DE LOS BANQUEROS EN ED. 9

CAPITULO V
LA GARANTIA ABSTRACTA
(xa9apG &v~tcpóvqotc)
D E LOS
BANQUEROS E N ED. 9*
0 1 Según las fuentes justinianeas, la actividad de los banqueros de Bizancio se manifestaba principalmente de dos maneras: dar y recibir préstamos ( 6 c i v ~ i o p a ~ya )garantizar a otros
(civrqwv~iv).Así la Nov. 136 PR. dice que los banqueros realizan garantías Y mutuos llenos de peligro.
El Ed. 9,5 reitera que el medio de vida de los banqueros consiste en dar y recibir en mutuo, garantizar a otros y cobrar
intereses.
*
Este capítulo coincide en su mayor parte con nuestro trabajo titulado
Les garanties bancairrs dans la législation dr Jurtinien, R I D A 29 (192) 165.
Resulta curioso que se coloque la función de garantía junto al
préstamo. Dar y recibir dinero en mutuo ha sido siempre el eje
central de la actividad bancaria, pero en Bizancio debía serlo
también el garantizar al cliente, de acuerdo con la amplia aplicación de las garantías personales en la tradición jurídica griega '.
En la práctica;la garantía por c l v t ~ c p ó v q a i q reemplazaba
frecuentemente al préstamo, como forma de financiación para
quien no teniendo dinero deseaba contraer una deuda, por
ejemplo por la compra de bienes a plazos. Pero para que la
garantía del banquero cumpliese esta finalidad era preciso que
la deuda contraída por el banquero fuese definitiva y abstracta.
El acreedor admitía tanto más fácilmente la garantía cuanto
más seguro estuviese de cobrar su crédito sin necesidad de
probar previamente la causa de su reclamación, y sin que el
deudor pudiera oponer excepciones fundadas en la causa; en
suma, el banquero prefería que la garantía por 6 v t i c p ó v q a i q
fuese xasapr*.
$2 El término c i v t q ó v q a i < es la substantivación del verbo &vt i c p o v e o que significa, en general «responder» a una formulación previa; en sentido jurídico se puede utilizar para designar
una garantía, es decir el «reponder» por otro. Pero es interesante señalar que este término aparece tan sólo en las Novelas,
y no en las otras partes de la Compilación 2 , e incluso no parece
ser una expresión tradicional en Derecho griego 3 .
1 VAN DER WAL, Manuule Noi~ellarumJustiniani, 1964, parág. 22, pág. 15,
n. 7. recogiendo una opinion de Cuyacio, supone q u e el misterioso personaje
llamado upi9pqrfii en la Nov. 73, sería un banquero q u e acompanaba a su
cliente para pagar en s u nombre la suma que se iba a prestar.
2 No se encuentra este término en el Index verborum gruecorurn quae in
Institutionibus et Digestis occurrutit, de BORTOLUCCI, 1906, ni en el Vocubularium Codicis Iustiniuni, 11, de MAYR, 1925.
3 Este término no se encuentra en la lista de vocablos griegos insertado
por BEAUCHET. Histoire du Droit priilé de la République Athénienne, 1887, t . IV,
págs. 565 y sigs.
Los autores modernos traducen uvri<póvqoiq por constitutum aunque el desarrollo, al menos de una de sus modalidades, corresponde más bien al veceptum avgentarii. Esta equiparación procede de la fusión operada por Justiniano entre las
dos instituciones. Sin embargo, no está claro si antes de produequivalía siempre a consticirse esta refundición, &vri<póvqoi~
en los papiros. Para
tuturn, como cree MITTEIS "asándose
este autor la institución griega homologable con el veceptum
i~
si bien esta
avgentavii era llamada U n ó o ~ ~ yo npoo<p&vqaij,
última palabra podía ser también utilizada para designar al
constitutum normal.
El fragmento De actionibus generalmente considerado
como prejustinianeo ' autoriza la actio de pecunia constituta
xur'u roG u v r i ~ w v ~ o u v r pero
o ~ ello no prueba una equiparación tradicional entre constitutum y civricphvqoic ya que es po-
4 SCHOLL y KROLL, Novellae, 1954. TAUBENSCHLAG, identifica constitututn y avricpóvqoi;. Gesckichte der Rezeption des romischen Privatrechts in
Aegypten, Studi Bongante 1 (1930). pág. 431, y The Laiv of Greco-Ron~anEgypt
in the light of tke pupyri, 1955, pág. 415.
5 Receptum argentarii, SZ 29(1908)479-480.
6 Publicado por primera vez por HEIMBACH junior en Obsetvutiones Iuris
Grueco-Romani 1, 1830, y después, despojado de glosas por VON LINGENTHAL, De actionibus. Ein überbleibsel antejusiiniunischer Jurisprudenz, SZ
14(1893)88 y sigs. Modernamente por SITZIA, De actionibus. Edizione e commento, 1973. Tradicionalmente ha sido visto este opúsculo con desdén por su
carácter práctico; KRUGER, Geschickte der Quellen und Literatur des r¿kiscken
Rechis, 2.a ed. 1912. pág. 363, lo califica de wissenschaftlich undebeutend. Sin
embargo resulta inestimable a la hora de cotejar los conceptos Jurídicos romanos con los términos griegos de la época bizantina.
7 VON LINGENTHAL, cit. pág. 96 lo situaba en tiempos de Zenón (474491) fundándose en la alusión a la aciio rei uxoriae junto a la uctio ex stipulatu
(O 13) reunidas por Justiniano el ano 530 (CJ. 5,13) y en la actio furti oblati (8
26) declarada en desuso por Inst. 4,1,4. También es prejustinianeo para
PARSTSCH, Studien zirr negotioruwz gestio 1, 1913, págs. 24 y 25 n. 1, incluso en
lo referente a las garantías procesales que resultan dudosas para VON LINGENTHAL.
8 Ed. VON LINGENTHAL, 5 34; ed. SITZIA, 5 39.
sible que este opúsculo fuese retocado en tiempos de Justiniano ' y no hay que descartar incluso que sea post-justinianeo ' O .
Por su parte, el Aurhenticum traduce rivricpóvqoi; por sponsi0 l ' pero, evidentemente el término no podía ya tener el sentido técnico que tuvo en Derecho clásico l 2 sino una vaga significación postclásica de «promesa» 1 3 ; para el anónimo redactor
del Authenticurn la idea de r i v r i c p ó v q o i ~como «respuesta» pudo
recordarle la sponsio estipulatoria del promitente a la pregunta
del estipulante.
En definitiva, no es posible conceder una importancia trascendental a la cuestión terminológica en este punto: ni la lengua griega tenía la afilada exactitud del latín jurídico clásico,
ni la mentalidad oriental de esta época tenía el respeto inquebrantable de los juristas romanos clásicos hacia las categorías
conceptuales, ni se puede descartar que los redactores de las
fuentes estuvieran libres de caprichos o preferencias arbitra9 FERRINI, Sull'opusculo greco intitolalo «de uctionibus., Opere 1, 1929,
págs. 365-370 subraya que el 0 32 supone la fusión de legados y fideicomisos
(pág. 3661, y el 8 34 la de la actio de pecunia cotistituta y d e la actio recepticio
(pág. 3661, también considera interpelados los 08 12, 20 y 30. COLLINET, La
procrdure par libelle, 1932, pág. 509 considera añadidos los $ 3 que comienzan
por nspi v por xzra. WENGER, Die Quellen des romiaches Rechts, 1953, págs.
549-550 admite también que el texto está retocado. SITZIA, cit. supra n. 6, pág.
137, admite las inclusiones postiustinianeas, pero respecto a los 88 encabezados por nspi y por x a ~ ano se decide por el origen pre o postjustinianeo.
10 SEGRE la pone en relación con la Parúfrasis de Teófilo, La denominaziotie di actio confessoria in particolare per la rivendicazione dell'usufrutto e delle
sewitu, en Mélanges P.F. Girard, t . 11, 1912, págs. 544 v sigs.
11 Solamente una vez lo traduce por ...pecuniam constituerit ve1 spoponderit (Nov. 115.6, pág. 548, línea 7) y otra vez porquae ...fideiussa (Nov. 147.2 pág.
