Caso Cervecería Nacional - Alfonso Zambrano Pasquel

JUEZ PONENTE: Dr. ROBERT GUEVARA ELIZALDE
PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DE LO PENAL Y
TRANSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL
GUAYAS.
JUICIO No. 982-2010-B
Guayaquil, 4 de Marzo del 2011; las 11:30:00.VISTOS.- Por efecto del recurso de apelación interpuesto por el
demandante, el Ministerio de relaciones laborales, el Procurador
General del Estado y la Compañía Cervecería Nacional CN S.A.
previo sorteo electrónico de rigor (fs. 2 del cuaderno de la segunda
instancia) llega a conocimiento de esta Tercera Sala de lo Penal y
Tránsito de la Corte Provincial del Guayas, la acción de protección
planteada por el señor Arturo Cervantes Ronquillo, en
representación de sus propios derechos y de los ex trabajadores y
trabajadores de la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. que se
encuentren en su misma situación. Como lo dice la demanda que
obra de fs. 1 hasta la fs. 40 del primer cuaderno de primera
instancia. Aceptada a trámite (fs. 90) luego de ordenar se cite al
accionado ya a todos los interesados con copia de la demanda y
auto inicial recaído en ella, se convocó a audiencia pública para el
día 23 de junio del 2010 a las 10H00, por aclaración necesaria se
difiere (fs. 93). la audiencia pública para el día 7 de octubre del
2010, a las 10H00, que se difiere para el dia 15 de octubre del
2010, a las 10:horas (fs. 95), Obran de autos, las constancias de
las convocatorias. Ulteriormente se agregan los anexos certificados
que obran de fs. 100 y ss., a saber: 1.- De fs. 100 a fs. 111 La
resolución del señor Ex Ministro del Trabajo y Empleo: Abogado
Antonio Gagliardo, de fecha cuatro de julio del dos mil siete,
relativa al “CASO HOLCIM”; 2.-La Contestación que obra a fs. 112,
que recibe los dirigentes de la Cervecería y otros mediante oficio
No. T.3979-SGJ-09-1021, del 1 de abril del 2009, suscrito por el Dr.
ALEXIS MERA GILER, Secretario General Jurídico de la Presidencia
de la República, quien dice expresamente lo siguiente: “…Me refiero
a sus comunicaciones de 3 de febrero y 31 de marzo del 2009,
enviadas al Presidente Constitucional de la República y a ésta
Secretaría
General Jurídica, respectivamente en las cuales
denuncian que no se les habría pagado utilidades a que tendrían
derecho, como ex trabajadores de Holcim, Cervecería Nacional,
Ecuador Bottling Company y Delisoda. ...En este sentido, les
informo que la resolución del reclamo propuesto es
1
competencia1 del señor Ministro del Trabajo y Empleo, de
conformidad con lo que disponen los artículos 107 y 110 del
Código del trabajo, por los que tienen la atribución de
imponer multas correspondientes por el incumplimiento en
el pago de las utilidades, y de resolver las dudas respecto a
la aplicación de las disposiciones referentes a la misma….”.
3.-Copia de una separata de la fs. 44 y 45 del libro escrito titulado:
“ECUADOR: DE BANANA REPUBLIC A LA NO REPUBLICA”.
Editorial DEBATE, página 44 por el presidente de la República,
Economista Rafael Correa Delgado (que consta a fs. 113), en donde
hace una crítica severa al sistema de la “flexibilidad laboral” llamada
tercerización.-4.-Encontramos (fs. 114 a 117) la Resolución No.
1541-07-RA, dictado por la Primera Sala del Tribunal Constitucional,
en el caso signado con el No. 1541-07-RA (EN EL CASO HOLCIM),
dictado el 28 de mayo del 2008, siendo ponente el Dr. Freddy A.
Donoso P.- Que a fs. 123 hasta la fs. 127 vuelta de los autos,
consta la AUDIENCIA PUBLICA, en el que las partes justiciables en
esta especie, hicieron la fundamentación y demostración de sus
pretensiones materiales y procesales.-Que consta de autos la
legitimación de intervención procesal tanto por la Contraloría
General del Estado (fs. 128), como por la Procuraduría General del
Estado (fs. 129). Que consta como prueba, la posición PRO LABORI
de la Procuraduría General del Estado, frente al caso HOLCIM, que
obra en el memorial debidamente certificado de fs. 130 hasta la
fs.135. A fs137 aparece la reinstalación de la AUDIENCIA PUBLICA,
como continuación de la anterior que se suspendió, prolongación en
la que se resolvió ACEPTAR LA DEMANDA, con fecha 22 de octubre
del dos mil diez, a las 10H09. A fs. 138 consta la legitimación que
hace el Ministerio del Trabajo respecto de los defensores suyos que
intervinieron en la audiencia. Ut supra mencionada. Entre las fs. 139
hasta la fs. 144 consta la SENTENCIA dictada, por escrito, de fecha
26 de octubre del 2010, en la que, EN LO PRINCIPAL, DECIDE: “1)
Que el Ministro de Relaciones Laborales Richard Espinoza
Guzmán, violó los derechos que reconocen y garantizan los
artículos 3.1, 11.2. 664, 76. Literal L y 82 de la Constitución
de la República del Ecuador; 2) Dejar sin efecto la
resolución que dictó el Ministerio de Relaciones Laborales,
Richard Espinoza Guzmán, el 7 de julio del 2010, a las
Anótese que el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República ya reconoce la
competencia que tiene y tenía el Ministro de Relaciones Laborales para resolver el
reclamo de los ex trabajadores de Cervecería.
1
2
10H45, dentro del recurso de Apelación No. 41-DTAJ-2010,
mediante la cual se negó el recurso interpuesto por Eduardo
Arturo Cervantes Ronquillo en su calidad de procurador
común de las trabajadores y ex trabajadores de Cervecería
Nacional CN S.A.; y, 3) Ordenar que el Ministro de
Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo,
restituya el derecho afectados, dictando, dentro del mismo
procedimiento, la resolución que ordene y ejecute el pago
de las utilidades reclamadas, tal como lo hizo el mismo
Ministerio en el caso HOLCIM. Sin Costas, ni honorarios que
regular…” (fs. 144). A fs. 146, con fecha 29 de Octubre del 2010,
a las 14H43, comparece al presente juicio constitucional el
ciudadano costarricense, HERNANDO SEGURA BOLAÑOS, en su
calidad de VICEPRESIDENTE y como tal representante legal de
CERVECERIA NACIONAL CN C.A., como tercero con interés
inmediato y directo…”en el mantenimiento del acto que motivó la
presente acción constitucional. Fundamenta su requerimiento, por
revisto en el Art. 12 de la ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional”. Más adelante a fs. 147 comparece el
Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinoza Guzmán, a
interponer RECURSO DE ACLARACION Y AMPLIACION- A fs. 153
hasta la fs. 156, consta el escrito del accionante recurre para que se
AMPLIE la sentencia, dictando para ello un término perentorio “no
mayor de 72 horas”, para que el Ministro de Relaciones Laborales y
Empleo para que cumpla con la sentencia constitucional, bajo
prevención de destitución.- A fs. 157 consta comunicación oficial,
debidamente
registrado en el Registro Mercantil del cantón
Guayaquil, por la cual SE COMUNICA A Hernando Antonio Segura
Bolaños, su REPRESENTACION LEGAL SUPLENTE, por dos años, de
la CERVECERIA NACIONAL CN C.A., a fs. 158 hasta la fs. 162
consta un INFORME EN DERECHO O ALEGATO, DEL TERCERISTA
antes mencionado. Con estos memoriales contentivos de recursos
horizontales se corre traslado a las partes y más interesados (fs.
168), de los cuales el actor contesta el traslado con escrito de fs.
164 hasta la fs. 177. El tercerista CERVECERIA NACIONAL CN
C.A., contesta el traslado a fs. 178 a 179.- A fs. 180 hasta 181 y
vuelta, el juzgador a quo resuelve los recursos horizontales
planteados, que en lo principal se aclara y amplia, la sentencia al
sostener que: “Ordena que el Ministerio del Relaciones
Laborales debidamente representado por
su Ministro
Richard Espinoza, de inmediato cumplimiento a la sentencia
3
dictada dentro del término perentorio de 5 días, bajo
prevenciones de los que establecen los artículos 86 de la
Constitución, 22 y 30 de la ley orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional y 132 del Código
Orgánico de la Función Judicial. Las apelaciones
presentadas en término deberán ser atendidas en el
momento procesal pertinente…” (fs. 181 vuelta).- Mas
adelante a fs. 183, con fecha 22 de noviembre del 2010, a las
16H14, el Juez Primero de Tránsito Adjunto de Pichincha, Dr. César
F. Fabara B. , acepta el pedido de medidas cautelares propuesto por
CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., en contra de la sentencia dictada
por el Juez duodécimo de lo Civil de Guayaquil., dentro de la acción
de protección No. 893-2010-F, Y, ENTRE OTRAS COSAS DISPONE:
“a) La cesación de manera inmediata de los efectos de la
resolución dictada por el juez Duodécimo de lo Civil del
Guayas, dentro de la acción de protección No.893-2010, F,
por lo cual cualquier funcionario, sea judicial o
administrativo, deberá de abstenerse de ejecutar la
indicada resolución; b) Para hacer efectivo lo ordenado se
dispone oficiar inmediatamente con el contenido de esta
resolución, al Ministro de Relaciones Laborales y al Juez
Duodécimo de lo Civil de Guayas para que acaten este fallo;
c) esta medida cautelar tendrá vigencia hasta que la
autoridad correspondiente resuelva de manera definitiva
sobre la violación de derecho alegada por la accionante, tal
como ésta la solicita. En vista de que el procedimiento de
medidas cautelares no contempla dentro de su
procedimiento una fase de citación, no se toma en cuenta
lo manifestado por la accionante en el acápite séptimo de su
escrito de petición de medidas cautelares En todo caso,
también se dispone que una vez que el juez Duodécimo de
lo Civil de Guayas tome conocimiento de esta resolución de
medidas cautelares, comunique al señor Eduardo Arturo
Cervantes Ronquillo, de lo resuelto en el presente auto para
que si es del caso, haga valer sus derechos que creyere le
correspondan. Hágase saber la presente resolución a la
Corte Constitucional conforme a lo establecido en la Ley…”
( cuyo texto completo se puede ver de la sentencia que obra
a fs.184 a 185 y vuelta de los autos.). A fs. 187 hasta la fs.
194, consta que el delegado del Ministro de Relaciones Laborales,
FRANCISCO VACAS DAVILA, interpone, dentro de la especie, con
4
fecha 25 de Noviembre del 2010, a las 16H58, EL RECURSO DE
APELACIÓN en la que pide concretamente: “REVOCAR LA
SENTENCIA APELADA Y EN CONSECUENCIA NEGAR LA ACCION
DE PROTECCION INTERPUESTA POR EDUARDO ARTURO
CERVANTES RONQUILLO, POR CARECER DE FUNDAMENTOS
DE HECHO Y DE DERECHO.”. Igualmente a fs. 195 el Procurador
Común de los accionantes, señor EDUARDO ARTURO CERVANTES
RONQUILLO, interpone recurso de apelación, respecto de que: “-no
obstante fijársele al Ministro un término perentorio para
que cumpla de inmediato con la sentencia- se omite
hacérselo bajo prevención de que en caso de que no cumplir
su Señoría ejecutará integralmente la sentencia dictando
resolución que usted le ordenó que expidiera conforme a lo
dispuesto en el Art. 21 inciso segundo de la ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. La apelación la
interpongo para ante la Corte Provincial de Justicia del
Guayas.”. En el segundo cuaderno procesal de primera instancia
encontramos a fs. 265 y vuelta, la comparecencia de JESSICA
CUMANDA MARMOL BALSECA, como procuradora común de
ex trabajadores de las compañías CERVECERIA ANDINA
S.A., -con sede en Quito- (absorbida por CERVECERÍA
NACIONAL CN. C.A.),BEST PEOPLE S.A.., CF PEOPLE
PROVIDER
SOLUCIONES
EMPRESARIALES
S.A.,
INTERMEDIUM S.A., SEPROMI CIA. LTDA. SERPOLAN S.A.,
SERVICIOS
TEMPORARIOS
INDUSTRIALES
TEMPIN
S.A.,TENILEXPER S.A.,(ANTES RETRATEN S.A.), TOP
LABORAL RECURSOS HUMANOS Y SERVICIOS S.A.,
(MANPOWER)., TRATESA TRABAJO CONTEMPORANEO S.A.,
SOTEM SOLUCIÓN TEMPORAL S.A., entre otras vinculadas
con CERVECERIA NACIONAL CN S.A. quien fundándose en la
sentencia de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial
No. 98 de 30 de diciembre del 2009, página 22, que explica que
entre los diversos efectos que puede tener una sentencia
constitucional, como la que nos ocupa, está el efecto: INTER
COMUNIS: “Alcanzan y benefician a terceros que no
habiendo sido parte del proceso comparten circunstancias
comunes con los peticionarios de la acción”, quien acepta la
sentencia dictada en la especie y señala para ulteriores
notificaciones la casilla judicial No. 3526 del distrito judicial del
Guayas, de las piezas procesales que obran a fs. 266 y ss. Como
parte de su legitimación agregan a partir de fs. 266 y ss., los
5
instrumentos certificados por Notario, de los cuales se viene a
nuestro conocimiento de que, este “nuevo” grupo de ex
trabajadores “CERVECEROS”, se ha constituido en ASAMBLEA la
ciudad de Quito. Así como adjuntan la escritura pública que
comprueba LA FUSION Y ABSORCION SOCIETARIA, AUMENTO DE
CAPITAL Y REFORMA DEL ESTATUTO SOCIAL. De fs. 275 y ss de
los autos, se observa el documento de sorteo para el procedimiento
de recusación que se planteó en contra del juez titular duodécimo
de lo Civil de Guayaquil, por parte del Procurador Común Eduardo
Arturo Cervantes Ronquillo, y la designación del juez temporal: Luis
Alfredo Carrillo Castro que subrogue en el juicio principal.- A fs. 283
y ss., de los autos, encontramos el testimonio de la escritura pública
de PROCURACION JUDICIAL, que CERVECERIA NACIONAL CN. C.A.,
le confiere a los señores abogados: CARLOS ANDRETTA
SCHUMACHER, ALFREDO CONTRERAS YCAZA; GONZALO NOBOA
BAQUERIZO; FRANCISCO ROLDAN COBO; RODRIGO JIJON
LETORT; Y JAVIER ROBALINO ORELLANA. Con “…capacidad
suficiente para interponer, contestar y actuar en demandas
y acciones de todo tipo ante los jueces, tribunales y
autoridades administrativas ecuatorianas, dentro de todos
los procesos iniciados, o que se inicien, por o en contra de
trabajadores, ex trabajadores, sindicatos; o personas
naturales o jurídicas que dentro de éstas acciones
comparezcan a nombre y en representación de alguno de
los anteriores…”.- A fs. 290 y vuelta consta la sentencia del juez
séptimo de lo Civil de Guayaquil, Ab Ángel Jiménez Lescano, que
resuelve con buen criterio las razones por las cuales no opera el
juicio de recusación para los jueces que sustancien un proceso
constitucional e inadmite la demanda de recusación de Eduardo
Arturo Cervantes Ronquillo, en contra del juez duodécimo de lo
Civil.- Como después se encarga del juzgado duodécimo de lo Civil
de Guayaquil, el abogado Alberto Robalino Durán, Eduardo Arturo
Cervantes vuelve a interponer demanda de recusación contra éste
judicial (a fs. 292 y 293). Estas vicisitudes procesales se oscurecen
cuando a fs. 296 a 297 y vta., comparece el Abogado Carlos
Andretta ante la Abogada Mariella Dávila Zambrano, Delegada
temporal del Consejo de la Judicatura Distrito Guayas, a proponer el
incidente de “nulidad de pleno derecho”, respecto de la designación
del juez temporal Luis Carrillo. E igualmente el abogado Andretta
presenta memorial advertivo al juez duodécimo de lo civil,
encargado, (fs. 298), de todo lo cual, sin embargo el referido juez
6
Luis Carrillo emite el auto de fecha 17 de diciembre del 2010, a las
16H35, (fs. 301 y vta.) concediendo los recursos verticales
interpuestos por las partes, y más pormenores. De lo actuado se
observa que Eduardo Arturo cervantes Ronquillo, procurador común
de los trabajadores y ex trabajadores de la CERVECERIA NACIONAL
CN. C.A., comparece a fs. 1 hasta la fs. 39 de los autos con la
determinación histórica de los antecedentes desencadenantes de la
acción ordinaria de protección, sus circunstancias de tiempo, modo,
sujetos y objeto de la misma, a interponer una acción de protección
que tiene por objeto la declaración de la violación de los derechos
constitucionales de él y de los de quienes se encuentren en la
misma situación que yo, firmen o no esta demanda”, puesto que los
efectos de las sentencias en materia de garantías también puede ser
inter comunis, esto es, efectos que alcanzan y benefician a
terceros que no habiendo sido parte del proceso, comparten
circunstancias comunes con los peticionarios de la acción. La
demanda se incoa en contra de la resolución dictada por el
titular del Ministerio de Relaciones Laborales, antes
“Ministerio de Trabajo y Empleo”, Ing. Richard Espinosa
Guzmán, el 7 de julio de 2010, en base a lo disponen los
artículos 88 de la Constitución de la República del Ecuador,
y 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. En vista de que el
artículo 86.3º de la Constitución de la República del Ecuador ordena
que deberán considerarse como “ciertos los fundamentos alegados
por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no
demuestre lo contrario o no suministre información”, y que el
artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional dispone que “se presumirán ciertos los
hechos de la demanda cuando la entidad pública requerida no
demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada,
siempre que de otros elementos de convicción no resulte una
conclusión contraria”, se hace necesario revisar cuáles hechos y
fundamentos no han sido cuestionados, negados o impugnados por
la entidad pública requerida y que, por ende, pueden y deben
reputarse como acreditados. La demanda de protección ordinaria
manifiesta que: “…durante los años 1990 a 2005 la Compañía
Cervecería Nacional CN S.A. incumplió con su obligación legal y
social de distribuir entre sus trabajadores el quince por ciento de
sus utilidades líquidas; que dicha compañía durante ese período de
tiempo declaró ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
7
(IESS) que no tenía bajo su dependencia ningún trabajador y que,
por tal motivo, declaraba anualmente ante la Superintendencia de
Compañías que no entregaba ningún beneficio social a sus
trabajadores; que no obstante dichas afirmaciones ante el IESS y
ante la Superintendencia de Compañías, Cervecería Nacional CN
S.A. en ese período sí declaró que generó utilidades, las mismas
que, luego de las deducciones de ley, fueron distribuidas entre sus
accionistas tal como consta en la documentación presentada a la
Superintendencia de Compañías y de informes del Servicio de
Rentas Interna; que la parte de las utilidades que debieron
distribuirse entre sus trabajadores durante los años 1990 y 2005
asciende a USD $ 90,929,135 00/100, suma que jamás se entregó a
sus legítimos dueños gracias a lo que el demandante denomina la
fórmula de “cero trabajadores”; que dicha fórmula, la formula
“cero trabajadores,” permitió a Cervecería Nacional CN S.A. algo
que resulta imposible de creer e inadmisible desde el punto de vista
de la Constitución, Ley y la moral positiva, esto es, que toda su
cadena productiva, desde la adquisición de la materia prima hasta la
comercialización de los productos, se llevó a cabo sin el concurso o
participación de personas, es decir, gerentes, contadores,
secretarias, obreros, choferes, conserjes, economistas, ingenieros,
administradores, en definitiva, de seres humanos; que la llamada
fórmula “cero trabajadores” consistió en exigir que todo el personal
de la empresa celebre contratos de trabajo con terceras empresas y
no directamente con Cervecería Nacional CN S.A., es decir, con la
empresa para la cual prestaban efectivamente sus servicios
personales, de tal manera que al finalizar el año fiscal, al no tener
formalmente ningún trabajador bajo dependencia, los accionistas de
Cervecería Nacional CN S.A. se apropiaron de la parte de las
utilidades que se debió entregar a quienes contribuían con su
esfuerzo y trabajo a la generación de Cervecerías utilidades, a la
producción y distribución de cerveza en el Ecuador; que Cervecería
Nacional CN S.A., antes Cervecerías Nacional S.A., no distribuyó el
15% de las utilidades que establecía y establece el Código del
Trabajo; que tales empresas, las terceras empresas, fueron
SUDEPER S.A., MASFESA S.A., CASDASE S.A., PERCANEL Cía. Ltda.,
y SOLTRADE Cía. Ltda.; que las terceras empresas mencionadas con
las cuales los trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., antes
Cervecerías Nacional S.A., debían celebrar contratos de trabajo no
eran en realidad “terceras empresas”, es decir, empresas ajenas y
no vinculadas a Cervecerías Nacional S.A., sino que eran
8
controladas directamente por aquella a tal punto que hasta
el lugar que ellas señalaban como su domicilio en el cantón
Guayaquil -el kilómetro 16 de la vía a Daule- era el mismo
que declaraba Cervecería Nacional CN S.A. como el suyo,
configurándose así una simulación, un fraude a la ley, pues, si a la
sazón de estos hechos la legislación laboral ecuatoriana, de
entonces, llegó a permitir, bajo ciertas condiciones y
requisitos, la llamada “tercerización laboral”, dicha opción
partía de la premisa o presupuesto que entre la empresa
receptora del trabajo y las suministradoras del mismo no
había, ni podía haber, vinculación alguna, como fue el caso
de Cervecería; que en definitiva los trabajadores que celebraban
contratos de trabajo con estas supuestas tercerizadoras eran
realmente trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., antes
Cervecerías Nacional S.A.; pues tales empresas eran controladas por
la receptora del trabajo: La Cervecería; que esta situación fue
advertida por los propios auditores externos de Cervecería quienes
plantearon a los ejecutivos de ella que las supuestas tercerizadoras
debían ser consideradas como parte del mismo grupo empresarial
en vista del control que sobre ellas ejercía Cervecería, algo a lo que
la empresa se rehusó; que los ejecutivos de Cervecerías estaban
conscientes de que la fórmula “cero trabajadores” se hacía a
espaldas de la legislación laboral, el mismo que podría en algún
momento ser descubierto por las autoridades; que este régimen
fraudulento terminó en el 2006, cuando Cervecería decidió celebrar
contratos de trabajo directamente con los trabajadores de las
supuestas empresas tercerizadoras; que con fecha 22 de julio de
2008 un grupo de ex trabajadores de Cervecerías presentó,
por intermedio del ahora demandante, una denuncia ante
el Director Regional del Trabajo de Guayaquil, para que
investigue a Cervecería por la falta de distribución de
utilidades entre sus trabajadores durante el período 1990 y
2005; que los informes presentados por el Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social, la Superintendencia de Compañías y el Servicio de
Rentas Internas (SRI), así como las copias de los informes de los
auditores externos y de las comunicaciones cursadas entre
ejecutivos de la propia empresa denunciada, confirmaron que, en
efecto, durante ese período las llamadas empresas
tercerizadoras no fueron tales sino que “eran criaturas de
Cervecerías”, es decir, que quienes aparecían como trabajadores
de estas empresas supuestamente tercerizadoras eran realmente
9
trabajadores de Cervecería; que durante todo ese tiempo, es decir,
entre 1990 y 2005, Cervecería sí generó utilidades para sus
accionistas, y que la suma que debió repartirse a los trabajadores
estos últimos durante el mencionado período de 1990 a 2005
ascendía a US $ 90,929,135 00/100; que, los mismos informes
revelan, que Cervecerías no repartió ese 15% a ningún trabajador;
que tanto la cifra mencionada como el hecho de que las
supuestas empresas tercerizadoras no eran realmente
“terceras empresas” sino que eran controladas por
Cervecería, y que los trabajadores nunca recibieron de
Cervecería utilidad alguna, fueron hechos que nunca fueron
impugnados por La Cervecería durante el procedimiento
administrativo; que el procedimiento administrativo iniciado por el
ahora demandante, en representación de los trabajadores y ex
trabajadores, se encontraba plenamente fundado en la normativa
del Código del Trabajo, los precedentes administrativos y la
jurisprudencia o precedentes constitucionales; que el artículo
104 del Código del Trabajo2 faculta al Director Regional del Trabajo
a iniciar de oficio o a petición de parte una investigación para
verificar si una empresa ha o no cumplido con su obligación de
distribuir el 15% de sus utilidades entre sus trabajadores, y que, de
encontrar que la empresa ha omitido su obligación social de
distribuir entre sus trabajadores la parte que a ellos les corresponde
por concepto de utilidades, el artículo 106 ibídem3 le atribuye la
CODIGO DEL TRABAJO: Art. 104.- “Determinación de utilidades en relación al
impuesto a la renta.- Para la determinación de las utilidades anuales de las
respectivas empresas se tomarán como base las declaraciones o liquidaciones que se
hagan para el efecto del pago del impuesto a la renta. El Ministro de Finanzas, a
petición del Director o Subdirectores del Trabajo o de las organizaciones de
trabajadores de las respectivas empresas, podrá disponer las investigaciones y
fiscalizaciones que estimare convenientes para la apreciación de las utilidades
efectivas. La respectiva organización de trabajadores delegará un representante para
el examen de la contabilidad.
