escuela de derecho - Universidad de Cuenca

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
Cuando estamos frente a la desaparición de una
persona , aparte del incierto de su paradero y el dolor
que produce esta situación de perder –temporalmente
quizá-, a un ser querido; están sus bienes y derechos
que corresponden a sus herederos y quienes tengan
derechos subordinados a la muerte del ausente. Sobre
este argumento versa el tema de esta tesis, que mira a
los distintos períodos que se dan desde que se han
recibido
las
últimas
noticias
de
la
persona
desaparecida.
Sabiendo ante todo, que en el período provisional
no son dueños de los bienes, aquellos que los
administran; pero, si pueden adueñarse de los frutos
que produzcan dichos bienes, siempre y cuando sean
poseedores de buena fe. Si el ausente no reaparece,
se continuaría con el período de posesión definitiva, en
el cual, los bienes pasan a manos de sus destinatarios,
quienes serán los dueños absolutos, pero, todavía está
latente la eventualidad de un regreso del desaparecido.
Como resultado de este último período definitivo,
está la terminación del matrimonio
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y la opción de
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nulidad que toman algunas legislaciones expuestas en
este trabajo académico.
INDICE
CAPITULO I
ANÁLISIS DOCTRINARIO DE LA MUERTE
INTRODUCCIÓN.................................................................................7
1.1.- Muerte Real ...............................................................................9
1.2.- Los Conmurientes......................................................................11
1.3.- Muerte Civil................................................................................14
1.4 .-Muerte Presunta ........................................................................17
CAPITULO II
MUERTE PRESUNTA
2.1.- Generalidades ........................................................................... 19
2.2.- Desde cuando corre el término para la declaración de
la
muerte presunta ...................................................................................21
2.3.- Publicidad...................................................................................22
2.4.- Declaración de la muerte presunta...............................................23
2.5.- Efectos de la sentencia de la muerte presunta...............................25
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CAPITULO III
AUSENCIA
3.1.- Período de mera Ausencia: Generalidades.....................................28
3.2.- Definición y límite de la ausencia.................................................34
3.3.- Medidas Provisionales .................................................................37
3.4..- Fijación del día presuntivo de la muerte.......................................40
3.4.1Juez Competente.....................................................................43
3.4.2 Requisitos...............................................................................46
3.5.- Caso en los que el ausente es casado...........................................51
3.5.1.- Efectos sobre las relaciones matrimoniales.............................53
3.6.-Reaparición del ausente................................................................54
3.6.1.- Alimentos ..........................................................................56
3.7.- Situación de los hijos del cónyuge presente..................................57
3.8 .- Designación de defensor y curador..............................................58
CAPITULO IV
PERIODO DE POSESION PROVISIONAL
4.1.- Duración de este período..........................................................60
4.2.- Personas a quienes se les concede esta posesión.......................62
4.3.- Herederos Testamentarios y Legitimarios...................................65
4.4.- Obligaciones de los Poseedores Provisionales.............................66
4.5.- Facultades o derechos de los Poseedores Provisionales...............67
4.6.- Indisponibilidad Temporal de los Bienes.....................................70
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4.7.- Efectos....................................................................................71
4.7.1.- Disolución de la Sociedad Conyugal.................................71
4.7.2.- Apertura de la Sucesión..................................................75
4.7.3.- Entrega de los Bienes a los Herederos Presuntos.............76
4.7.4.- Emancipación Legal de los Hijos......................................77
4.8.- Referencia a los Bienes Gananciales...........................................78
4.9.- Inventario de bienes ................................................................80
4.10.- Partición de los Bienes.............................................................85
CAPITULO V
PERIODO DE POSESION DEFINITIVA
5.1.- Decreto de posesión definitiva.....................................................86
5.2.- Quienes pueden solicitar el decreto de posesión definitiva..............89
5.3.- Efectos de la posesión definitiva...................................................90
5.4.- Revocatoria de este decreto.........................................................95
5.5.- Personas que pueden pedir la revocatoria.....................................98
5.5.1.- Causas...........................................................................100
5.6.- Efectos de la revocatoria............................................................101
5.7.- Se puede impugnar la presunción de muerte Presunta.................105
Conclusiones y Sugerencias...............................................................107
Bibliografía.......................................................................................109
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“ANÁLISIS JURÍDICO DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA
PERSONA NATURAL”
TESIS PREVIA A LA OBTENCION DEL
GRADO DE DOCTOR EN
JURISPRUDENCIA Y ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA.
DIRECTOR: Dr. Jorge Morales Álvarez
AUTOR: Oswaldo Antonio Granda Vélez.
CUENCA-ECUADOR
2006
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DEDICATORIA
Este
trabajo
lo
dedico con todo
cariño
a
mi
mis
padres y hermanos por
su amor, paciencia y
comprensión.