720, líneas 27-28).
12 En Derecho iustinianeo, no existía ya la sponsio como forma antigua de
garantía estipulatoria (Gai. 3,115-123; 3,177-178; 4.137). y la civrtcpojvqcsi; no se
parecía. evidentemente, a aquel negocio.
13 Esto refuerza la idea de que el Authenticum pudo ser redactado en
Italia por un mal conocedor d e la terminología jurídica. Vid. TAMASIA, Per la
storia dell'Autentico, Scritti di Storia Giuridica 11, 1967, págs. 109-199.
rias por uno u otro vocablo. Es preferible prestar atención, más
que a la terminología, al contenido jurídico de las instituciones.
La & v r t < p W v q o ~se menciona, de manera genérica y junto
con las demás formas de garantía personal en la Nov. 4, que
prevé la aplicación de sus reglas, con agobiante reiteración a
los Zyyuqrai, pxvtiko>ps;, &vri<pwvqraíy también a los P ~ p a i w r a i
o garantes de la compraventa. Esta constante agrupación, especialmente de los tres primeros tipos, que se encuentra también en otras Novelas, podría hacer pensar que se trataba de
términos sinónimos, y que la multiplicidad terminológica
derivada tan sólo del recuerdo de instituciones antaño diferentes y en aquel tiempo idénticas. Pero aunque esta identificación
ha sido sostenida para la EyyVq y el m a n d a t u m pecuniae credendae en tiempo de Justiniano, y probablemente de forma no
acertada 14, es totalmente inaceptable para la civri<pOvqo~c,ya
que esta presenta en las Novelas caracteres específicos, al menos cuando se practicaba por los banqueros. Hay que subrayar
que el término Eyyúq no sirve en el lenguaje de las Novelas tan
sólo para designar al tipo más sencillo de garantía, correspondiente, aunque no del todo a la fideiussio romana sino que se
14 LEVY, Wesrr6ii1ische.s Vulgarrecht. Das Obligutionet~recht,1956. págs.
198-199. Aunque la mayor- parte de las diferencias entre rnundaturn pecuniae
o-eciendae y fideiirssio, se habían atenuado en la epoca justinianea, subsistía
algún matiz: así la fideiussio podía garantizar- una obligación ya nacida o
futuia, el ttiundaturn prcuniae credendae por s u propia naturaleza había de
producirse antes de nacer la obligación principal; un ejemplo ilustrador de
esta diferente perspectiva se halla en Ulp. 11 ed. D. 4,4.13 p r . BORTOLUCCI, II
mandato d i credito, BIDR 28 (1915) 275-278, admite que subsistían ciertos efectos peculiares del mandato de crédito. Por otra parte hay que senalar que la
E./yt;q griega no se corresponde exactamente con la fideiussio romana, vid. n .
sig.
15 Resulta significativo que cuando en Inst. 3,20 (21). 7 se insertan los
términos griegos coi-respondientes a la fideiussio, no se emplee el verbo Eyyu&
pat; tampoco en Ulp. ud Sub. D. 46,1,8 pr. Aunque el téi-mino Ey-/Uq se venía
usando en Derecho Romano desde épocas relativamente tempranas (Mod. 6
,
4
utiliza también para referirse a la garantía personal en general 1 6 : en este último sentido la dvrtcphvqmc sería una 2yyGq
especial, una subespecie dentro del género.
Las referencias a la d v r i c p h v q a i ~aislada de las otras formas
de garantía aparecen en la Nov. 4,3,1, y sobre todo en la Nov.
136 y en el Ed. 9, estas últimas constituciones de fecha incierta '' y dedicadas ambas a la regulación de los contratos bancaexcus. D . 27,1,15,9; CJ. 1,4.26,1-3; 1,4,33 pr.; 2,12,27,2; 2,12,28; 3,1,12,2;
3.2,4,3-5; 5,4,29,2; 5.4,29,5; 8,40,12; 9,4,6,4-5; 10.1 1,8,7; Nov. 51 PR.; Nov. 14).
la E y y u q griega no cra como la fideiitssio romana una obligación accesoria de la
obligación principal garantizada, sino un aseguramiento de u n comportamiento ajeno que podía no constituir obligación y ser, por tanto incoercible; el
E y y u q r i c estaba obligado a cumplir su promesa en caso de que aquel por quien
se hizo la garantia no observase el comportamiento previsto (06 r r o ~ ~ i vincluso
).
cuando la falta de este comportamiento fuese involuntaria, porque lo que se
garantizaba era u n resultado, con independencia de la posición del garantizado. Vid. BEAUCHET, cit. sicpra n. 3, t. 4, 1897. pág. 462; FREZZA, Garunzie
personuli, 1962, págs. 285 y 286. H. J . WOLFF, Griechisches Rechs, sub voce
Recht, Lexikon der untike Welt (Artemis), 1965, pág. 2.527; PARTSCH, Griechisches Biirgschafisrecht, 1909, reimpr. 1966, págs. 27 y sigs. CANTARELLA, La
fideiussione reciproca í v & A . A . q A . ~ y y G q »e « m u t u a fideiussio»).Contributo allo studio delle obligazioni soliduli, 1965, pág. 48. Sobre el empleo de d y y v q en el
sentido de «esponsales»vid. H. J . WOLFF, Beitr~gezur Rechtsgeschichte Altgriechenland und des hellenistischronlischen Agypteri, 196 1, pág. 172.
16 Nov. 14 PR.; Nov. 51 PR.; Ed. 13,9; Nov. 4 , l ; Nov. 22.45; Nov. 22,44,7;
Nov. 22.45 pr; Nov. 22.45.2; Nov. 94 Epil.; Nov. 108 PR. 1; Nov. 108.2; Nov.
53.2; Nov. 53.3.2; Nov. 112,2 pr. Nov. 115.3.8; Nov. 115,5,1; Nov. 117,l; Nov.
123,2,1; Nov. 123,6; Nov. 119.5; Nov. 123,21,2; Nov. 123.22; Nov. 124.4; Nov.
134,9,1.
17 VAN DER WAL, cit. szrpru n. 1, subraya la dificultad de fijar la cronología de las Novelas.
El Epltotrze Athunusii y el Codex Marciunus fechan la Nov. 136 e n las Kalendas de abril del consulado de Belisario, es decir e n el 535; ésto e s interpretado
por ZACHARIA VON LINGENTHAL como post Belisar. vc. cons. lo que daría el
536. añadiendo como fecha probable el 18 de marzo (XV k. apr.). Otros manuscritos indican cl 541. ano del consulado de Basilio, fijando el día 1 de abril el
C o d a Vercellensi.>del Epitorve luliuni, mientras que el Epirome Theodori lo hace
en el mes de marzo (SCHOLLy KROLL, notas pág. 694). Siendo muy fácil para
los copistas confundir Bclisario cori Basilio. se puede dudar respecto a la Nov.
rios
In;
pero mientras que la Nov. 136 habla de la civricpóvqoic
136 entre los años 535, 536 y 541. Pero, en todo caso, esta Nov. ha de ser
posterior a la Nov. 4, cuyo a n o parece ser- indudablemente el 535 (aunque las
fuentes difieran respecto al día. X V l I k. upr., 16 de marzo, o X V I I k. i d . , 15 de
junio, ya que la Nov. 136 se presenta como consecuencia de la protesta d e la
corporación bancaria contra la Nov. 4 y corrige ciertos aspectos de aquella
llegando a una tr-ansacción.
Es difícil situar la Nov. 4 el 16 de marzo del 535 (SCHOLL y KROLL, pág.
28, líneas 7-8) y la Nov. 136 c l 1 de abril del mismo ano (ibid., pág. 694, línea
25) porque supondría no dejar nada más que quince días entr-e ambas disposiciones. Incluso si se admitc una fecha m á s tardía del a ñ o 535 para la Nov. 136,
parece que ello implicaría una reacción demasiado rápida por parte de los
banqueros y sobre todo del Emperador. El año 541 supone un espacio de seis
años, sin duda demasiado largo. La fecha más razonable, aunque la menos
fundada en los textos, nos parece la del 536; pero e s frecuente que los acontecimientos hist6ricos se desarrollen de espaldas a las reglas de la lógica.