El informe final de fiscalización deberá contener las observaciones del representante
de los trabajadores, y se contará con ellos en cualesquiera de las instancias de la
reclamación.”
2
Nota:
El Ministro de Finanzas y Crédito Público es actualmente el Ministro de Economía y
Finanzas (D.E. 366, R.O. 81, 19-V-2000). Sin que eso cambie la esencia de sus
funciones y de las políticas y obligaciones que debe cumplir, así como de las
atribuciones y facultades que debe implementar a favor de los trabajadores.
3
CODIGO DEL TRABAJO: Art. 106.- Saldo de utilidades no distribuidas.- Si hubiere
algún saldo por concepto de utilidades no cobradas por los trabajadores, el empleador
lo depositará en el Banco Central del Ecuador a órdenes del Director General o
10
potestad de ordenar a la empresa que deposite el monto respectivo
en el Banco Central del Ecuador para luego proceder, el Director
Regional, a realizar las respectivas entregas a los legítimos dueños
de esos dineros; que en 1989 ante ciertas dudas que se habían
presentado sobre la potestad de los jueces de trabajo para conocer
y resolver reclamos de utilidades por parte de ex trabajadores de
una empresa, el pleno de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador,
resolvió4 que: “ Sin perjuicio de las facultades que en el
orden administrativo competen al Director General, a los
subdirectores y a los inspectores de trabajo, los jueces de la
materia tienen competencia para conocer y resolver acerca
de las reclamaciones individuales sobre el pago de
utilidades que plantearen los trabajadores..” que en virtud de
la antes citada resolución, la misma que es de cumplimiento
obligatorio hasta que la legislatura diga lo contrario, los
jueces individuales de trabajo también pueden conocer de
reclamos de utilidades que planteen trabajadores en contra
de una empresa no obstante que dicha competencia recae
principalmente sobre los funcionarios del Ministerio del
ramo; que esta realidad jurídica fue confirmada por el Ministerio de
Trabajo y Empleo, que ahora se denomina “Ministerio de Relaciones
Laborales”, en un caso igual al de ex trabajadores y trabajadores de
Cervecerías, y que fue iniciado por los ex trabajadores de LA
COMPAÑÍA HOLCIM a partir de una denuncia en el sentido de
que la empresa no había distribuido utilidades a sus trabajadores
entre los años 1999 y 2003; que en dicho procedimiento
administrativo los denunciantes probaron, como en el caso de
Cervecería, que la empresa denunciada, es decir, Holcim, controlaba
a un grupo de compañías supuestamente tercerizadoras con las que
los trabajadores habían celebrado contratos de trabajo, y que en
virtud de este sistema Holcim no les había distribuido a los
trabajadores la parte de sus utilidades, tal como lo manda la
Subdirector del Trabajo, en sus respectivas jurisdicciones, a más tardar dentro de los
treinta días siguientes a la fecha en que debió efectuarse el pago, a fin de cancelar
dicho saldo a los titulares. Si transcurrido un año del depósito, el trabajador o
trabajadores no hubieren efectuado el cobro, el saldo existente incrementará
automáticamente los fondos a los que se refiere el artículo 631 de este Código.
4
Ver: El Pleno de La Corte Suprema de Justicia del Ecuador, dicta un fallo en uso de
la facultad que les confería el Art. 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial,
mediante Jurisprudencia de 19 de julio de 1989, publicada que fuera en el Registro
Oficial No. 245 del 2 de agosto de 1989.-
11
Constitución y el Código de Trabajo; que en el procedimiento
administrativo LA EMPRESA HOLCIM esgrimió como defensa que
los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Empleo no eran
competentes para conocer y resolver del reclamo de los ex
trabajadores, pues dicha competencia, a criterio de la empresa, la
tenían únicamente los jueces de trabajo; que el entonces Ministro
del Trabajo y Empleo, Abogado Antonio Gagliardo, solicitó un
dictamen jurídico al Procurador General del Estado, el mismo que
manifestó que el Ministro de Trabajo tiene competencia para
conocer del reclamo de los ex trabajadores de HOLCIM; que el
Ministro de Trabajo con fecha 6 de julio de 2007 resolvió el reclamo
ordenando a la empresa que deposite en el Banco Central del
Ecuador la suma USD $ 31.670.874,28, bajo las prevenciones de
imponerle una multa por el duplo en caso de no hacerlo en el
término concedido, tal como lo dispone el Código del Trabajo; que
en su resolución el Ministro de Trabajo expresamente invocó como
fundamento legal para su decisión lo dispuesto en el artículo 104,
106 y 1105 del Código del Trabajo y la resolución del pleno de la
Corte Suprema de Justicia de 1989; que la empresa Holcim había
solicitado un amparo para suspender los efectos de la resolución del
Ministro, el mismo que fue negado tanto por el Tribunal Distrital de
lo Contencioso Administrativo No. 2 con sede en Guayaquil, y
posteriormente por el máximo órgano de justicia constitucional: el
Tribunal Constitucional; que durante este proceso constitucional el
argumento de Holcim en el sentido de que el Ministro Gagliardo no
era competente para resolver el reclamo de los ex trabajadores de
Holcim fue negado en las dos instancias; que el Tribunal
Constitucional, el máximo órgano de justicia constitucional, declaró
expresamente, entre otras cosas, que el Ministro Gagliardo
“procedió a disponer el pago de utilidades dentro del ámbito
de sus competencias determinadas en el Código del Trabajo
y en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, teniendo como sustento el informe del
Servicio de Rentas Internas…” ; que posteriormente al depósito
que hizo Holcim en el Banco Central del Ecuador del monto de las
utilidades que no había repartido entre sus trabajadores por los
años 1999 a 2003, la empresa Holcim presentó una acción
5
CODIGO DEL TRABAJO: Art. 110.- Facultad del Ministro relativa al pago de
utilidades.- El Ministro de Trabajo y Recursos Humanos resolverá las dudas que se
presentaren en la aplicación de las disposiciones relativas al pago de utilidades.
12
contencioso administrativa tendiente a anular la resolución del
Ministro de Trabajo en razón de que, a criterio de la accionante, el
ahora Ministro de Relaciones Laborales no era competente para
resolver el reclamo de los ex trabajadores; que en dicho juicio
contencioso administrativo el Ministerio de Relaciones Laborales
viene defendiendo la tesis de que el Ministro de Trabajo sí es
competente para ordenar el pago de utilidades, es decir, para dictar
la resolución que Holcim impugna; que igual defensa ha esgrimido
la Procuraduría General del Estado; que mediante oficio T.3979-SGJ09-1021, del 1º de abril de 2009, el Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República, se dirige a varios dirigentes laborales,
entre ellos, al Señor Arturo Cervantes Ronquillo, en contestación a
solicitudes que ellos le habían presentado al Presidente de la
República para que atienda sus reclamos directamente, en estos
términos: “ Me refiero a sus comunicaciones de 3 de febrero
y 31 de marzo de 2009, enviadas al señor Presidente
Constitucional de la República y a esta Secretaría General
Jurídica, respectivamente, en las cuales denuncian que no
se les habría pagado las utilidades a que tendrían derecho,
como ex trabajadores de las empresas Holcim, Cervecería
Nacional, Ecuador Bottling Company y Delisoda. En este
sentido, les informo que la resolución del reclamo propuesto
es competencia del señor Ministro de Trabajo y Empleo, de
conformidad con lo que disponen los artículos 107 y 110 del
Código del Trabajo, por los que tiene la atribución de
imponer las multas correspondientes por el incumplimiento
en el pago de las utilidades, y de resolver las dudas respecto
a la aplicación de las disposiciones referentes a las
utilidades. No obstante lo antes expuesto, también pueden
acudir a la justicia, para solicitar el pago de las utilidades a
que tendrían derecho”; que a pesar del claro sentido del artículo
110 del Código del Trabajo, de la expresa resolución del pleno de la
Corte Suprema de Justicia de 1989, de la opinión del Procurador
General del Estado, de la resolución expedida por el Ministro de
Trabajo y no obstante la sentencia del Tribunal Constitucional que
han sido mencionados, el Director Regional del Trabajo, en el
presente caso, dictó una resolución con fecha 26 de enero de 2010,
declarando que él carecía de competencia para resolver el
procedimiento administrativo; pues, a su criterio, eran los jueces
del trabajo los llamados a resolver cualquier disputa con respecto a
la distribución de utilidades; que el accionante interpuso
13
oportunamente un recurso administrativo de apelación para ante el
Ministro de Relaciones Laborales, máxima autoridad administrativa
del Ministerio de Relaciones Laborales; que en la etapa de
apelación, Cervecería jamás cuestionó que las supuestas empresas
tercerizadoras eran empresas que en realidad estuvieron bajo su
control, es decir, que no eran realmente “terceras” empresas, como
tampoco negó que jamás repartió entre los trabajadores de tales
empresas, y que en realidad eran suyos, el 15% de las utilidades
líquidas, ni cuestionó la suma de US $ 90,929,135 00/100 como la
suma que corresponde a ese 15% de utilidades; que el Ministro
de Relaciones Laborales Ingeniero Richard Espinosa
Guzmán con fecha 7 de julio de 2010 dictó una resolución
en la que confirmó la resolución dictada por el Director
Regional del Trabajo en el sentido de que dicho funcionario
no era competente para conocer y resolver el reclamo
presentado por los ex trabajadores y trabajadores de
Cervecería; que, a pesar de su decisión, el Ministro de Relaciones
Laborales no dejó de admitir que Cervecería Nacional CN S.A. actuó
fraudulentamente al haber ocultado que ella controlaba
directamente a las supuestas empresas tercerizadoras, y que había
sometido a sus trabajadores un régimen contrario a la constitución y
leyes, así como atentatorio a la dignidad humana, en definitiva, que
los trabajadores de las “terceras empresas” eran en realidad
trabajadores de la misma Cervecería Nacional; que en su demanda
ante el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas, el accionante
acusa la inconstitucionalidad de la resolución del Ministro Relaciones
Laborales por violar, entre otros derechos, el principio de igualdad
constitucional; que dicho principio constitucional se quebranta
cuando ante situaciones iguales o semejantes, la ley se interpreta o
aplica de manera desigual o de forma no semejante; que en la
especie no solo que la legislación laboral, y en concreto, el Código
del Trabajo, facultaba al Ministro de Relaciones Laborales para
atender el reclamo sino que el máximo órgano de control y justicia
constitucional, el Tribunal Constitucional, confirmó que el
Ministro tiene esa potestad, es decir, que los funcionarios
del Ministerio de Relaciones Laborales, antes Ministerio de
Trabajo y Empleo, tienen de competencia para conocer y
resolver de reclamos como los presentados por los
trabajadores y ex trabajadores de Cervecería Nacional CN
S.A.; que no existiendo en la ley alguna diferenciación, no cabe a
los encargados de aplicarla hacerlo de manera discriminatoria o
14
arbitraria; es decir, aplicarla en unos casos de una manera; y, en
otros casos, de forma diferente si entre los supuestos fácticos de
ambos casos no existe diferencia relevante alguna; que consta en el
expediente que luego del sorteo previsto en la ley (fs. 41), la
demanda del accionante recayó en el Juzgado Duodécimo de lo Civil
del Guayas; Que el Juez de la causa en el auto de admisión (fs. 90)
y calificación de la acción constitucional convocó inicialmente para el
día 23 de julio del 2010, a las 10H00; ulteriormente (fs. 93) se
convocó para el 7 de octubre de 2010 a la respectiva audiencia y
que a ella comparecieron, según el acta de la audiencia (fs. 123
hasta 127 y vuelta) la parte actora, el Ministro de Relaciones
Laborales y el Director Regional de la Procuraduría General del
Estado, a través de delegados debidamente autorizados, audiencia
que luego de haber sido suspendida, se reanudó por disposición del
Señor Juez el 22 de octubre de 2010, a las 10h00, y en la cual el
titular de la judicatura Abogado Pedro Iriarte Suarez declaró ante
los concurrentes a la audiencia que había resuelto declarar fundada
la acción de protección constitucional; es decir, “ACEPTABA LA
DEMANDA” (fs. 137) luego de lo cual el delegado del Procurador
General del Estado manifestó que desde ya apelaba de la misma;
que consta también en el proceso que con fecha 26 de octubre de
2010, a las 09h34, el Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas expidió
su sentencia constitucional (fs. 139 hasta la fs. 144) en la que luego
de largas consideraciones resolvió que el Ministro de Relaciones
Laborales, Ingeniero Richard Espinosa Guzmán violó los artículos
3.1., 11.2., 66.4., 76.7., literal L) y 82 de la Constitución; que el
juez a quo declaró que quedaba sin efecto la resolución que
dicho Ministro dictó el 7 de julio de 2010, a las 10h45,
dentro del recurso de apelación NO. 41-DTJAJ-2010; que
ordenó que el Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo
subrogue en el cargo, restituya el derecho de los afectados
dictando, dentro del mismo procedimiento, la resolución
que ordene el pago de las utilidades, tal como lo hizo el
mismo Ministerio en el caso Holcim; que con fecha 29 de
octubre de 2010, el Ministro de Relaciones Laborales (fs. 147 a
148 y vuelta) y la parte actora solicitaron (fs. 153 a 156)
la
aclaración y ampliación de la sentencia; que el mismo día 29 de
octubre de 2010 Cervecería Nacional CN S.A., (fs. 158 a fs. 162) en
ejercicio de su derecho de la defensa, solicitó que se la considere en
el proceso como tercero coadyuvante; que con fecha 10 de
noviembre de 2010 al solicitarle al juez a quo que explique “por qué
15
ha procedido de la forma que usted lo ha hecho” se adhirió a los
recursos horizontales interpuestos por el Ministro y por el delegado
de la Procuraduría; que luego de correr traslado a cada parte (fs.
168 ) con copia de los recursos interpuestos por la otra y
habiéndoles concedido un término para que cada una se pronuncie
sobre ellos, con fecha 22 de noviembre de 2010, a las 15H33, el
juez de la causa dictó (fs. 180 a 181 y vuelta) una providencia en la
que aclaró los argumentos constitucionales de su sentencia
estableciendo que si hay algo que parece ser un incuestionable
principio de justicia –si no el principio de justicia- es que “hay que
tratar de igual manera los casos iguales”, y la amplió imponiéndole
al Ministro un término perentorio de cinco días para que dicte la
resolución en los términos que constaba en su demanda, es decir,
que le ordene a Cervecerías que deposite en el Banco Central del
Ecuador el monto que los trabajadores vienen reclamando por
utilidades no distribuidas entre los años 1990 a 2005. Que con fecha
29 de octubre de 2010 Cervecería Nacional CN S.A., en ejercicio de
su legítimo derecho a la defensa, interpuso recurso de apelación (fs.
