El derecho privado estatal y la economía: el derecho comercial

Publicado en: J. Basedow / D.P. Fernández Arroyo / J.A. Moreno
Rodríguez (dirs.), ¿Cómo se codifica hoy el derecho comercial
internacional? (Thomson Reuters, 2010)
El derecho privado estatal y la economía:
el derecho comercial como una amalgama
de legislación pública y privada*
Jürgen BASEDOW**
Sumario: I. Comentarios preliminares.- II. De los usos al positivismo: una
breve historia del derecho de los negocios: 1. El law merchant; 2. El giro
positivista;
3.
El
mantenimiento
de
compuertas
para
los
usos;
4.
Conclusión.- III. Tipos de reglas no estatales que rigen la vida económica: 1.
Los usos espontáneos 2. Los usos y la elaboración normativa generadas
privadamente; 3. Los usos y las reglas privadas para evitar la intervención
del Estado; 4. Los usos y las reglas privadas apoyadas por el Estado.- IV. Las
funciones del derecho estatal: 1. El derecho dispositivo; 2. Los derechos
reales; 3. El derecho de protección del mercado; 4. El derecho para cubrir
los fallos del mercado.- V. Conclusiones: el derecho comercial como una
amalgama privado-pública.
I. Comentarios preliminares
La legislación privada ha jugado siempre un rol significativo en la vida económica. Es
por esto que vale la pena examinar las formas particulares de este fenómeno, las
razones para su existencia y su interacción con el derecho estatal. Una investigación de
este tipo no consiste meramente en una mirada sesgada a un sector aislado de la
sociedad ya que, desde una perspectiva sociológica, la economía no puede ser
concebida como algo diferente de la sociedad. Antes al contrario: es un subsistema de
*
Este artículo fue publicado originalmente en inglés en la AJCL, vol. 56, 2008, pp. 703-721. La traducción
para este volumen fue realizada por Diego P. FERNÁNDEZ ARROYO. **
Profesor de la Universidad de Hamburgo. Doctor honoris causa de la Universidad de Estocolmo. Master
en derecho por la Universidad de Harvard. Director del Instituto Max Planck para el Derecho Internacional
Privado y Comparado (Hamburgo). Miembro Honorario de la ASADIP. la sociedad, como la religión o la educación, la política o la movilidad. El pensamiento
económico o, en otras palabras, la búsqueda de un uso eficiente de los recursos
escasos, penetra todos los sectores de la sociedad. Todos los individuos se ven
afectados al menos en su carácter de consumidores y muchos también lo son como
productores o proveedores de bienes y servicios. De este modo, la economía incluye
virtualmente a todos, en la medida en que el comportamiento de cada uno puede ser
explicado como un esfuerzo para hacer un eficiente uso de los recursos escasos. El
hecho de centrarse en el derecho privado no implica excluir otros aspectos del marco
jurídico de las actividades económicas. Es cierto que la división clásica entre lo público
y lo privado ayuda a explicar los intereses implicados en muchas relaciones y conflictos
jurídicos, así como su propia reglamentación. Pero, al mismo tiempo, lleva a ignorar el
carácter funcional del derecho y la amplia zona gris de superposición e
interdependencia entre el derecho público y el derecho privado, lo cual es
particularmente relevante para el comercio en todas sus escalas y que, por lo tanto, va
a ser tratado en este artículos.
Las observaciones que siguen analizan cuáles son las condiciones favorables o
desfavorables para el surgimiento de reglas privadas o de derecho estatal. En
consecuencia, en primer lugar me ocuparé de la transición histórica desde el derecho
no-estatal al derecho estatal en el ámbito del comercio (parte II), antes de hacer un
inventario de los distintos tipos de reglas no-estatales (parte III), y de las funciones de
los derechos estatales en este marco (parte IV). Dicho inventario permitirá realizar una
evaluación de los factores que favorecen el surgimiento de reglas no-estatales así
como de aquellos que impiden su evolución (parte V).
II. De los usos al positivismo: una breve historia del derecho de los negocios
1. El law merchant
Durante varios siglos que precedieron la fundación de los grandes Estados territoriales
y la era del absolutismo, el derecho mercantil se desarrolló esencialmente fuera de las
cortes señoriales o estatales. El law merchant o ius mercatorum fue administrado por
tribunales establecidos en las principales plazas comerciales, en puertos particulares1,
en ferias importantes como la de Champagne2, o en ciertas islas que, como Oléron o
Gotland (Visby), mantenían una posición clave para el embarque marítimo de la
época3. Estos tribunales no estaban compuestos por juristas sino por miembros de la
comunidad comercial local con experiencia y muy respetados, y basaban sus decisiones
en la práctica y en los usos comerciales, no en la ley como ésta era aplicada por las
cortes del soberano respectivo4. Sus decisiones tenían una validez puramente local en
la jurisdicción correspondiente; sin embargo, los compendios de reglas de algunas de
las plazas más importantes, como Barcelona, Oléron o Visby, se difundieron y se
hicieron conocidos en toda Europa. Si bien su contenido no era idéntico ellos formaron
una estructura común para la resolución de las controversias comerciales.
El éxito de este law merchant se explica por varios factores: el crecimiento del
comercio transeuropeo en la última parte de la Edad Media, la necesidad de
procedimientos rápidos y las carencias de las jurisdicciones existentes5. Europa estaba
dividida en un gran número de territorios casi soberanos cuyas reglamentaciones
locales diferían ampliamente. Los procedimientos en las cortes estatales eran
habitualmente complicados y lentos. El derecho sustantivo era formalista y tenía poco
que ver con las necesidades del comercio. Un ejemplo de esto puede verse en la
exigencia de consideration impedía el efecto obligatorio de las letras de cambio y los
pagarés, lo que era una necesidad imperiosa para la ejecución de las transacciones
celebradas en las principales ferias por comerciantes de paso6.
2. El giro positivista
1
J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Ius mercatorum, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003, p. 30; S.E. SACHS,
“From St. Ives to Cyberspace: The Modern Distortion of the Medieval ‘Law Marchant’”, Am. Univ. Int’l. L.