El Ed. 9 no lleva indicación de la fecha, pero está dirigido a Triboniano
Prefectus Urbis, y debe ser por tanto anterior al 545, a ñ o de s u muerte. Según
SCHOLL y KROLL (pág. 772, nota a la línea 6) e s seguro que Triboniano fue
Quuestor Sacri Palutii, pero no que fuese Praefectus Urbis; ZACHARIA VON
LINGENTAHL lo intcr-preta como Quaestor asimilado a Praefectus Urbis, considera este Ed. anterior a la Nov. 136 (para él del 536) porque está dirigida al
Comes Sacrurun~Lurgitionum y no al Prefectus Urbis como dispone Ed. 9.8. Para
SCHOLL y KROLL (pág. 776 nota a la línea 20) esta opinión e s discutible en
base al Ed. 7,6 que atribuía el conocimiento de los litigios concernientes a los
banqueros a dicho Comes y a Juliano. Se puede añadir que la Nov. 136 está
dirigida al Comes, pero no establece la competencia jurisdiccional de dicho
funcionario en esta materia Hay que señalar también que el Ed. 7,6 informa
de que hasta entonces. los banqueros eran citados ante diferentes tribunales
porque contrataban con diversas personas (pág. 766, líneas 7-8) lo que demuestra que una previa atribucion de competencia jurisdiccional no era observada
ya, aunque debía de haber existido ya que el Emperador trata de reestablecerla
(xrri F:v roi,rq r q pÉpci rrjv npor&pctvip;v ncpi .rUrou< plpoupc3.r npop1j9c~av).En
suma. es posible que la atribución de los litigios de los banqueros al Praefectus
Urbis prevista por el Ed. 9,8 sea anterior al Ed. 7 y no hubiese sido observada,
o por el contrario que sea posterior: seria entonces la disposición del Ed. 7 la
que habría caído e n desuso, probablemente después de que el Banquero Pedro
Barsvmts hubiera cesado de ser Comes Sucrurum Largitionum para convertirse
en Prefecto del Pretorio para Oriente (año 543) en cuyo caso el Ed. 9,8 introduciría un cambio en la competencia jurisdiccional.
18 La rúbrica es idéntica en ambas disposiciones y en el Ed. 7: nEPI
dando por supuesto su contenido, el Ed. 9 va a suministrar
algunos datos sobre la práctica de una de sus modalidades,
probablemente muy frecuente: la xcc9ccp.j dvyicphvqoic.
La dvricpóvqaic aparece pues especialmente recogida en las
normas relativas a los negocios bancarios, y su reglamentación
permite ver que se trataba de una forma de garantía realizada
habitualmente por banqueros. Quizás no hubiese ningún inconveniente para que este negocio fuese llevado a cabo de manera esporádica por los no banqueros, pero apenas quedan
huellas en las fuentes que permitan deducirlo ''. Esto hace
pensar que si la xcc9apci clvricpóvqsoi~no era un negocio esencialmente bancario, como antaño el receptum arge?ztarii, al menos era normalmente propio de los banqueros.
93 El PR. del Ed. 9 relata cómo los clientes piden a los banqueros las llamadas xa8ccpui civricpovqosic, es decir, promesas
puras y firmes, en definitiva promesas abstractas, cuando van
a ser deudores o lo son ya, no teniendo dinero o bienes para
pagar.
VAN DER WAL considera oscura esta expresión, xu9ccpcci &vricp~vfiosi~ y supone que se trata de constituta sin mención
de causa, comparables a las cautiones quae indiscrete loquuntur
de las que habla un fragmento de Paulo (D. 22,3,25) y una
APiYPOnPATIKON ZYNAAAATMARN (en el Ed. 7 antepone TYnOZ n P A i MATIKOZ).
19 La Nov. 136. PR. refi,cre la posibilidad de que los banqueros, como
acreedores acepten esta garantía d e otros por sus deudores: E< 6E u v r t c p w v j o e ~
nap 'irÉpwv ha@isv ...
20 Cit. supra n . 1 pág. 105. n. 1, donde cita los PP. Flor. 280 y 343 que n o
hemos podido consultar.
constitución de Justino (CJ. 4,30,13). Se puede admitir que las
xa9apai QVTI<PWVT~OEIC sean constituta que no mencionen la
causa, aunque ésto resulte una aberración en un negocio esencialmente causal como el constitutum, pero habría que añadir
que no se trata tan sólo de promesas en las que no se menciona
la causa, sino que funcionan independientemente de ella. Por lo
que respecta a la referencia a las cautiones quae indiscrete loquuntur, recogidas en los textos invocados por VAN DER WAL,
tan sólo en un sentido muy amplio se podría admitir la relación. El primer texto propuesto " supone la alegación por
parte del deudor de que el documento ha sido escrito indebite,
es decir reflejando una deuda inexistente, o que está confuso en
su redacción (indiscrete); en tal caso se carga la prueba de la
existencia de la deuda sobre aquel en cuyo favor se hizo el
documento, es decir del acreedor. Pero si el documento expresa
la causa y ha sido redactado por el deudor, tendrá él mismo
que aportar pruebas muy evidentes de que prometió lo que no
debía. Una solución semejante es la adoptada en la Nov. 136,5.
El segundo de los textos no hace más que confirmar la solución dada para la segunda hipótesis del texto de Paulo: pro-
''
--
21 Paul 3 quaest. D. 22,3,25,4: Sed haec, ubi de solutione indebiti quaesrio
est, sin autern cautio indebite exposita esse dicatur et indiscrete loquitur, tunc
eurn, in quern cautio exposita es, cornpelli debiturn esse ostendere, quod in cautionern dedrcxit, nisi ipse specialiter qui cautionern exposuit causas explanavit, pro
quibus eandern conscripsit: tunc enirn stare curn oportet suae confessioni, nisi
evidentissirnis probationibus in scriptis habitis ostendere paratus sir sese haec
indebite prornisisse.
22 CJ. 4.30.13, Justino sin fecha: Generaliter sancirnus, u t , si quid scriptis
cauturn fuerit pro quibuscumque pecuniis ex antecedente causa descendentibus
earnque causarn specialiter prornissor edixerit, non iarn ei licentio sir causae probationes stipulatorern exigere, curn suis adquiescere deceat, nisi certe ipse e contrario per apertissirna rerurn argumenta scriptis inserta religionern iudicis possit
instruere, quod in aliurn quernquarn rnodurn et non in eurn quern cautio perhibet
negotiurn subsecururn sit, nirnis enirn indignurn esse iudicarnus, ut, quod sua
quisque voce dilucide protestatus est, id in eundern casurn infirmare testirnonioque proprio resistere.
*
mesa de pago escrita con indicación expresa de la causa por el
promitente. Evidentemente los negocios descritos en estos textos son causales, y por consiguiente no pueden ser considerados
abstractos y comparables a 1axa~ap.jclvricphvqeoic. La primera
parte del texto de Paulo recoge el sistema establecido por la
reforma de Caracalla 2 3 y muestra ya la tendencia postclásica a
«causalizar» la stipulatio, al imponer la carga de la prueba de
la deuda al acreedor cuando el deudor alegase que la promesa
reflejada en el documento había sido hecha indebidamente (sin
atltem catttio indebite exposita esse dicatur), sin precisar siquiera
si esta oposición discurría por la vía de la exceptio doli o non
numeratae pecuniae contra la demanda del acreedor, o por la de
la querella non numeratae pecuniae previa. En conclusión, los
dos textos citados se sitúan exactamente en el punto opuesto de
~
se trata de promesas causales,
las xctsrpri avricpwvj o e porque
o de promesas que se causalizan tan pronto aparece la oposición del deudor. Hay que añadir que estos textos hablan de
cautiotles en el sentido de documentos, y no en el de garantías
por deudas de otro.
