ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ESTADO Y EL REGIMEN

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ESTADO
Y EL REGIMEN DE GRUPOS
Oficio 100- 56079 del 16 de septiembre de 1998. Se introducen las modificaciones de la Ley 489 de
1999.
Se ha consultado a este Despacho que como en ocasiones se ha prescrito la formación de grupos empresariales
entre entidades descentralizadas del Estado, estableciendo legalmente la existencia de la subordinación y de la
unidad de propósito y dirección, ¿cuáles de los efectos legales del control o grupo empresarial se predican respecto
de las entidades descentralizadas involucradas?
Antes de analizar cada uno de los efectos relacionados con el control, conviene realizar las siguientes precisiones
conceptuales:
1. Entidades descentralizadas del Estado. Noción y clasificación. (Modificado por la Ley 489 de 1998).
En la organización administrativa colombiana se han distinguido las entidades descentralizadas territoriales y las
entidades descentralizadas por servicios. Respecto de estas últimas el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 establece:
"Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del
Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización,
cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización
de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio."
En el marco del derecho societario revisten particular importancia las sociedades de economía mixta, definidas por
el art. 97 de la última norma citada:
"Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones
que consagra la ley."
A su vez el parágrafo de esta disposición establece:.
"Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales
el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa
(90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.".
La jurisprudencia ha sostenido que:
"Legalmente las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, son sociedades de
comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que la Constitución y la ley establezcan.
Pueden constituirse bajo cualesquiera de las formas de sociedades previstas en el Código de Comercio, colectivas,
en comandita simples o por acciones, de responsabilidad limitada o anónimas, ya que la ley colombiana no señala
ninguna en especial."
Las sociedades de economía mixta, como organismos que no forman parte de la administración pero están
vinculados a ella desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho
privado, salvo las excepciones que consagre la ley. Por medio de estas sociedades el Estado participa en el campo
propio de la iniciativa privada, y en colaboración con los particulares, en el estímulo o fomento de actividades, que
en sí mismas no constituyen servicios oficiales. Participa en los diferentes procesos económicos, tanto en el campo
financiero como en el sector real y otros sectores.
2. Controlante y controlado según la ley 222 de 1995.
El artículo 26 de la ley 222 de 1995 preceptúa que "Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de
decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que será su matriz o controlante, bien sea
directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de
la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".
Como lo ha expresado esta Superintendencia en recientes pronunciamientos, el gran cambio o giro fundamental de
la reforma frente a la legislación del Código de Comercio de 1971, es el reconocimiento para efectos jurídicos, del
hecho de que una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria pueda ejercer el control sobre las
sociedades comerciales. El controlante puede ser una persona jurídica de naturaleza jurídica no societaria, como
una fundación, una asociación y en particular, puede ser una entidad pública. La ley societaria no efectuó
distinciones de ningún tipo en relación con los sujetos controlantes, pues por el contrario, una de las reformas
estelares en esta materia por parte de la ley 222 de 1995, es la ampliación de la cobertura acerca de los sujetos
que pueden tener la condición de matriz o controlante.
En este sentido el parágrafo primero del artículo 261 del Código de Comercio señala:
"PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los
supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de
naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas
posean más del ciencuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o
ejerzan influencia dominante en la dirección o tam de decisiones de la entidad"(Se subraya).
En ese orden de ideas dado que se trata de personas jurídicas de naturaleza no societaria es preciso sostener que
las empresas industriales y comerciales del Estado pueden tener la calidad de matrices en los términos de la ley 222
de 1995.
En el mismo sentido, la ley societaria ha establecido que para la configuración de la situación de control de que
trata el parágrafo transcrito y los efectos correspondientes, el sujeto controlado debe ser una sociedad. En este
sentido la ley de sociedades hace una precisión, delimitando el universo de las situaciones de control y grupo
empresarial regulados por la ley mercantil. "Una persona jurídica de carácter no societario mal podría ubicarse en el
marco de las subordinadas o controladas, de una parte, porque la ley previó que éstas fueran sociedades como se
puede deducir del contexto de las normas que regulan sobre la materia, y de la otra, porque los objetivos de las
matrices o controlantes no compaginan en campos diferentes a los que les brinde un despliegue económico
eminentemente lucrativo".
Lo anterior sin perjuicio de disposiciones legales especiales que extiendan los efectos de la ley societaria a otros
sujetos.
3. Situaciones de control y grupos empresariales en que el Estado se encuentra vinculado.
Se presentan en la actualidad varias hipótesis sobre las situaciones de control y grupos empresariales en que el
Estado se encuentra vinculado. Es del caso destacar principalmente dos posibles situaciones:
1.
La Nación o sus entidades descentralizadas controlan una o varias sociedades comerciales de conformidad
con los supuestos señalados en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.
2.
La Nación o sus entidades descentralizadas controlan una o varias entidades de naturaleza no societaria.