Rev., vol. 21, 2006, p. 686. 2
H. PIRENNE, La civilisation occidentale au Moyen Age du 11e. au milieu du 15e. siècle, Paris, Puf, 1933,
cit. en ID., Sozial- und Wirtschaftsgeschichte Europas im Mittelalter, 4ª ed., Bern, Francke, 1976, pp. 55
ss.; M. GERMAIN / L. VOGEL, Traité de droit commercial de G. Ripert / R. Roblot, 17ª ed., Paris, LGDJ, 1998,
p. 11, nº 2.0. 3
R. WAGNER, Handbuch des Seerechts, Leipzig, Duncker und Humblot, 1906, pp. 67 ss.; J. SCHWEITZER,
Schiffer und Schiffsmann in den Roles d’Oléron und im Llibre del Consolat de Mar, Frankfurt y otras, Lang,
2007, pp. 12 ss. Las exigencias formales pueden haber sido incluso elevadas comparadas con los tiempos
actuales (ver S.E. SACHS (nota precedente), pp. 740 ss.), pero difícilmente puede dudarse de la necesidad
de procedimientos rápidos si se tiene en cuenta que el comercio era de carácter estacional, es decir, sólo
se llevaba a cabo durante los meses de verano. 4
J.C. FERNÁNDEZ ROZAS (nota 1), p. 30; H. PIRENNE (nota 2), p. 55. 5
J.C. FERNÁNDEZ ROZAS (nota 1), pp. 29, 33-34; H. COING, Europäisches Privatrecht, t. I, München,
Beck,1985, p. 519. 6
Ver R. GOODE, Commercial Law, 2ª ed., London y otras, Penguin, 1995, p. 5. La visión romántica del law merchant tiende a ignorar sus debilidades: la falta de
certeza de los usos registrados de tantas maneras diferentes o no registrados en modo
alguno, las diferencias entre las soluciones de las mismas cuestiones adoptadas en
ciudades vecinas y las lagunas de la práctica mercantil. Según parece, existía mucho
interés en el ámbito de los negocios en contar con mecanismos que pudieran brindar
una más efectiva resolución de las controversias comerciales. Tales soluciones se
hicieron posibles cuando Estados con gran territorio comenzaron a desarrollar una
activa política en materia económica.
En la última parte del siglo XVII, Francia asumió el liderazgo. Como parte de su
programa mercantilista, COLBERT no sólo construyó caminos y canales sino que también
unificó las medidas y las leyes comerciales. La Ordonnance sur le commerce de terre
de 1673 y la Ordonnance de la marine de 1681 son los precedentes de la codificación
del derecho comercial en Europa7 y pueden ser considerados los primeros pasos en su
“nacionalización”8. Inglaterra siguió el modelo francés a mediados del siglo XVIII,
cuando la práctica mercantil fue incorporada al common law. Esto se atribuye
generalmente a LORD MANSFIELD quien es en consecuencia tenido como el “fundador
del derecho comercial inglés”9. La mayoría de los demás países europeos, que estaban
menos desarrollados, no siguieron esta línea hasta el siglo XIX10. Pero el resultado ha
sido el mismo prácticamente en todos lados: el derecho comercial ya no es un cuerpo
autónomo de reglas sino una parte del derecho estatal.
La transformación de la autorregulación comercial en derecho estatal puede ser
atribuida a los cambios de amplio alcance que se produjeron en el contexto histórico:
la consolidación de los Estados-nación generó un vivo interés de los gobiernos
nacionales en la rentabilidad de las operaciones económicas y en la prosperidad, pero
sólo al interior de sus propios territorios. Los gobiernos mercantilistas adoptaron
medidas para mejorar la situación interna, no para aumentar la riqueza de otras
naciones. El desarrollo de la infraestructura de transporte dentro del país ayudó a crear
relaciones comerciales allí donde no había existido un mercado nacional. La unificación
de un marco específico para la vida comercial, incluyendo el derecho de los negocios,
fue un paso adicional en esta dirección. El efecto global fue la unificación del marco
7
M. GERMAIN / L. VOGEL (nota 2), p. 13, nº 23. C. SCHMITTHOFF, Commercial Law in a Changing Economic Climate, 2ª ed., London, Sweet & Maxwell,
1981, pp. 4-6. 9
R. GOODE (nota 6) , p. 6. Esta visión tradicional ha sido desafiada en la historia jurídica. J.H. BAKER, “The
Law Merchant and the Common Law Before 1700”, Cambridge L.J., vol. 38, 1979, p. 295. señala que el
common law siempre se ocupó de casos mercantiles y que lo que ocurrió después de 1700 fue un
refinamiento del derecho comercial más que una incorporación del law merchant no estatal. 10
J.C. FERNÁNDEZ ROZAS (nota 1), pp. 38-39; H. COING (nota 5), p. 521. 8
jurídico del comercio a escala nacional y el ajuste del ámbito de aplicación del derecho
al tamaño de los nuevos territorios, es decir, al alcance de los mercados en expansión.
3. El mantenimiento de compuertas para los usos
La transposición de los usos mercantiles al derecho estatal nunca fue absoluta o
completa, ni tampoco el derecho mercantil estuvo ligado al Estado en el mismo grado
que el derecho privado general. Las prácticas y los usos mercantiles no codificados
siguen jugando un rol importante, si bien generalmente se apoyan en el uso de
instrumentos escritos particulares y no surgen espontáneamente del espíritu común de
la comunidad de comerciantes como lo hacían en la Edad Media. Pero la transición del
mero hábito a la conducta exigible sigue produciéndose normalmente en la mayoría de
los sistemas jurídicos.
En derecho inglés, los usos adquieren los efectos de un acuerdo implícito entre
las partes11. Esta concepción es compartida por los derechos francés12 y alemán13. La
incorporación implícita puede resultar problemática si una de las partes no conoce el
uso en cuestión. Tanto el derecho alemán como el francés distinguen una segunda
categoría de usos, los cuales son conocidos por el conjunto de un sector de la actividad
económica, aunque no necesariamente por las partes implicadas, y aplicados
voluntariamente por los comerciantes de manera uniforme. Los usos mercantiles de
este tipo son vinculantes para las partes incluso si ellas no los conocen, y se aplican
con preferencia respecto de las disposiciones del derecho estatal aplicable de carácter
dispositivo pero no a las de carácter imperativo14. De este modo, las compuertas para
los usos comerciales, existentes y en evolución, están todavía considerablemente
abiertas.
Se han concebido algunos mecanismos procesales para asegurar que las cortes
estatales puedan averiguar y validar esos usos. Por ejemplo, los tribunales comerciales
inferiores del sistema judicial francés están compuestos de jueces legos provenientes
11
R. GOODE (nota 6), pp. 14 y 94. J.B. BLAISE, Droit des affaires, Paris, LGDJ, 2ª ed., 2000, p. 33, nº 51; M. GERMAIN / L. VOGEL (nota 2), p.
26, nº 50 (refiriéndose a “usages conventionnels”). 13
Ver § 346 del Código de comercio alemán; K. HOPT, en: Baumbach / Hopt, Handelsgesetzbuch,
München, Beck, 32ª ed., 2006, p. 346, nº 2. 14
Ver K. HOPT (nota precedente), § 346, nº 10; K. SCHMIDT, Münchener Kommentar zum
Handelsgesetzbuch, 5, 2001, § 346, nº 34, 37 y 38; J.B. BLAISE (nota 12), p. 33, nº 51. El mismo resultado
es propugnado por M. GERMAIN / L. VOGEL (nota 2), p. 27, nº 51, quienes sostienen que el ámbito de
aplicación del derecho estatal dispositivo debe reducirse cuando existen usos del comercio potencialmente
en conflicto. En consecuencia, estos autores hablan de un efecto suplementario de los usos del comercio
en relación con el derecho estatal de carácter dispositivo. 12
de la comunidad de los negocios15. Se supone que los tribunales franceses conocen los
usos comerciales sectoriales16. Obviamente, el importante papel de la gente de
negocios en los tribunales de primera instancia ayuda a cumplir con esta expectativa.