La avricphvqo~cpura del banquero consistía en la aceptación por él de una deuda, actual o futura, de su cliente, comprometiéndose a pagarla en un plazo fijado. Los sujetos intervinientes eran tres: el cliente del banquero, es decir el deudor o
el que iba a serlo por una deuda concreta, que no disponía de
dinero o de bienes para el pago; el acreedor de esta deuda; y el
banquero que aceptaba pagarla en un plazo determinado. El
nacimiento del negocio se articulaba en dos momentos: una
orden del cliente al banquero, y después la aceptación de la
deuda por éste. El objeto de la clvricphvqoic era la deuda asumida por el banquero, que podía ser, como se ha señalado, una
obligación ya nacida o futura (rivaq drrocphtjoavrac 4 xai drrocpeih o v r ~ )consistente
.
en dinero o en bienes (arrairoupÉvouc ~ p u -
23 CJ. 4,7,1, sin fecha y 4,30,3 (213-4 sin fecha
oiov Tj npuypcírcí). Esta última circunstancia, frecuentemente
repetida en el Ed. 9, puede ser relacionada con las justificacio-
nes dadas por Justiniano en su constitución reformadora del
53 1 al reemplazar la actio recepticia, que servía para cualquier
deuda, por la actio de pecunia constituta cuya denominación
parecía referirse únicamente a deudas de dinero 24. NO hay referencia expresa a la forma en que el banquero debía hacer su
promesa al acreedor, pero se puede pensar en una declaración
redactada por escrito y en consecuencia constatable. Por el
contrario, el PR. del Ed. 9 informa de que la petición del
cliente al banquero se hacía a veces por escrito, y a veces, por
confianza hacia el contratante, sin escrito alguno, y los banqueros, cediendo a estas peticiones fijaban una término determinado en el cual el obligado por uvruphvqoic pagaría la
deuda en todo caso.
24 CJ. 4,18,2,1 (b) Et neminem moveat, quod sub nomine pecuniae etiam
omnes res exigi definimus, c u m et in untiquis libris prudentium, licet pecunia
constituta nominabatur, tamen non pecuniae tantum per eam exigebantur, sed
omnes res quae pondere numero mensuru constitutae sunt. ic) sed et possibile est
omnes res in pecuniam convertit, si enim certa domus ve1 certus ager ve1 certus
homo ve1 alia res quae expressa est in constituendis rebus ponatur, quid distat a
nomine ipsius pecuniae? (d) Sed ut et subtilitati eorum satisfiar, qui non sensum,
sed vana n o m i n u m vocabula amplecti desiderant, ita omnes res veniant in constitutam, tamquam fuisset ipsa pecunia constituta, c u m etiam veteres pecuniae
apellatione omnes res significari definiunt et huiusmodi vocabulum et in libris
iuris auctorum et in alia antigua prudentia manifestissime inventum esr.
25 En la frase xui noT& p&v U ~ T OTo&o <v o p o h o y i a ~csuyyrracp~iv.el pro-
Justiniano dispuso en el Ed. 9,l que los banqueros no debían
aceptar civ~icpovfioaic sin que todo el negocio estuviese hecho
por escrito y definido con toda claridad para no caer en ruina a
causa de su buena fe.
Pero, aunque esta regla parece tajante, las u v r i c p w v ~ o a i cderivadas de peticiones no escritas no eran privadas de efectos
jurídicos sino sometidas, en lo concerniente al reembolso, a un
régimen menos favorable para los banqueros. En todo caso, la
petición debía contener la fijación del plazo para el pago 2 6 .
$4 El banquero estaba obligado a pagar la deuda de su cliente
al acreedor. Pero esta promesa era pura (xaSupci), es decir abstracta y por tanto separada de la obligación del deudor principal que le servía de causa. Al exigir del banquero el cumplimiento de su obligación, no tenía que probar el acreedor la
existencia de la obligación del deudor principal, y, consiguientemente no podía el banquero oponer al acreedor excepciones
nombre roÜro está referido a la frase anterior, airsiv aUroii xa8apoi: civricpovip
o&<úx&paurov úx~ijiÉvai,e s decir a la orden del cliente.
En la frase mrE 6E 616 r j v 2% ro¿ o u p p u U o v r ~níoriv xai ciyp&<p% aUroij
cvr~iAaoSairouro noi~iv,el adverbio &ypa<p% está referido a Evr&ikao8ai, la
orden, y no a noi~iv la asunción, como parece permitir la traducción de
SCHOLL y KROLL (etiam ut sine scripto hoc faciant ipsis mandure), preferiríamos traducirlo por erium ~ i n escripto mandare ut hoc faciant.
26 Pág. 773, línea 9, vid. infru. Se concede efecto tan sólo a las avri<po)v+
o q derivadas de órdenes no escritas cuando se fija el tiempo; este plazo e s el
del pago al acreedor porque el del reembolso al banquero por el cliente resultará de éste, como se deduce d e la reglamentación dictada.
derivadas del negocio subyacente ='. El cXvri<pwvqrfic no era un
garante accesorio, un deudor añadido como el fideiussor romano, a quien se transmitían las excepciones del deudor principal 2 8 , sino un garante independiente como había sido siempre el Gyyuqrqc en la tradición griega 29, y como el banquero
romano que había aceptado un receptum 30. Pero esta independencia del banquero xu9upoc &vri<pwvqrtíc era más acusada aún
que la del simple Éyyuqrqc, puesto que éste debía pagar si la
persona por quien se había prestado la garantía no observaba
la conducta prevista ", mientras que el banquero estaba obligado en virtud de la uvri<póvqoic a pagar una deuda que no era
exigida normalmente al deudor principal '=.
Esta posibilidad, que parece deducirse de los textos, de que
el acreedor pudiese dirigirse contra el banquero &vri<povqrfic
sin haberlo hecho previamente contra el deudor principal, iba
contra lo establecido por la Nov. 4 del 535 para todas las ga27 Esta interpretación no se apoya tan sólo en el empleo del adjetivo
x a h p á (pura) que cualifica siempre a la avricpóvqoi5 en el Ed. 9 sino en lo que
describe el PR.: cuando la orden se haya hecho o se hiciere de manera completamente pura, de manera que el dinero o los bienes sean pagados en el plazo
fijado sin que se anadiese condición alguna, vid. infra. La abstracción del negocio se confirma cuando se contempla la liberación de los deudores por el aseguramiento de la deuda (infra) y el.pago por el banquero sin exigir pruebas del
nacimiento de la deuda íinfra).
28 Inst. 4,14,4; CJ. 8,35,11; D. 44.1,7,1; D. 44,1,19; D. 46,1,32; D. 2,14,21,5;
D. 2,14,27,1-2; D. 17,1,29 pr.; D. 34,3,5 pr.; D. 46,3,95,12; D. 2,15,7,1; D.
46,1,68,2; D. 46,1,15 pr.; D. 46,1,46 pr.; CJ. 4,30,12; CJ. 4,30,15; D. 16,1,16,1; D.
16,1,19,5; D. 14,6,7,1; D. 14,6,9,3; D. 395.24; D. 44,1,8; D. 12,2,28,1.
29 Vid. supra n. 15.
30 CJ. 4,48,2,1 y D. 13,5.27; D. 46,1,30 restituyendo recipere en lugar de
constituere o fideiubere. Vid. infra, 5 12.
31 En la dogmática moderna se podría decir que la obligación del i y y u q r i ~estaba sometida a una condición potestativa negativa a cargo de un
tercero.
32 Se puede deducir de la liberación de los deudores por la promesa del
banquero y del pago por éste sin exigir pruebas del nacimiento de la obligación
asegurada.
rantías personales obligando al acreedor a seguir un orden y
agotar los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra
el garante. Pero las civricpovrjasic de los banqueros estaban excluidas expresamente de esta norma ".
95 La abstracción de la promesa del banquero se confirma al
observar lo que relata el PR. del Ed. 9: los deudores recibían
los documentos (auyypucpuí), reconocimientos (dpohoyíui), y recibos (&uh6asi~)porque habían realizado el aseguramiento de
la deuda por medio de la 6vricpOvqaic. Es decir, que, al menos en
la práctica, los acreedores liberaban a los deudores principales
tan pronto como el banquero había asumido la deuda; una
promesa abstracta proviniente de alguien tan solvente como el
banquero, equivalía para los acreedores a un pago diferido 3 4 . Y
sin embargo los deudores garantizados no pagaban cuando
vencía el término fijado.