En la primera hipótesis la Nación o sus entidades descentralizadas ejercen el control sobre sociedades comerciales,
por lo cual se generan los efectos señalados por la ley 222 de 1995 respecto del régimen de matrices y
subordinadas. Estas sociedades comerciales que actúan como sujetos controlados, pueden formarse con la
participación exclusiva de entidades públicas o como sociedades de economía mixta. En este punto ha surgido el
siguiente problema jurídico:
Las sociedades entre entidades públicas y las sociedades de economía mixta en que el Estado tenga una
participación igual o superior al 90% del capital social se someten a las normas previstas para las empresas
industriales o comerciales del Estado, por tanto, se pregunta: ¿Se deben incluir en la primera hipótesis aquellas
situaciones en que el control se ejerza sobre estas sociedades?
Para absolver esta cuestión, el Despacho estima que por el grado de participación estatal (igual o superior al 90%)
una sociedad de economía mixta no se convierte en empresa industrial y comercial del Estado. La prescripción legal
que ordena que "...se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del
Estado", debe ser entendida como un régimen especial en cuanto a su organización y funcionamiento, a las
funciones de la junta directiva, a las atribuciones del gerente, directores o presidente, a la concreción del objeto
social y a la capacidad para cumplir sus actividades, a la formulación de políticas gubernamentales, etc. En este
sentido se debe interpretar el artículo 464 del estatuto mercantil, es decir, cuando la inversión estatal sea o exceda
del 90% del capital social, varia el comportamiento societario en los ámbitos internos mencionados, además de que,
un mismo órgano puede cumplir las funciones del máximo órgano social y junta directiva.
Las actividades que desarrollan frente a terceros las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más
del 90% del capital social, son de naturaleza mercantil. Los contratos que celebren en desarrollo y para la ejecución
de aquellas actividades se rigen por las reglas del derecho privado y las cláusulas serán las usuales para los
contratos entre particulares.
Sobre este tema precisó el Consejo de Estado lo siguiente:
"Lo dispuesto en estas normas legales (artículo 3o del decreto 3130 de 1968 y 464 del Código de Comercio) debe
entenderse en el sentido de que las sociedades en ellas consideradas conservan la estructura jurídica del Código de
Comercio y, como personas siguen sometidas a sus normas en lo que no resulte incompatible con los reglamentos
legales que determinan la dirección, administración y funcionamiento de las empresas del Estado, como entidades
que operan dentro del sector gubernamental".
Por tanto, la participación del Estado en una sociedad no cambia la naturaleza de ésta. Estima el Despacho que toda
persona que se constituya como sociedad comercial puede ser sujeto subordinado y tal vinculación será regida de
conformidad con lo previsto en la ley 222 de 1995, es decir, tanto las sociedades entre entidades públicas como las
sociedades de economía mixta podrán vincularse como subordinados en una situación de control o de grupo
empresarial, de conformidad con la regulación de la citada ley.
Conviene distinguir entre las "empresas industriales o comerciales del Estado" y las "sociedades que por virtud de la
ley se someten a las normas de las empresas industriales del Estado". Mientras que las primeras se excluyen de la
vigilancia de esta Superintendencia, según lo expresado en el oficio AN-19449 del 5 de octubre de 1989, las
segundas por ser sociedades comerciales pueden ser sujetos vigilados si se verifica alguna de las causales
establecidas para el efecto.
En la segunda de las hipótesis planteadas, la Nación o sus entidades descentralizadas controlan una o varias
personas de naturaleza no societaria. Se estima que en tal caso no se configura la situación de control de hecho,
señalada en la ley 222 de 1995, por tanto no se generan los efectos correspondientes. Tampoco se aplicaría el
régimen de grupo empresarial contenido en la misma norma.
Hechas las anteriores precisiones se procede a analizar algunos de los efectos legales contemplados para la
situación de control o grupo empresarial planteados en la consulta:
1. "La elaboración por parte de la sociedad controlante, del documento privado y la inscripción del
mismo, y de toda modificación, en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al
domicilio de cada una de las entidades que conforman el grupo empresarial."
De acuerdo con el artículo 30 de la ley 222 de 1995, la persona natural o jurídica que tenga la calidad de matriz o
controlante deberá dar cuenta de la situación de control, para lo cual elaborará un documento privado que deberá
contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividades de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a
la situación de control y presentarlo para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción
de cada uno de los vinculados. Por consiguiente, si la Nación o sus entidades descentralizadas tienen alguna de las
calidades antes enunciadas, están sometidas a la obligación de elaborar y presentar dicho documento privado en las
cámaras de comercio que correspondan.
En reciente pronunciamiento esta Superintendencia expresó: "Es necesario resaltar que la ley en modo alguno
excluyó para una determinada clase de matriz o controlante la obligación de inscribir la situación de control y en
consecuencia no resulta procedente exonerar de tal obligación a una determinada clase de sujeto como la nación o
las entidades públicas, pues se insiste, la ley no efectuó distinciones en este aspecto."