La situación en Alemania es similar: muchos tribunales regionales han establecido salas
especiales para materias comerciales. Dichas salas están compuestas por un juez
profesional como presidente y por jueces legos17. Mientras los usos comerciales son
considerados generalmente como un hecho que debe ser probado por las partes, estas
salas pueden determinar tales usos sobre la base de sus propios conocimientos
prácticos18.
4. Conclusión
En suma, puede decirse que el movimiento de codificación del siglo XIX no ha llevado
muy lejos la transformación de los usos mercantiles en derecho estatal. Más bien
pareciera que al final de ese siglo se dejó un espacio considerable para el surgimiento
de nuevos usos. Si la impresión actual del derecho comercial difiere de estos datos
puede deberse a dos razones.
En primer lugar, los usos comerciales actuales ya no surgen espontáneamente
de la conducta descoordinada de ciertos círculos de negocios. Durante los últimos cien
años, los intereses del mundo de los negocios han sido organizados en asociaciones
que representan a los proveedores de ciertos bienes y servicios o los intereses
empresariales en general. Estas asociaciones empresariales tratan cuestiones nuevas
de un modo deliberado y racional, a menudo en un estadio evolutivo muy temprano,
cuando todavía no existe experiencia práctica disponible al respecto. Los actores ya no
son comerciantes sino empleados de firmas y de asociaciones empresariales que son
egresados de escuelas de negocios y de facultades de derecho. Como respuesta a los
nuevos problemas, ellos redactan condiciones generales de los contratos mucho antes
que puedan detectarse hábitos y costumbres de manera independiente.
La segunda razón es el surgimiento a gran escala de normas imperativas en el
ámbito de los negocios. Este surgimiento es en parte una reacción del derecho estatal
a la ya mencionada acción unilateral deliberada que frecuentemente desequilibra las
15
Ver el art. L. 411-1 del Code de l’organisation judiciaire; J.B. BLAISE (nota 12), p. 34, nº 53; para las
peculiaridades procesales ver el art. 853 del Nouveau code de procédure civile; S. GUINCHARD / F. FERRAND,
Procedure civile, 28ª ed., Paris, Dalloz, 2006, p. 875. 16
J.B. BLAISE (nota 12), p. 32. 17
Ver §§ 93 y, en particular, 105 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). 18
§ 114 GVG; K. HOPT (nota 13), § 346, nº 13. relaciones comerciales. En particular, es una respuesta al poder monopólico, el cual,
como consecuencia de la revolución industrial, es un fenómeno constante en algunos
sectores de la economía, especialmente en los grupos industriales, y un peligro
permanente en otros.
III. Tipos de reglas no estatales que rigen la vida económica
Las observaciones anteriores muestran que la tradicional dicotomía entre usos y
derecho estatal ya no alcanza para entender la multitud de reglas que gobiernan la
vida económica. La distinción puede ser satisfactoria desde el punto de vista de la
soberanía estatal, pero carece de sentido desde una perspectiva funcional y es
claramente simplista en relación con la variedad de forma y contenido del derecho
comercial. Un inventario del derecho no estatal existente ofrece un amplio espectro de
reglas que emanan de la cooperación entre “legisladores” públicos y privados19.
La lista que sigue incluye ocho diferentes tipos de reglas –cuatro de la parte no
estatal, por un lado, y otras cuatro de la parte estatal, por otro, que serán tratadas en
el apartado IV–. Esta lista puede ser menos esquemática y clara que la dicotomía que
opone los usos al derecho estatal, pero espero que esté más cerca de la realidad de las
reglas y de las funciones de las disposiciones jurídicas que son relevantes para la vida
comercial. La lista comprende: 1) usos espontáneos, 2) usos generados, 3) usos para
evitar la intervención del Estado, 4) usos apoyados por el Estado, 5) derecho estatal
dispositivo, 6) derechos reales, 7) derecho de protección del mercado, y 8) derecho
para cubrir los fallos del mercado. En esta lista el término “usos” es utilizado como
sinónimo de elaboración privada de reglas. Tal terminología puede dar lugar a
malentendidos y problemas pero refleja la transición gradual desde las reglas privadas
elaboradas a conciencia hasta lo que se considera como usos después de una o dos
generaciones.
1. Los usos espontáneos
La forma tradicional de usos consiste en reglas no escritas surgidas de, y observadas
por, la práctica comercial. La “fertilidad de la mente empresarial”20 ha producido
19
20
J. KÖNDGEN, “Privatisierung des Rechts”, Archiv für civilistische Praxis (AcP), vol. 206, 2006, pp. 479-505. R. GOODE (nota 6), p. 14. constantemente nuevas formas de transacciones y las reglas necesarias para su
implementación. En el derecho medieval, la conformidad de los comerciantes con estas
reglas precedía a su toma en consideración por los tribunales y a su posterior
codificación. Los usos espontáneos de aquellos días eran un cuerpo de reglas no
escritas difundidas por comunicación oral. Se trataba de una cuestión de necesidad,
dado que la sociedad medieval era ampliamente analfabeta; ni siquiera el patrón de un
buque era capaz de leer y escribir21.
La invocación de tales usos espontáneos se ha vuelto rara en los litigios de hoy
22
en día . Esto se debe a los profundos cambios en el ambiente social y económico. La
moderna comunicación empresarial es llevada a cabo comúnmente por escrito. Las
estrategias empresariales se inclinan por transacciones estandarizadas que son
cuidadosamente planeadas por asesores experimentados que redactan todo tipo de
reglas anticipándose a todo tipo de situaciones y conflictos. Estas reglas constituyen la
base de lo que más tarde puede convertirse en usos (ver infra 2). Aunque los usos
espontáneos pueden no haber desaparecido totalmente, su relevancia es marginal en
la sociedad moderna.
2. Los usos y la elaboración normativa generados privadamente
La racionalización de la vida y la conducta empresarial señalada más arriba puede
observarse tanto a nivel nacional como internacional. Donde más claramente se
evidencia es en la elaboración privada de reglas que se produce en el marco de la
Cámara de Comercio Internacional23. En particular, los Términos comerciales
uniformes, más conocidos como Incoterms24, y las Reglas y usos uniformes para los
créditos documentarios (RUU)25, gozan de aplicación mundial. Cuando los términos
mercantiles tales como FOB o CIF son empleados en las transacciones internacionales,
ellos son interpretados a la luz de los Incoterms salvo que se haya hecho una
21
M. PAPPENHEIM, Handbuch des Seerechts, t. 3, Leipzig, Duncker und Humblot, 1918, p. 209; L.
GOLDSCHMIDT, Universalgeschichte des Handelsrechts, 3a ed., Stuttgart, Enke, 1891, p. 342. Los
propietarios de barcos empleaban habitualmente escribientes para el papeleo indispensable, sobre todo,
para la emisión de conocimientos de embarque. Ver COSTA, “La copia rilasciata dallo scrivano come forma
embrionale di polizza di carico”, Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. 201, 1981, p. 187. 22
Un estudio sistemático de la práctica de los tribunales civiles alemanes reveló sólo media docena de
decisiones de este tipo durante un período de veinte años, la mayoría de las cuales no estaban muy bien
razonadas. Ver J. BASEDOW, “Handelsbräuche und AGB-Gesetz – Spontane Regelbildung im Zeitalter
kodifiziert Usancen”, Zeitschrift für das Gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (ZHR), vol. 150, 1986, pp.