157 a fs. 162 ), recurso que también lo interpuso por la parte
actora (fs. 195 ), aunque por razones diferentes; que con fecha 24
de noviembre de 2010, (fs. 183, 184 y 185 y vta.) el Juzgado
Duodécimo de lo Civil del Guayas recibió copia de una resolución
dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juez Adjunto de Tránsito
de Pichincha, Dr. César Fabara Benálcazar, en la que acepta un
pedido de Cervecería respecto de medidas cautelares solicitadas en
contra la decisión del Juez Iriarte de Guayaquil, [en el sentido de
que el Ministro Richard Espinosa dicte una resolución en el caso de
los ex trabajadores y trabajadores de Cervecerías en sustitución de
la que dictó el 7 de julio de 2010, y por la cual se ordene a
Cervecerías a depositar en el Banco Central del Ecuador las
utilidades no distribuidas entre sus trabajadores por el período 1990
a 2005, hasta que la Corte Provincial del Guayas resuelva el recurso
de apelación que Cervecería Nacional CN S.A. interpuso]; a
sabiendas de que el artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional establece claramente que
no procederán medidas cautelares cuando se trate de ejecución de
órdenes judiciales, es decir, para impedir o eludir el cumplimiento
de una orden judicial. Radicada la competencia en esta Sala
mediante sorteo electrónico y estando la causa, en ésta
segunda y última instancia, en estado de dictar sentencia se
considera: PRIMERO: VALIDEZ.- El proceso es válido, pues no
16
se observa vicios de procedimiento que puedan afectar de nulidad
este proceso constitucional, por lo que se declara su validez
SEGUNDO: COMPETENCIA: El Juez Décimo Segundo de lo Civil
fue el competente por sorteo de ley, para conocer la Acción de
protección Constitucional, según lo establecido en los Arts. 86 No. 2
y 88 de la Constitución, en vigencia publicada en el Registro Oficial
No. 449 de lunes 20 de Octubre del 2008; en concordancia con los
Arts. 7 y 31 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, publicado en el Registro Oficial No. 52 de
jueves 22 de Octubre del 2009; y, cuya competencia en alzada
recayó, en virtud del sorteo de ley, en la Tercera Sala de lo Penal y
de Tránsito de la Provincia del Guayas.
- TERCERO: LA
CUESTIÓN DE LOS TERCERISTAS: Habiendo: 1.- Cervecería
Nacional CN S.A. impugnado la sentencia de instancia por no
haberse contado con ella como tercero interesado, esta Sala cree
necesario detenerse en este asunto como paso previo a otras
consideraciones. En efecto, Cervecería alega que el juez a quo violó
su derecho a la defensa al no haber ordenado que sea citada en
legal y debida forma. Al respecto hay que hacer las siguientes
puntualizaciones: A) La demanda presentada por Eduardo Arturo
Cervantes Ronquillo tiene por objeto que se declare la nulidad, por
violatorio de sus derechos constitucionales, de un acto
administrativo que dictó el Ministro de Relaciones Laborales, en
otras palabras, la pretensión constitucional del actor es que se deje
sin efecto el contenido de ese acto de poder público. Ello significa
que es solamente con el órgano emisor del acto impugnado con
quien debió principalmente trabarse la relación jurídico procesal. En
efecto, si la autoridad demandada fue el Ministro de Relaciones
Laborales, era con esta autoridad con la que la relación jurídicoprocesal debió establecerse, como en efecto así sucedió. B) Ahora
bien, ¿es requisito indispensable que el juez a quo cuente en el
proceso con la participación del tercero interesado? La Sala no
encuentra sustento, en este caso, para afirmar que tal requisito es
obligatorio o indispensable6, como tampoco lo hace Cervecería en
su escrito de apelación en el que se limita hacer afirmaciones
genéricas al respecto. Debe recordarse que el tercero es aquella
6
Cosa muy distinta es que los terceros que tengan interés en alguna causa principal
que afecte sus derechos, comparezcan ellos, presentando un escrito de “amicus
curiae” pidiendo ser escuchados antes de la sentencia. Más en detalle ver el Art. 12 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Sin embargo,
de comparecer, debe de atenderse su comparecencia.
17
persona que sin ser demandante ni él directamente
demandado, acude voluntariamente, en forma provocada o
necesaria, a defender una pretensión o la oposición a una
pretensión con carácter ya autónomo, ya subordinado a la
actuación de una de las partes originarias, por hallarse
vinculada a ésta mediante una relación de conexidad o
afinidad. Como enseña la doctrina procesal7, la intervención de los
terceros puede ser voluntaria, provocada o necesaria. La
intervención es voluntaria cuando se produce por la voluntad del
propio tercero. Provocada, cuando se debe a la voluntad de una de
las partes originarias. Y es necesaria cuando la requiere un mandato
de la ley procesal. C) Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el
proceso constitucional ecuatoriano la intervención del tercero es
excepcional y facultativa. El artículo 12 de la LGJyCC establece que
“podrán intervenir en el proceso, en cualquier estado de la
causa, como parte coadyuvante del accionado, cualquier
persona natural o jurídica que tuviere interés directo en el
mantenimiento del acto u omisión que motivare la acción
constitucional”. (El subrayado es nuestro) Como la LOGJyCC
destaca, la intervención de terceros en el proceso constitucional no
es obligatoria sino meramente facultativa. Los terceros interesados
podrán comparecer, dice la norma. La Ley no contiene un mandato
y no exige que se los cite. ¿Por qué la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional no exige que se cite al
tercero interesado? La respuesta se encuentra en la naturaleza
misma del proceso de protección constitucional. El proceso
constitucional de protección debe ser sencillo, rápido y eficaz a
efectos de que se resuelva dentro de un plazo razonable y sin
dilaciones indebidas la pretensión de la víctima. Como pauta
general, la intervención de terceros en la acción de protección debe
efectivizarse restrictivamente, a fin de no entorpecer la marcha de
este rápido y comprimido proceso. D) Si la Ley de Garantías
JAIRO PARRA QUIJANO, en su libro: “LOS TERCEROS EN EL PROCESO CIVIL”,
Ediciones Librería del Profesional, cuarta edición, Bogotá, 1986, en la página 29 nos
explica que: “Tercero es quien , en el momento de trabarse la relación jurídico
procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero que
una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez, o llamado por una
de las partes principales, se convierte en parte, es decir, ingresa al área del proceso.
Más adelante en la página 31, hace referencia, en lo que nos concierne, y define:
“…es tercero con interés en el proceso aquél que tiene el derecho o el deber de
concurrir al proceso y está en posibilidad de resultar favorecido o perjudicado con la
decisión que en él se adopte.”
7
18
Jurisdiccionales no contiene un mandato que exija que se cuente
con el tercero es porque no es indispensable contar con él para
determinar si un acto de la autoridad pública impugnado, vulnera o
no derechos constitucionales. En efecto, no puede, ni debe, existir
un tercero interesado en que se mantenga un acto de la autoridad
pùblica que viola los derechos constitucionales. Debe recordarse por
otro lado que, como lo establece la propia Constitución, la acción de
protección no es un pleito entre partes sino un proceso contra un
acto, proceso que tiene por misión velar por la integridad normativa
de la Ley Suprema. Como hemos dicho, la intervención de los
terceros en el proceso constitucional ecuatoriano es
voluntaria, el juez no tiene la obligación de notificar, peor
citar, al tercero interesado en que se mantenga el acto que
se impugna por violatorio de los derechos. Por otra parte,
independiente de haber sido o no citados con esta demanda, en la
que no conforman la legitimación pasiva, CERVECERIA NACIONAL
CN CA ha intervenido ante las autoridades del Trabajo, durante
todo el trámite administrativo de la reclamación materia también de
esta acción constitucional. Por lo que se entienden que conocían de
ésta acción; y, por ello, han intervenido como terceros en este
procedimiento constitucional. Por lo que es improcedente su
impugnación a la sentencia dictada por el juez a quo E) A la luz de
las anteriores consideraciones debemos analizar si el juez a quo
vulneró el derecho de defensa de Cervecería Nacional CN S.A. .
Revisado el expediente la Sala concluye que no existió dicha
vulneración. Debe anotarse que en su escrito de comparecencia,
Cervecería Nacional CN S.A. cita precisamente el artículo de la LGJy
CC que establece que el juez no tiene la obligación de citar al
tercero interesado. No solamente que lo invoca, sino que le solicita
al juez que lo aplique y que se la considere como parte coadyuvante
del accionado por tener interés directo en el mantenimiento del acto
que motivó la presente acción constitucional. Ahora bien, a partir de
entonces, Cervecería presentó escritos, contestó traslados, formuló
peticiones de aclaración y ampliación y apeló de la sentencia. Es
decir, Cervecería no ha quedado en indefensión en ningún
momento. Por un lado, porque desde que lo solicitó ha
participado activamente como tercero coadyuvante del
Estado y, por otro, porque el acto impugnado por el Señor
Cervantes ha sido defendido ardorosamente por el
Ministerio de Relaciones Laborales y la Procuraduría
General del Estado al punto que, si se considera que no hay
19
interés estatal comprometido en defensa del acto
impugnado, han actuado en coincidencia con los intereses
de la propia compañía cervecera. Como respaldo adicional para
esta Sala, la doctrina, en materia procesal constitucional8 enseña
que “la intervención de terceros en el proceso de amparo debe
efectivizarse restrictivamente, a fin de no entorpecer la marcha de
esta rápido y comprimido proceso. Desde luego, la sentencia
pronunciada en el amparo limita sus efecto a quienes forman parte
del proceso y no podría extinguir, por ejemplo, contratos celebrados
con terceros no traídos al juicios”. Por último, la CERVECERIA
NACIONAL CN. S.A., a pesar de haber sido notificada en legal y
debida forma para que comparezca a la Audiencia prevista para el
dìa lunes 28 de febrero del 2011, a las 15H00, sin embargo, de
haber esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito dado las garantías
de seguridad para todas las partes e interesados intervinientes en
esta especie, como fue constatado por los medios de comunicación
colectiva, haciendo un desaire a la solemnidad de la audiencia
convocada, simplemente no les interesó comparecer; de modo que
no puede imputarse de modo alguno a ésta Tercera Sala que no se
les ha brindado ampliamente la oportunidad de que CERVECERIA
NACIONAL CN S.A., exponga los fundamentos de sus derechos,
cuya oportunidad de hacerlo fue despreciada por la misma entidad
que reclama se la tenga en cuenta en este proceso constitucional
CUARTO.- LA PRETENSIÓN DEL ACTOR es que se deje sin
efecto un acto dictado por el Ministerio de Relaciones Laborales en
el que se invoca una supuesta falta de competencia y que se
ordene a dicha autoridad que dicte otro en su lugar por medio del
cual restituya el derecho que el juez a quo declaró violado. El
asunto amerita un análisis detenido, el mismo que debe comenzar
ineludiblemente, I: Por conocer si el Ministro de Relaciones
Laborales estaba o no en lo cierto al negarse a atender el reclamo
del demandante bajo el argumento de que el ministerio a su cargo
no tiene competencia para hacerlo y, II: Si al negarse violó el
derecho a la igualdad que consagra y garantiza la Constitución, la
Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración
Universal de Derechos Humanos. Sólo entonces podremos avanzar
al siguiente punto de la controversia, esto es, si el juez a quo erró o
no al declarar que el Ministro violó el principio constitucional de
SAGUES, Néstor Pedro. En su libro: ” LA ACCIÓN DE AMPARO”. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2009. página 387.
8
20
igualdad al dictar la resolución impugnada. Para ello debe de
analizarse: A) La Constitución Política vigente del 2008, contiene
una serie de normas y principios que no pueden soslayarse en este
análisis. El primer deber primordial del Estado que la Constitución
declara es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de
los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos”. El artículo 33 señala que: “El
trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico,
fuente de realización personal y base de la economía. El Estado
garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su
dignidad (…)” . El Art. 326 de la Constitución señala algunos
principio en los que se sustenta el derecho al trabajo tales como el
principio de que “Los derechos laborales son irrenunciables e
intangibles”, y que será “nula toda estipulación en contrario”
(numeral 2); que “En caso de duda sobre el alcance de las
disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia
laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las
personas trabajadoras” (numeral 3); que “Se garantizará el derecho
y la libertad de organización de las personas trabajadoras sin
autorización previa. (…)” que “Será válida la transacción en materia
laboral siempre que no implique renuncia de derechos (…)”
(numeral 11) Por su parte, el Art. 328 establece algunas reglas que
son importantes para este caso. Según dicha norma: “Lo que el
empleador deba a las trabajadoras y trabajadores, por cualquier
concepto, constituye crédito privilegiado de primera clase, con
preferencia aún a los hipotecarios” (inciso cuarto); “Las personas
trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las
utilidades líquidas de las empresas, (…)” (inciso 6). El artículo 11 5º
de la Constitución establece que en materia de derechos y garantías
constitucionales,
las
servidoras
y
servidores
públicos,
administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la
interpretación que más favorezca su efectiva vigencia, y el
siguiente numeral que todos los principios y los derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía. B) Debe anotarse que con pocas variantes estos principios
constitucionales estuvieron vigentes durante el período que es
materia del reclamo subyacente del accionante, esto es, durante
1990 a 2005. En efecto, la Constitución de 1979, y sus reformas
sucesivas9, así como la que estuvo vigente entre 1998 y 2008,
9
CONSTITUCION DEL ECUADOR, de 1978, codificada, publicada en el Registro
Oficial No. 763, de martes 12 de junio de 1984; Ver también la Codificación de la
21
declaraban, como lo hace la actual Constitución la irrenunciabilidad
e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, la calidad de
privilegiado de toda deuda del empleador a favor de los
trabajadores, el derecho de ellos a participar en las utilidades de las
empresas y, el mandato de interpretar cualquier duda a favor de los
trabajadores. C) Entre las pocas diferencias que pueden anotarse
entre el sistema constitucional anterior y el presente en materia
laboral está el que en la normativa constitucional anterior a 2008 a
la par que se reconocía la intangibilidad e irrenunciabilidad
de los derechos de los trabajadores, se reconocía también la
posibilidad de que la acción para reclamar los derechos del
trabajador eran susceptibles de prescribir a partir de la terminación
de la relación laboral, lo que ciertamente constituía una
incoherencia jurídica, pues, la prescripción es una institución que
implica una especie de renuncia a un derecho mediante el no
ejercicio de las acciones pertinentes durante un tiempo
determinado. Esta incongruencia fue eliminada de la Constitución de
2008 al no contemplar en ésta la posibilidad de que en materia
laboral ocurra la prescripción de acciones, con lo que el principio
que declara la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos
laborales cobra plena vigencia. Otra diferencia que la Sala anota es
que durante el período en litigio (1998-2005) la normativa
constitucional10 contempló la posibilidad de que el trabajo a favor de
una persona, natural o jurídica, se presente a través de
intermediarios11, es decir, de terceras personas12 pero con dos
Constitución del Ecuador de 1978 (con los tres bloques de reformas constitucionales)
publicada en el Registro Oficial No. 969 de 18 de junio de 1996.
10
Codificación de la Constitución del Ecuador de 1978 (con los tres bloques de
reformas constitucionales) publicada en el Registro Oficial No. 969 de 18 de junio de
1996. En donde en el Art. 49 literal k) se leía: “Sin perjuicio de la responsabilidad
principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en
cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio es responsable solidaria del
cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo se realice por
intermediario.”. Ibídem: La Constitución de 1998, publicado en el Registro Oficial No. 1
de 11 de aqosto de 1998, en el Art. 35 numeral 11 se leía: “Sin perjuicio de la
responsabilidad principal del obligado directo, y dejando a salvo el derecho de
repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio es
responsable solidaria del cumplimiento de las leyes laborales, aunque el contrato de
trabajo se efectúe por intermediario.”
11
Puede verse el DE No. 2166 del 14 de octubre del 2004, del presidente Lucio
Gutiérrez.. Al respecto puede consultárselos comentarios contenidos en el libro del
Director del Instituto del Derecho del Trabajo, de la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Sociales y Políticas, de la Universidad de Guayaquil, DR. SABINO
22
advertencias, la primera, que la persona en provecho de la cual
se prestaban los servicios de trabajo era “responsable solidaria del
cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo se
efectúe por intermediarios”; la segunda, que el sistema de
intermediación y tercerización laboral sólo era admitido en la
hipótesis de que la empresa suministradora del servicio era un
empresa independiente, es decir, un auténtico tercero, no vinculado
ni controlado por la empresa que se beneficia de la prestación del
servicio (Constitución 1979, Art. 31, lit. j; Constitución 1998, Art. 35,
numeral 11). Mientras que desde la Asamblea Nacional13 poco antes
del nacimiento de la Constitución de Montecristi; y con mayor fuerza
a partir del 2008 tal posibilidad de trabajo a través de intermediarios
HERNANDEZ, obra titulada: “LA TERCERIZACION”, Edit. Poligráfica C.A.,
Guayaquil, agosto del 2006, especialmente las páginas 113 y siguientes.
12
También puede verse la LEY REFORMATORIA AL CODIGO DEL TRABAJO
MEDIANTE LA CUAL SE REGULA LA ACTIVIDAD DE LA INTERMEDIACION
LABORAL Y LA DE LA TERCERIZACION DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS”,
que remitió el presidente del Congreso Nacional Wilfrido Lucero al presidente de la
República de entonces , Dr. Alfredo Palacio González, que se promulgó en el Registro
Oficial No. 298 del 23 de junio del 2006.- Comentarios al respecto, puede verse en
SABINO HERNANDEZ, Opus Citate, Pp. 165 y ss.
13
Ver MANDATO CONSTITUYENTE No. 8, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial No 330 de martes 6 de mayo del 2008,.en su artículo 1 dice: “Se elimina y
prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de
las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o
empleador. La relación laboral será directa entre trabajador y empleador.”
Es importante para ello la DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA, que dice:”Todos
los contratos de intermediación laboral vigente a la fecha de expedición de este
mandato se declaran concluidos sin derecho a ningún tipo de indemnización ni
reclamo de ninguna naturaleza POR PARTE DE LAS EMPRESAS, que venían
operando como intermediarias laborales. A partir de la fecha de la vigencia del
presente mandato, los trabajadores intermediados cuya prestación de se4rvicios se
rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo mediante la cual la actividad de
intermediación laboral, y de tercerización de servicios complementarios publicada en
el Registro oficial NO. No. 298 de 23 de junio del 2006, serán asumidos de manera
directa por las empresas del sector privado que contrataron con las intermediarias
laborales, empresas que en lo sucesivo serán consideradas pata todos los efectos
empleadoras directas de dichos trabajadores, quienes gozarán de un año mínimo de
estabilidad con una relación que se regirá por las normas del Código del Trabajo.
Los trabajadores intermediados que hayan sido despedidos a partir del primero de
marzo del 2008, con motivo de la tramitación del primero de marzo del 2008, con
motivo de la tramitación del presente Mandato. Serán reintegrados a sus puestos de
trabajo. El desacato a esta disposición será sancionado con el máximo de la multa
establecida en el Art. 7 de este Mandato, por cada trabajador que no sea reintegrado
y cuyo monto será entregado a éste, sin perjuicio de las indemnizaciones de las
indemnizaciones contempladas en los artículos 185 y 188 del Código del Trabajo…”
23
quedó prohibida (Constitución 2008, Art. 32714). D) La naturaleza
tuitiva, protectora y garantista del Estado a favor de los
trabajadores se encuentra también en la legislación secundaria. Así,
el artículo 4 del Código del Trabajo reitera el principio constitucional
de que los “derechos del trabajador son irrenunciables”, y que, en
consecuencia, será “nula toda estipulación en contrario” y el
artículo 7 señala también que en “caso de duda sobre el alcance de
las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia
laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en
el sentido más favorables a los trabajadores”. Por su parte, el
artículo 5 del mencionado Código del Trabajo trae la siguiente
disposición: “Los funcionarios judiciales15 y administrativos16
están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida
protección para la garantía y eficacia de sus derechos”. De lo
anterior podemos concluir que, el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades es un derecho de rango constitucional;
que es, además, un derecho constitucional intangible e
irrenunciable; que en caso de presentarse cualquier duda en la
aplicación de leyes secundarias se deberá estar a la interpretación
que sea más favorable al trabajador; que tan importante son los
créditos de los trabajadores contra sus empleadores o ex
empleadores que ese crédito es privilegiado aun por encima de los
créditos hipotecarios17; que durante el período de 1990 a 2005 si
14
CONSTITUCION DEL ECUADOR (2008), Art. 327, dice: .-La relación laboral entre
personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.
Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la
tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona
empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los
derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El
incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto
en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.
15
Lo que implica un mandato constitucional para los suscritos jueces, al momento
presente de interpretar la ley y administrar justicia. Y que, cualquier injerencia interna o
externa en contrario, implicaría un atentado contra la independencia de la función
judicial y bordearía peligrosamente la comisión de un delito contra la administración de
justicia.
16
Lo que implicaba para las Autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales, el
resolver, bajo el principio pro labori; más aun, habiendo un `precedente en similar
situación que las autoridades del trabajo resolvieron positivamente a favor de los
trabajadores de HOLCIM.
24
bien era permitido la llamada intermediación laboral, las empresas
que se beneficiaban del trabajo debían cumplir con todas las
obligaciones laborales; y, que los funcionarios administrativos, tales
como el Director Regional del Trabajo de Guayaquil y como el
Ministro de Relaciones Laborales, están obligados a velar por el
cumplimiento y “eficacia” de los derechos de los trabajadores. E) Es
a la luz de estos principios constitucionales y legales, que deben
analizarse, por un lado, la normativa legal sobre utilidades que ha
sido materia de debate así como la conducta del Ministro de
Relaciones Laborales. De conformidad con el Art. 104 del Código del
Trabajo para la “determinación de las utilidades anuales de
las respectivas empresas se tomarán como base las
declaraciones o liquidaciones que se hagan para el efecto
del pago del impuesto a la renta”. Es decir, que el monto que
cada empresa debe distribuir entre sus trabajadores a título de
utilidades – y que según el Art. 97 del Código del Trabajo es el 15%
de las utilidades líquidas – se lo debe establecer a partir de las
declaraciones o liquidaciones del impuesto a la renta de cada
empresa. Ahora bien, el mismo artículo añade a continuación que
“El Servicio de Rentas Internas, a petición del Director
Regional del Trabajo o de las organizaciones de
trabajadores de las respectivas empresas podrá disponer las
investigaciones y fiscalizaciones que estimare convenientes
para la apreciación de las utilidades efectivas” de las
empresas. En otras palabras, el Servicio de Rentas Internas puede
realizar investigaciones y fiscalizaciones ya sea porque se lo pidan
directamente las organizaciones de trabajadores o porque se lo
solicita el Director Regional del Trabajo. Como puede apreciarse, el
Director Regional del Trabajo puede legítimamente iniciar e impulsar
el procedimiento de investigación de oficio. Y estando dicho
funcionario sujeto al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva (ERJAFE), el inicio de ese procedimiento puede
iniciarse también en base a una petición del o los interesados.
17
CODIGO CIVIL del Ecuador, Art. 2398.- (Sustituido por el Art. 1 de la Ley 111, R.O.
397, 27-XII-82).- La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas
que a continuación se enumeran:… 5) Todo lo que deba por Ley el empleador al
trabajador por razón del trabajo, que constituye crédito privilegiado de primera
clase, con preferencia aun a los hipotecarios;…”
25
(ERJAFE, Art. 135.) En concordancia con el artículo 104, el artículo
110 del Código del Trabajo establece que el será sancionada con
una multa de diez a veinte salarios mínimos vitales, según su
capacidad económica, “la empresa en la que se comprobare,
previa fiscalización del Servicio de Rentas Internas, la
falsedad imputable a dolo en los datos respecto a las
utilidades, el empleo de procedimientos irregulares para
eludir la entrega del porcentaje o para disminuir la cuantía
del mismo”. Como puede apreciarse la finalidad del procedimiento
que se inicia en el artículo 104 es evitar las dos infracciones
tipificadas en el artículo 110: 1) Que “mediante procedimientos
irregulares” la empresa haya eludido en su totalidad la entrega del
15% de sus utilidades líquidas a sus trabajadores, o, 2) Que
habiendo entregado ese porcentaje lo haya disminuido
artificialmente para reducir la cuantía. Según el mismo artículo el
producto de la multa “se acumulará al quince por ciento de
utilidades, en la forma en que ordena el Art. 97 de éste Código” El
artículo 105 establece el plazo dentro del cual debe cumplirse la
obligación de pagarse las utilidades a los trabajadores, 15 días
contados desde la liquidación de las utilidades que deberá hacerse
hasta el 31 de marzo de cada año, para lo cual la empresa deberá
remitir a la Dirección Regional la constancia de que se ha cumplido
con esa obligación dineraria. Dice, además, el artículo que si
“requerido el empleador por la Dirección Regional del Trabajo para
que justifique el cumplimiento de tal obligación, no remitiere los
documentos comprobatorios, será sancionado con una multa
impuesta de conformidad con el artículo 628 de este Código, según
la capacidad de la empresa, a juicio de la Dirección Regional del
Trabajo”. Dicho artículo 628 regula, de forma general, la potestad
sancionadora de los funcionarios de trabajo. Finalmente, el Art. 106
regula el caso en que debiéndose distribuir utilidades entre los
trabajadores éstos, por alguna razón, no las hayan retirado. Dice la
norma que en este caso, ese fondo no distribuido, “el empleador lo
depositará en el Banco Central del Ecuador a órdenes del Director
Regional del Trabajo, de su respectiva jurisdicción, a más tardar
dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que debió
efectuarse el pago, a fin de cancelar dicho saldo a los titulares.” Y a
continuación dice: “Si transcurrido un año del depósito, el
trabajador o trabajadores no hubieren efectuado el cobro, el saldo
existente incrementará automáticamente los fondos a los que se
refiere el artículo 633 de éste Código.” El mencionado Art. 633
26
estipula que, salvo que haya una disposición en contrario, las
Direcciones Regionales del Trabajo invertirán el producto de las
multas que impongan las autoridades del trabajo en mejorar los
servicios que ellas prestan a la ciudadanía. Por otra parte, la demora
en realizar el depósito en el Banco Central del Ecuador de las
utilidades que no fueron cobradas constituye una infracción
administrativa que se sanciona “con el duplo de la cantidad no
depositada”. G) De este conjunto de disposiciones legales fluye sin
mucho esfuerzo que la ley ha atribuido al Ministerio de Relaciones
Laborales una competencia administrativa18 que tiene por objeto
controlar que las empresas cumplan con la obligación de distribuir
entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas. Es un
régimen administrativo que, como en muchas otras áreas (salud,
medio ambiente, educación, etc.) establece en un funcionario la
potestad de iniciar un expediente de investigación y fiscalización, se
contemplan plazos, se tipifican infracciones y se imponen sanciones.
El objetivo está claramente delineado en el citado Art. 107: evitar
que con “procedimientos irregulares” la empresa o no
pague a sus trabajadores ninguna suma a título de
utilidades o pague una cifra incompleta. Debe tenerse en
cuenta que esta potestad de control, la ejercen los órganos
administrativos para el cumplimiento de una obligación que viene
impuesta por la ley, no por la voluntad de las partes. Esto explica,
por qué de existir algún saldo no cobrado por los trabajadores,
dicho saldo no regresa a la empresa sino que queda como
patrimonio fiscal. Igual consideración puede hacerse con respecto a
la potestad sancionadora, a las
multas, que es la sanción
administrativa por antonomasia. En otras palabras, la obligación que
tienen todas las empresas de pagar puntual e íntegramente el 15%
de las utilidades trasciende el interés individual de los trabajadores
individualmente considerados para convertirse en una obligación
social. H) Tan cierto es que el Ministerio de Relaciones Laborales
tiene competencia para controlar que las empresas paguen a sus
trabajadores las utilidades que, como lo señala el demandante, en
1989 el pleno de la Corte Suprema ante ciertas dudas sobre si los
jueces tenían o no competencia para ordenar el pago de utilidades
dentro de los juicios individuales de trabajo que ellos llegasen a
conocer resolvió que “sin perjuicio de las facultades que en el
Artículo 84.- La competencia administrativa es la medida de la potestad que
corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se
ejercerá por los órganos que la tenga atribuida como propia…”.
18
27
orden administrativo competen al Director General, a los
subdirectores y a los inspectores de trabajo, los jueces de la materia
tienen competencia para conocer y resolver acerca de las
reclamaciones individuales sobre el pago de utilidades que
plantearen los trabajadores..” (Registro Oficial No. 245 del 2 de
agosto de 1989). Obsérvese que la Corte no sólo que deja intactas
las competencia de control de los funcionarios del Ministerio del
ramo sino que deja en claro que tales funcionarios son los
principales encargados de vigilar este cumplimiento, pues, los
jueces que ejercen su competencia lo hacen “sin perjuicio de las
facultades” de aquellos funcionarios administrativos. Además, la
competencia de los jueces del trabajo es una competencia limitada
a las reclamaciones individuales, es decir, no abarca reclamaciones
que se plantean de forma colectiva19 o en nombre de una
colectividad. QUINTO. La potestad que el Código del Trabajo ha
atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales para que dicho
órgano estatal investigue y verifique el cumplimiento de la
obligación social que tienen todas las empresas de distribuir entre
sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas es una típica
potestad de control concedida a un órgano administrativo. No es
ésta una potestad cuyo ejercicio tiene por objeto la organización y
dotación de un servicio público –que es la tradicional y más común
de las potestades atribuidas a los órganos administrativos – como
puede ser el caso de los servicios públicos de transporte, educación,
salud y otros similares, casos en las que la ley permite un cierto
grado de discrecionalidad al funcionario público; discrecionalidad
que, de todas formas deberá ejercerse racionalmente y sin
arbitrariedad. Tampoco es éste el caso de la potestad consultiva,
que es otra de las atribuciones que tradicionalmente la ley concede
a los funcionarios públicos, y en cuyo ejercicio ciertamente los
Ver ANTONIO GIDI, en su ensayo: “CONCEPTO DE ACCION COLECTIVA”,
contenido en el Libro No. 16: “LOS DERECHOS COLECTIVOS” hacia una efectiva
comprensión y protección”, editado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Alto Comisionado de Naciones Unidas, Ministerio Coordinador de Patrimonio y el
Fondo para el Logro de los ODM, María Paz Ávila Ordoñez y María Belem Corredores
Ledesma , editoras, primera edición, Quito, 2009, pp. 416 y 417., En que señala: “En
verdad, la acción colectiva es la acción propuesta por un representante (legitimación)
en la defensa de un derecho colectivamente considerado (objeto del proceso) cuya
inmutabilidad en la autoridad de la sentencia alcanzará a un grupo de personas (cosa
juzgada). En una acción colectiva los derechos del grupo son representados en juicio
por un representante la sentencia se4rá respecto a toda la controversia colectiva,
alcanzando a los miembros titulares del derecho del grupo.”
19
28
funcionarios tienen, así mismo, un margen de discrecionalidad. No
estamos tampoco frente a una potestad
normativa, que
generalmente se ejerce con la expedición de reglamentos
administrativos para facilitar la aplicación de leyes. La potestad
que tiene el Ministerio de Relaciones Laborales en el caso
que nos ocupa es una potestad de control sobre el
cumplimiento o no de la ley y que, por cierto, no son
extrañas ni al derecho administrativo, en general, ni al
sistema legal ecuatoriano. Una de las notas que caracterizan a
este tipo de potestades o facultades es el hecho que al funcionario
público encargado de ejercerlas no le está permitido margen alguno
de discrecionalidad, a menos que la ley lo habilite expresamente,
sino que es una actividad cuyo ejercicio es reglado y obligatorio .
Téngase en cuenta que, como vimos antes, en el caso de la
potestad de control sobre las empresas sobre el cumplimiento de su
obligación de distribuir utilidades, la ley ha contemplado la
imposición de sanciones administrativas, razón adicional para no
dejar en manos de los funcionarios públicos márgenes de
discrecionalidad alguno. Es decir, si el funcionario llegase a detectar
que la empresa denunciada ha dejado de distribuir el 15% de sus
utilidades líquidas entre sus trabajadores no queda a discreción del
funcionario ordenar que la empresa deposite esos fondos en el
Banco Central del Ecuador y de comprobarse que dicha omisión se
ha hecho mediante “procedimientos irregulares” no puede dejar de
sancionarla. Es más, si la empresa se demorase en cumplir con su
obligación podría ser sancionada con una multa que equivale al
duplo del monto de la obligación. Es decir, si bien la potestad de
control se ejerce con respecto a la conducta de terceros ajenos a la
administración pública, y en beneficio de un grupo social – los
trabajadores- que merecen de especial tutela, en el ejercicio de esta
potestad podrían verse afectado fondos públicos, pues, la renuncia
a ejercer la mencionada potestad de control significaría una
renuncia anticipada que también se hace a la potestad de imponer
una multa, si el caso lo amerita, que constituiría un ingreso fiscal.
SEXTO. Es principio general en el derecho público que las
competencias asignadas por la ley a los funcionarios públicos no
pueden renunciarse. Lo establece claramente el ESTATUTO DEL
RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN
EJECUTIVA: “Artículo 84.- La competencia administrativa es la
medida de la potestad que corresponde a cada órgano
administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los
29
órganos que la tenga atribuida como propia…”. Como apoyo
adicional para esta sala, el tratadista mejicano GABINO FRAGA20,
profesor de la Universidad Nacional de México, Ex Ministro de la
Corte Suprema de Justicia Mexicana, miembro de Instituto de
Administración Pública y ex miembro de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, señala con acierto que “De la competencia
se señala que ella no se puede renunciar ni ser objeto de pactos
que comprometan su ejercicio. En el derecho civil, el particular
puede, por virtud de un contrato, aportar restricciones al ejercicio
de sus actividades. Tratándose de la competencia de derecho
público, no se puede hacer nada semejante, porque la competencia
no es un bien que esté dentro del comercio, que puede ser objeto
de contrato, sino que tiene que forzosamente ser ejercitada en
todos los casos en que lo requiera el interés público.” Para el
reconocido tratadista venezolano ALLAN BREWER-CARÍAS21,
profesor de posgrado de la Universidad de Cambridge, París II,
Rosario, Externado de Colombia, actualmente profesor de Derecho
de la Universidad de Columbia de New York, “la competencia es de
ejercicio obligatorio por lo que no puede renunciarse; no admite
relajamiento por parte del funcionario público ni restricciones
voluntarias, ni aún en los casos en los cuales la ley otorgue al
funcionario cierto margen de apreciación de las circunstancias de
hecho para su ejercicio, como sucede en el supuesto de la actividad
discrecional. En efecto, cuando se dice que la competencia es de
ejercicio obligatorio es necesario distinguir entre la actividad reglada
y el poder discrecional. Por ejemplo, en materia tributaria cuando se
dice que el ejercicio de la competencia es obligatorio, se quiere
20
FRAGA, Gabino. En su libro: DERECHO ADMINISTRATIVO. Décimo Tercera
Edición, Editorial Porrúa. México, D.F
BREWER-CARÍAS, Allan R.. en su libro: “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Primera
Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. Puede verse
también un desarrollo práctico de sus dichos en : “LA ILEGITIMA MUTACION DE LA
CONSTITUCION Y LA LEGITIMIDAD DE LA JURSDICCION CONSTITUCIONAL…·”
Ponencia presentada para X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Lima, Perù, 16 al 19 de septiembre del 2009, Ver Tomo I, de “LAS MEMORIAS DEL X
CONGRESO IBEROAMERICANO de DERECHO CONSTITUCIONAL”, IDEMSA,
Lima, 2009, p. 29 a 51.-Ídem: “EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMOLEGISLADOR
PÒSITIVO Y LA INCOSNTITUCIONAL REFORMA A LA LEY ORGANICA DE
AMPARO EN VENEZUELA MEDIANTE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS.”, en el
Estudio Colectivo denominado: “LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL”, Estudios en Homenaje a HECTOR FIX ZAMUDIO, en sus
cincuenta años como investigador del Derecho, Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea, Coordinadores, tomo V (Juez y Sentencia Constitucional),
Marcial Pons-UNAM, México, 2008., pp. 63 y ss.
21
30
señalar que producido un hecho imponible, la Administración fiscal
está obligada a liquidar el impuesto, y si no es pagado, la
Administración tiene la obligación de exigir su pago, no pudiendo el
funcionario condonar libremente la deuda, salvo en casos
expresamente previstos en la ley. Esta es una actividad reglada.
Por tanto, cuando se dice que la competencia es irrenunciable, hay
que distinguir el tipo de competencia: si es de carácter reglado, la
obligatoriedad y la irrenunciabilidad son absolutas, pero si es
discrecional, la ley le da mayor libertad de apreciación al funcionario
para ejercerla, y depende de su apreciación, el ejercicio de la
misma.” Al decir del profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Complutense de Madrid JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ22: “La
competencia de los órganos administrativos viene dada por las
notas siguientes: es una facultad irrenunciable y se ejercerá
precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia”.
Para el profesor argentino JUAN CARLOS CASSAGNE23: “La
competencia configura jurídicamente un deber-facultad, no
existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella
es desarrollada por órganos… es irrenunciable, perteneciendo al
órgano y no a la persona física que lo integra”). En palabras del
profesor italiano RENATO ALESSI24 “Toda competencia establecida
en el terreno administrativo se ha fijado en interés público y como
tal es inderogable tanto por acuerdo de particulares entre sí, como
por acuerdo entre éstos y la Administración…”.- Como se dijo antes,
sobre este mismo asunto la normativa ecuatoriana es
incontrovertible. El Art. 84 del ERJAFE señala que la “(…) La
competencia administrativa es irrenunciable y se ejercerá por los
órganos que la tengan atribuida, como propia, salvo los casos de
delegación o avocación, cuando se ejerzan en la forma prevista en
este Estatuto”. Como hemos dicho antes fundándonos en el texto
Constitucional,
las normas del Código del Trabajo25, y de la
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. en el libro: “ MANUAL DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO”. Segunda Edición, Editorial Civitas. Madrid, 2002)
22
CASSAGNE, Juan Carlos. en su libro: “ DERECHO ADMINISTRATIVO”. Novena
Edición, Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2008
23
ALESSI, Renato, en el libro: “ INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Traducción de la Tercera Edición italiana, Editorial Bosch. Barcelona, 1970).
24
Ver: La denominada LEY TROLE II que modificó el contenido del Código del
Trabajo, publicada en el Registro Oficial No. 144 de viernes 18 de agosto del 2000,
25
31
resolución de la Corte Constitucional citada (fs. 112 a 117), es
evidente que el Ministerio de Relaciones Laborales tiene
competencia (ineludible) para investigar y controlar el cumplimiento
de la obligación de las empresas de distribuir el 15% de sus
utilidades líquidas entre sus trabajadores, y de ordenar dicho pago e
imponer sanciones. Dicha competencia en nada afecta o limita o
excluye aquella que tienen los jueces del trabajo para que en las
reclamaciones judiciales individuales, puedan también velar por
dicho cumplimiento en cuanto a los conflictos individuales de trabajo
que son cosa distinta del conflicto colectivo constitucional .
Estándole vedado a los unos y a los otros el renunciar el ejercicio de
esas distintas competencias específicas, privativas o exclusivas.
