concluye la inexistencia de tales criterios objetivos de justificación, dicho órgano «puede dejar de aplicar, si es preciso, la disposición contraria de la legislación nacional». El Organo de Vigilancia de la AELC, en 26 marzo 2001, emitió su parecer, concluyendo que el TJCE debería responder: «a) un crédito que tiene su origen en un despido y, por tanto, en una relación laboral, se halla comprendido dentro del concepto de ‘créditos a favor de los trabajadores asalariados’ recogido en el art. 1.1. de la Directiva.- b) El Derecho comunitario se opone a la aplicación de una norma procesal nacional que, en circunstancias como las que concurren en el procedimiento principal, produce el efecto de privar a los trabajadores asalariados del derecho a una garantía». El propio TSJ Castilla La Mancha, en pleitos posteriores y análogos, ha decidido, por razones de economía y celeridad que invoca, pronunciarse sobre el fondo, sin esperar a que sea resuelta la cuestión prejudicial, siendo de citar la Sentencia de 18 diciembre 2001 (rollo 1665/00). Sostiene que el art. 33.1, en cuanto a salarios de trámite, no se acomoda a la Directiva; por lo que extiende la protección del FGS a salarios de trámite que hayan sido establecidos en una conciliación, previa o judicial. PARTE CUARTA: EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL DE 2001 Y SU INCIDENCIA EN LO LABORAL No es el presente escrito, dada su naturaleza y finalidad, lugar adecuado para abordar la exposición y crítica de lo que todavía es una norma proyectada, cuyo texto definitivo, a proponer en las Cortes, no conocemos todavía. De ahí que se tenga por suficiente incluir unas muy breves indicaciones. 1. Los materiales sobre normas proyectadas La L. 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, establecía en su disposición final 19ª: «Proyecto de Ley Concursal. En el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley Concursal». Aquella Ley procesal fue publicada en el BOE del siguiente día 8. Entró en vigor al año de su publicación en el periódico oficial (DF 21ª), es decir, el día 8 enero 2001. Por tanto, los seis meses de referencia vencieron, salvo error, el pasado día 8 de julio 2001. Y el Ministerio de Justicia insistió, parece, en que ese plazo se cumpliría. Hasta el momento ha aparecido un último «Anteproyecto de Ley Concursal», fechado en 8 septiembre 2001, al que se añade un «Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal», redactado presumiblemente en fecha anterior, vistas ciertas discordancias con el primero. Ya han emitido dictamen, por este orden, el CGPJ, y el CES. Está en curso de preparación el dictamen del Consejo de Estado. El Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) cuenta con una amplia Exposición de Motivos; 231 artículos, encuadrados en IX Títulos; 3 disposiciones adicionales; 2 disposiciones transitorias; 1 disposición derogatoria única; y 32 disposiciones finales. La LO para la Reforma Concursal estructura la planta judicial que atenderá los futuros procedimientos concursales, mediante la creación de los Juzgados de lo Mercantil. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 197 ESTUDIOS 2. La legislación proyectada y el art. 32 ET: etapas previstas El ALC afecta a puntos varios de carácter laboral. Sólo interesa aquí las repercusiones en el art. 32 ET (protección privilegiada de los créditos laborales) pues el art. 33 (protección por institución de garantía) no se ve afectado ni mencionado. En realidad, la norma estatutaria pasará por estas tres etapas: Primera: la actual. Seguirá con su vigor de hoy hasta que el ALC se convierta en verdadera Ley positiva. Siendo oportuno advertir que carece de todo fundamento la actitud de algunos Juzgados de lo social, que han comenzado ya a inhibirse de ejecuciones en trámite, a favor del juez civil que sustancia un procedimiento universal; lo que llevan a cabo, no obviamente en aplicación del ALC, sino de la LEC 2000, art. 98; precepto inútil al respecto, porque que la nueva Ley común no ha derogado el ET, art. 32, sino que ello se reserva, según muestra paladinamente el ALC, para una nueva y futura ley concursal, si llegara a aprobarse. Segunda: la que comenzará con la promulgación y entrada en vigor de esa futura Ley Concursal. Hay que distinguir cuidadosamente: a) los procedimientos de concurso, en que se estará a sus propias normas sobre preferencia y prelación de créditos, muy diferentes a las del art. 32, que quedaría a estos fines derogado.