469 ss., concr. 477. 23
Ver www.iccwbo.org 24
Incoterms 2000. 25
ICC Pub. n° 600, 2006. referencia específica a otra definición26. Respecto al crédito documentario la
importancia de las RUU puede calificarse de absoluta, ya que los bancos rechazan
participar en tales operaciones sobre una base diferente27. El reconocimiento general
de estos cuerpos de reglas no cayó del cielo sino que se ha ido desarrollando a través
del tiempo. Inicialmente, los Incoterms y las RUU no eran más que un intento de
reconciliar
comprensiones
nacionales
divergentes
mediante
un
compromiso
internacional deliberado. La utilización continuada de estos compromisos como una
referencia en las negociaciones internacionales y en la educación profesional de
operadores comerciales y de banqueros, los ha transformado paulatinamente en usos
comerciales en el transcurso de una o dos generaciones.
Reglas
elaboradas
privadamente
de
similar
importancia
se
han
ido
desarrollando en el campo de los estándares técnicos. Instituciones privadas como el
Deutsches Institut für Normung (DIN), el Comité Européen de Normalisation (CEN) y la
International Organisation for Standarisation (ISO) desarrollan continuamente nuevos
estándares, a la vez que armonizan los existentes28. La no adecuación a dichos
estándares puede desencadenar la responsabilidad jurídica bajo el derecho estatal, por
ejemplo en contratos de construcción o en materia de responsabilidad por los
productos, aunque los estándares no puedan invocar ninguna autoridad estatal29. Los
tribunales no aplican estas reglas privadas como tales. Más bien, los estándares
técnicos sirven como guías cuando debe determinarse el estándar exigido de cuidado
debido por productores y constructores. El resultado práctico es, sin embargo, que las
reglas de conducta en las relaciones privadas de la sociedad son establecidas por
entidades privadas y no por el Estado.
Otro campo de elaboración privada de reglas se refiere a la gobernanza
empresarial. En años recientes, se ha sentido la necesidad en varios países de codificar
obligaciones de cooperación y transparencia aplicables a los consejos de dirección de
las compañías y a otras personas vinculadas. Como resultado, se han adoptado código
de buenas conductas. Aunque tales códigos son de naturaleza totalmente privada, en
26
Bundesgerichtshof (BGH, Corte Federal alemana), 18 de junio de 1975, RIW, 1975, p. 578; K. SCHMIDT
(nota 14), § 346, n° 113. 27
K. HOPT (nota 13), y anexo (11) ERA, Einleitung n° 5 y 6. HOPT considera que las RUU son parcialmente
usos comerciales y parcialmente son incorporados en el contrato por acuerdo tácito de las partes. 28
J. KÖNDGEN (nota 19), pp. 483-485. Para los orígenes, ver M. VEC, Recht und Normierung in der
Industriellen Revolution. Neue Strukturen der Normsetzung in Völkerrecht, staatlicher Gesetzbung und
gesellschaftlicher Selbstnormierung, Frankfurt, Klostermann, 2006. 29
BGH, 4 de marzo de 1997, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1997, pp. 1853 ss., esp. 1854, II/2;
Oberlandesgericht (OLG) Celle, 10 de octubre de 2005, Versicherungsrecht (VersR), 2007, pp. 253 ss.,
esp. 254; G. WAGNER, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 5, 4a. ed., 2004, § 823,
n° 442 y § 836, n° 22. algunos países como Suiza30, el Código de gobernanza empresarial alemán tiene una
base legal y deberíamos por lo tanto referirnos a él como un instrumento mixto
público/privado como los que trataremos más abajo en el punto 431. Fuera del apoyo
estatal, el respeto de los códigos de gobernanza privados es monitoreado por las
instituciones del mercado de capitales. La necesidad de las empresas de obtener
dinero fresco ofrece generalmente un fuerte incentivo para ese respeto.
Un cuarto grupo de reglas privadas que debe mencionarse en este contexto
se refiere a la contabilidad. El International Accounting Standars Board, fundado en
2001 y basado en Delaware, está compuesto por miembros provenientes de diversos
países. En tanto que institución privada se encarga de desarrollar estándares globales
de contabilidad para que sirvan como parámetro común para la evaluación de las
empresas en los mercados de capitales32. Los International Financial Reporting
Standards (IFRS) son concebidos para servir como base para la clasificación de las
empresas en las bolsas de valores. Cuando su función ya había sido aceptada por la
Unión Europea33, la American Securities Exchange Commission (SEC) todavía estaba
trabajando para la admisión de los IFRS34. Así, aunque los IFRS son de naturaleza
absolutamente privada están dirigidos a ser reconocidos por los Estados y, por lo
tanto, pueden ser clasificado como usos que cuentan con apoyo estatal.
Un último ejemplo, que cubre un amplio sector de la vida, se encuentra en el
derecho deportivo. Es de sobra conocido que el acceso de los atletas profesionales a
sus ocupaciones y sus transferencias de un empleador a otro están totalmente
reguladas
por
reglas
privadas
establecidas
por
asociaciones
nacionales
e
internacionales en cada sector respectivo35. Estas asociaciones también deciden acerca
de la información que se brinda al público a través de derechos de transmisión
televisiva. Además, ellas ejercen un considerable poder excluyendo de su profesión a
los protagonistas de escándalos de dopaje.
30
Economiesuisse, Código suizo de buenas prácticas para la gobernanza empresarial (2002),
www2.eycom.ch/corporate-governance/reference/pdfs/10/en.pdf 31
Según el § 161 de la Aktiengesetz, los órganos de dirección y supervisión de una sociedad por acciones
debe hacer una declaración anual de que ella cumple el Deutscher Corporate Governance Kodex o bien
que no cumple con alguna de sus recomendaciones. Este código alemán es publicado en el diario oficial
(Bundesanzeiger). Ver www.corporate-governance-code.de 32
Ver www.iasb.org; cf. C. LUTTERMANN / K. LUTTERMANN, “IFRS, Kultur und Internet: Eine ‘Weltsprache’ der
Rechnungslegung?”, RIW, 2007, p. 434. 33
Reglamento 1606/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la
aplicación de las normas internacionales de contabilidad. 34
Ver los anuncios de la SEC sobre nuevas medidas en relación con los IFRS, 1 (2007), en:
www.iasb.org/nr/rdonlyres/89DF9814-9F5E-431F-AD77-0C555C2049E8/0/SECannouncement24April2007.
pdf 35
Ver, por ejemplo, el Reglamento sobre el estatuto y la transferencia de jugadores de la FIFA, en:
http://es.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/06/30/78/statusinhalt_es_122007.pdf 3. Los usos y las reglas privadas para evitar la intervención del Estado
Algunas veces los legisladores privados emprenden sus actividades con el objetivo de
anticiparse a una legislación o reglamentación estatal. Un ejemplo es la reciente
modificación del Deutscher Corporate Governance Kodex, disponiendo la revelación de
toda remuneración de los miembros de los consejos de administración36. Esta
modificación buscaba poner un punto final a la discusión política acerca de la
remuneración de los directivos.