SÉPTIMO.- Toca ahora a la Sala examinar la conducta del Ministro
Espinosa Guzmán con respecto al reclamo presentando por el
demandante y a la luz de las consideraciones que se han hecho
hasta ahora. En el procedimiento que se inició a instancia de los ex
trabajadores y trabajadores de Cervecería ante el Director Regional
del Trabajo es evidente que el Ministro Espinosa Guzmán encontró
que la empresa había, recurrido a “procedimientos irregulares” -para usar las palabras del Código del Trabajo—con el propósito de
dejar de distribuir las utilidades entre sus trabajadores tal como lo
mandaba y lo manda la legislación laboral. Esta determinación que
hace el Ministro (fs. 42 a 49) es sumamente importante para esta
Sala, pues, para hacerlo el Ministro acepta como un hecho probado
que las llamadas “empresas tercerizadoras” no eran tales, es decir,
no eran realmente “terceras” empresas o empresas intermediarias,
sino que eran empresas bajo el control de Cervecería y que, gracias
a la “fórmula cero trabajadores”, Cervecería incumplió, en franca
violación de la normas constitucionales y legales aplicables, cumplir
con la mencionada obligación social. En efecto, el Ministro Espinosa
dice en su resolución del 7 de julio de 2010 lo siguiente: “Como
obra del mismo expediente, a partir del año 2002, la accionada
[Cervecerías], contrató la provisión de personal con otras dos
compañías PERCANEL Cía. Ltda. Y SOLTRADE Cía. Ltda., tratando
de cumplir con la normativa vigente, pero incurriendo en otra
práctica abusiva; cómo es posible concebir que haya podido existir
un régimen que permita a compañías en general, ejecutar su objeto
social, y en consecuencia generar riqueza, sin contar con fuerza de
reformó el sistema del pago de utilidades y sobre todo la responsabilidad patronal que
fuere asumida por otro empleador, éste estará obligado a cumplir los contratos de
trabajo del antecesor…” (ver texto que obra a fs. 78 y vuelta, como anexo 3)
32
trabajo contratada directamente; menoscabando así, los derechos
de los trabajadores. Evidenciándose una vez más la desigualdad en
la distribución de la riqueza, y la violación de las conquistas
laborales de los trabajadores como es la participación en utilidades
de las empresas. Resulta incomprensible, como del trabajo y
esfuerzo diario de los trabajadores, los únicos beneficiados son
siempre los dueños del capital de trabajo de las grandes empresas.
Aún a pesar de las conquistas laborales los grupos económicamente
poderosos, han quebrantado los derechos de los trabajadores,
ahondando la vulnerabilidad de estos.” Continúa el mismo Ministro:
“A fojas 4.751 a 4786 [del expediente administrativo] consta la
composición accionarial, designación de mandatarios y demás
directivos de las compañías del Grupo Corporación Cervecería
Nacional, entre las cuales constan SUDEPER S.A., MASFESA y
CASCADE, compañías con las cuales Compañías de Cervezas
Nacionales, suscribió contratos de prestación de servicios, para la
provisión de empleados, técnicos y obreros para la ejecución de su
objeto social, desde 1990 hasta el 2002. Estas tres compañías
hacían rotar cada noventa días, conforme se evidencia del carnet de
afiliación al IESS de un trabajador que consta a fojas 4,793 a 4,801
del expediente administrativo. Práctica totalmente ingeniosa y
abusiva en contra de los trabajadores, quienes por no perder su
fuente de empleo aparentemente se vieron obligados a aceptar. Es
decir que se los contrataba siempre por un periodo de prueba de 90
días al vencimiento de este, se los volvía a contratar por otra
tercerizadora del mismo grupo empresarial, produciendo una
inestabilidad laboral y precarización de la relación de trabajo.
Dejando desamparados a los trabajadores y marginándolos de la
Seguridad Social, puesto, que tenían acceso limitado a las
prestaciones que ofrece el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social, siendo así utilizados como fuerza de trabajo sin considerar
que son seres humanos con necesidades y sobre todo con
derechos.” Es decir, en ejercicio de la competencia que goza el
Ministerio de Relaciones Laborales y en vista de las pruebas
producidas durante el respectivo procedimiento administrativo, el
Ministro aceptó como un hecho probado que las tales empresas
tercerizadoras no eran tales; que, en consecuencia, los trabajadores
de esas empresas fueron en realidad trabajadores de Cervecería;
que gracias a esta simulación fraudulenta Cervecería había dejado
de cumplir su obligación social de distribuir entre esos trabajadores
el 15% de sus utilidades líquidas; que este régimen funcionó a
33
partir de 1990; y que funcionó en base a una práctica que él la
encuentra “abusiva e ingeniosa”, y que la Sala sin dejar de
compartirlo cree que queda corto para describir lo que en realidad
fue no solo una inmoralidad sino un quebrantamiento burdo de ley.
Hubo, pues, para el Ministro una clara intención de causar un
perjuicio a los trabajadores, como en efecto sucedió. Como lo
explicaremos a continuación, la antedicha declaración nunca fue
impugnada por Cervecería Nacional CN S.A. a través de los recursos
administrativos o judiciales que establece el ordenamiento jurídico,
por lo que el pronunciamiento del Ministro antes citado debe
reputarse como un acto firme y consentido. OCTAVO. Esta
determinación del Ministro es también importante porque ella ha
sido aceptada por Cervecería. En efecto, no consta del expediente
que Cervecería haya solicitado siquiera la aclaración, y menos la
revocación parcial de la resolución del Ministro Espinosa del 7 de
julio de 2010 (fs. 42 a 49) en la parte que acabamos de transcribir.
Todo lo contrario, la empresa no solo que se ha sentido satisfecha
con la resolución del Ministro sino que además la viene defendiendo
con toda intensidad, al punto que en escrito presentado el juez a
quo el 29 de octubre de 2010 su Vice-Presidente Ejecutivo,
Hernando Segura Bolaños, y su abogado, Doctor Santiago
Velásquez Coello, solicitan (fs. 158 a 162) que se los considere
como parte coadyuvante del Ministerio de Relaciones laborales “por
tener interés directo en el mantenimiento del acto que motivó la
presente acción constitucional (sic)”. Téngase en cuenta que la
determinación que hace el actual Ministro Relaciones Laborales (fs.
42 a 49) sobre la vinculación de las supuestas empresas
tercerizadora que en realidad eran controladas por Cervecería, de la
conducta fraudulenta de empresa, de la apariencia “ingeniosa” que
tuvo la llamada “fórmula cetro trabajadores”; y sobre todo, de la
violación que sufrieron los derechos de los trabajadores es de suma
gravedad por las consecuencias que tiene en contra de la empresa.
Y el que la empresa no la haya impugnado es altamente revelador.
Como destacamos antes, hasta el punto que ella misma declarar
que tiene interés en que se mantenga. NOVENO.- Si el Ministro
Espinosa hizo la determinación que hemos antes señalado fue
porque, como hemos visto arriba, el Código del Trabajo ha atribuido
al Ministerio de Relaciones Laborales esa potestad. De no haberse
previamente establecido esta competencia en la ley, al Ministro
Espinosa le habría sido imposible, desde el punto de vista jurídico,
hacer el tipo de determinación que hizo. Obsérvese que no es un
34
simple comentario el que hace el Ministro, una especie de
afirmación sin importancia hecha al paso. No. El Ministro ha
declarado a Cervecería de ser responsable del incumplimiento de
una obligación constitucional, y de haberlo hecho de manera dolosa
o fraudulenta. Una determinación de este calibre no la hace un
funcionario del rango que tiene el Ministro Espinosa sino tiene el
debido respaldo en la ley. Ahora bien, si el Ministro tenía
competencia para investigar y fiscalizar a Cervecería, tanto que llega
a la conclusión que había recurrido a procedimientos irregulares o
fraudulentos para dejar de cumplir con una obligación
constitucional, resulta sorprendente para esta Sala que el Ministro
haya resuelto no ordenarle a Cervecería que cumpla con la ley,
depositando las utilidades no distribuidas a sus trabajadores en el
Banco Central del Ecuador, y no imponerle una multa por la
conducta dolosa de la empresa. La competencia administrativa no
solo que es irrenunciable sino que no puede ser ejercida
parcialmente, es decir, el Ministro no podía por un lado, hacer la
determinación que hizo, es decir, que Cervecería había violado la
Constitución y la ley al evadir el cumplimiento de su obligación
social – determinación que la hizo en ejercicio de su potestad de
investigar y controlar – y al mismo tiempo dejar de ejercer la
potestad de ordenarle a la empresa que cumpla, aunque sea
tardíamente con su obligación, e imponerle una multa, aduciendo
que no era competente para esto último. Este desdoblamiento de
ser competente para una cosa pero no para la otra no tiene asidero
ni en la Constitución ni en la ley. Más aún cuando la propia empresa
infractora ha reconocido su infracción. DECIMO.- En su resolución
(fs. 42 a 49), y en los escritos ( fs. 147 a 148 y vta.) presentados
ante el Juez de instancia, el Ministro de Relaciones Laborales ha
pretendido justificar su renuncia a ejercer la potestad de control
sobre Cervecerías con el argumento que los derechos de los
trabajadores a percibir sus utilidades son derechos que deben
determinarse judicialmente, de manera individual, y que no
existiendo dicha determinación, menos la puede él hacer. El error
que ha cometido el Ministro es sumamente grave; pues, en ninguna
parte de la legislación laboral o constitucional hay fundamento para
tamaña afirmación. Para comenzar, el derecho de los trabajadores a
recibir el 15% de las utilidades líquidas de la empresa para la que
trabajan no requiere de ninguna determinación judicial o
administrativa individual. Ese es un derecho que nace la
Constitución y la ley. Esto, sin perjuicio, de que es el propio Ministro
35
Espinosa quien en su resolución admite que los trabajadores
contratados por las empresas tercerizadoras eran realmente
trabajadores de Cervecería, pues, tales empresas fueron controladas
por la propia Cervecería. Pero, además, la potestad de control
sobre el cumplimiento o no de las empresas de distribuir entre sus
trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas es una potestad de
control que no requiere como condición para su ejercicio el que
haya una determinación judicial previa sobre el derecho de tal o
cuál trabajador para percibir ese 15%. El auto ampliatorio del juez a
quo (fs. 180 y ss.) es muy clarísimo en este punto: “En el presente
caso, el Ministro Richard Espinosa se negó a cumplir con ordenarlo,
a pesar no solo de las disposiciones legales vigentes sino también a
pesar que el Ministerio de Trabajo y Empleo (hoy de Relaciones
Laborales) había ordenado a la empresa Holcim Ecuador hacer ese
depósito una vez que constató dicho ocultamiento. La determinación
de quienes son los titulares del derecho a recibir utilidades en la
especie no es asunto que compete a este juez. Esa determinación le
corresponderá hacer al funcionario administrativo competente,
cuando se trate de un procedimiento administrativo, tal como
sucedió en el caso Holcim, procedimiento que el Tribunal
Constitucional lo encontró apegado a Derecho. La pregunta que
debe responder el Ministro de Relaciones Laborales y Empleo es si
Cervecería distribuyó o no entre sus trabajadores el 15% de las
utilidades que declaró desde 1990 hasta 2005. Si no distribuyó
dichas utilidades porque las ocultó utilizando un sistema que hasta
para el mismo Ministro era violatorio de la Constitución y la Ley.
Ergo: Entonces debió ordenar el depósito de ese monto en el Banco
Central y punto. Que los jueces laborales son los únicos
competentes parar conocer los reglamos por falta de pago del 15%
de utilidades es simplemente desconocer el texto claro del Código
de Trabajo, la Resolución de la Corte Suprema de Justicia y el
precedente administrativo y constitucional de lo resuelto en el caso
Holcim”26. Tan cierto es esto que el procedimiento administrativo
26
Tal aseveración del Ministro de Relaciones Laborales, estrictamente legalista,
contradice un sentencia de jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional, :
SENTENCIA No. 001-10-PJO-CC, CASO INDULAC, No. 0999-09-JP, publicada en la
GACETA CONSTITUCIONAL No. 1, publicada a su vez en el Registro Oficial No. 351
de miércoles 29 de diciembre del 2010, en su numeral III, No. 26, en que dice: “Esta
situación cambió en la Constitución de la República del 2008 y se reconoció que
el concepto de fuente no es exclusivo de la ley en sentido formal, puesto que
existen otras tantas manifestaciones que no provienen necesariamente del
Parlamento, ni del Estado en general, pero que reúnen las condiciones para la
generación de derecho objetivo.”
36
para verificar si una o más empresas han o no cumplido con su
obligación de pagar utilidades a sus trabajadores puede iniciarse no
solo a petición de los interesados, es decir, de los trabajadores sino
que también puede hacerse de oficio. (Algo que, dicho sea de paso,
no pueden hacerlo los jueces de trabajo). ¿Cómo puede el Ministro
afirmar que él carece de competencia para ordenarle a Cervecería
que deposite en el Banco Central del Ecuador el monto de las
utilidades no distribuidas a sus trabajadores con el argumento
legalista de que para hacerlo requiere previamente (exclusivamente)
una determinación judicial individual de los derechos de los
trabajadores, si dicha orden la puede emitir el Ministro sin que haya
mediado ninguna denuncia o pedido por parte de los propios
trabajadores sino en base a un procedimiento de investigación que
de oficio puede iniciarlo el Director Regional27 respectivo? Como
bien señala el Juez de instancia todo lo que el Ministerio de
Relaciones Laborales debe indagar es si una empresa – en este caso
Cervecerías…-- ha cumplido o no ha cumplido con su obligación de
distribuir utilidades entre sus trabajadores, si la conclusión es que
no lo ha hecho su deber como órgano del poder público es
ordenarle que deposite tales fondos en el Banco Central del
Ecuador. Y con ello tanto el Ministerio del ramo, como la empresa
morosa habrán cumplido con un mandato legal. Que luego esos
fondos sean distribuidos entre quienes prueben tener derecho a él
ante el Director Regional es un asunto en el que la empresa no
tiene ningún papel que jugar, pues, su obligación – distribuir el 15%
de sus utilidades entre sus trabajadores – quedó cumplida – aunque
de forma tardía -- con el depósito que hizo en el Banco Central. El
error del Ministro se evidencia más aún cuando se observa, como ya
lo hicimos antes, que el propio Código del Trabajo contempla la
posibilidad de que hecho el depósito en el Banco Central por la
suma no distribuida haya un remanente que no haya podido ser
cobrado. En ese caso, esa suma lejos de regresar al patrimonio de
la empresa queda en el patrimonio fiscal del Estado. Lo Sala no
puede menos de dejar registrada su sorpresa por la manera tan
Hay abundante jurisprudencia, aun desde el propio derecho laboral, que (antes el
Subdirector del Trabajo del Litoral), ahora el Director Regional del Trabajo, tiene
competencia para conocer y resolver sobre el reclamo de utilidades por los
trabajadores, sin que sea menester reclamo previo en vía judicial como puede verse
en la obra titulada: “DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA”, del Dr. GALO ESPINOZA M., ver: Tomo IV, p. 669;
Tomo IV, p. 670; Tomo VI, p.459; tomo VI, p. 459; Tomo VIII, p. 590.
27
37
ligera como el Ministro Espinosa ha pretendido justificar su negativa
a ejercer su potestad de control en contra de Cervecerías. ¿Qué
sentido tendría esa potestad si su ejercicio estaría supeditado a una
decisión judicial individual cuando los jueces gozan ya de la
suficiente autoridad para hacer cumplir con sus decisiones?. ¿Qué
sentido tiene reclamar un derecho individual de trabajo, que para
los trabajadores antiguos de CERVECERIA, dentro de la legalidad
laboral habría prescrito? ¿Para qué investir al Ministerio de
Relaciones Laborales de una potestad de control si esa potestad de
control está condicionada a que otra autoridad inferior ejerza la
misma potestad, empero disminuida a lo individual? Nada de esto
explica el Ministro de Relaciones Laborales en su resolución, lo que
hace poner en evidencia una vez más la falta de motivación, ya
declarada por el juez a quo, y la arbitrariedad de con la que actuó. Y
sin entender el Ministro de Relaciones Laborales, que la presente
demanda-reclamación no es sobre la legalidad laboral, ni
sobre la legalidad administrativa; sino sobre un derecho
colectivo o difuso de naturaleza constitucional. UNDECIMO.La conducta del Ministro Espinosa resulta más incomprensible
todavía cuando el Ministerio que él dirige,
en otro caso
prácticamente igual (Precedente) al de Cervecería – el de la
empresa Holcim – (fs. 100 a 111), resolvió ordenarle a la empresa
denunciada que deposite en el Banco Central del Ecuador el monto
que esa empresa había dejado de distribuir entre sus trabajadores
gracias a la misma práctica “abusiva e ingeniosa” que implantó
Cervecería con sus trabajadores. No hay en la resolución una
explicación de las razones por las que el Ministerio del ramo, en un
caso aceptó que tenía competencia para ejercer plenamente su
potestad de control, mientras que en el otro, renunció a ese
ejercicio pleno. El juez a quo también ahondó (fs.
180 y ss.)
sobre esta contradicción: “Ahora bien, dice el accionante que
durante el procedimiento administrativo alegaron la existencia del
precedente Holcim y que le dijeron al Ministro que aplique el mismo
criterio. Que el Ministro de Relaciones Laborales jamás tomó en
consideración este argumento y no emitió un pronunciamiento
expreso sobre aquél. Que no tienen idea de las razones que lo
llevaron a descartar este argumento… El deber de motivar las
resoluciones constituye una garantía contra la arbitrariedad, pues le
suministra a las partes la constancia de que sus pretensiones u
oposiciones han sido examinadas racional y razonablemente, y sirve
también para que el público en su conjunto vigile si los funcionarios
38
administrativos y jueces utilizan en forma abusiva o arbitraria el
poder que les ha sido confiado. El Ministro de Relaciones Laborales
violó este derecho cuando omitió o evadió el pronunciamiento que
debía emitir sobre un argumentos sumamente relevante, como lo es
el caso Holcim, máxime si se refería a un precedente emitido por
el mismo órgano que ocupa y que lo vincula en virtud del principio o
derecho a la igualdad”. Y la contradicción del Ministro llega a un
extremo realmente increíble cuando en el juicio contencioso
administrativo que inició la empresa Holcim para anular la resolución
de su antecesor, esto es, del Ministro de Trabajo y Empleo, Ab.
Antonio Gagliardo, el Ministerio de Relaciones Laborales defiende la
legitimidad de esa resolución argumentando que el titular del
Ministerio sí tenía competencia para dictarla; es decir, el argumento
diametralmente opuesto al que esgrime en el caso de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A.. La Sala
comparte la extrañeza del juez de instancia de que el Ministro
sostenga una tesis ante la justicia constitucional – que no tiene
competencia – que es opuesta a la que el Ex Ministro del Trabajo
defiende ante la justicia contencioso administrativa – que sí tiene
competencia. A todo lo anterior debe sumarse existe una
jurisprudencia constitucional que no rechaza la tesis del Ministro
Espinosa y que no es extraña para él. Por un lado, en el mismo caso
Holcim, el Tribunal Constitucional confirmó, sentando
precedente,28 en sentencia del 28 de mayo de 2008, una
resolución proferida por el Tribunal Distrital de lo
Ver CESAR LANDA ARROYO, ex presidente y ex magistrado peruano del Tribunal
Constitucional del Perú, en su libro: “LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Palestra-Editores, Lima,
2010, página 91, en donde en referencia a lo que debe entenderse como
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, cita la Sentencia del Tribunal Constitucional
(STC No. 0024-2003-P1/TC), en los términos siguiente: “El precedente constitucional
en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la
tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha
establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las
sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante
emitido por el Tribunal Constitucional con éstas características tiene, prima facie, los
mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como
precedente a partir de una caso concreto es una regla para todos y frente a todos los
poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquiera autoridad o
funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las
sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tiene efectos vinculantes
frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así,
la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario
o persona podría
resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia
jurisdiccional.”
28
39
Contencioso Administrativo de Guayaquil en un recurso de
amparo el mismo que dicha empresa había incoado en
contra de la resolución que hemos señalado. El Tribunal
expresamente reconoció que el ex titular del Ministerio, el Ab.