96 Además, refiere el PR. del Ed. 9 que, cuando los banqueros
asumían las deudas de sus clientes, pagaban [[descuidadamenten (&pshqrí)el dinero o los bienes al acreedor sin exigir
prueba alguna de que éste había dado realmente a su vez dinero o bienes al deudor, a menos que el deudor hubiese insistido sobre la aportación de esta prueba como algo previo al
pago.
33 Vid. cap. IV. 8 8.
34 El texto emplea el adverbio iacu: (tal vez, probablemente) lo que parece
indicar que se trataba de una práctica habitual pero no de una exigencia de la
naturaleza del negocio.
Pero evidentemente las rsivricpovrjoeiq no se solían pedir con
carácter causal es decir, de modo que el banquero hubiese de
exigir al acreedor las pruebas del nacimiento de la obligación
asumida, sino con carácter abstracto. Después, a la hora del
reembolso, los banqueros habían de soportar la oposición de
sus clientes que les exigían las pruebas de que el acreedor les
había dado algo a ellos y en consecuencia estaban obligados a
la restitución o al pago del precio.
$7 Esta interpretación difiere de la de VAN DER WAL. Para
este autor, el sentido del texto consiste en que el deudor no
podía alegar como prueba de la extinción de su deuda el hecho
de que el acreedor le hubiese entregado el recibo después del
pago adelantado por el banquero 3 6 . Sin embargo lo que afirma
35 Este pago ~descuidadovdel banquero no se debía a una negligencia
sino de la imposibilidad dc oponer al acreedor ninguna excepción que le obligase a probar la existencia de la deuda.
36 Cit.supta n. 1 , págs. 104-105 parág. 870 n . 1 .
el texto no es que el deudor obtuviese el recibo después del
pago sino tan pronto como el banquero había asumido la
deuda y consiguientemente estaba hecho el aseguramiento j7.
Por otra parte hay que suponer que si el banquero había efectuado el pago se habría cuidado sin duda de obtener la prueba
de haberlo hecho él mismo de manera que el deudor no podría
alegar que había pagado él; no se puede imaginar un banquero,
en ningún momento de la Historia, que realice un pago sin
recibir pruebas suficientes j 8 .
08 El problema no se centraba para los banqueros en el pago,
que sin duda ellos habían aceptado realizar, sino más bien en
el reembolso que el deudor estaba obligado a hacer al banco. Si
la obligación asumida por el banquero no había llegado a nacer el banquero debía pagarla en todo caso, puesto que no
podía oponer ni la querella ni la exceptio non numeratae pecuniae, ni ninguna otra excepción. Pero el cliente podía rechazar
el reembolso alegando la inexistencia de la deuda y cargando
al acreedor, en este caso al banquero, la prueba de su obligación, según la práctica postclásica surgida a raíz de la reforma
de Caracalla j9. Los banqueros, indudablemente carecían de estas pruebas y no sería fácil probablemente que las obtuviese
del acreedor primitivo que ya había cobrado su crédito y no
tenía interés alguno en el negocio. El banquero podría tan sólo
37 (SS r6 a<scpa;ik 6ia r i C ~vricpovfiaao;xsxoiqxórov.
38 El propio VAN DER WAL añade a su interpretación que probablement,
ce résumé ne représenre pas fidelement la pensée d u législateur.
39 CJ. 4,7,1; 4,30,3-4. Este caso es contemplado para el fideiussor por Ulp.
7 disp. D. 17,1,29 pr. que transmitía la actio mandati de éste para el reembolso
si dicho garante ignoraba que la deuda no había llegado a nacer, o si el deudor
no se lo había comunicado; pero el texto negaba el reembolso si el garante
conocía la inexistencia de la obligación y no había opuesto la exceptio por
negligencia (dissoluta enim neglegentia prope dolum esr). El banquero xa9apck
avricpovqrfis, que no era un verdadero fideiussor, no podía oponer la exceptio
correspondiente al acreedor, pero probablemente la resistencia de los deudores
al reembolso se fundaba en una interpretación errónea de este texto.
dirigirse contra el acreedor demostrando la inexistencia de la
deuda y ejerciendo o bien la condictio indebiti 40 después del
pago, o bien la condictio liberationis previamente 4 1 .
El viejo problema del reembolso del garante había sido resuelto en términos generales por la Nov. 4 del 535, obligando al
acreedor a ceder al garante las acciones que tenía contra el
deudor principal, cuando aquel se había dirigido contra el garante y había obtenido el pago de él, después de haberlo intentado infructuosamente contra el deudor principal 4 2 . Pero la
preocupación de los banqueros clvzicpovqzcrí por obtener una
vía eficaz para el reembolso demuestra que este sistema no era
aplicable a las clvricpov+ic asumidas por él. Es probable que la
40 Incluso la condictio indebiti podía encontrar dificultades: Cels. 6 dig. D.
12,6,47 Indebitam prcuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat
solvit, ego eristimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fiediussori, stipulatorem
tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri
id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine
solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitawi
iure gentium pecuniam solvit: q u o minus autem consegui poterit a b eo c u i solvir,
a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione
non summoverit. Se puede pensar que el banquero xu!3up& rivricpwvqpfi~(tal vez
considerado como fideiussor en el sentido genérico que este término tenía en el
Derecho justinianeo) efectuaba el pago en su propio nombre porque había
asumido la deuda y hecho la promesa él mismo, pero siendo ésta abstracta, no
podía oponer al acreedor la exceptio de que nos habla la última frase del texto
que se refiere al verdadero fideiussor. Pero s i el pago había sido hecho en
nombre del deudor, la condictio indebiti del banquero seria inoperante. Además, aunque el banquero hubiera sabido que la deuda no existía habría tenido
que pagarla, y en tal caso no habría podido repetir el pago: Pomp. 5 ad Q. Muc.
D. 12,6,50 Quod quis sciens indebitum dedit hac mente, u t postea repeteret, repetere non posse. Nos parece difícil asimilar el pago indebido del banquero a una
donación (Iul. 44 dig. D. 41,4,7,2 in fine) en razón de la onerosidad normal de
los negocios bancarios y de la posibilidad de una condictio ex causa furtiva
contra el acreedor que había cobrado indebidamente a sabiendas (Scaev. 4
quaest. D. 13,1,18).
41 Iul. 8 d i g . D . 12,7,3;Paul. 5 a d S a b . D. 19,1,5,1 i n f i n e ; CJ.2.5,l Diocl. y
Max. 293-304.
42 Vid. cap. IV.
exclusión de las a v r t c p o r í a e t ~bancarias del ámbito de la regulación establecida por la Nov. 4 4' impidiese esta cesión de
acciones; pero hay que señalar igualmente que siendo los deudores liberados por sus acreedores tan pronto como el banquero había asumido las deudas, aquellos no tenían ya acciones que ceder puesto que habían renunciado previamente a
exigir el pago a los deudores principales. En consecuencia, el
reembolso de los pagos hechos por los banqueros que habían
realizado xct9ctpcti dvricpovqoeic había de fundarse en la actio
tnandati como era tradicional para la fideiussio 44. La cesión de
acciones prevista por la Nov. 4,l en favor de aquel que rriv
~ ObanE ~
uvricphvqoiv UnflhS~ debía referirse a las & v T ~ ~ ~ C O V ~no
carias y no xct9ctpaii cuya estructura era causal.
La cuestión podía complicarse cuando, como refiere el PR.
del Ed. 9, los banqueros ((fatigados))cedían sus acciones, y los
deudores se negaban a reembolsar a los cesionarios bajo pretexto de falta de pruebas en cuanto a la existencia de la deuda.