Otros ejemplos pueden encontrarse en el derecho de los contratos de seguros.
Según el common law inglés, el asegurado pierde la cobertura garantizada por la póliza
en caso de incumplimiento de una garantía37. En 1980, la English Law Commission
sugirió que se realizara una reforma legislativa a fin de proteger al asegurado de las
gravosas consecuencias de esa norma38, pero sus recomendaciones no fueron tenidas
en cuenta. Lo que los consumidores recibieron en su lugar fueron declaraciones autoreguladoras y un código de conducta adoptados por la Asociación de Aseguradores
Británicos39. En estos instrumentos los aseguradores se comprometían a no invocar las
reglas de common law mencionadas. En los años siguientes se expresaron dudas sobre
si los códigos empresariales de este tipo son respetados en la práctica hasta que
finalmente, en diciembre de 2001, el gobierno del Reino Unido anunció que en el
futuro tales materias serían reguladas por la Financial Services Authority y de este
modo quedarían sometidas a la coerción estatal40.
El uso de información genética para el cálculo de riesgos en seguros de salud y
de vida es otra de las áreas en las cuales las reglas privadas parecen ser superiores al
derecho estatal. En varios países europeos la industria aseguradora se ha
comprometido, ya sea unilateralmente o a través de acuerdos con los respectivos
gobiernos, a no hacer uso de datos genéticos para el cálculo de los riesgos41.
36
37
38
Supra, nota 31, parte 4.2.4. M. CLARKE, The Law of Insurance Contracts, 4a. ed., London, LLP, 2002, p. 653, parte 20-6 C. Law Commission of England and Wales, Insurance Law: Non-Disclosure and Breach of Warranty, Cmnd.
8064, 1980. 39
Ver R. HODGIN, Insurance Law. Text and Materials, London, Cavendish, 1998, p. 13. Ver también pp.
241 y 399. 40
M. CLARKE, Policies and Perceptions of Insurance Law in the Twenty-First Century, Oxford, OUP, 2005, p.
60. Ver también el Consultation Paper n° 182 de la Law Commission, 2007, pars. 1 y 21, disponible en:
www.lawcom.gov.uk/docs/cp182_web.pdf 41
Ver “Genomanalyse und Privatversicherung – Stellungnahme des Max-Planck-Institut für ausländisches
und internationales Privatrecht”, RabelsZ, 2002, pp. 116 ss., 122 (Francia), 123 (FInlandia), 124 (Reino
Unido) y 128 (Suecia). La industria aseguradora alemana extendió su declaración previa en 2004. Ver
www.gdv.de/hauptframe/index.jsp?navi=themen La elaboración de reglas privadas y los usos dirigidos a evitar la intervención del
Estado pueden tener una existencia frágil. Normalmente son impuestos a iniciativa de
líderes del sector empresarial respectivo pero no se fundan en un amplio consenso. De
este modo, difícilmente pueden ser calificados como usos comerciales, y las violaciones
por miembros individuales del grupo respectivo son casi inevitables. Como resultado de
esto, los reclamos de una reglamentación estatal no son fáciles de eliminar. Como se
demuestra con el ejemplo del mercado asegurador británico, estos reclamos tienen
todo para ser exitosos tarde o temprano.
4. Los usos y las reglas privadas apoyadas por el Estado
La recepción de reglas privadas en el derecho estatal es un hecho conocido desde hace
muchos años. En las relaciones internacionales de negocios, un ejemplo destacado es
ofrecido por las llamadas Reglas de La Haya sobre conocimientos de embarque, una
convención internacional adoptada en Bruselas en 1924. El borrador de esta
convención fue preparado por una institución privada, la International Law Association,
en La Haya, en 1921. En un principio estaba pensado para servir como modelo a ser
incorporado en los futuros conocimientos de embarque. Sin embargo, rápidamente se
constató que los transportistas no se ajustaban a dichas reglas. El borrador de La Haya
fue entonces transformado en una convención internacional vinculante la cual, en su
apogeo, llegó a regir alrededor del ochenta por ciento del transporte marítimo
internacional42.
La cooperación entre el sector privado y el sector público parece haberse vuelto
más sutil en los últimos años. Ya he citado el ejemplo del Deutscher Corporate
Governance Kodex43. Según el § 161 de la Aktiengesetz, de dicho Código no surge
ninguna obligación jurídica salvo el deber del consejo de administración de declarar su
intención de ajustarse total o parcialmente al mismo. La presión ejercida por analistas
e inversores institucionales puede ser lo bastante fuerte como para asegurar el
cumplimiento del Código. En relación con sus balances anuales, muchas empresas
estarán interesadas en hacer uso de los IFRS, ya que esto les permitiría ser incluidas
en las bolsas de valores tanto dentro como fuera de la Unión Europea. Para esto basta
42
J. BASEDOW, Der Transportvertrag, Tübingen, Mohr, 1987, pp. 75 ss.; R. STÖDTER, Geschichte der
Konnossementsklauseln, Hamburg, Hansa, 1954, p. 54. 43
Ver Aktiengesetz (nota 31). con que los Estados Miembros permitan a las empresas preparar sus balances de
conformidad con los IFRS44.
Un último ejemplo aun más notable de la interacción entre los estados y los
sectores privados en la elaboración normativa, puede ser tomado de la industria
europea del gas natural. De acuerdo a la directiva europea correspondiente, los
operadores de los gasoductos deben garantizar el acceso a terceros para la
transmisión de su gas natural. La reglamentación del acceso de terceros sólo se aplica
al sistema de transmisión y distribución. Para las instalaciones de almacenamiento, los
Estados miembros pueden adoptar reglas similares sólo “cuando sea necesario desde
un punto de vista técnico o económico a fin de proporcionar un acceso eficaz a la red
para el suministro de los clientes”45. Contrariamente a lo que puede inferirse del
artículo 19 de la Directiva, los Estados miembros no actúan individualmente sino a
través de la respectiva organización europea, llamada European Regulators Group for
Electricity and Gas (ERGEG). Después de largas consultas, el ERGEG publicó una guía
sobre la materia, la cual fue aprobada por los representantes de las empresas46.
Aunque se dice expresamente que esta guía es “no vinculante”, la misma puede servir
como parámetro para la identificación de abusos de poder dominante de parte de
operadores de almacenamiento de gas, a los fines del artículo 102 TFUE (82 CE). A
solicitud de la Comisión Europea, el ERGEG vigiló la implementación de la guía,
señalando la existencia de “resultados desalentadores”, incluyendo el “cumplimiento
insatisfactorio en áreas claves”, concluyendo con la recomendación de legislación
vinculante sobre el almacenamiento de gas47. Así, por un período de transición, este
sector es regido por una guía no vinculante que fue acordada por el sector privado
pero publicada y controlada por un cuerpo vinculado con el sector público. La frontera
entre el derecho estatal y no estatal no podría ser más borrosa.
