Afiliación de profesionales universitarios al sistema previsional.

Afiliación de profesionales universitarios al sistema
previsional.
Se abre un nuevo capítulo.
Dr. Fernando Vargas Coytinho - Cr. Enrique Otero
RESUMEN: Las entidades productoras de soportes lógicos y servicios
vinculados a los mismos, que cumplen con los requisitos que la normativa
les exige, respecto a que sus socios o directores –que serán profesionales
universitarios- no deberán aportar por estos al Banco de Previsión Social,
como venía haciéndolo hasta ahora.
1.- INTRODUCCION
La Ley No. 18.083 que sancionó el Nuevo Régimen Tributario vigente en el país
(llamada vulgarmente Ley de Reforma Tributaria), incluyó varios artículos
relacionados directa o indirectamente a la Industria de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
En sendos trabajos anteriores abordamos desde distintas perspectivas esta
situación.
Así, tratamos el sistema de afiliación a los organismos provisionales (1); las
diversas modalidades de trabajo que los profesionales podían pactar con sus
clientes o empleadores (2) y el alcance que debía otorgársele al art. Nº 105 de la
norma, el cual reguló la forma de aportación de los profesionales universitarios a
los organismos previsionales. (3)
El presente trabajo tiene por objeto complementar una serie de aportes anteriores
sobre el tema, brindando un punto de vista novedoso respecto a la situación
jurídica de los profesionales universitarios derivada de su actuación como socios o
directores de cierto tipo de empresas comprendidas en el Sector de las TICs.2.- NORMATIVA INVOLUCRADA
Para ubicarnos en el marco normativo de referencia, corresponde comenzar con el
análisis del último texto reglamentario sancionado antes de la reforma tributaria. El
27 de diciembre de 2005 se publicó en el Diario Oficial el Decreto No. 526/005,
de fecha 19 de diciembre de 2005, relativo a la afiliación a otros institutos de
seguridad social distintos a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales
Universitarios, por el ejercicio de las profesiones amparadas por la Ley N° 17.738,
Ley
Orgánica
de
dicha
Institución.
Esta norma dispuso -lacónicamente- en su parte resolutiva: “Derógase el literal I)
d) del artículo 1° del Decreto 46/005, de 28 de enero de 2005.”
Como fundamento, en sus considerandos hizo mención a un acto administrativo del
Banco de Previsión Social (Resolución N° 16-50/2005 de 1/6/05) y a un informe del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en los que se consideraba a dicho literal
ilegal y excesivo en cuanto a la norma que pretendió reglamentar.
El Decreto N° 46/005, de 28 de enero de 2005, reglamentario del art. 43 de la Ley
N° 17.738, de 7 de enero de 2004, que sancionó la nueva Ley Orgánica de la Caja
de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, delimitó las hipótesis de
ejercicio profesional en las que la citada Institución es titular coactivo de la
prestación, diferenciándolas de aquellas en las que el titular es otro instituto de
seguridad
social.
Así el art. 1° estableció que “La afiliación a otros institutos de seguridad social, por
el ejercicio de las profesiones amparadas por la Ley N° 17.738, de 7 de enero de
2004, o a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Profesionales Universitarios, en el
caso de sus funcionarios, corresponderá en los siguientes casos: I) A otros
organismos de seguridad social: ... d) Cuando la actividad profesional se cumpla
como funcionario dependiente de una sociedad de capital, de una sociedad
prestadora de servicios personales no profesionales, o de una empresa. Se
entenderá por empresa toda unidad productiva que combine capital y trabajo, de
acuerdo con la definición establecida en el inciso primero del literal A) del artículo
2° del Título 4) del Texto Ordenado 1996 y dentro de los límites y criterios de
exclusión establecidos en los incisos segundo a quinto de dicho literal ...”
Este literal d) del inciso I) es el que fue derogado expresamente.
El texto de la norma tenía un alcance demasiado amplio pues la exclusión dispuesta
en la última parte del inciso comprendía a “cualquier unidad productiva que
combine capital y trabajo para producir un resultado económico” en la que
intervengan profesionales universitarios en actividades propias de su profesión;
dejando afuera también a las situaciones en que el capital empleado no se
encontraba directamente destinado a la obtención de una renta sino a posibilitar la
actividad del profesional, así como a los casos en que el profesional era asistido por
empleados dependientes. La limitación resultaba a todas luces exorbitante,
excluyendo la afiliación de los profesionales universitarios al Banco de Previsión
Social por previsiones que la ley de inclusión no había previsto.