Toda e s t a si~uacioiies incomoda y terrible tanto en el presente
como en el futuro, y se pregunta el texto que quién de aquellos
a quienes se ha prometido o se prometerá dinero o bienes por
uvricphvqoi<, querrá comparecer para no probar que se había
hecho constar documentalmente la prueba de que estas cosas
se habían recibido. Aludiendo probablemente a que si el acreedor ha cobrado indebidamente la deuda se negaba a aportar
43 Vid. cap. IV.
44 Ulp. 31 ed. D. 17,1,6,2; Pnp. 9 quaesí. D. 17,1.53; Ulp. 10 disp. D .
50.17.60.
unas pruebas del nacimiento de la deuda que, naturalmente,
no tenía 4 5 .
$9 La corporaciGn de los banqueros pidió al Emperador que
ordenase que todo deudor que hubiese obtenido una garantía
por dvr~cpóvqaayde un banquero, sin haber añadido nada más,
estuviese obligado a efectuar el reembolso al banquero o sus
cesionarios independientemente de que la petición hubiese sido
hecha o no por escrito.
9 10 Pero la petición, así formulada, chocaba con la tendencia
del Derecho postclásico oriental hacia la primacía de la forma
45 Esta es una posible interpretación, pero el texto es sumamente oscuro y
resulta muy difícil conocer su sentido exacto, además en la línea 24 faltan
palabras.
escrita 46, por ello el cap. 1 del Ed. 9 estableció un doble sistema para el reembolso, según que la petición se hubiese hecho
o no por escrito, declarándolo aplicable a las uvsi<pwv.ríoeicya
realizadas y a las futuras. Se puede deducir del texto que si la
orden del cliente al banco había sido formulada por escrito,
dicho cliente estaba obligado al reembolso, debiendo seguir el
juez lo que estaba en el documento.
Por el contrario si la orden no había sido hecha por escrito,
había que recurrir a los medios generales de prueba establecidos por la ley,
..., ~i
6E & y p a ~ o v
EL^ TO U ~ J U Q ~ V O raLc
V,
Éni r06-
rq 6 ~ 6 o u É v a ~narb
c
rov vóuov á n o 6 i ~ ~ uknouivou.
~v
para constatar que la garantía había sido acordada por la voluntad del deudor y de un empleado del banquero.
...,
O ~ E P6v á n o 6 ~ ~ ~ Snarb.
~ i nyvchi~qv ai>roí3 napá
T L V O ~rOv
vquivov,
OpyiJpou rpanicqc npo~urOrov á v r ~ n ~ ~ o -
...
Pero en esta hipótesis de falta de orden escrita era preciso que
hubiese transcurrido el plazo convenido y dos meses más, y
que el deudor hubiese guardado silencio durante este tiempo
no habiendo ejercido ninguna querella 47.
--
46 Hay muchos qiemplos, entre ellos: CJ. 8,17,11,1; 4,2,17; 4,29,23,1;
8,37,14; Inst. 3 , l S . l ; 3,19,12,17; 3,21(22).
47 Esta querella ( p i p $ ~ c )era sin duda la querella non numeratae pecuniae
del cliente contra el banquero; no sería posible dicha querella contra el acreedor si el cliente había recibido de parte de aquél una liberación de la deuda por
haberse hecho la civricpóvqoi~como parece que sucedía frecuentemente.
Una vez probada la orden de civ~icpóvqotqpor medio de documentos escritos o de otro modo con las circunstancias indicadas, el cliente estaba obligado a reembolsar al banquero, o a
sus herederos o cesionarios sin oponer objeción alguna.
En resumen: cuando la orden de 6 v ~ i c p ó v q o i chabía sido redactada por escrito, el reembolso sería tan abstracto como la promesa misma del banquero, pero si no había sido escrita, se
retrasaba este carácter abstracto hasta un momento posterior a
aquel en el cual el banquero habría de pagar la deuda. Si el
deudor antes de transcurrir este plazo, comunicaba al banquero la inexistencia de la deuda o ejercitaba alguna acción en
este sentido, hay que suponer que habría medios para que el
banquero se pudiese negar al pago, aunque el texto no informa
sobre este punto 48.
91 1 El deudor principal, como señala el comienzo del Ed. 9,2
48 Tal vez la condictio liberutionis, vid. supra n . 4 1 . Si en tal caso se concedía al banquero algún otro recurso. por ejemplo la exceptio non numerute pecuniae para causalizar su promesa no aparece transmitido en el texto.
estaba obligado también a pagar al banquero la retribución
prevista, por escrito o sin él, probándose este pacto por documentos o por testigos. Se añade que ninguna ley obligaba a
realizar gratuitamente esta operación y que el ánimo de lucro
era normal en la actividad de los banqueros. Si el texto no
llega a establecer una presunción iuris tantum de onerosidad,
subraya, al menos lo inhabitual de la gratuidad.
49 VAN DER WAL cit. strpra n. 1 pág. 105, parág. 871, n. 2, cree que se
trata probablemente de una interpretación errónea de la regla «mandara graf u i f a esse debentn. Esto es muy posible porque la gratuidad del mandato es
subrayada por Gai. 3,162, Patrl 31 ed. D. 17,1,1,4, Iav. 7 Cass. D. 17,1,36,1 y
sobre todo Inst. 3,26(27),13,pero no era una regla absoluta. ARANGIO-RUIZ, Il
mandafo in Diritto romano. 1963, págs. 114 y sigs., muestra cómo el proctrrafor,
que en cierto modo era un empleado del principal, debía recibir alimentos
(Ner. I re5p. D. 38,l.SO.l) que podían consistir en una renta periódica (salarium), sin que el negocio se convirtiese forzosamente en arrendamiento. Era
posible también conceder un salarium al procurafor ad lifem (Pap. 3 resp. D.
17,1,7) y en general a todos los que habían realizado una gestión de negocios
(CJ. 4,35.1),pero el reembolso de los gastos era exigido por la actio mandafi y el
pago del salariroti por la exfraordinaria cognifio; finalmente, se admite la aciio
mandaii para el pago del honor remunerandi grafia (Ulp. 31 ed. D. 17,1,6, pr.
alterado al desaparecer la antigua distinción entre el ordo iudiciorum privatorttm y la exiraordinuria cognifio). WATSON, Confracfo f mandafe in Roman Law,
1961, págs. 102 y sigs. acoge la opinión de ARANGIO-RUIZ en sus líneas generales aportando algunos matices a la interpretación de los textos. Debemos
añadir que el Ed. 9 emplea para referirse a la retribución el término 8 ~ p U n ~ í U
que tiene un sentido de remuneración honorífica más que de verdadero precio,
Y para justificar la no gratuidad añade que el medio de vida de
los banqueros consiste precisamente en obtener intereses, han
de pagar alquileres por los locales, y contribuyen a la utilidad
de la comunidad, por lo cual no deben sufrir perjuicio ni perder totalmente su sustento sino obtener beneficio por sus trabajos.
...,
6 ~ &rb rbv návra Biov a8rWv E N T O Ú T O U uuviu-
r a u 9 a ~uai rówouc a8robc reheLv uai u r e y o v ó ~ ~6a ~ 6 Ó v a ~ ,ual rfic uo~vfich u u ~ r ~ h ~ inapc
oB~BhfiuSa~,
o8x Eva c q u ~ o i v r o0862 Eva navroiwc t i r p o ~ op~ ~ i v a ~ ~ váhh'Eva
,
raúrqv É X O L E V rWv
O ~ N E ~ Wnóvwv
V
napauuaiav.
412 Sin duda, la función que cumplía la xa9apci rlv.ri<póvqoic
era la misma que la del recepturn argentarii romano. Aunque
esta institución no fue recibida en la Compilación justinianea,
y por ello faltan datos sobre su desarrollo, parece evidente que
suponía una aceptación, probablemente no formal
por el
banquero de una deuda ajena " de cualquier objeto ' 2 , estando
obligado el banquero respecto al acreedor por el sólo hecho de
la aceptación ('recepturn), independientemente de la existencia
y la orden del cliente al banquero es denominada siempre Evroki, es decir,
mandato. Por ello pensamos que el pago de la retribución se produciría por la
aciio mandaii y no por la aciio locaii.