IV. Funciones del derecho estatal
44
Ver supra notas 33-34. Ver Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas
comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, arts. 1819(a). 46
ERGEG, Guidelines for Good TPA Practice for Storage System Operators (GGPSSO), 23 de marzo de
2005,
www.ceereu.org/portal/page/portal/ERGEG_HOME/ERGEG_DOCS/ERGEG_DOCUMENTS_NEW/GAS_FOCUS_GROUP/
GGPSSO_2005-03-23_FINAL.pdf 47
ERGEG, Final 2006 Report on monitoring the implementation of the GGPSSO,
www.ergeg.org/portal/page/portal/ERGEG_HOME/ERGEG_DOCS/ERGEG_DOCUMENTS_NEW/GAS_FOCUS
_GROUP/E06-GFC-20-3_GGPSSP_MonitoringImplementation_2006-12-06.pdf 45
A esta altura del análisis vamos a volver a lo que indudablemente es derecho estatal,
es decir, las disposiciones que han sido adoptadas por las instituciones –parlamento,
gobierno, agencias estatales– que están facultadas para ello por el derecho
constitucional respectivo. La interacción entre la influencia pública y la privada que ha
sido observada en los usos apoyados por el Estado y en los usos adoptados para evitar
la intervención estatal, también está presente en el ámbito del derecho estatal. En esta
interacción, la esfera privada suele ser menospreciada tratándola de lobby y
cuestionando la legitimidad de su influencia en la formación de la voluntad soberana
del Estado. La ciencia política ha estudiado esta influencia desde hace mucho tiempo.
Sería posible establecer una fenomenología del derecho estatal, similar a la realizada
respecto del derecho no estatal en el punto III de este trabajo, a la vista de las
diversas formas de interacción con los intereses privados. Pero este no es nuestro
objetivo. La finalidad de esta contribución es encontrar las condiciones que favorecen o
dificultan el surgimiento de reglas no estatales. Desde esta perspectiva, un análisis de
las funciones del derecho estatal puede ser lo más apropiado, ya que el mismo puede
revelar las posibilidades de reemplazar el derecho estatal por reglas privadas. En
consecuencia, esta parte distingue cuatro tipos de derecho estatal según sus funciones
respectivas en los intercambios económicos.
1. El derecho dispositivo
Un tipo común de derecho privado en el campo de las relaciones de negocios es
dispositivo, es decir, su aplicación depende de una u otra manera de la
correspondiente voluntad de las partes privadas. Los juristas conocen bien esta forma
tradicional de derecho dispositivo, susceptible de ser derogado por un acuerdo
contractual; cuando tal acuerdo no existe, el derecho en cuestión se aplica. Sus
disposiciones son, por lo tanto, reglas supletorias que forman una especie de
ordenamiento de retaguardia y que son bien conocidas en la mayoría de los sistemas
jurídicos.
A diferencia de estas disposiciones opt-out (que se pueden descartar) la Unión
Europea ha creado un nuevo tipo de derecho dispositivo consistente en disposiciones
opt-in (que se pueden hacer aplicables). Éstas son aplicadas solamente si las partes
hacen una declaración expresa y afirmativa a tal efecto. Pueden encontrarse ejemplos
en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual y del derecho societario. Para la
protección de las marcas, las empresas pueden solicitar una marca comunitaria,
efectiva en todo el territorio de la UE, en vez de proceder a registrar marcas
territoriales en cada uno de los veintisiete Estados miembros48. Las empresas pueden
ser organizadas bajo la forma de una sociedad europea (SE), que es una creación de
derecho comunitario, en lugar de organizarse de acuerdo a la ley nacional de alguno
de los veintisiete Estados miembros49. En el ámbito del derecho contractual, la
Comisión Europea ha considerado elaborar un llamado instrumento opcional sobre
derecho europeo de contratos que estaría disponible para las partes como una
alternativa al derecho nacional aplicable según las normas correspondientes de DIPr.
Tales disposiciones opt-in dependen de dos condiciones igualmente significativas: la
decisión pública del legislador comunitario de adoptarlas como derecho y la decisión
privada de las partes implicadas de optar por su aplicación50.
La evolución histórica del derecho dispositivo de tipo opt-out se debe a las
inevitables lagunas en los contratos. La figura del contrato completo que prevé todas
las contingencias posibles, usado en el análisis económico, no es más que un punto de
referencia. En la vida real eso no ocurre. Cuando los tribunales tienen que colmar tales
lagunas no piensan en proponer una solución obligatoria que no pueda ser derogada
en futuros contratos, sino en evitar una denegación de justicia. Al colmar dichas
lagunas, sin embargo, ellos pueden tener en mente también contratos futuros, para los
cuales la solución dada al caso presente puede ayudar a evitar largas negociaciones.
Cuando tales reglas son elaboradas por los legisladores, esa es la finalidad que
ciertamente persiguen. Esto significa que la reducción de los costes de transacción es
el objetivo primario del derecho dispositivo.
De ello se desprende que el derecho dispositivo no es indispensable. Cuanto
mayor es la densidad de las reglas privadas, es decir, cuantos más riesgos están
cubiertos por los acuerdos contractuales y demás reglas privadas, menos relevante es
la reducción de los costos que es dable esperar de las reglas dispositivas o, en otras
palabras, menor es la necesidad de ellas. Esto explica la ausencia de reglas estatales
supletorias en áreas tales como el de las letras de cambio, que se caracterizan por
contar con una detallada y comprehensiva regulación privada51. Eso también explica la
48
Reglamento 40/94 sobre la marca comunitaria. Reglamento 2157/2001 sobre el estatuto de la sociedad europea. 50
Un derecho contractual europeo más coherente – Plan de acción, Comunicación de la Comisión al
Parlamento Europeo y al Consejo, COM (2003) 68 final, 12 de febrero de 2003. Para una evaluación
relativa al derecho de los contratos de seguros, ver J. BASEDOW, “Insurance contract law as part of an
optional European contract act”, Lloyds Martitime and Commercial Law, 2003, pp. 498 ss. 51
Ver supra el texto al que acompaña la nota 25. 49
reciente derogación de la Ley alemana de seguros marítimos, la cual había formado
parte previamente del Código de comercio (artículos 778 a 905 de la versión anterior).
Desde que el sector privado, sin excepciones, incorporó en sus contratos conjuntos de
términos tales como los de las Condiciones generales de seguros marítimos de
Alemania52, el derecho estatal relativo a este sector se volvió obsoleto y fue eliminado
del Código por la nueva Ley de contratos de seguros en 200753. Como la nueva Ley se
aplica sólo a los seguros terrestres y no a los marítimos, el legislador ha provocado una
laguna deliberada en el derecho comercial dispositivo, algo bastante raro.