- b) las ejecuciones y apremios singulares, en los que seguirá aplicándose el art. 32; pero no el que hoy aparece en el ET, sino aquel otro texto que ofrece la DF 14ª del ALC; sustancialmente, es la misma, con la natural exclusión del núm. 5, sobre ejecuciones separadas, que desaparecerían. Tercera: el propio ALC previene, en su DF 30ª: «Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos. En el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley [concursal], el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares». Quiere decirse que, a partir de la vigencia de esta 198 segunda Ley, se estará a los nuevos cuadros de preferencia y prelación de créditos, que pueden coincidir, o no, con el texto del art. 32. Aunque para este momento aun faltan varios años. 3. El ALC y el actual art. 32 ET: variaciones Una vez que la nueva LC sea norma vigente, en los procedimientos concursales (no en las ejecuciones singulares) el actual art. 32 sufre modificaciones de trascendencia. Primera: ante todo, desaparece la llamada ejecución separada (es decir, ejecución social separada de una concursal civil coetánea), hoy prevista en el art. 32.5. Luego cualquier crédito de los trabajadores habrá de hacerse efectivo en el interior del concurso. Es más: el futuro Juez mercantil será además competente en cualquier litigio social de consecuencias patrimoniales, incluida la fase de cognición (despidos, accidentes de trabajo con responsabilidad empresarial, incrementos por falta de medidas de seguridad, etc.) Segunda: en el plano sustantivo, y dentro de un concurso, se repite, desaparecen: la preferencia general extraordinaria o superprivilegio (art. 32.1) y la preferencia especial refaccionaria o sobre «objetos elaborados» (art. 32.2). Tercera: los créditos laborales, a efectos de preferencia y prelación, son objeto de distinciones varias, cuyo detalle no es de este lugar 22. El resultado final, forzoso es decirlo, es muy desfavorable para los trabajadores. Cuando menos debió propiciarse un debate sobre alternativas útiles al privilegio procesal de la ejecución separada; y explicarse las razones –si las hay, cosa muy dudosa– que aconsejan ineludiblemente suprimir los privilegios sustantivos aludidos (superprivilegio, privilegio sobre objetos elaborados). 22 Entre otras publicaciones mías, vid. Rios: «El Anteproyecto de Ley Concursal y los trabajadores: ¿Requiem por el art. 32 de su Estatuto?», en Revista de Derecho Social, nº 14, abril-junio 2001, p. 57-75. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN RESUMEN: En la legislación nacional, y en las normas de derecho internacional laboral (OIT) y de Derecho Comunitario, se intenta proteger los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario. Los mecanismos arbitrados han sido, sucesivamente, dos: primero, el privilegio; y después, una institución pública de garantía. En nuestro Estatuto de los Trabajadores, versión refundida de 1995, el art. 32 es el encargado de conferir ese privilegio, o preferencia frente a otros créditos del empresario deudor común. Mientras que el art. 33 establece, prosiguiendo precedentes anteriores, la institución de garantía, que es el llamado precisamente Fondo de Garantía Salarial, organismo público que asume créditos por salarios y por indemnizaciones debidas por extinción del contrato, caso de insolvencia del empleador. El mismo esquema presenta, en el Derecho Internacional del Trabajo, el Convenio 173, OIT, de 1992. También, la aun vigente Directiva Comunitaria 80/987/CEE, aunque en la misma sólo se ha retenido la segunda modalidad: protección por una institución de garantía. En las líneas precedentes se estudia ambas figuras, y primordialmente se ofrece una información jurisprudencial sobre su significado y utilización. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 199