50 El carácter formal del recepium argeniarii fue sostenido por
SCHLOSSMANN, Liiis coniesiaiio, 1905, pág. 178 y KARLOWA, Romische Rechisgeschichie, t. 2, 1901, págs. 758 y sigs. La opinión contraria, hoy la más
extendida, se encuentra, entre otros autores en LENEL E.P. 3.= ed. 1927, pág.
50.
51 LENEL, ioc. cii.
52 Lo deduce FREZZA cit. supra. n. 15, pág. 227, de los escrúpulos de
Justiniano en CJ. 4,18,2 al refundir la aciio recepiicia con la de pecunia c o ~ s i i iuia cuyo nombre parecía exigir el dinero como objeto, vid. supra n. 24.
de la obligación principal 5 3 . El acreedor podía dirigirse contra
el banquero con la uctio recepticia, acción in factum, perpetua,
transmisible activa y pasivamente, sin tener que probar la
existencia de la deuda asumida, y sin que el banquero pudiese
oponerle excepciones derivadas del negocio subyacente, ni siquiera la orden de no pagar dada por el deudor 5 4 .
513 Una constitución de Justiniano del año 531, CJ. 4, 18,2
suprimió esta institución como desusada,
Recepticiu uctione cessunte, q u a e s o l l e m n i b u s verbis c o m p o s i t a
i n u s i t a t o recessit vestigio, ...
y la refundió con la uctio de pecunia constituta cuyo marco se
ensanchó para acoger ciertos aspectos del receptum difícilmente admisibles según las reglas del constitutum ",
...necessuriutn n o b i s v i s u m est m a g i s pecuniac. c o n s t i t u t a e n a t u rarn ampliare.
No se trata aquí de considerar todas las cuestiones planteadas
por esta constitución, sino solamente poner de relieve el punto
en el que Justiniano encuentra una justificación fundamental
para la reforma: la abstracción a través de la cual la actio
recepticia servía para obtener el pago de deudas inexistentes,
53 Tenemos sobre todo el apoyo de las palabras utilizadas por Justiniano
en CJ. 4.18.2,l: ...cum secundum antiquam recepiiciam aciionem exigebatur et si
quid non fuerai debiturn ... También Gai. 5 ed prov. D . 46,1,30 (restituyendo
recipere en lugar de fideiubere); Ulp. 14 ed. D . 13,5,27 (restituyendo recipere en
lugar de constituere). Para FREZZA, cit. supra págs. 280-281, Paul 13 ed. D .
13.5.12 no sería más que una excepción a la regla general fundada en la voluntad del banquero.
54 Ulp 14 ed. D . 13.5.27 cit.; esta opinión prevaleció contra la opinión de
Labeón que daba al banquero una exceptico in factum.
55 ARCHI, Contributi ulla critica del Corpus luris. 11. Riforme giustinianee in
terna di garanzie personuli, BIDR 65(1962), págs. 141 y sigs. hace un resumen
sistemático de estos puntos.
... ita tamen, ut hoc ei inahereut, ut pro debito fiat constitutum
(cum secundum antiquam recepticiam uctionem exigebatur et si
quid non fiierat debiturn)...
lo cual es absurdo e injusto para el Emperador,
...cum satis absurdum et tam nostris temporibus quam iustis
legibus contrurium est, permittere per actionem recepticiam res
indebitas consequi et iterum multas proponere condictiones,
quue et pecunias indebitus et promissiones corrumpi et restitui
definiunt. Ut non erubescat igitttr tale legitnz iurgiunz, hoc tantummodo constituatur, quod debitum est, et omnia, qttae de
recepticia in diversis libris legislatorurn posita sutzt, aboleantur
et sit pecunia constituta omnes casus complectens, qui et per
stipulationem possint explicari.
Hay muchos aspectos sorprendentes en esta constitución
que sigue siendo enigmática hoy, pese a las brillantes sutilezas
de quienes han intentado esclarecer su sentido. Especialmente
inquietante es el parágrafo 2 al final de la constitución que
dice:
His videlicet, quae argenti distractores et ulii negotiatores indefen~econstituerint, in sua firmitate secundum morem usque adhuc obtinenten7 durantibus.
Es decir, que se permite a los banqueros (urgenti distractores,
&pyvporrpolr~xoibizantinos) hacer promesas ('constituta) sin po-
sibilidad de defenderse por medio de excepciones ('indefense).
Ciertamente es una inconsecuencia calificar el receptum abstracto de desusado, y, a continuación, reconocer que hasta entonces se practicaba algo muy parecido. No se debe ver en esta
regla, como hacen algunos autores, una disposición de puro
Derecho transitorio, mirando al pasado, sino una regla excepcional para el futuro F6. La palabra constituerint puede equiva56 ASTUTI, Studi mtomo allu promessa di pagamento. Il costituto di debito
11, 1941, pág. 290, recogiendo una abundante bibliografía. ARCHI, cit. supra n .
5 5 , pág. 140.
ler a futuro de subjuntivo ", y, sobre todo, hay que advertir
que el Ed. 9, algunos años más tarde
refiere la práctica de
las xa9upui Úvri<povfiosic,que eran promesas abstractas realizadas indefense por los banqueros.
$14 La identificación entre el receptum argentarii romano y el
negocio bancario descrito en el PR. del Ed. 9, ha sido rechazada por ASTUTI, sin aportar, en este punto, razones convincentes 5 9 . Según nuestra interpretación del texto, el receptum
argentarii de los banqueros romanos y la xu9upu úvri<phvqoic
de los bizantinos son casi idénticos. En los sustancial, la estructura y la abstracción, son lo mismo, solamente se pueden
encontrar algunas diferencias accidentales.
Entre estas diferencias, hay que apuntar que la fijación del
término aparece como elemento esencial en la xu9upu Úvriqhvqoy 6 0 , mientras que en el receptum argentarii probablemente no tenía tal carácter, aunque esta fijación bien podría
haber sido normal en la práctica. Además resultaba lógico exigir esta previa determinación temporal en una institución denominada Úv~icphvqoi<jconstitutum), pues el constitutum, que
había absorbido al receptum, exigía la fijación del plazo.
Por otra parte, la posibilidad que existía en el receptum
argentarii de que la obligación del banquero naciese sin la voluntad del deudor o incluso contra ella 6 ' , había desaparecido;
la xu9apu &vri<phvqoicpodía resultar solamente de la voluntad
del cliente, y para obtener el reembolso era preciso probar esta
57 FREZZA, cir. supra n. 1 5 , pág. 284 interpreta esta norma en el sentido
de que permite a los banqueros continuar concediendo constituta abstractos.
58 Estando el Ed. 9 dirigido a Triboniano, cuya muerte está fijada en el
545, podría ser fechado hasta catorce años más tarde.
59 Cit. supra n. 56, págs. 302-303, aunque reconoce la similitud entre ambos negocios.
60 Ed. 9 PR. pág. 772, líneas 12-14; pág. 773, líneas 1-2; cap. 1 , pág. 773,
línea 9 .
61 Ulp. 14 ed. D . 13,5,27; G a i . 5 ed. prov. D . 46,l,3O (En relación con la
regla general expresada por G a i . eod. D. 46.3.53).
voluntad 6 2 . En consecuencia habrá que pensar que en Derecho
bizantino, se produciría el reembolso siempre por la vía de la
uctio mandati 6 3 y nunca por la de la negotiorum gestio contraria
como antaño era posible en el receptum. Además hay que recordar que en tiempos de Justiniano el ejercicio de una actio
negotiorum gestorum contraria por parte del banquero se vería
complicada por la necesidad de probar el animus aliena negotia
gerendi y no como antes el solo hecho objetivo de la intervención en el negocio ajeno.