Antonio Gagliardo, no era incompetente – como alegaba Holcim –
para ordenarle a esa empresa a depositar en el Banco Central del
Ecuador el saldo de las utilidades que no había distribuido entre sus
trabajadores. Una decisión similar a la anterior se encuentra
en la sentencia No. 003-09-SAN-CC de 16 de abril de 2009
de la Corte Constitucional de la República del Ecuador. En
ella la Corte Constitucional nuevamente aceptó y confirmó que el
Ministro de Relaciones Laborales sí es competente para ejercer
control sobre la obligación de pagar el 15% de las utilidades a los
trabajadores, contrariando lo que el Ing. Espinosa Guzmán ha
esgrimido en el caso Cervecería. Es decir, existen ya precedentes
constitucionales, los mismos son conocidos por el Ministro Espinosa;
pues, el Ministerio a su cargo ha sido parte procesal de ellos;
precedentes constitucionales que el Ministro no solo que los
desconoció sino que jamás explicó las razones para hacerlo. No
obstante la importancia que tienen los precedentes29 en la
aplicación de una ley – asunto que será analizado a
continuación, esta Sala considera que es indispensable dejar
establecido que aún en el evento de que tales precedentes
constitucionales no hubiesen existido, la resolución del Ministro
Espinosa Guzman hubiese sido igualmente inconstitucional. El
principio constitucional de legalidad al que el Ministro Espinosa está
sometido (artículo 226 de la Constitución30) le impedía al citado
funcionario a renunciar el ejercicio pleno de su potestad de control
sobre Cervecería tal como lo hizo. Pero ciertamente que la
aplicación discriminatoria que hizo el Ministerio de Relaciones
29
Al respecto de los precedentes, puede verse la obra de DIEGO EDUARDO LOPEZ
MEDINA; titulada: “EL DERECHO DE LOS JUECES”,(Obligatoriedad del
Precedente, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del Derecho
Judicial) Edit. LEGIS, Universidad de Los Andes, Octava reimpresión, Julio del 2009,
Bogotá.
CONSTITUCION DEL ECUADOR (2008), se lee en su Art. 226.- “Las instituciones
del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las
personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”
30
40
Laborales al ejercer dicha potestad en otros casos, y no hacerlo en
el caso de Cervecería le añade una gravedad mayúscula a su
conducta. Más aún cuando, como fue advertido arriba, hay
precedentes constitucionales que no pueden ser ignorados.
UNDECIMO.- La demanda denuncia que el Ministro de Relaciones
Laborales violó el derecho la igualdad31, al debido procedimiento
administrativo y a la seguridad jurídica. ¿Acertó del juez a quo en
declarar estos derechos vulnerados?. Al respecto la Sala hace el
siguiente análisis. A) La Constitución del Ecuador le atribuye a la
igualdad una importancia fundamental. Quizás en la historia del
constitucionalismo ecuatoriano no exista ninguna Constitución en
darle tanta importancia al principio de la igualdad como ésta. Nótese
que cuando el artículo 3 declara cuáles son los deberes primordiales
del Estado lo primero que dice es “garantizar sin discriminación
alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales…”. Y que
el artículo 11 de la Constitución establece que el ejercicio de los
derechos se rige por el principio de que “todas las personas son
iguales y gozarán de los mismos derechos y oportunidades”. El
principio de igualdad como derecho lo reconoce el artículo 66 4º de
la Constitución del Ecuador: “Se reconoce y garantiza a las
personas: el derecho a la igualdad formal, igualdad material
y no discriminación”. Por otro lado, los tratados internacionales
sobre derechos humanos declaran y garantizan que todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación
a igual protección de la ley (Artículo 26 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), que todas las personas son iguales
ante la ley y tiene derecho sin discriminación a igual protección de
la ley (Artículo 24 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley (Artículo 7 Declaración Universal
de Derechos Humanos). Ha señalado con acierto el juez a quo que
Por ello se ha dicho por GLORIA ORTIZ DELGADO y PABLO ALBERTO PARRA
DUSSAN, en su ensayo: “ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL
DERECHO A LA IGUALDAD”, contenidos en el libro colectivo: “ITINERARIO DE
LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA DE CONTROL CONSTITUCIONAL COMO
MECANISMO DE DERECHOS HUMANOS”, Editorial de la Universidad del Rosario,
Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2009, página 496 en que dice: “…puede inferirse
que el derecho a la igualdad confiere a las personas la facultad de exigir el
mismo trato a las autoridades cuando se encuentran en situaciones fácticas
idénticas, es decir, un tratamiento igual para los iguales y desigual para los
desiguales.”
31
41
el derecho a la igualdad tiene dos facetas, por un lado la igualdad
ante la ley, y por otro, la igualdad en la aplicación de la ley. La
igualdad en la aplicación de la ley obliga a que ésta sea aplicada de
modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma
situación sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente
las presentes en la norma. La desigualdad en la aplicación de la ley
se produce cuando un órgano aplicador del Derecho, bien un órgano
de la Administración o bien un órgano judicial, interpreta la norma
pertinente en un supuesto determinado de manera distinta a como
lo ha hecho anteriormente en casos iguales32. B) Dice el juez aquo
(fs. 180) “el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera
de ellas, la igualdad ante la Ley, está referida a la necesidad
de una aplicación igualitaria de la ley a todos aquellos que
se encuentren en una misma situación de hecho prevista
por la norma. La segunda, la igualdad en la Ley, está
referida a la imposibilidad de un órgano de modificar
arbitrariamente el sentido de sus interpretaciones en casos
sustancialmente iguales…”. En el caso sub examine, el titular
del Ministerio de Relaciones Laborales (antes Ministerio de Trabajo y
Empleo) invocando las mismas disposiciones, artículos 104 y 106 del
Código del Trabajo, declaró en unos casos que era competente para
controlar el pago del 15% de las utilidades de los empleados de una
compañía, y en otro se declaro que era incompetente para hacer
exactamente lo mismo. La demanda presentada por el Señor
Cervantes denuncia este hecho con claridad: “constatará cómo en
un caso exactamente igual al que describimos, y que el Ministerio
del Trabajo declara que son iguales, se dictó una resolución distinta,
opuesta y contradictorio; otorgándole a un grupo de personas
protección, pero a otras desamparo e incertidumbre; declarando
competencia para unos, y alegando incompetencia para otros”. La
ratio decidendi de la sentencia del juez a quo explica por qué si
violó el derecho de igualdad. Analicémosla. “En este punto es
preciso establecer las semejanzas y diferencias entre el caso de los
GLORIA ORTIZ DELGADO y PABLO ALBERTO PARRA DUSSAN, en su ensayo:
“ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD”,
contenidos en el libro colectivo: “ITINERARIO DE LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA DE CONTROL CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO DE
DERECHOS HUMANOS”, Editorial de la Universidad del Rosario, Textos de
Jurisprudencia, Bogotá, 2009, página 562 a éste respecto dice: “La cultura del
precedente jurisprudencia tiene, actualmente varios puntos de apoyo: el derecho a la
igualdad, que debe incluir la igualdad interpretativa para casos idénticos; …”
32
42
ex trabajadores de Cervecerías y los ex trabajadores del Holcim para
analizar si estaba o no justificado el Ministerio, como órgano de
poder público sujeto a la Constitución, a dictar una resolución
distinta para ambos casos. 1) El caso Holcim se inició a instancias
de un grupo de ex trabajadores. El reclamo presentado por Eduardo
Arturo Cervantes Ronquillo agrupó a trabajadores y ex trabajadores.
2) En ambos casos, los trabajadores demostraron que fueron
contratados por tercerizadoras vinculadas con la compañía a cuyo
favor se prestaba el servicio con el exclusivo objeto de eludir la
obligación de repartir utilidades que le corresponden a los
empleados. 3) Tanto el reclamo presentado por ex trabajadores de
Holcim como el que interpusieron empleados y ex empleados de
Cervecerías se resolvieron al amparo del mismo Código de Trabajo”.
C) El criterio del juez a quo en el sentido de que los casos son
sustancialmente iguales33, es en gran parte ratificado por esta
Tercera Sala de lo Penal. Tanto en el caso Holcim como en el caso
Cervecería se demostró que las tercerizadoras para las que
trabajaban los empleados no era tales, sino empresas vinculadas
con la propia compañía beneficiaria del servicio, que utilizó este
mecanismo en fraude a la ley precisamente para eludir el pago de
una obligación legal y constitucional para con la clase trabajadora.
Y, sin embargo, aún cuando en el caso Holcim el ex - Ministro se
declaró competente para exigir el cumplimiento de la ley y reparar
el quebrantamiento del ordenamiento jurídico que implica tamaña
barbaridad, el mismo órgano en un caso que es exactamente igual34
Ver al profesor peruano, MANUEL ALEXIS BERMUDEZ TAPIA, en su libro: “LA
CONSTITUCION A TRAVES DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL”, (Interpretación artículo por artículo de nuestra norma
fundamental realizada por el Supremo interprete.) EDICIONES LEGALES, (EDILEGSA
EIRL), Primera Edición, Lima, 2007, página 26 en que respecto del principio de
igualdad dice: “En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que derecho
a la igualdad, consagrado en la Constitución…El derecho a la igualdad supone tratar
“igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo e la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones
en que un determinado grupo de individuos se encuentra en el acceso, en igualdad de
condiciones m, a las mismas oportunidades.”.
33
Ver al Profesor boliviano MARIO GONZALEZ DURAN en su libro: “RESUMENES
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL”, Talleres de la Universidad Andina
Simón Bolívar, Sucre, Bolivia, 2008, página 150, en el que se recoge varios fallos del
Tribunal Constitucional de Bolivia, entre ellos (DERECHO A LA IGUALDAD) la
Sentencia Constitucional No. 0038/2007, de 7 de agosto del 2007, (S.C No. 002/2001
de 8 de mayo del 2001), en el que se lee: El derecho a la igualdad consagrado en el
art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para los entes,
hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta
34
43
se declara incompetente para ejercer una potestad de control sobre
otra empresa que también tiene la obligación legal de repartir
utilidades a sus empleados. Ahora bien, este tipo de cambio de
criterio o giro interpretativo, por decir lo menos, debe analizarse con
sospecha a efectos de determinar si existe o no algún motivo que
justifique un cambio de criterio que no sea arbitrario. La jurisdicción
administrativa, es decir, la potestad de los órganos públicos de
ejercer las facultades que la ley les atribuye de acuerdo a los
criterios de materia, jerarquía, territorio y tiempo no puede
ejercerse caprichosamente, y menos – como en el presente caso
constitucional – evadirse. Cuando el Código del Trabajo inviste a los
funcionarios del Ministerio de Relaciones Laborales la potestad de
iniciar de oficio o a petición de parte investigaciones sobre el
cumplimiento o no de la obligación de una empresa de distribuir
entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas, esa es una
potestad que no puede ser ejercida solamente con respecto a
ciertas empresas y no con respecto a otras. Ante la legislación
laboral todas las empresas son iguales, pues, la ley no ha hecho
distingos con respecto de los sujetos pasivos de la obligación social
de compartir con los trabajadores una parte de sus utilidades. Y no
existiendo en la ley ninguna diferencia, menos pueden los
funcionarios públicos encargados de aplicarla hacer tales
diferencias. Ni aún en el supuesto caso que el Ministro Espinosa
hubiese motivado su decisión de renunciar a ejercer la potestad que
la ley le impone – cosa que no lo hizo-, esa motivación habría sido
arbitraria, pues, repetimos, en ninguna parte de la legislación
laboral se ha creado excepciones que le hubiesen permitido a
Cervecerías estar inmune no solo de su obligación de distribuir
utilidades entre sus trabajadores sino de ser objeto de control por
parte del Ministerio del ramo. E) Es evidente que el régimen que
impuso Cervecerías a sus trabajadores –y que el Ministro Espinosa
optó por no sancionar – creó a favor de esta empresa una desleal
ventaja (competencia desleal) con respecto a otras empresas que
cumplían normalmente con la obligación social de compartir con sus
trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas. Mientras los
accionistas de Cervecerías pudieron aprovecharse del 100% de las
regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las
condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que
los afectan: …Conforme a esto el principio de igualdad protege a la persona frente a
discriminaciones arbitrarias, irracionales; predica la identidad de los iguales y la
diferencia entre los desiguales, superando así el concepto de la igualdad de la ley a
partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta.”·
44
utilidades líquidas que la empresa producía, los accionistas de otras
empresas solamente lo hacían en un 85%, lo que ubicaba a éstos
últimos en una posición de discriminación y desventaja. A nadie
escapa el hecho de que Cervecerías ocupa ya de por sí una posición
dominante en el mercado de la cerveza en el Ecuador, asunto que
por sí mismo no es motivo de ilegalidad alguna. Sin embargo, esa
posición dominante se vio favorecida, en términos no ya de
mercado sino de liquidez financiera, por el hecho de que sus
accionistas, a diferencia de los accionistas de otras empresas
dedicadas a la cerveza gozaron de un régimen de impunidad, que
les permitió tener a su disposición recursos financieros que
legalmente no los podían tener otros accionistas. La EVASION O
LA FUGA a ejercer una potestad pública, como es lo que ha
hecho el Ministro Espinosa, es una falta sumamente grave
de cualquier autoridad; pues es una VERDADERA ELUSIÓN
35
de sus deberes constitucionales. En la especie, lo más
grave es el hecho de que la potestad que el Ministro
Espinosa renunció a ejercer es una que la ley ha establecido
para proteger los derechos de los trabajadores, de la clase
obrera, derechos a los que el Ministro por mandato del
Código del Trabajo está llamado a tutelar y proteger. Como
señalamos antes, el artículo 5 del mencionado cuerpo legal
expresamente manda que los “funcionarios judiciales y
administrativos están obligados a prestar a los trabajadores
oportuna y debida protección para la debida protección de
sus garantías y derechos.” F) La injustificada e inconstitucional
excepción que hizo el Ministro Espinosa con respecto a Cervecerías
al renunciar a ejercer sobre ella la potestad de controlar si había o
no cumplido su obligación de entregarle a sus trabajadores su parte
de las utilidades por el período de 1990 a 2005, trajo como
consecuencia
otra
discriminación
no
menos
odiosa
e
inconstitucional, esta vez no entre Cervecerías y otras empresas
sino entre los trabajadores de Cervecerías y los trabajadores de
otras empresas, como Holcim. Nuevamente debemos referirnos a la
ley, y en ella tampoco se ha hecho excepción alguna con respecto a
que ciertos trabajadores sí pueden presentar denuncias y tales
Ver: mas en detalles este tipo de infracción constitucional, entre otras, en el libro
del profesor colombiano: MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ, titulada:
“LA ELUSION CONSTITUCIONAL (Una Política de evasión del Control Constitucional
en Colombia.), Colección textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario,
Segunda Edición, Bogotá, 2009.
35
45
denuncias ser tramitadas conforme las reglas del procedimiento
administrativo, mientras que a otros trabajadores esa posibilidad le
está vedada. Ni Cervecerías goza de un privilegio con respecto a
otras empresas ecuatorianas, pues, todas ellas, sin excepción están
sujetas al control del Ministerio de Relaciones Laborales con
respecto al cumplimiento de su obligación social de distribuir
utilidades entre sus trabajadores, ni los trabajadores de Cervecerías
pueden ser discriminados con respecto a los trabajadores de otras
empresas, pues, todos ellos gozan del mismo derecho de presentar
denuncias ante las autoridades del Ministerio de Relaciones
Laborales con respecto a dicha obligación social y de que sus
denuncias sean atendidas. - DUODECIMO.- Es fundamental ahora
indagar sobre la finalidad de las garantías jurisdiccionales previstas
en la Constitución; pues ese es el núcleo de acciones como la
presente. El artículo 6 de la LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL establece que
la finalidad de las garantías jurisdiccionales es la protección eficaz e
inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Lo que se
persigue mediante una garantía de derechos constitucionales, es
asegurar la eficacia práctica de éstos, tanto frente a los particulares
como –fundamentalmente- frente al poder político. Normalmente, el
objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional. Esto significa que la finalidad de las acciones de
garantía es preservar la integridad del derecho constitucional y,
consecuentemente hacer cesar de modo rápido toda situación de
restricción, sacrificio o violación que pudieran sufrir en su contenido
jurídico los derechos de rango constitucional. Desde esta
perspectiva, los procesos constitucionales tienen una finalidad
restitutoria, es decir, el restablecimiento en el goce y ejercicio de un
derechos constitucional. No obstante, esta es una concepción
bastante restringida del la acción de protección como garantía
jurisdiccional. Como los señala el artículo 18 de la LGJ, la acción de
protección no solamente busca el restablecimiento a la situación
anterior a la violación (finalidad restitutoria), sino que también
pretende que los titulares del derecho violado gocen de éste de la
manera más adecuada posible (reparación integral). Como enseña
el Doctor Patricio Pazmiño Freire, Presidente de la Corte
Constitucional de la República del Ecuador, cuando dice: “la
reparación integral es una forma de hacer justiciables y garantizar
46
los derechos contenidos en la Constitución; su incumplimiento da
paso a que las garantías secundarias actúen para que sus
disposiciones sean observadas, por lo que la obligación Estatal no se
limita a remediar el daño inmediato; al contrario, debe reparar el
daño íntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensión
del accionante, pero que se deslindan a partir de la violación del
derecho fundamental (el subrayado es nuestro)… las garantías
constitucionales deben ser entendidas como un derecho vinculado a
la tutela efectiva y la reparación integral es un condicionamiento
obligatorio del Estado en búsqueda de su cumplimiento para que
sean derecho plenamente justiciables”36 Ahora bien, concretamente
¿a qué se refiere a LOGJCC cuando dice que los titulares del
derecho vulnerado deben gozar de éste de la manera más adecuada
posible? La LOGJCC no se refiere a la restitución del derechos como
medio para garantizar el goce de la manera más adecuada, porque
si fuese así el artículo 18 de la LOGJCC no trataría la restitución del
derecho y “el goce de la manera más adecuada posible” como dos
cosas diferentes. La restitución del derecho y la reparación
integral son dos cosas distintas. La restitución del derecho
puede ser un medio de reparación, pero no es el único ni tampoco
el más idóneo para garantizar el goce más adecuado del derecho
vulnerado o para que la tutela judicial que garantiza la Constitución
sea realmente efectiva. “La reparación que persigue la acción de
protección para lograr “el goce del derecho la manera más
adecuada posible” se refiere a un conjunto de medidas orientadas a
restituir los derechos y mejorar la situación de las víctimas, así como
promover reformas políticas que impidan la repetición de las
violaciones. Estas medidas tienen dos objetivos: 1) Ayudar a las
víctimas a mejorar su situación, a enfrentar las consecuencias de la
violencia, reconociendo su dignidad como personas y sus derechos;
2) Mostrar solidaridad con las víctimas
y un camino para
restablecer su confianza con en la sociedad y sus instituciones.
Desde otra perspectiva, la reparación no trata de volver a una
situación inicial, anterior a las violaciones, cuando la realidad de las
víctimas estaba caracterizada por la discriminación y exclusión social
y política. Un enfoque centrado en el ejercicio pleno de sus
derechos proporciona al debate un horizonte más cercano a su
verdadero sentido. Para las víctimas, la reparación debería ser la
manifestación más tangible de los esfuerzos del Estado por remediar
Ver: PAZMIÑO FREIRE, Patricio. “Descifrando Caminos, del Activismo Social a la
Justicia Constitucional” Editorial FLACSO, Quito 2010. página169.
36
47
el daño que han sufrido”
37
. El procedimiento, la forma y las
solemnidades de la acción de protección están condicionadas por su
finalidad: el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución. La finalidad condiciona al medio. El fondo prevalece
sobre la forma. La justicia no se puede sacrificar por la forma.
Precisamente por esto, la LOGJCC dispone que los principios
procesales comunes sólo son aplicables en la medida que sean
compatibles con la naturaleza del proceso constitucional, al punto
que los jueces constitucionales pueden dirigir los procesos en forma
activa y determinar el objeto de las acciones, aplicando normas
distintas38 a las invocadas por los participantes de un proceso
constitucional (IURA NOVIT CURIA) y siempre interpretándolas en el
sentido que más favorece a los derecho de la personas39. Por ello se
ha dicho que: “Los derechos fundamentales se afirman siempre
como LEYES DEL MAS DEBIL, en alternativa a la ley del más fuerte
que regía y regirá en su ausencia.”40. Es lo mismo que sostuviera el
famoso filósofo del derecho Ronald Dworkin41 al decir que:
“Podemos reclamar que se tome los derechos en serio, que
siga una teoría coherente de lo que son tales derechos, y
BERISTAIN, Carlos Martín. En el ensayo: “DIÁLOGOS SOBRE LA REPARACIÓN”.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República del Ecuador. Quito, 2009.