2. Los derechos reales
Según el teorema de COASE, el cometido de los derechos reales es irrelevante cuando
los costes de transacción son igual a cero, porque un uso eficiente de los recursos
resultará en tal caso de la negociación privada54. En consecuencia, el derecho estatal
no debería preocuparse tanto por los derechos reales. Todo podría dejarse librado a la
negociación privada y el Estado sólo se ocuparía de mantener los costes de transacción
en el nivel cero. Desgraciadamente, los costes de transacción nunca son igual a cero
en la vida real. El control de las infracciones en materia de muebles, inmuebles o
propiedad intelectual, una precondición para el proceso de negociación, es complicado
y costoso. Por lo tanto, el corolario del teorema de COASE desarrollado por COOTER y
ULEN está mucho más próximo del mundo real: el uso eficiente de los recursos
depende de cómo se atribuyen los derechos reales55. De esto se colige que los
derechos reales sólo pueden ser establecidos por el Estado. Su reconocimiento no
puede ser dejado al mercadeo entre particulares. De otro modo un comprador no sólo
tendría que negociar con el vendedor sino con un número indefinido de terceros que él
quiere que respeten sus derechos sobre los bienes comprados. Por ello, la definición
del derecho de propiedad, es decir, la medida en la cual los propietarios pueden
poseer, usar, transformar, consumir, destruir, transferir o de cualquier otro modo
excluir a los demás de la propiedad, en una de las funciones básicas del derecho
estatal.
52
Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen, que consisten en particulares conjuntos de reglas
sobre seguros relativos a los barcos (ver el sitio www.tis-gdv.de/tis/bedingungen/avb/see/seehtml) y a la
carga (ver el sitio www.tis-gdv.de/tis/bedingungen/avb/ware/ware.html). 53
Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, 23 de noviembre de 2007, art. 4; según su § 209,
el nuevo contrato de seguros no se aplica a los seguros marítimos. 54
R.H. COASE, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics, vol. 3, 1960, pp. 1 ss. 55
R. COOTER / T. ULEN, Law and Economics, Boston y otras, Pearson Addison Wesley, 4ª ed., 2004, p. 89. 3. El derecho de protección del mercado
La libertad de contratar es la base del comercio y de los negocios y se refiere al objeto
de la negociación, al precio, a la selección de la otra parte, a todos los términos y
condiciones, y a la decisión básica de celebrar el contrato o no. Constituye un
presupuesto tácito para la obtención eficiente de ganancias y también para el
funcionamiento del derecho estatal, los usos y las prácticas. La libertad contractual
sólo puede desarrollar su efecto de potenciar la eficiencia si los actores económicos
pueden elegir entre varias opciones. El objetivo primario del mercado es permitir una
razonable variedad de opciones competitivas. En consecuencia, la protección de dicha
variedad en el mercado, en contra de las restricciones de competencia, ayuda a colmar
de sentido la libertad de contratar y a hacer efectivo el funcionamiento del derecho
contractual y de los usos.
La importancia constitucional de la competencia para la vida económica permite
apreciar mejor el carácter ambivalente de la libertad contractual. Los miembros de un
cártel hacen uso de su libertad de contratar no sólo para reducir sus propias opciones
futuras (lo que es una consecuencia de cada contrato) sino para restringir la libertad
contractual de terceros. Véase el ejemplo de un mercado geográfico sobre el que se
produce un acuerdo entre competidores; esto priva a los consumidores de la elección
entre opciones competitivas y los confronta, en el seno de su propio mercado local,
con un monopolio del proveedor cuya oferta deben aceptar por el juego de la regla “o
lo tomas o lo dejas”. La defensa de la libertad de contratar contra estas restricciones
que afectan a terceros va más allá de la capacidad de reglamentación del sector
privado. Eso le corresponde al Estado. A nivel europeo, la relación entre libertad de
contratar y libre competencia o derecho antitrust se refleja claramente en el artículo
101 del TFUE. Según esta norma, los acuerdos restrictivos no sólo pueden ser
perseguidos en justicia sino que son declaradas absolutamente nulos.
4. El derecho para cubrir los fallos del mercado
Las ganancias eficientes esperadas de las negociaciones libres no pueden ser
alcanzadas en un entorno competitivo si se producen determinadas condiciones
específicas. Estas peculiaridades estructurales son normalmente conocidas como fallos
del mercado56. Los siguientes tipos de fallos del mercado son especialmente relevantes
en el contexto del derecho privado: 1) los monopolios naturales que permiten, entre
otras cosas, a los propietarios de redes de electricidad establecer precios muy altos y al
mismo tiempo excluir toda responsabilidad, por ejemplo en casos de apagones; 2) los
efectos externos, es decir, las consecuencias perjudiciales57 para terceros que no son
tenidos en cuenta por las partes contractuales, como las pérdidas soportadas por
inversores que han creído falos informes de auditoría; 3) la información asimétrica, la
cual es particularmente característica en las transacciones de consumo, donde los
proveedores se sienten mucho más incentivados para anticipar todos los posibles
riesgos de la transacción y, consecuentemente, redactar los contratos y en particular
las condiciones generales con mucho cuidado en su propio beneficio; y 4) las
conductas oportunistas que son habituales en los contratos relacionales o de larga
duración en los cuales las partes generalmente intentan, mediante sus propios actos
después de la celebración del contrato, modificar el equilibrio contractual en provecho
propio.
Estos fallos del mercado no son el resultado de conductas irracionales,
negligentes o frívolas de los actores económicos. Ellos son inherentes a ciertos tipos de
transacciones. En algunos casos, toda la transacción puede resultar afectada; en otros,
sólo partes del contrato como las condiciones generales en los contratos de
consumidores. Si los consumidores tendrían que negociar algún tipo de inmunidad o
una cláusula de elección de foro antes de subir al autobús o de confiar su ropa a la
lavandería, la vida pública se paralizaría totalmente. En la vida cotidiana lo racional es
ignorar esos aspectos jurídicos marginales. Como consecuencia de ello, el derecho
estatal debe conseguir que los términos contractuales desequilibrados redactados por
los proveedores no puedan hacerse efectivos. De estas consideraciones se desprende
que las disposiciones del derecho estatal concebidas para compensar los fallos del
mercado deben ser imperativas.
V. Conclusiones: el derecho comercial como una amalgama privado-pública
56
Para un tratamiento más detallado de la sección siguiente, ver J. BASEDOW, “Economic Regulation in
Market Economies”, en: J. Basedow y otros (dirs.), Economic Regulation and Competition, t. 1, The
Hague y otras, Kluwer Law International, 2002, p. 6. 57
Los efectos externos también pueden ser de naturaleza positiva, como el incremento de ganancias para
el propietario de un inmueble debido al desarrollo del barrio en el que el mismo se encuentra. Lo que se deduce de nuestro estudio es que el marco jurídico de los negocios no
consiste primariamente en derecho estatal, y que en la práctica privada el derecho
estatal no puede separarse claramente de los usos. El cuerpo de reglas aplicables a los
negocios muestra una mezcla multifacética de normas originadas en la iniciativa
privada, pública o en la cooperación de ambas. No sería correcto afirmar la
predominancia de la elaboración normativa privada respecto de la pública en los
tiempos recientes. Pueden observarse actividades en ambos lados y la consecuencia de
ello es la progresiva desaparición de la línea que divide las actividades normativas
privadas de las públicas.