Oswaldo Antonio Granda Vélez
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INTRODUCCION
La presente tesis tratará sobre el fin de la existencia
de la persona natural en el código civil ecuatoriano,
teniendo presente que el término Persona Natural se
encuentra definido en el código en su Art.41, como:
“Son personas todas los individuos de la especie
humana cualesquiera sean su edad, sexo o condición”
y en su Art. 64 habla sobre el fin de la persona al
referirse de este modo “La persona termina con la
muerte”. Con respecto al significado de la palabra
muerte encontramos una definición en el diccionario de
Guillermo Cabanellas que dice: “Muerte es el fin,
extinción, término, cesación de la vida, al menos en el
aspecto corporal”; pero aquí surge una primera
interrogante ¿Qué deberíamos entender por aspecto
físico, corporal de una persona?
Del concepto trascrito vemos que existe una
clasificación en: Muerte Real y Muerte Presunta. Al
referirse a la Muerte Real los médicos y neurofisiólogos
adoptan el criterio de la muerte cerebral misma que se
da por ausencia de ondas cerebrales momento en el
que
el
paciente
muere
verdaderamente.
Ahora
refiriéndonos a la Muerte Presunta vemos que puede
darse
por
dos
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acontecimientos:
2006
Ausencia
y
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desaparecimiento. Según el diccionario de Cabanellas
se define a la Ausencia como “la no presencia en un
lugar o la situación del que se encuentra fuera del lugar
de su domicilio sin saber si se haya vivo o muerto,
cuando no se han recibido noticias de su paradero”.
Tenemos otra fuente que es el diccionario Encarta que
dice que la Ausencia es “la acción y efecto de
ausentarse denominándola como la condición legal de
la persona cuya ubicación se ignora”.
El Desaparecimiento según el diccionario Encarta es
“la desaparición entendida como dejar de existir”. A
este
respecto,
Planiol
y
Ripert
manifiestan
desaparecido es: “el que ha cesado de vérsele a partir
de un accidente o catástrofe en la que según toda
probabilidad, ha encontrado la muerte”.
Así entonces al cumplirse con los conceptos de
ausencia y desaparecimiento, se presumirá la muerte
de
una
persona
consecuencias
natural,
jurídicas
lo
diversas;
cual
acarreará
mismas
que
analizaré a través del desarrollo de mi trabajo
académico, a la vez que daré respuesta a los posibles
problemas que encuentre en la actual regulación.
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CAPITULO I
ANÁLISIS DOCTRINARIO DE LA MUERTE
1.1 - MUERTE REAL
Conforme se aprecia en nuestro código civil a partir
del art. 64 donde se dispone: “ La persona termina con
la muerte”, punto que hace alusión a la muerte natural,
constatada en la mayoría de los casos como muerte
real y de manera excepcional como muerte presunta.
Tenemos una definición legal de la Ley de Registro
Civil de defunción o muerte; expresando que debe
entenderse
por
defunción
a
la
“
Desaparición
permanente de todo signo de vida ( cesación posnatal
de las funciones vitales sin posibilidad de resucitar).
Muerte real es un acontecimiento cierto , que esta
dentro de nuestro programa genético. Antes se creía
muerta a una persona cuando su corazón se detenía o
su
respiración
terminaba;
pero
hoy
médicos
y
neurofisiólogos se ponen de acuerdo en adoptar como
criterio determinante la muerte cerebral que se
manifiesta por la ausencia de ondas cerebrales en los
electroencefalogramas rectilíneos. En la conferencia de
Reales Colegios de Médicos y sus facultades (ingleses
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y escoceses), en su memorándum de abril de 1979,
titulado Diagnosis de la Muerte , se dice que : “ La
muerte del cerebro etapa en que realmente muere el
paciente porque en esos momentos cesan todas las
funciones del cerebro. No es de ninguna manera difícil
ni ilógico equiparar esto con el concepto que tienen
algunas religiones del momento en que el alma
abandona el cuerpo”. Ya que según Barros Errazuriz
quien define a la muerte natural como: “La separación
del alma del cuerpo.” Teniendo concordancia con la
parte final de este argumento.
Este criterio fue aceptado por nuestra legislación
desde 1971 para efectos de la utilización de las partes
de un cadáver donde se considera la muerte como el
paro irreversible de la función cerebral misma que se
comprueba por electro encefalograma u otro método
científico apropiado. La declaración es de exclusiva
responsabilidad del médico que la certificó, siendo la
muerte de una persona un hecho acreditado.
Entre las medidas que garantizan como prueba
fehaciente la muerte de una persona tenemos:
1.- Certificado del médico que asistió al difunto.
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2.- Inscripción del deceso en el libro de defunciones del
Registro Civil.