Página 173 y ss. (Lo subrayado es nuestro)
37
38
Ver CESAR LANDA ARROYO, ex presidente y ex magistrado del Tribunal
Constitucional peruano, en su libro: “LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Palestra-Editores, Lima,
2010, página 105 y ss..-Este principio se lo conoce como Principio IURA NOVIT
CURIA, ,por el que según la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional peruano
STC No. 02094-2005-PA/TC.Fj1, : “…EL Tribunal tiene el poder de aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente.,”. Otros fallos del tribunal peruano, sobre
esta materia, pueden verse: STC No. 0019-2006-PJ/TC.FJ 4-5; STC No.4053-2007PHC/TC. FJ9; y STC NO. 1966-2005-PHC/TC. FJ.7.En el Ecuador este principio IURA NOVIT CURIA, aparece en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Art. 4 No. 13, que dice: “La
Jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un
proceso constitucional”; y en el CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL en
el Art. 19 inciso segundo en donde se lee: “…
39
Ver más en detalle en: LUIGI FERRAJOLI, en su libro: “DERECHOS Y
GARANTÍAS (La Ley del Más Débil), Introducción de Perfecto Andrés Ibáñez,
Editorial TROTTA, Sexta Edición, 2009, Madrid, página 54.
40
RONALD DWORKIN, en su libro: “LOS DERECHOS EN SERIO” (Taking Rights
Seriously), edit ARIEL DERECHO, 5º reimpresión de la primera edición, traducción de
Marta Gustavino, Barcelona, 2002, p. 278
41
48
actúe de manera congruente con lo que él mismo profesa.”.
El Ministerio de Relaciones Laborales, de modo no ingenuo,
confunde derechos con privilegios, y trata a las demandas de
algunos en defensa de sus derechos elementales como si fueran
demandas por privilegios. Para esta Tercera Sala de lo Penal y
Tránsito, todos los ecuatorianos son iguales en y ante la ley. El
artículo 66 numeral 4) de la Constitución de la República establece
un derecho a obtener un trato igual, impone a los poderes públicos
la obligación de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo,
limita el poder legislativo y a los poderes de los órganos encargados
de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad a que el artículo
66 se refiere, que es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.
Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles
aplicadas unos consecuencias jurídicas que sea iguales también y
que para introducir diferencia entre los supuestos de hecho tiene
que existir una suficiente justificación que aparezca, al mismo
tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios
de valor generalmente aceptados. Del estudio integral de los autos,
esta Sala considera que en un caso así, de injusticia realmente
extrema42, tales justificaciones no existen. De ninguna manera. No
existe ninguna justificación objetiva, razonable y fundada en juicios
de valor generalmente aceptados que justifique darle una trato
diferente a Cervecería Nacional CN S.A. con respecto a otras
empresas que sí han cumplido con la ley y que justifique o permita
darle a un grupo de trabajadores un protección distinta a la que se
le dio a otros. La igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada
de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razón de las personas o de circunstancias que no sea precisamente
las presentes en la norma. Como dicen los profesores VÍCTOR
ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS43: “Cuando un determinado
derecho social ha sido reconocido a determinadas personas o
grupos en una determinada medida, así es factible realizar juicios de
comparación de los beneficiarios y la de quienes aún no lo son,
En relación: RODOLFO L. VIGO, Coordinador, en el libro: “LA INJUSTICIA
EXTREMA NO ES DERECHO”, (De Radbruch a Alexi), Edit. FONTAMARA, Primera
edición corregida, 2008, México D.F.,
42
ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. en el libro: “LOS DERECHOS
SOCIALES COMO DERECHOS EXIGIBLES”. Primera Edición, Editorial Trotta.
Segunda Edición, 2004)
43
49
controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciación
utilizado por el Estado al proveer, garantizar o promover
selectivamente los intereses tutelados por el derecho….La obligación
de los Estados de prohibir todo tipo de discriminación y de proteger
contra ella a las personas en forma igual y efectiva no está limitada
al ejercicio de ningún derecho en particular , y por lo tanto es
aplicable en relación a cualquier derecho, incluyendo los derechos
económicos sociales y culturales. Así lo entendió el Comité de
Derechos Humanos de la ONU en los casos Zwaan de Vries vs.
Países Bajos y Broeks vs. Países Bajos… ” DECIMO TERCERO.-SE
ha criticado al juez a quo, la utilización del método de la
ponderación, olvidando que, aparte de las reglas constitucionales,
también encontramos en colisión, en esta especie, algunos de los
principios constitucionales que pueden, pero no deben siempre,
entrar en controversias o colisiones con otros principios previstos en
la Constitución, bajo prevención de “derrotabilidad” de alguno de los
principios en contradicción44 atento al principio de proporcionalidad
y en especial la crítica patronal de que, ésta especie, ha sido
sometido al juicio o método de ponderación. Pues, uno de los
problemas prácticos de la administración de justicia, en general, es
la cuestión de la interpretación45 de los derechos.46 Y mayor
importancia cobra la interpretación y aplicación de los derechos
fundamentales y/o constitucionales por los Tribunales y Cortes
Constitucionales y dentro de esa interrogante está la del papel
central de la ponderación, sopesamiento (teoría del peso)47 o
Ver: AGUSTIN A. PEREZ CARRILLO, en su ensayo “LA DERROTABILIDAD DEL
DERECHO, “, Ediciones FONTAMARA, No. 89, México D.F., 2006. Además puede
leerse: J.C. BAYON, en su ensayo: “DERROTABILIDAD, INDETERMINACIÓN DEL
DERECHO Y POSITIVISMO JURIDICO”, en la Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho, ISONOMIA No. 13, Distribuciones Fontamara S.A., México D.F., 2000, J.
RODRIGUEZ Y G.
SUCAR, EN SU ENSAYO: “LAS TRAMPAS DE LA
DERROTABILIDAD. NIVELES DE LA INDETERMINACION DEL DERECHO”, Revista
DOXA No. 21, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, 1998, p.
403 y ss..
44
CARLOS BERNAL PULIDO, en su libro: “EL DERECHO DE LOS DERECHOS”,
(Escritos sobre la Aplicación de los Derechos Fundamentales), Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2005,p. 49,
46
Más en detalle, ver ROBERT ALEXI, en su ensayo: “LA FORMULA DEL PESO”, en
el libro colectivo: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO
CONTEMPORANEO”, Colección: PALESTRA del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL No.
8, Edit .PALESTRA, primera edición, Lima, 2010, páginas 13 y ss. Ver: CARLOS
BERNAL PULIDO, en su ensayo: “CONSIDERACIONES ACERCA DE LA FÓRMULA
DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXI”,
compilado en el libro.”LA
PONDERACION EN EL DERECHO”, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp.
47
50
balanceo, entre principios, bienes jurídicos o derechos, que
integran esos derechos constitucionales, -en colisión cuyo objetivo
jamás puede ser la de buscar algún equilibrio entre ellos48 como
algunos fallos en materia constitucional tratan de buscar, sino que,
más bien, debe de buscarse un resultado que no debe ser otro que
la derrotabilidad, detrimento o exclusión de uno de ellos, en aras
de lograr con justicia satisfacer el mejor de tales derechos. En otras
palabras: Medir el grado de afectación de un principio en relación
con el otro, la intensidad de la afectación o el sacrificio entre ambos
en un caso concreto. La ponderación es también una técnica o
método de interpretación y aplicación de las normas referentes a
los derechos fundamentales, que están acaparando la atención de
las Cortes Constitucionales de varios países. El profesor Robert
Alexi, ha definido en varias de sus obras49 ; Lo que se denomina:
“Ley material de la Ponderación: “Cuanto mayor sea el grado
de la no satisfacción o de detrimento de uno de los dos
principios o bienes jurídicos constitucionales, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfacción del otro.”. En la
audiencia de fecha 28 de febrero del 2011, el abogado Juan Carlos
Quintana, letrado a cargo de la defensa del señor Ministro de
Relaciones Laborales, quien señalo que en esta especie no hay
ninguna cuestión constitucional sino un problema de legalidad
administrativa; y, aunque impugno en un primer momento el uso
del método de la ponderación, sin embargo, terminó por reconocer
que lo que había era una confrontación entre el principio de
igualdad (reclamado por los trabajadores) y el principio de
seguridad jurídica (proclamado por el Ministro de Relaciones
Laborales), con lo que, admitía, desde ese punto de vista que el
115 y ss., En la bibligrafía ecuatoriana: se puede apreciar textos explicativos al
respecto, en el libro colectivo titulado: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL”,
Primera Edición, editor Miguel
Carbonell, Libro No. 6 editado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Quito, 2008, , en donde entre valiosos ensayos encontramos el mismo ensayo citado
supra de ROBERT ALEXI, titulado: “LA TEORÍA DEL PESO”, (p. 13 y ss); y el ensayo
de CARLOS BERNAL PULIDO, titulado: “LA RACIONALIDAD DE LA
PONDERACION”, (p. 43 y ss.).
ROBERTO GARGARELLA, en su ensayo:”CARTA ABIERTA SOBRE LA
INTOLERANCIA, Apuntes de Derecho y Protesta.”, Club de Cultura Socialista, Edit.
Siglo XXI, p. 20 -21, Buenos Aires, 2006
48
ROBERT ALEXI. En su ensayo: “TEORIA DEL DISCURSO Y DERECHOS
CONSTITUCIONALES”, Distribuciones Fontamara, S.A. , Colección “Cátedra Ernesto
Garzón Valdés”, Coordinadores Rodolfo Vásquez y Ruth Zimmerling, p. 78, México
D.F., 2007.49
51
método de la ponderación realizado por el juez a quo, era
procedente hacerlo en la sentencia. Véamos ahora según los
dichos del abogado del Ministro de Relaciones Laborales como
queda una colisión del principio de seguridad jurídica (derecho de
protección) defendido por él, en colisión con el principio de
igualdad (derecho de libertad): La ley de ponderación, en este caso,
debe ser entonces lo siguiente: Cuanto mayor sea el peso
concreto del principio Pi en relación con el principio Pj a la
luz de las circunstancias del caso, tanto mayor deberá ser el
peso concreto del principio Pj en relación al principio Pi a la
luz de las circunstancias del caso.
Esta nueva ley de la ponderación también puede expresarse así
“GPi,jC < GPj,ic
O con mayor explicación (ver notas a pie de páginas):
“IPiC50. GPiA51. S52PiC < IPjC. GPjA. SPjC
WPjC53. GPjA54. S55PjC WPiC.GPiA. SPiC”
50
[IP1C] Así se simboliza el grado de no satisfacción o afectación del primer principio
en el caso concreto (así: en el estudio de Robert Alexi: “Epílogo a la Teoría de los
Derechos Fundamentales”, ver p. 568 y ss, contenido después en el libro titulado:
“TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 2da edición, Centro de Estudios
Políticos Constitucionales, Madrid, 2008).
51
[G
GPiA] Así se simboliza el peso abstracto del primer principio (ídem.)
52
[S] Así se simboliza a la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas
concernientes al grado en que la medida analizada implica fácticamente la falta de
satisfacción del primer principio y la satisfacción del segundo en las circunstancias del
caso concreto”…Pueden tener diverso grado de certeza que puede afectar el peso
relativo que se atribuya a cada principio de la ponderación” (Carlos Bernal Pulido, en
su ensayo: “Consideraciones Acerca de la Fórmula de la Ponderación de Robert
Alexi”, compilado en el libro.”LA PONDERACIONEN EL DERECHO”, U. Externado de
Colombia, Bogotá, 2008, pp. 115 y ss.,
[W
W PjC] Así se simboliza la importancia de la satisfacción del segundo principio –en
colisión- asi: En el estudio de Robert Alexi: “Epílogo a la Teoría de los Derechos
Fundamentales”).
53
[G
GPjA] Así se simboliza el peso abstracto del segundo principio – en colisión(ídem.)
54
52
Siguiendo dicha propuesta de Carlos Bernal Pulido, aplicándolo al
presente caso, cuyo análisis se hace procedente. Imaginemos que:
La evasión de las obligaciones del Ministro de Relaciones Laborales
de declararse incompetente de ordenar el pago de las utilidades
reclamadas por los trabajadores de CERVECERIAS NACIONAL CN
S.A., en respecto de la demanda administrativa planteada por
Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, Procurador Común de los
Trabajadores reclamante a Cervecerìa Nacional CN S.A., dependen
en eficacia de la aplicación del debido precedente administrativo y
constitucional
(Caso HOLCIM) que el Ministro de Relaciones
Laborales rehúsa o elude aplicar por considerar, aunque sea de
buena fe, que no tiene competencia (que si la tiene) para ordenar,
actualmente,
el pago de las utilidades no pagadas, a los
trabajadores de “Cervecerías…”, durante cierto periodo por creer
que esa decisión podría perjudicar a la entidad privada
multinacional. Esta situación implica un conflicto entre el principio
de SEGURIDAD JURIDICA planteado por el Ministro de Relaciones
Laborales
y el principio de IGUALDAD, planteado por los
trabajadores demandantes. Ante este conflicto puede preguntarse si
es contrario a la Constitución garantizar el principio constitucional de
SEGURIDAD JURIDICA en contra del principio constitucional de
IGUALDAD. Este TERCERA SALA DE LO PENAL Y TRANSITO DE LA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS, puede considerar
que el grado de no satisfacción o de afectación del principio Pi
(Principio de Seguridad Jurídica) es grave (4), así como la
importancia de satisfacer el principio Pj (Principios de Igualdad) (4).
Además la Tercera Sala Penal y de Tránsito, puede considerar que
el peso abstracto del principio de seguridad jurídica: Pi es medio (2)
y que el del principio de igualdad: es intenso (4) ; por último, puede
estimar que las apreciaciones empíricas concernientes a la
importancia de ambos principios son seguras (1). En este caso, la
aplicación de la nueva ley de la ponderación llevaría a la siguiente
conclusión:
Ministro de Relaciones Laborales: 4.2.1 < Trabajadores de Cervecerías 4.4.1
4.4.1.
4.2.1
55
[S] Ídem. Ut Supra.
53
Esto quiere decir:
8 < 16 =
16
8
1
2
< 2
De donde que, de este ejercicio lógico, se desprende que mayor
peso tiene la pretensión procesal de los trabajadores de la
Cervecerìa Nacional Y MENOS PESO TIENE EL ARGUMENTO DEL
Ministro de Relaciones laborales. Más aun, con la existencia de
precedentes administrativos y constitucionales, antes expuestos se
fortalece la pretensión de los trabajadores. Esto nos debe hacer
tomar en cuenta lo que la doctrina denomina, en materia
constitucional: EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y
PROHIBICION DE RETROCESO56, que dice: “(el) mandato de
progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel
de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en
materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un
aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe
presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a
un control judicial estricto57. Para que pueda ser constitucional, las
Autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones
que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un
derecho social prestacional”58. DECIMO CUARTO: Otro asunto
igualmente fundamental para la Sala es dilucidar si la acción
ordinaria de protección es la vía idónea para conocer la pretensión
del actor. La demanda del Señor Cervantes solicita que en sentencia
se declare nulidad del acto impugnado por haber vulnerado el
Ver a JOSE GABRIEL SANTACRUZ MIRANDA; en su ensayo: “EL CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVO”,
pp
303 y ss.
especialmente ver p. 329, en el libro colectivo titulado III. CONGRESO NACIONAL Y
I.
INTERNACIONAL
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL”:
(Tensiones
Contemporáneas del Constitucionalismo): Isabel Goyes Moreno compiladora, Centro
de Investigaciones y Estudios Socio-Jurídicos, Primera Edición, Nariño, Colombia,
2008.
56
Otras sentencias de la Corte Constitucional colombiana al respecto: C-251 de 1997;
Fundamento 8,., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000.
57
Tomado de Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-671 de 202, MP: Eduardo
Montealegre Lynnet.
58
54
derecho de igualdad, el debido proceso y la seguridad jurídica y que
se disponga que la autoridad pública demandada dicte un acto que
sí respete estos principios y derechos. La solicitud de la parte actora
se enmarca dentro de las pretensiones de una acción de protección.
La demanda impugna un acto de poder público (autoridad pública),
exige que se declare la violación de los derechos a la igualdad, al
debido procedimiento administrativo y a la seguridad jurídica, y
solicita que se ordene la reparación integral de los mismos. La
pretensión del actor no es que se declare ni a su favor ni al de un
tercero un derecho a percibir utilidades. Que esto quede claro. La
solicitud pide que se declare la violación de los derechos
constitucionales y que se ordene la reparación integral de
los mismos. Lo que el demandante solicita es que el
Ministerio no se inhiba, se abstenga o renuncie a ejercer
una potestad que ya ha ejercitado en otros casos, y que
tiene del deber de ejercer, cual es la de controlar el
cumplimiento efectivo de la obligación de distribuir el 15%
de utilidades que le corresponden a los empleados de la
compañía. No existe “otra vía adecuada y eficaz” para conocer y
resolver la demanda que plantea la parte actora (Ver Art. 40 No. 3
LOGJCC). El ordenamiento jurídico ecuatoriano no contempla otra
acción para solicitar que se declare la violación del derecho a la
igualdad, que se ordene la reparación integral del mismo,
ordenando a una autoridad pública que de el mismo tratamiento o
protección que ha dado a otros que se encuentran en las mismas
circunstancias, para pedir que se proteja de la misma manera que
se ha protegido a otros, y para exigir que el Ministerio de Relaciones
Laborales actúe en coherencia con sus comportamientos y actos
anteriores. No son aplicables por lo tanto las causales de
improcedencia contempladas en el artículo 42 3º y 4º de la
LOGJCC. DECIMO QUINTO.- El actor ha comparecido a la
instancia en búsqueda de protección de sus derechos
constitucionales quebrantados, según su decir, por la resolución del
Ministro Espinosa quien al renunciar el ejercicio de su potestad de
control sobre Cervecerías desencadenó una serie de violaciones a la
Norma Fundamental e infligió un daño injustificado a los
trabajadores y extrabajadores de Cervecerías. En efecto, el primer
derecho que sufrió un menoscabo fue el derecho de los reclamantes
a recuperar, luego de un largo procedimiento, el 15% de las
utilidades de Cervecerías que no fue repartida entre los años 1990 y
2005. Este derecho que tienen los trabajadores es un derecho de
55
rango constitucional el mismo que goza inclusive de una especial
protección en vista de la posición de debilidad que tienen los
trabajadores frente a los empleadores. El menoscabo de este
derecho es evidente, pues, la vía administrativa por la que optaron
los ex trabajadores y trabajadores de Cervecerías para reclamar su
derecho ofrece indudables ventajas en término de tiempo y
eficiencia que la opción preferida por el Ministro de hacer que más
de mil ex trabajadores y trabajadores inicien sendos juicios
individuales de trabajo. Esto sin perjuicio del hecho que una vez
que los interesados optaron por ejercer sus derechos en sede
administrativa las autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales
estaban obligadas a ejercer su potestad de control sin que quepa,
como sucedió en este caso, que se evada conscientemente al
ejercicio de su competencia, tal como a los jueces tampoco les está
permitido que lo hagan con la suya. El artículo 84 del Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva lo dice de
una manera indiscutible: la competencia es irrenunciable y se
ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia.
DECIMO SEXTO. - Debe tenerse en cuenta, además, que sobre la
parte que les corresponde de las utilidades líquidas de la empresa,
los trabajadores tienen un derecho de propiedad, tal como lo tienen
los accionistas o socios de una empresa con respecto a la parte de
las utilidades que a ellos les corresponde. No ha hecho la
Constitución ninguna diferenciación al respecto. Tan derecho de
propiedad es el que tienen los unos como los otros. El artículo 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza que
toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. Sobre la
palabra bienes la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos,
en el caso Baruch/Ivcher Bronstein vs. Perú dijo: “Los bienes
pueden ser definidos como aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte
del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende
todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e
incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible
de valor.” Ahora bien, la Constitución ha otorgado al derecho de
propiedad de un rango constitucional y al hacerlo ha rodeado al
mismo de las garantías para su pleno reconocimiento y ejercicio que
le son propias a todo derecho constitucional. Es por ello, que la
violación del principio constitucional de igualdad al que tenían y
tienen derecho los extrabajadores y trabajadores de Cervecerías – y
que ha sido analizada con bastante claridad por el Juez de instancia
56
--- tiene un carácter instrumental, pues, dicha violación, de por sí
bastante grave, ha sido el vehículo para el menoscabo y quebranto
de otros derechos, interdependientes y conexos, de los reclamantes,
nos referimos al derecho de propiedad, y el derecho a recibir su
parte en las utilidades de Cervecerías, que es un derecho laboral y
social. No es esta una situación única. Raras son las veces que la
violación de un derecho constitucional ocurre sin el menoscabo o
vulneración de otros derechos de igual rango jurídico. La propia
Constitución59 de la República del Ecuador señala esta realidad:
“todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía” (Art. 11 No. 6. CPR) Por ello es que una reparación
integral, como la que exige la Constitución y la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Social cuando se ejerce la acción de
protección constitucional no puede obtenerse sin tomar en
consideración el conjunto de los derechos y principios
constitucionales por la acción u omisión de los poderes públicos.