De esta manera se volvían las cosas al estado en que se encontraban antes de la
sanción del Decreto Nº 46/005, ya que la supresión de la exclusión prevista en el
literal d) del inciso I) obligaba a todos los profesionales que trabajaren en relación
de dependencia a afiliarse y a aportar al Banco de Previsión Social.
Concluíamos el referido trabajo, afirmando “En consecuencia, todos los
profesionales del Sector informático que ejerzan su profesión en régimen de
ejercicio liberal (“en forma libre”, dice la norma) deben registrarse y aportar a la
Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios. Esto es claro y no
admite dos interpretaciones. Sin embargo, los que ejercen su profesión para
cualquier unidad productiva que reúna “capital y trabajo para producir un resultado
económico”, que sea propiedad de profesionales universitarios con título habilitante
y cuyo objeto lo constituya el desarrollo de actividades vinculadas a su profesión,
han perdido la exclusión en cuanto a su necesaria afiliación al Banco de Previsión
Social,
por
lo
que
deberán
afiliarse
al
mismo.”
Esta era la situación jurídica hasta la entrada en vigencia de la Ley No. 18.083 y
sus
decretos
reglamentarios.
3.- EL NUEVO SISTEMA TRIBUTARIO
Cerramos nuestro último trabajo sobre la sanción del Decreto No. 526/005 con una
frase premonitoria: “Pero sin dudas que éste no será el punto final sino que
supone, a nuestro entender, un capítulo más de esta pugna entre los
diversos organismos previsionales existentes en nuestro país, que deberá
zanjarse de manera definitiva para dejar de generar incertidumbre entre
empresas y profesionales universitarios.” (4)
Y así fue. Un nuevo capítulo se abrió con la sanción de la Ley que aprobó el
Régimen
Tributario
vigente
y
sus
Decretos
reglamentarios.
En particular, dos normas son las que interesan a los efectos de este trabajo y
concentrarán nuestra atención. El primero de ellos es el artículo 105 de la Ley No.
18.083, que dispuso:
“ART. 105.- Quedarán sujetos a aportación a la Caja de Jubilaciones y Pensiones
de Profesionales Universitarios los profesionales universitarios con actividades
amparadas en dicha Caja, salvo que se cumplan como dependiente de una persona
física
o
jurídica.
Cuando la relación del profesional universitario sea con personas físicas o jurídicas
cuya actividad sea la de prestadores de servicios personales profesionales
universitarios, no habrá relación de dependencia cuando así lo determine la libre
voluntad de las partes debiendo existir facturación de honorarios profesionales por
el lapso que fije el contrato de arrendamiento de servicios u obra, asociación, u otro
análogo de acuerdo a las exigencias que dicte la reglamentación.
En ningún caso se deberá aportar a más de un instituto de seguridad social por un
mismo
hecho
generador.”
Por su parte, el artículo 139 del Decreto No. 150/007, de 26 de abril de 2007
(Reglamentario de la Ley No. 18.083 en cuanto al Impuesto a las Rentas de las
Actividades Económicas - IRAE), en la redacción dada por el artículo 4 del Decreto
No.
258/007,
de
23
de
julio
de
2007
estableció
lo
siguiente:
“ART. 139.- Software; declaración.- Declárase de Interés Nacional la actividad
de producción del sector software, en condiciones de competencia internacional.
Las entidades que produzcan soportes lógicos y los servicios vinculados a los
mismos, cualquiera sea su lugar de aprovechamiento, serán consideradas a efectos
de las contribuciones especiales de seguridad social, prestadoras de servicios
personales profesionales universitarios con independencia de su naturaleza jurídica,
a condición que la totalidad de sus socios o directores, según el caso, sean
profesionales universitarios y presten efectivo servicios en dichas entidades".
a)
Antecedentes. El
régimen
anterior
permitía
que
las
empresas
(independientemente de su naturaleza jurídica) contrataran profesionales
universitarios en régimen de dependencia laboral o de libre ejercicio de la
profesión, en este caso, mediante la celebración de contratos de arrendamientos de
obras o servicios, según fuera del caso. No corresponde detenerse en el análisis de
estas modalidades, las cuales ya han sido objeto de estudio en trabajos
anteriores.5 Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que los arts. 161 y 162 de
la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 (Ley de Seguridad Social) admitían la
posibilidad de que los profesionales universitarios se relacionarán con las empresas
en forma dependiente o mediante el ejercicio liberal de su profesión. En ambos
casos las retribuciones tienen un tratamiento diferencial en cuanto a si constituyen
o
no
materia
gravada
para
la
seguridad
social.