3.- Prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia
o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna que
haya ocurrido la defunción.
1.2 - LOS CONMURIENTES
Este punto se toca en este tema ya que la
presunción de los conmurientes se refiere al caso de la
muerte real y no a la muerte presunta..
Hace referencia a las muertes simultáneas de
personas
por
adversidades
de
la
naturaleza
(terremotos, huracanes) como también por desastres
aèreos, marítimos o terrestres, etc., que hacen posible
la muerte de dos o más personas. Es importante
determinar el momento de su muerte para efectos
sucesorios.
Según
el
Derecho
Romano
se
les
considera muertos en un mismo instante; a lo que el
art. 65 del Código Civil Ecuatoriano toma este criterio:
“Si por haber perecido dos o más personas en un
mismo acontecimiento, como naufragio, incendio, ruina
o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos,
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se procederá,en todos los casos, como si dichas
personas hubieren fallecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.”
En el derecho romano hay una excepción, cuando se
trata del padre e hijo, presúmese premuerto el padre o
la madre si el hijo es púber ( que ha llegado a la
pubertad, varones 14 años y mujeres 12 años), pero si
es impúber( no ha llegado a la pubertad
supone lo
contrario. Se refiere a la mayor resistencia que la
juventud opone al peligro.
El art. 1000 dice:
“Si dos o más personas llamadas a sucederse una a
otra se hallaren en el caso del art. 65, ninguna de ellas
sucederá en los bienes de las otras”.
Con respecto a este último artículo los llamados a
suceder serán los parientes más próximos.
Según Somarriva y Alessandri: “La situación de los
herederos o de los bienes queda subordinado a la
demostración de la prioridad del fallecimiento de una
persona u otra.”
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Sabiendo bien que la muerte se acerca a las
personas al azar, sin considerar sexo ni edad, también
se aplica al caso cuando no pudiere saberse el orden
en que han ocurrido los fallecimientos de dos o más
personas, de esta forma no es necesario que hayan
estado en un mismo sitio; bien pueden haber muerto en
ciudades distintas, también pueden haber muerto una
en un incendio y la otra por simple enfermedad.
Vemos que el Diccionario de Escriche hace
referencia a este tema cuando dice quemuchas
personas mueren en un mismo acontecimiento
sin
averiguar quien falleció primero, se presume la
supervivencia
por
la
determinación
circunstancias de hecho, o por la fuerza,
de
las
sexo o la
edad. Como en un incendio de una casa que principio
por el primer piso, es natural que los que estaban en
este perecieron antes que los que estaban en los más
altos. Cuando es difícil establecer mediante cálculos
quien murió primero
se basan en presunciones
fundadas en la edad o el sexo como cuando en un
naufragio, ruina o incendio el marido o la mujer mueren
juntos se entiende que la mujer muere primero por su
contextura delgada pero si el padre o el hijo mayor de
catorce años mueren en un naufragio u otro tal modo,
se entiende muerto antes el padre o la madre al morir
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con su hijo, pero si fuese menor se entendrá que ha
muerto antes que el padre o la madre por la razón de
ser más flaco.
El Código Francés dice que si los que murieron
juntos tenían menos de quince años, se presume haber
sobrevivido el de mayor edad, pero como están en una
época en que sus fuerzas comienzan a crecer es de
pensar que el más adelantado en edad sea el que más
sobrevive. Si todos pasan de sesenta años se presume
haber sobrevivido el de menor edad porque al de
mayor edad se le considera como el más débil. Si todos
los que murieron tenían menos de quince años y más
de sesenta se entiende que sobreviven los menores
porque se supone que el más joven vivió más tiempo.
Como si los que fallecieron eran mayores de quince y
menores de sesenta años se presume que ha
sobrevivido el varón si se habla de una igualdad de
edad o que no es mayor de un año, pero si eran del
mismo sexo se entiende que sobrevive el más joven.
1.3 .- MUERTE CIVIL
La muerte civil se da con anterioridad a la muerte
natural o real, y se considera a esta persona como un
muerto para la vida jurídica, de manera que se extingue
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la personalidad. En el Derecho Romano
existía la
capitis diminutio máxima y la capitis diminutio media
(que son origen de la muerte civil en nuestra
institución). En la primera se volvía a la esclavitud,
consecuentemente se perdía la personalidad. En la
segunda se daba porque los ciudadanos incurrían en
penas pero con la diferencia de que se menguaba en
gran parte la personalidad.
En el antiguo derecho germánico se tenía a la
muerte civil como el máximo rigor y el individuo que la
tenía quedaba fuera del derecho, por lo tanto, no tenía
familia, su mujer era considerada viuda , sus hijos sin
padre y era lanzado al mundo como un errante.