El
impacto
creciente
de
la
elaboración
normativa
privada
provoca
inevitablemente la cuestión de su legitimidad. Esta cuestión es considerada a veces la
clave de la auto-regulación en la ciencia jurídica58. La teoría jurídica tradicional no deja
espacio a la auto-regulación en tanto que fuente independiente del derecho59. Existen
numerosos intentos de conferir autoridad jurídica a las reglas privadas. Algunos de
ellos subrayan la observación de facto o la aceptación de esas reglas de parte de la
mayoría de los intereses implicados en un sector determinado; otros destacan la
participación de esos intereses en el proceso de codificación del derecho. Tal como son
elaboradas, todas esas teorías coinciden en reconocer lo que puede ser considerado
como la naturaleza binaria del derecho de los negocios, el cual tiene tanto “raíces
autoritarias como anárquicas”60.
Hay pocas esperanzas de que las disputas acerca de los fundamentos teóricos
del derecho en general y del derecho no estatal en particular puedan alcanzar un
consenso alguna vez. La elaboración normativa privada es una realidad, aunque no hay
ninguna duda de que el Estado puede interferir en las reglas privadas en cualquier
momento a través de la legislación pertinente o de las decisiones judiciales. Dado el
riesgo de parcialidad inherente en las reglas privadas, tal intervención estatal puede
resultar necesaria para restablecer el equilibrio de derechos y obligaciones. En este
contexto, es tan útil identificar las condiciones que favorecen el surgimiento de reglas
privadas como aquellas que hacen indispensable el derecho estatal. Los ejemplos
dados más arriba indican que hay algunas materias que son dejadas al derecho estatal
por necesidad, pero que en otras la regulación privada presenta ventajas
comparativas. Así, las disposiciones imperativas necesarias para la protección de los
58
G. BACHMAN, Private Ordnung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2006, p. 159; cf. J. KÖNDGEN (nota 19), p. 521. K. SCHMIDT, “Lex mercatoria: Allheilmittel? Rätsel? Chimäre?”, en: J. Murakami y otros (dirs.),
Globalisierung und Recht, Berlin, De Gruyter, 2007, pp. 153 ss., concr. 165. 59
60
Ibid., p. 168. mercados o para la subsanación de los fallos del mercado sólo pueden ser adoptadas
por el derecho estatal. Del mismo modo, ninguna alternativa privada está disponible en
el campo de las normas sobre derechos reales. La adopción de reglas contractuales
dispositivas por el Estado es menos urgente.
¿Cuáles son los factores que determinan el éxito de la codificación privada? Uno
de ellos es el carácter internacional de las cuestiones en estudio. El derecho estatal
puede ocuparse de reglamentar tales cuestiones, así como puede deducir la
reglamentación de las diversas convenciones de derecho uniforme o a través de la
técnica de “nacionalizar” las situaciones transnacionales mediante las normas de
conflicto. Pero las posibilidades del derecho estatal de brindar un marco jurídico
estable y confiable son mucho más limitadas en los negocios internacionales que a
nivel nacional. En los distintos países los tribunales aplican normas procesales y
normas de conflicto diferentes, y ambas tienen un fuerte impacto en la resolución de
un caso. El éxito internacional de los Incoterms y de las Reglas y Usos Uniformes para
los créditos documentarios evidencian la necesidad de reglas comunes más allá de las
convenciones sobre venta internacional. Más recientemente, la globalización de los
mercados de capitales ha provocado un movimiento similar como puede deducirse del
éxito de los IFRS.
Esta observación motiva a los “legisladores” privados a continuar su trabajo
respecto de las relaciones internacionales de negocios. Los tribunales arbitrales son –y
los tribunales estatales deberían ser– abiertos de mente respecto de nuevos cuerpos
de reglas tales como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales61 que emergen en el comercio internacional. Concordantemente, la
Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de
1994 ha reconocido explícitamente “los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales”62. La Comisión Europea
propuso permitir a las partes la elección como derecho aplicable de los “principios y
normas de derecho material de los contratos, reconocidos a escala internacional o
comunitaria”63, pero la oposición de algunos Estados miembros provocó que esta
propuesta fuera sacada del compromiso final de las instituciones de la UE. Pero uno de
los párrafos que acompañan al Reglamento de Roma I señala que “el presente
61
UNIDROIT, Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, 2004. Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, arts. 9 y 10, 17 de
marzo de 1994. J. SAMTLEBEN, “Versuch über die Konvention von Mexiko über das auf internationale
Schuldverträge anwendbare Recht”, IPRax, 1998, pp. 385 ss. (texto en 404 ss.). 63
Propuesta de Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), COM (2005)
650 final. 62
Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho
no estatal…”64.
La segunda peculiaridad que parece favorecer la reglamentación privada en
algunos sectores es el conocimiento limitado de las instituciones estatales del ámbito
respectivo. Esta razón explica el alcance amplio de la reserva de las instituciones
públicas
en
el
área
del
establecimiento
de
estándares
técnicos.
Parecidas
consideraciones puede haber llevado a los gobiernos de varios países a abstenerse de
legislar en materia del uso de datos genéticos en derecho de los seguros y en derecho
laboral. En estas áreas, se requiere una reacción rápida de los legisladores cuando
emergen nuevos desarrollos tecnológicos o descubrimientos científicos.
Esto nos lleva a un tercer factor que favorece el surgimiento de derecho no
estatal, esto es, la necesidad de rapidez en la toma decisiones y/o en la elaboración
normativa. El ejemplo más destacado en este contexto lo brinda el derecho deportivo.
Ni que decir tiene que la decisión sobre una falta cometida en el transcurso de un
partido de fútbol debe ser tomada inmediatamente y no puede ser sometida a un
tribunal estatal. Con el tiempo, las decisiones de los árbitros fueron apoyadas por
reglas
establecidas
por
asociaciones
privadas.
En
la
medida
en
que
la
profesionalización del deporte ha evolucionado, el carácter no estatal de dichas reglas
y de los procedimientos de elaboración normativa se expandieron hacia nuevos
ámbitos tales como el acceso a la profesión o las relaciones empresariales entre las
firmas implicadas en el deporte profesional.
Un cuarto factor que ha conducido a la reglamentación privada es el
corporativismo. La autoridad del derecho estatal siempre se basa en la determinación
política que surge de la sociedad en su conjunto a través de sus representantes en el
parlamento y en el gobierno. La legitimidad democrática brindada por esta discusión
general del derecho estatal (y apoyada por él) se refiere a todos los tipos de derecho,
incluso a aquellas disposiciones que sólo tienen relevancia para sectores o grupo
sociales específicos de la economía. Para los miembros de esos grupos la legislación
estatal, aunque sea de naturaleza democrática, puede parecer como una interferencia
de la sociedad en su conjunto en sus negocios internos. Muchos códigos de conducta,
en especial aquellos relativos a la ética profesional, deben su existencia a la firme
determinación de los grupos sociales de anticipar esas interferencias.
La habilidad de los grupos para regular sus propias materias es una cuestión de
coherencia social. Cuanto más homogénea es la estructura social de tal grupo, mayor
64
Reglamento de Roma I, pár. 13. será su habilidad y su determinación política para ocuparse de sus propios problemas y
evitar la legislación estatal. Desde este punto de vista, el innegable crecimiento de la
elaboración no estatal del derecho, que puede incluso ser considerado un
renacimiento, puede estar indicando una renovada aspiración de la civilización
occidental de una estructura corporativa de la sociedad.