2. "La elaboración y presentación del Informe Especial de que trata el artículo 29 de la ley 222 de 1995,
para el caso de grupos empresariales."
Con fundamento en los argumentos expuestos, es preciso concluir que al no establecer el legislador excepciones se
deberá cumplir con la obligación de presentación del informe especial siempre que se configure una situación de
grupo empresarial. Si respecto de la controlante no resulta procedente cumplir con tal exigencia legal, deberá
cumplirse respecto de los administradores de las controladas del grupo.
3. "La obligación de preparar y difundir los Estados Financieros consolidados."
En el mismo sentido de las respuestas anteriores, se afirma que la matriz o controlante deberá efectuar la
consolidación de estados financieros, atendiendo además lo dispuesto en el artículo 354 de la Constitución Nacional:
" Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y
consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el
orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la
Contraloría.
Corresponden al Contador General las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública,
elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.
Parágrafo. Seis meses después de concluido el año fiscal, el Gobierno Nacional enviará al Congreso el balance de la
Hacienda, auditado por la Contraloría General de la República, para su conocimiento y análisis".
4. "La prohibición de participación recíproca consagrada en el artículo 262 del Código de Comercio."
Bajo el supuesto de estar vinculada una sociedad en una situación de control de las reguladas por la ley 222 de
1995, resulta necesaria la aplicación del artículo 262 del estatuto mercantil, modificado por el artículo 32 de la ley
222 de 1995, el cual consagra la prohibición de las operaciones de imbricación, es decir, las participaciones
recíprocas permanentes de capital que se realizan entre matrices y subordinadas.
Conviene señalar que el nuevo texto legal (art. 32), establece perentoriamente que los negocios que se celebren en
contravención a la norma serán ineficaces.
5. "La eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en el proceso concursal de la
subordinada, definida por el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995."
Es preciso detenerse en el texto del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 que expresa:
" PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con
ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en
interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la
matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad
se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o
controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente."
En relación con el parágrafo transcrito, esta Superintendencia en la resolución 3393 del 12 de diciembre de 1997
manifestó: " El Despacho encuentra que en el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 no se precisa a que
funcionario corresponde hacer efectiva la responsabilidad y bajo que trámite. En consecuencia, es preciso atender al
carácter residual de la jurisdicción civil y aceptar que será de su competencia todo aquel asunto que no esté
atribuido a otra jurisdicción. En cuanto al procedimiento aplicable se deberá proceder de idéntica manera, pues la
ley estableció que cuando un asunto no tiene un procedimiento especial, se tramitará por el proceso ordinario. En
este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades no tiene la competencia para pronunciarse sobre la
responsabilidad subsidiaria de la matriz en los eventos de procesos concursales de las subordinadas."
Aunque este Despacho no tiene la competencia para decidir sobre la responsabilidad subsidiaria de la matriz en los
casos del parágrafo citado, conviene hacer las siguientes consideraciones:
- La responsabilidad contenida en dicha norma tiene carácter subsidiario, lo cual significa que el acreedor de la
subordinada debe dirigirse en primer término contra ella y una vez su esfuerzo resulte infructuoso, podrá hacer
efectiva la responsabilidad de la matriz.
- La responsabilidad parte del supuesto del control de la sociedad y no se requiere la declaración de grupo
empresarial. La ley mercantil colombiana distingue entre situación de control y conformación de grupo empresarial,
éste contiene aquella de conformidad con la regla contenida en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. Por ello, tanto
en la situación de control como en la de grupo empresarial habrá lugar a la responsabilidad de la matriz por las
obligaciones insolutas a cargo de la subordinada.
- Para que se haga efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante se requiere además, que la
situación de concordato o liquidación obligatoria se haya producido bajo las siguientes condiciones legales:
a. Que las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación hayan generado
el concurso correspondiente.
b. Que dichas actuaciones hayan sido en interés de la matriz o de cualquiera de sus subordinadas.
c. Que tales conductas hayan sido en contra del beneficio de la sociedad en proceso concursal.
6.-" La facultad de la Superintendencia de Sociedades, de declarar de oficio o a solicitud de cualquier
interesado la situación de vinculación.
-La facultad de la Superintendencia de Sociedades de ordenar la inscripción en el registro mercantil.
-La facultad de la Superintendencia de Sociedades de imponer las multas a que haya lugar si no se
hubiere cumplido con la eventual obligación de elaborar el documento privado en el cual conste la
configuración del grupo, y la inscripción del mismo."
Las Superintendencias de Sociedades, Valores o Bancaria, de acuerdo sus competencias, se encuentran legalmente
facultadas para hacer exigible el cumplimiento de trata el artículo 30 de la ley 222 de 1995; incluso pueden
proceder declarando la situación de control o grupo empresarial, ordenando la inscripción correspondiente ante la
respectiva cámara de comercio e imponiendo las multas a que haya lugar por dicha omisión.
Esta Superintendencia en particular, esta facultada por el artículo 86 de la ley 222 de 1995 para imponer sanciones
o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes
incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.