Para la Sala no puede darse dicha reparación integral, a la que está
obligada a conceder, sin restablecer todos los derechos afectados de
tal manera que la tutela judicial de los derechos sea efectiva como
lo manda el artículo 75 de la Constitución. Es evidente que por
quince años los accionistas de Cervecerías se apropiaron
indebidamente de dineros que era de propiedad de sus
trabajadores, dinero con el que los accionistas pudieron obtener
ventajas financieras como es el de los intereses, mientras que tales
intereses, no se diga el capital, no acrecentó el patrimonio de los
extrabajadores y trabajadores de Cervecería, causándoles un daño
que debe ser reparado. Tan cierto es que el propio abogado de
Cervecería, Doctor Santiago Velásquez Coello, en escrito que
presentó ante el Juez de instancia pidiéndole que se abstenga de
ejecutar la sentencia que había proferido señalo que en el supuesto
no consentido por él de que Cervecerías les deba pagar a los
reclamantes la parte de las utilidades no distribuidas, la demora en
el pago de esa suma es reparable a través del pago de los
respectivos intereses. Dice textualmente el abogado de Cervecería
en su escrito de 10 de noviembre de 2010 (fs. 178 a 179 ): “en el
evento no admitido de que dicho pago fuere procedente, la espera
Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE, en su conferencia : “LA SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL”, dictada en Cali, Colombia, bajo los auspicios de la
Universidad Javeriana de Cali y la Universidad Agraria de Bogotá, el jueves
29 de Julio del 2010
59
57
o demora en recibir el mismo es fácilmente indemnizable,
de ser el caso, con el pago de los correspondientes
intereses”. En otras palabras, la Cervecería Nacional CN S.A.
admite que la demora en pagarle a los reclamantes sus dineros
conlleva el pago de intereses, cosa que, por lo demás, es de
universal justicia y es compatible con el orden público ecuatoriano.
Tan grave es el incumplimiento de obligaciones laborales – como es
el caso de pagar puntual e íntegramente las utilidades a los
trabajadores – que el artículo 41 de la ley laboral ecuatoriana hace
solidariamente responsable del cumplimiento de esa obligación a los
representantes y accionistas de la empresa deudora. Dice la norma
de la ley laboral ecuatoriana: “Artículo 41.- Cuando el trabajo se
realice para dos o más empleadores interesados en la misma
empresa, como condueños, socios o copartícipes, ellos serán
solidariamente responsables de toda obligación para con el
trabajador. Igual solidaridad, acumulativa y electiva, se imputará a
los intermediarios que contraten personal para que presten servicios
en labores habituales, dentro de las instalaciones, bodegas anexas y
otros servicios del empleador. (Fuente: Código de Trabajo de la
República del Ecuador)”. DECIMO SEPTIMO.- LA REPARACIÓN
INTEGRAL: Ahora bien, siendo obligación de esta Sala ordenar una
verdadera reparación integral de los derechos vulnerados que
garantice en la realidad la tutela judicial efectiva60 que consagra la
Constitución de la República es necesario comenzar por preguntarse
si la reparación integral concedida por el juez a quo frente a la
Administración es o no efectiva. Recordemos que la sentencia del
Juez Duodécimo de lo Civil y Mercantil de Guayaquil ordena que el
Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo,
restituya el derecho de los afectados dictando, dentro del mismo
procedimiento, la resolución que ordene y ejecute el pago de las
utilidades reclamadas, tal como lo hizo el mismo Ministerio en el
Caso Holcim. En los hechos y circunstancias del caso concreto ¿ha
sido la orden del juez a quo verdaderamente efectiva? El
artículo 162 de la LOGJyCC señala de las sentencias constitucionales
son de inmediato cumplimiento, al punto que el artículo 24 de la
misma LGJyCC dice que ni siquiera el recurso de apelación suspende
la ejecución de la sentencia. Han pasado más de dos meses desde
Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE en su conferencia : “EL PRINCIPIO DE LA
DIGNIDAD HUMANA EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y
ECUATORIANA”, dictada en la Universidad Autónoma, en Bogotá, el dia viernes 12 de
Noviembre del 2010
60
58
que se dictó la sentencia sin que todavía se la cumpla. El Ministerio
de Relaciones Laborales en una actitud displicente y por demás
reprochable no dice nada al respecto. No ha contestado ninguno de
los oficios que el juez a quo envió para que cumpla la ejecución
inmediata de su sentencia. No obstante que la ley dispone que una
orden como la emitida por el juez de instancia deba ser ejecutada
de inmediato, el Ministro optó por presentar un recurso de
aclaración y ampliación esgrimiendo argumentos tan banales y
fútiles como aquél que por el cambio de nombre del Ministerio de
Trabajo y Empleo al de Relaciones Laborales, el Ministro tenía la
facultad de cambiar de aplicar la ley de una forma diferente y darle
una protección distinta a un grupo de personas con relación a otras.
A ello se añade que cuando el Juez de instancia aclaró y amplió su
sentencia con fecha 22 de noviembre del 2010 (fs. 180 y ss.) y
dispuso que el Ministro dicte la resolución dentro del término de
cinco días, éste no solo que no apeló de esa decisión -apelación que
aún cuando hubiese sido interpuesta no afectaba la orden emitida
por el Juez de instancia – sino que tampoco cumplió con esta
segunda orden constitucional. Tal es la situación creada por la
conducta del Ministro que los ex trabajadores y trabajadores de
Cervecerías llevan ya más de 60 días desde que el Juez de instancia
reconoció que sus derechos constitucionales habían sido vulnerados
por la resolución del 7 de julio de 2010 (fs. 42 a 49) sin que haya
habido una reparación integral a dicha vulneración; vulneración que
realmente viene arrastrándose desde 1990 año en que Cervecerías
impuso, en fraude a la ley, su oprobioso, fraudulento e ilegítimo
régimen laboral que permitió a sus accionistas apropiarse de dineros
ajenos. Este cuadro de simulaciones e ilegalidades llegó a su
extremo cuando Cervecerías presentó y obtuvo, contra ley
expresa, de un Juez Primero Adjunto de Tránsito de
Pichincha la expedición de medidas cautelares (fs. 183 a
185 y vta.) para enervar la orden del Juez de instancia,
único juez que había prevenido por medio del sorteo en el
conocimiento de esta principal acción de protección
constitucional, en manifiesta violación de la ley que prohíbe
este tipo de procedimientos. El artículo 27 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional categóricamente
dispone que no proceden medidas cautelares para eludir o
evitar el cumplimiento de una orden judicial. La conducta de
ambos, la de Cervecería Nacional CN S.A. y la del Ministro de
Relaciones Laborales en claro detrimento de los derechos de los
59
trabajadores lleva a esta Sala a la conclusión de que una resolución
simplemente confirmatoria de la decisión del juez de instancia
volverá a ser ignorada a través del claro abuso de recursos
procesales o mediante la burda manipulación de recursos
legítimamente establecidos, dejando nuevamente a los trabajadores
en indefensión. Esta Sala no encuentra otra fórmula para reparar de
manera expedita y efectiva – como debe ser la tutela judicial de los
derechos de quienes acuden a los órganos de la Función Judicial –
los derechos vulnerados de los trabajadores que la de ordenar
directamente a Cervecería Nacional CN S.A. el cumplimiento
de la orden que debió dictar el Ministro de Relaciones
Laborales en ejecución de la orden judicial dictada por el
juez a quo. En este punto es ineludible preguntarse si puede
esta Sala de la Corte Provincial de Justicia de Guayas
sustituirse en el Ministro que no cumplió con la orden
constitucional del juez de instancia que le ordenó disponer
el depósito de las utilidades no distribuidas por Cervecería
desde el año 1990. El artículo 75 de la Constitución de la
República del Ecuador consagra el derecho a la tutela
judicial y dispone que por imperativo constitucional ésta
debe, y tiene que ser, realmente efectiva. La tutela judicial
que
garantiza
la
Constitución
no
será
nunca
verdaderamente efectiva si no se asegura en la realidad de
los hechos la íntegra ejecución de la sentencia
constitucional. El artículo 21 de LGJyCC ordena a los jueces
emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes
para que se ejecute la sentencia. Como dice el profesor
Eduardo García de Enterría61: “Que sólo puede hablarse de
jurisdicción verdadera si el vencedor de un proceso puede imponer
al vencido la ejecución forzosa de la sentencia es una obviedad.
Otra obviedad es que el proceso no puede limitarse a decisiones
puramente declarativas y retóricas, sino que ha de incluir procesos
de condena bien en vía principal o subsidiaria, esto último, al
menos, para poder imponer la ejecución de un fallo y que dicha
ejecución no quede sólo remitida a la buena voluntad de los
funcionarios administrativos o entendida como un mero deber
moral, como una obligación natural (no civil), en sentido técnico,
GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. En el libro: “ EL
PODER DE SUSTITUCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS
CONDENATORIAS DE LA ADMINISTRACIÓN”. Primera Edición, 1995. Editorial
Civitas, Madrid. páginas 17 y ss..
61
60
esto es, completamente incoercible… el juez de lo contencioso
administrativo – y con mucha más razón el juez constitucionaldispone, en efecto, de ese poder de sustitución de la Administración
renuente al cumplimiento de una Sentencia que le afecta. Más aún:
ese poder de sustitución es la esencia misma de la jurisdicción, la
cual actúa justamente cuando alguien se niega a cumplir de grado
lo que la norma le obligaba previamente a hacer. No hay jurisdicción
sin poder de sustitución, rotundamente….Continúa el maestro
español Eduardo García de Enterría: Ninguna razón jurídicamente
seria puede ser opuesta a la sustitución por el juez de la condena de
hacer impuesta a la Administración por una sentencia si la propia
Administración no la ejecuta por sí misma. Ni el principio de la
división de poderes, ni los argumentos técnicos de la
discrecionalidad y de la acción personalísima, de la indisponibilidad
por el juez de los medios técnicos propios de la Administración, ni el
supuesto conflicto entre intereses públicos, nada, ninguna razón
mínimamente consistente puede dejar inaplicables los dos preceptos
constitucionales básicos en la material, el artículo 24, que incluye
necesariamente la ejecución entre la efectividad de la tutela judicial
cuyo derecho fundamental proclama, y el artículo 118, que declara
la obligación específica de cumplir las sentencias…” Esta Sala de la
Honorable Corte Provincial de Justicia del Guayas suscribe el criterio
del profesor Eduardo García de Enterría y considera que el poder de
sustitución, esto es, que el Tribunal haga o mande hacer lo que el
órgano administrativo debió hacer y no hizo o hizo mal, es un poder
que se deriva directamente de la obligación que tiene el Estado
ecuatoriano de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional Español 62: “El derecho
a la tutela judicial efectiva… exige que el fallo judicial se cumpla y
que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si
hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir
las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que
ellas comportan a favor de cualquiera de las partes en meras
declaraciones de intenciones…” En definitiva un juez que no dispone
del poder de ejecución para hacer cumplir una sentencia que no
quiere acatar la Administración Pública, o no es un juez o es un juez
al 50 por 100, y en cualquier caso no es un juez efectivo (y
entonces es un juez de actuación no constitucional). De manera
que la exigencia constitucional de efectividad de la tutela judicial
62
STC 32/82 de 7 de junio, FJ. 2º.
61
obliga a un cambio sustancial en el modo de ejecutar las sentencias
constitucionales. La Administración pública no ejecuta sino que
cumple las sentencias y si no cumple se verá sometida a un
proceso de ejecución forzosa, el cual incluye la facultad de sustituir
al sujeto obligado. Tal sustitución no implica administrar sino que es
una consecuencia de la función de juzgar. Si no fuera posible acudir
a dicho instituto, el actor podría no obtener nunca la ejecución in
natura o en sus propios términos de la sentencia. Habiéndose
acreditado el incumplimiento manifiesto por parte del Ministro de
Relaciones Laborales y considerando el abuso del derecho a la tutela
judicial por parte de Cervecería que, contra norma legal expresa,
interpuso una acción de medidas cautelares para frustrar el
cumplimiento de una orden judicial, esta Sala de la Corte
Provincial de Justicia del Guayas no encuentra otra fórmula
para reparar de manera expedita y efectiva los derechos
vulnerados de los trabajadores que la de ordenar
directamente a Cervecería Nacional CN S.A. que ella pague y
deposite a las órdenes del juez a quo en la cuenta del juzgado de
primera instancia la suma de USD $ 90.929.135,00, más los
intereses de ley ( el total de la utilidades no distribuidas entre
sus trabajadores durante los años 1990 a 2005), y que no ha
sido disputada por Cervecería Nacional CN S.A. al no haber
impugnado el acto del Ministerio de Relaciones Laborales que
declara la vinculación manifiesta y evidente entre ella y sus
empresas tercerizadoras y el oprobioso régimen laboral instaurado
por ésta, para que el Director Regional del Trabajo de Guayaquil
continué con el tramite previsto en la ley, esto es, la entrega de
esos dineros a sus legítimos dueños una vez que dicho funcionario
verifique que en efecto los reclamantes trabajaron para las
supuestas empresas tercerizadoras durante el mencionado período.
Por las consideraciones expuestas, ADMINISTANDO JUSTICIA
CONSTITUCIONAL EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, esta Tercera Sala de lo Penal,
Tránsito y Colusorio de la Corte Provincial de Justicia del Guayas
resuélvase: a) Se niegan los recursos interpuestos, por las amplias
razones expuestas en esta sentencia; y b) Se confirma la sentencia
venida en grado dictada por el Juez Constitucional Pedro Iriarte
Suárez el 26 de octubre de 2010, y su respectivo auto ampliatorio,
con las reformas que constan en esta sentencia, las mismas que se
resumen en lo siguiente: I.-La Constitución para hacer efectivas las
62
garantías y derechos
garantizados por ella a las personas,
estableció una gama de acciones, cuyo ejercicio por parte de los
agraviados, así como las decisiones de los jueces, se encuentran
reglamentados por normas que deben ser cumplidas, para la real y
efectiva realización; y, entre las dirigidas a los jueces
constitucionales están las de normas los requisitos indispensables e
ineludibles que deben contener las sentencias constitucionales. II)
Que el Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinosa Guzmán,
violó los derechos que reconocen y garantizan los artículos 3.1,
11.2, 66.4, 76.7 literal L) y 328 de la Constitución de la República
del Ecuador, el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; obstaculizando el cumplimiento de su deber institucional,
constitucional y legal, lo que obstaculizaría cumplimiento de esta
sentencia por su parte III) En merito a lo anterior, se ordena que
Cervecería Nacional CN S.A., o cualquiera de sus responsables
solidarios de conformidad con la ley laboral ecuatoriana, pague y
deposite a las órdenes del juez a quo en la cuenta del juzgado de
primera instancia la suma de USD $ 90.929.135,00, más los
intereses de ley que serán liquidados por un perito acreditado por el
Consejo de la Judicatura, con cargo a utilidades no repartidas a sus
trabajadores entre 1990 y 2005, en el término máximo de cuarenta
y ocho horas, con la prevención que de no hacerlo en ese término
deberá depositar necesariamente el monto de los intereses legales
correspondientes a título de multa en base a lo que dispone el
artículo 106 del Código del Trabajo; IV) Disponer que Cervecería
Nacional CN S.A., o cualquiera de sus responsables solidarios de
conformidad con la ley laboral ecuatoriana, haga el mencionado
depósito de USD $ 90.929.135,00, más los intereses de ley, en
caso de mora, sin perjuicio de los recursos que pudiese ejercer,
pues, de ninguna forma tales recursos, en el evento de que sean
interpuestos, podrán alterar la orden de esta Sala de realizar dicho
depósito, y sin perjuicio de cualquier otra orden, de la naturaleza de
fuere, que reciba de cualquier autoridad tendiente a dilatar o evitar
que este depósito se haga; V) Que dichos fondos son de los ex
trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A. que
durante los años 1990 a 2005 laboraron a través de las supuestas
empresas tercerizadoras o intermediarias; VI) Disponer que hecho el
depósito en la cuenta del juzgado de primera instancia, el juez a
quo convoque por uno de los diarios de mayor circulación de la
63
ciudad de Guayaquil a las personas que entre 1990 y 2005
trabajaron para las compañías SUDEPER S.A., MASFESA C.A.,
CASDASE S.A., PERCANEL CIA. LTDA. y SOLTRADE CIA. LTDA., las
mismas que durante ese período fungieron de terceras empresas
cuando en realidad eran empresas vinculadas sujetas totalmente al
control de Compañía de Cervezas Nacionales C.A., ahora, Cervecería
Nacional CN S.A. El juez de primera instancia verificará, en
coordinación con el Procurador Común de los ex trabajadores y
trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., que quienes invocan
la calidad de ex trabajadores y trabajadores de dichas empresas
demuestren haberlo sido efectivamente para lo cual deberá exigir
los documentos de ley necesarios para tal efecto. Las acreencias de
los ex trabajadores y trabajadores deberán cancelarse año por año,
comenzando por los trabajadores que laboraron durante 1990 y la
suma a pagarse incluirá el monto de las utilidades que Cervecería
debió cancelar ese año, más los intereses legales que correrán hasta
la fecha de pago, y así sucesivamente hasta completar el año 2005,
inclusive; VII) Delegar el seguimiento del cumplimiento de esta
sentencia al Defensor del Pueblo; VIII) Dejar a salvo el derecho de
Cervecería Nacional CN S.A. de repetir contra los accionistas que
ilegítimamente se apropiaron de los fondos que ahora la justicia
constitucional le ordena restituir a su legítimos dueños: los
extrabajadores; IX) Dejar a salvo el derecho de los trabajadores y
ex trabajadores, y sus respectivas familias, para demandar en esta
u otra jurisdicción por el daño inmaterial (Como parte de la
reparación integral)que sufrieron como víctimas del fraude a la ley
cometido por Cervecería Nacional CN S.A, que fue declarado por el
Ministro de Relaciones Laborales demandado, el juez a quo y esta
Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Respecto de
escritos que se han presentado para proveerlos se dice: 1)
Que esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte provincial
del Guayas, está legalmente integrada con el Abogado Héctor
Cabezas, en reemplazo del Dr. Carlo Hoyos Andrade quien se
excuso y le fue aceptada la excusa, y sobre todo atendiendo
atendiendo a la acción de personal que se adjuntó al Acta de la
Audiencia de fecha 28 de febrero del 2011, a las 15H00. 2)
Agréguese a los autos los escritos presentados por las partes
procesales: 2.1.-Téngase en cuenta
la autorización que
el
procurador común de los Trabajadores reclamantes hace en la
persona del Dr. Viterbo Cevallos Alcivar, lo cual ha sido atendido en
esta sentencia. 2.2.-). Agréguese a los autos el memorial del señor
64
Abogado Carlos Andretta Shumacher, proveyendo el mismo se
dispone que: Los puntos de su memorial ya han sido desarrollados
en esta sentencia, empero su escrito de fecha 28 de febrero del
2011 a las 18H00, entonces presentado, era prematura su petición
de revocatoria de sentencia, por lo que no puede atenderse el
mismo. 2.3.-.-Que la petición de copias fotostáticas simples pedidas
por el Abogado Francisco Nickel Ponce ya fue atendido con
anterioridad a la dictación de esta sentencia. Publíquese y
notifíquese.-
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