El art. 162 establece que en caso de que exista un contrato de arrendamiento de
obra, la retribución no será materia gravada siempre que se den determinadas
circunstancias -que fueron objeto de reglamentación-, a saber: que consten por
escrito las obligaciones de las partes; que se prevea que no existe entre ellas
relación de dependencia y que el profesional cumpla con sus obligaciones
impositivas
y
efectúe
aportes
a
su
Caja.
Es más, de la lectura armónica e integradora del articulado, surge que el art. 161
num. 2, establece una presunción a favor de la no dependencia laboral de los
profesionales (en este caso una presunción a favor de la verosimilitud del contrato
de obra o de servicios) que, complementada con la previsión del numeral 1 in fine
del mismo artículo, desplaza la carga probatoria a la Administración, la cual deberá
acreditar dicha relación de dependencia “mediante el análisis de todas las pautas y
elementos de hecho” con que cuente.
En consecuencia, ya antes de la sanción del art. 105 resultaba plenamente ajustado
a derecho la contratación de cualquier profesional universitario en régimen de
arrendamiento de obra o de servicios, siempre que se cumpliera con los requisitos
establecidos en los artículos citados. Sin embargo, el Banco de Previsión Social
podía entender en cualquier momento que los contratos de arrendamiento referidos
encubrían una clara relación de dependencia y por lo tanto le imponía el pago de
las contribuciones especiales a la seguridad social, más las multas y recargos del
caso. La norma preveía una presunción relativa a favor del administrado, que en los
hechos
se
convertía
en
inexistente.
El sistema aparejaba innumerables problemas con el organismo recaudador, pues
no existía certeza jurídica alguna y todo quedaba librado a la interpretación que el
BPS consideraba adecuada, sin perjuicio de la anulación que podía intentarse
posteriormente ante el TCA.
b) “Presunción absoluta”. Con la sanción del artículo 105 de la Ley 18.083, se
creó una “presunción absoluta” a favor de la independencia en la relación con el
profesional. Para que ella opere íntegramente, se deben cumplir determinados
requisitos formales, entre los cuales se incluye que la empresa contratante –
persona física o jurídica- sea “prestadora de servicios personales profesionales
universitarios”.
De esta manera se logró que cualquier persona física que tuviera el título de
profesional universitario (por ende prestadora de servicios personales profesionales
universitarios) y que cumpliendo con las demás condiciones reglamentarias
contratara a otro profesional universitario, no podría ser cuestionada por el BPS en
forma alguna.
Pero distinto era el caso de que los contratantes fuera personas jurídicas, ya que
atendiendo a su naturaleza jurídica, no todas las empresas del Sector TICs podían
calificarse como prestadoras de servicios personales profesionales universitarios, lo
que dejaba a la mayoría de la industria en la misma situación que tenía antes de la
sanción
de
la
ley.
Las empresas de capital, como por ejemplo las Sociedades Anónimas, comerciales
por naturaleza, quedaban excluidas debido a que no podría considerárselas
prestadoras
de
“servicios
personales”.
Por su parte, las Sociedades de Responsabilidad Limitadas y otros tipos sociales
(por ej., sociedades civiles) integradas por socios profesionales universitarios se
verían alcanzadas por la presunción, mientras que las que no tuvieran a todos sus
socios en esa condición (o sea, que no todos fueran profesionales universitarios),
no
lo
lograrían.
Vale la pena aquí hacer una precisión pues este criterio, que fue seguido por
muchos años por la Dirección General Impositiva (diferenciando entre socios
profesionales y quienes no lo son), no tiene texto normativo alguno que la avale y
resulta francamente cuestionable. Sin embargo, el mismo primó durante muchos
años como criterio de interpretación.
De haberse mantenido el texto del art. 105 en la forma originalmente sancionada y
sin que la reglamentación hubiera aclarado su alcance, las sociedades anónimas
productoras de soportes lógicos, no hubieran encuadrado nunca dentro de la
previsión legal y las sociedades de responsabilidad limitadas y otras de similar
naturaleza, podrían adecuarse o no a la normativa, pero ello dependería del análisis
que en cada caso realizara el organismo provisional. Así se mantendría la falta de
certeza jurídica imperante, pues quedarían a merced del BPS y de sus
interpretaciones arbitrarias.
c) El Decreto No. 258/007. Con la sanción del Decreto No. 258/007 y la
modificación que se introdujo en el artículo 139 del Decreto No. 150/007, se
solucionó definitivamente la situación, otorgando certeza jurídica a los diversos
operadores
involucrados.