Finalmente hay que señalar otra diferencia: en la xu9upu
civrupwvqoic el acreedor daba al deudor los recibos de la deuda
tan pronto como el banquero había hecho su promesa 64. Esto
parece indicar una novación con cambio de deudor, una expromissio en cumplimiento del iussus dado por el cliente al
banquero. Para referirse a la aceptación de la deuda por el
(«suceder»),que
banquero, el texto emplea el verbo Urcs~o~Évu~
aparece en otros pasajes de la compilación con el sentido «subrogarse» 6 5 . ES cierto que esta liberación del deudor por el
aseguramiento de la deuda, que no existía en el receptum argenturii en el que el deudor quedaba obligado respecto al
acreedor después de la promesa del banquero 6 6 , podría ser
simplemente un acto voluntario de complacencia por parte del
acreedor, y no ser por tanto exigible. Pero hay que tener en
cuenta la degeneración de las categorías conceptuales en este
tiempo, y sobre todo la asimilación entre el constitutum y la
62 O la orden ha sido hecha por escrito y bastaba para probar la voluntad
del deudor, o bien no ha sido escrita y había que probarla, así como la del
empleado del banquero, vid. m p r a .
63 La actio mandati y no la a c f i o locati como sería pensable al mediar una
retribucih, vid. supra n. 49.
64 Vid. supra. 5 5.
65 CJ. 1,3,41(42),1.Justiniano 528 refiriéndose a los obispos que <(sesubrogann en el puesto de los Apóstoles.
66 G a i . 5 ed. prov. D . 13,5,28 restituyendo recipere en lugar de consfifuere.
stipulatio ". Si la promesa del banquero era válida como stipulatio, su efecto novatorio era evidente. Además, en Derecho
justinianeo podía realizarse la novación a través de cualquier
negocio obligacional, porque ya no dependía de la forma sino
del aniumus novandi expresamente manifestado6! Si este
animus novandi llegaba a ser declarado en la promesa del
banquero xr*9r*poc 6Ori<povqsfic, y no se sabe cómo se hacía
esta promesa, habría entonces un receptum argentarii novatorio, lo cual fue desconocido en Derecho clásico. Sin embargo, lo
más probable es que la liberación de los deudores se tratase de
una práctica habitual y no de un elemento natural del negocio 6s.
915 Pero queda en pie la pregunta de por qué Justiniano hizo
desaparecer el recepturn argentarii, que no iba contra las tradiciones griegas, antes al contrario tenía quizás origen griego 7 0 ,
y que en cierto modo se practicaba en Bizancio. Partsch ha
sostenido la equivalencia de recipere con & v a 6 É ~ & o % i iy con EyyufioSai, y consiguientemente de receptum con c^vr*60x~jy dyyUq 7 ' . Esta tesis fue acogida por Collinet, quien cree que los
banqueros griegos habían adoptado el constitutum o d v r i < p ó v q a i c aproximándolo a la a v a 6 0 ~ 1 j ;los redactores de la
constitución reformadora (CJ. 4,18,2) y de la Paráfrasis de Teófilo, al no encontrar la actio recepticia, creyeron que era una
fórmula antigua, ~quiritaria)),
y por tanto formal y la suprimieron 7 2 . Esta sutil argumentación supone demasiados errores
de los juristas bizantinos y no explica por qué se mantuvo
67 Esta asimilaci6n e s puesta de relieve por ASTUTI, cit. supru n. 56. págs.
313 y sigs.; para este autor radica ahí el propósito principal de la reforma
realizada por CJ. 4,18,2.
68 C J . 8,4l ,2 del 530; Inst. 3,29,3.
69 Vid. supru n. 34.
70 PARTSCH, Der ediktule Guruntievertrug durch receptum, SZ 29( 1908)4 1,7
y sigs. MITTEIS, Trupezitiku, SZ 19(1898)198 y sigs.
7 1 Ihid.
72 Etudes historiques sur le Droit de Justinien, t . 1 , 1912, págs. 276 y sigs.
como regla general el carácter causal del constitutum, ni por
qué las Novelas hablan de la civttcpcovqoy, sin hacer mención
de la 5vrtioxq. Cuq invoca la ausencia de un término griego
que sirva para traducir el latino recipere, y sugiere que se recurría a civticpcovqoy para referirse a la vez al receptum y al constitutum 7 3 , pero ésto tampoco explica la desaparicibn del carácter abstracto del receptum urgentarii. Astuti, y , en cierto modo
Frezza, entienden que la constitución del 531, estaba alejada de
las exigencias prácticas y destinada únicamente a retocar el
constitum, no sólo debiti alieni sino también debiti proprii, como
promesa de pago, buscando refundirla con la stipulatio y aproximar así el orden civil y el pretorio 74. Archi, con un minucioso
análisis de la constitución, ve en ella un reflejo de las controversias de las escuelas bizantinas sobre algunos puntos dudosos del constitutum, recordando las polémicas de los grandes
juristas clásicos que ellos comentaban 7 5 .
Por nuestra parte, no entraremos en la discusión sobre esta
situación en toda sugestiva complejidad. A pesar de las aportaciones de los romanistas, el sentido de esta ley sigue oscuro,
quizás no se pueda llegar a saber jamás si Justiniano, al declarar al receptum argenturii desusado y obsoleto, obró conforme a
la realidad, incurrió en grave error, o, en fin, profirió una
burda mentira. Sin embargo, respecto al punto que nos interesa, hay que prestar atención, a nuestro entender, respecto a
dos circunstancias: en primer lugar la presión que ejercían los
banqueros, en segundo lugar la aversión de Justiniano a los
actos abstractos.
Ya se ha senalado cómo Justiniano no escatima elogios para
la actividad de los banqueros, y cómo éstos le dirigen numerosas peticiones, que generalmente son acogidas en su integridad.
73 Manuel des institutiotzs juridiqtws des Romains, 1928, pág. 514.
74 ASTIJTI, cit. supra n . 56, págs. 313-314; FREZZA, cit. supru n. 15, págs.
283-284.
75 Cit. supru n . 55, pág. 148.
La constitución del 531 recogida en CJ. 4,l8,2 pudo derivar de
tales presiones. Es probable que los banqueros bizantinos practicasen, de acuerdo con la tradición griega, una garantía abstracta cuya denominación no sabemos (quizás 2yyuV o u v z 6 o ~ ~ jPero,
) . conociendo los trabajos de los compiladores, temieron que la inclusión de la uctio recepticia en el Digesto
pudiese consagrar en todo caso su responsabilidad abstracta
para todas las deudas que asumiesen en nombre de sus clientes. Por ello aprovecharon la ocasión para librarse de esta responsabilidad abstracta, rogando al Emperador que hiciera desaparecer la actio recepticia romana, por otra parte posiblemente desconocida en la práctica bajo esta denominación, y
que asegurase la causalización de sus promesas en el marco del
constitutum (uv.ricpóvqot<) cuya agravación por sponsio et restipulatio dimidiue partis, les resultaba ventajosa. Pero al mismo
tiempo, los banqueros eran conscientes de que la realidad social exigía garantías bancarias puras y abstractas, promesas
concluidas indefense, y estaban dispuestos a aceptarlas en los
casos en que, a su juicio, fuera conveniente. De ahí podría venir
la regla excepcional del parágrafo 2 de la constitución. Antes
de esta disposición, y según la tradición romana, el banquero
que asumía una deuda de otro lo hacía normalmente indefense 7 6 . Después de esta constitución el negocio era, en principio
causal, pero podía convertirse en abstracto si el banquero lo
deseaba: la causalidad era la regla general, la abstracción la
excepción, y no al revés. Algunos años más tarde, consiguieron
en el Ed. 9 extender la abstracción a la vía de regreso, cuando
la asunción de la deuda se había hecho también de manera
abstracta.
Por otra parte, la aversión de Justiniano hacia los negocios
76 Es posible que en Derecho clásico, el banquero pudiese también configurar el receprum como causal I-efiriéndose en su promesa a la deuda del
cliente, vid. LENEL, Beirruge zur Kunde de5 Edicrs zrnd der Edicicommeníure, SZ
2(188 1165-66.
abstractos se inserta en una amplia tradición postclásica de
tendencia moralizante, que veía injusticia en las obligaciones
cuva exigibilidad no descansaba sobre la prueba de la causa.
En la bipolaridad entre Justicia v Seguridad que informa el
mundo del Derecho, la causalización sirve a la Justicia, la abstracción a la Seguridad. No hay que extrañarse de que los
anhelos de grandeza de Justiniano le llevasen a preferir la primera, aunque las exigencias de la «praxis» le forzasen a hacer
concesiones a la segunda.