El inciso agregado considera “prestadoras de servicios personales profesionales
universitarios” a las entidades que produzcan soportes lógicos y servicios
vinculados, con independencia de la forma societaria que adopten y siempre que
todos sus socios -en el caso de las entidades personales- o directores -si se trata de
sociedades anónimas- sean profesionales y presten efectivos servicio en la misma.
De esta manera, para las Sociedades Anónimas productoras de soportes lógicos, se
abrió una puerta hasta ahora vedada, pues si cumplen las condiciones podrán
ampararse en la presunción absoluta creada por la Ley. Por su parte, las otras
sociedades (SRL, civiles, etc.) también podrán tener certeza jurídica en cuanto a su
situación, ya que al igual que las anteriores, cumpliendo los requisitos que se
exigen, quedarán encuadrados en la figura jurídica del relacionamiento
independiente
con
sus
profesionales.
Las personas físicas profesionales universitarios no vieron modificado su status
anterior y podrán ampararse siempre a la normativa.
d) Los aportes al BPS. Un efecto no buscado -y si se nos permite decirlo, ni
siquiera advertido- trajo la sanción del Decreto 258/007, modificativo del art. 139
del Decreto 150/007, en cuanto a las contribuciones especiales a la seguridad
social.
El inciso final del artículo 105 prevé que “En ningún caso se deberá aportar a más
de un instituto de seguridad social por un mismo hecho generador.”
En consecuencia, si la entidad es productora de soportes lógicos (y cumple con los
demás requisitos referidos ut supra), por su socio administrador –que será un
profesional universitario- no deberá aportar al Banco de Previsión Social, como
venía
haciéndolo
hasta
ahora.
Si así se exigiera, se violaría el claro texto legislativo pues se exigirían sendos
aportes a dos organismos previsiones diferentes por un mismo hecho generador.
La circunstancia de que las normas que así lo disponen se encuentren en sede de
legislación tributaria y no previsional, no inhibe su aplicación ni cambia su
interpretación.
Tampoco se ve inficionada su adopción por tratarse de una norma reglamentaria ni
se viola la autonomía del Ente. El Banco de Previsión Social puede adoptarla sin
problemas y así lo ha hecho reiteradamente ante casos similares. Es más, en
ciertas circunstancias en que se apartó de este criterio los actos administrativos
resultaron anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
4.- CONCLUSIONES
En consecuencia, de lo que viene de decirse respecto a la situación de los
profesionales universitarios pertenecientes al Sector TICs y sus aportes a la
seguridad social, se puede resumir la situación identificando tres hipótesis
diferentes:
a) los aportes de todos los profesionales del Sector que ejerzan su profesión en
régimen de “ejercicio liberal”, deben registrarse y aportar a la Caja de Jubilaciones
y Pensiones de Profesionales Universitarios.
b) los que ejercen su profesión en relación de dependencia para cualquier unidad
productiva que reúna “capital y trabajo para producir un resultado económico”, no
cuentan con exclusión en cuanto a su necesaria afiliación al Banco de Previsión
Social, por lo que deberán afiliarse al mismo.
c) por último, los socios administradores y los Directores de Sociedades Anónimas
de entidades productoras de soportes lógicos, en cuanto cumplan con las
condiciones establecidas en la normativa, no deberán aportar al Banco de Previsión
Social, sino a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, ya
que las mismas son consideradas prestadoras de servicios personales profesionales
universitarios.
------------------ooooo0ooooo -------------------(1) Dr. Fernando Vargas. “Modificación al sistema de afiliación de los
profesionales
universitarios
a
los
organismos
provisionales”
www.elderechodigital.com
(2) Dr. Fernando Vargas. “El trabajo independiente y la industria informática” www.elderechodigital.com
(3) Dr. Fernando Vargas. “La Reforma Tributaria y las TICs. Primeras reflexiones.
Los
profesionales
universitarios”
www.elderechodigital.com
(4) Ob. Cit. numeral 1.-
Fuente: Newsletter, El Derecho Digital Uruguayo.