Andrés Bello tomó del Derecho Francés esta institución
pero se aplicaba únicamente a los religiosos como un
estímulo para que mantuvieran sus votos, ya que
hacían profesión solemne en instituto monástico
reconocido por la Iglesia Católica. Tuvo vigencia en
Chile hasta 1943 año en el cual fue suprimida.
En nuestra legislación ecuatoriana existió hasta el
30 de abril de 1936 cuando Federico Pàez la derogo
mediante decreto publicado en el Registro Oficial Nº
209, declarándosela como injurídica.
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Esta institución producía la pérdida de los derechos
de propiedad, siendo así que la persona que desistía
de la vida monástica regresaba a su casa sin derecho a
reclamar lo que había perdido, pero si se obtenía la
nulidad del voto sí podía reclamar sus pertenencias.
De esta manera el individuo no podía adquirir bienes
para sí o para otra persona.
Joaquín Llambías dice que: “la antigua legislación
española el muerto civilmente era reputado en todos
los efectos civiles, por lo tanto el matrimonio civil era
disuelto y el cónyuge podía celebrar nueva unión.” La
muerte civil era considerada como cruel para los
ciudadanos por agravar su situación y en el aspecto
religioso se la suprime al afirmarse que no se tendrá
lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en
las comunidades religiosas.
Como
argumento
podríamos
citar
también
a
Escriche quien afirma que la puede dar por deportación
como si se es desterrado para siempre a una isla con
ocupación de los bienes. Al morir civilmente se pierde
la honra, la patria potestad, el usufructo del que se
gozare, la capacidad de ser heredero. También puede
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ocurrir por servidumbre de penas como cuando se es
condenado a trabajos perpetuos en obras públicas.
1.4.- MUERTE PRESUNTA
Se procederá a un estudio más detallado sobre este
punto de derecho en el siguiente capítulo pero, he
considerado necesario dar un conocimiento breve
sobre la muerte presunta definida como: “La ausencia
por largo tiempo con presunción de fallecimiento”. Son
aquellas personas de las que no existe ningún tipo de
noticia al no encontrarse dentro del medio familiar,
laboral, etc.
Sobre esta base en tiempos anteriores surge un
procedimiento que llevaba a una declaración de muerte
en la que transcurría un plazo de 30 años, luego se
redujo a 20 y después a 10 años y este tiempo
comenzaba desde que se tuvieron las últimas noticias
del ausente. Según el texto de Ennecerus Kipp y Wolf:
“La declaración de muerte se admite en general a 10
años contados a partir del fin del último año en el que el
ausente vivía aún”.
También se tiene en cuenta la ausencia cuando hay
desaparición en la guerra y la persona que desaparece
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en ella sin saberse su situación ni su paradero, se lo
declara muerto después de 3 años de la conclusión de
la paz, si no existe tratado de paz, el plazo comienza al
expirar el año en que acabó la guerra. O el de quien se
halla en peligro de vida (incendio, desprendimiento de
tierras, hundimiento de un barco en un río) ignorándose
si vive o muere puede declararse su muerte cuando
hayan transcurrido tres años desde el acontecimiento
que supuestamente dio fin a su vida.
Pero la muerte presunta tiene como interés:
a.- La persona que ha desaparecido, porque abandona
bienes y negocios.
b.- Interés de terceros que tengan derechos eventuales
en la sucesión del desaparecido porque mantuvo
vínculos patrimoniales.
c.- De la sociedad que no haya bienes y derechos
abandonados.
También deberá nombrarse un curador para la
administración de bienes del ausente o desaparecido.
En nuestro Código Civil vemos regulada esta institución
a partir del artículo 66 que dispone:
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“Se
presume
muerto
al
individuo
que
ha
desaparecido ignorándose si vive, y verificándose las
condiciones que van a expresarse”.
Los efectos principales son: La apertura de la
sucesión y en determinadas situaciones y legislaciones,
las posibles nuevas nupcias del cónyuge presente.
CAPITULO II
MUERTE PRESUNTA
2.1.- GENERALIDADES
Cuando se acredita el nacimiento o existencia legal
de una persona debe tenérsela por viva mientras no
surga prueba en contrario, es decir, que haya muerto.
Esta evidencia se prueba con el examen del cadáver
respectivo.
Este principio no tiene el carácter de absoluto
porque si bien la muerte no se la confirma con el
cadáver a la vista existen circunstancias que llevan a
tener el convencimiento real y verdadero de la muerte
del individuo que se trate. Como ser el pasajero del
avión que estalló en el aire y cuyos restos incendiados
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cayeron al mar. El morador de un edificio que fue
destruido por un terremoto cuyo cadáver no ha podido
ser identificado pero que tampoco figura entre los que
se salvaron y no se llegó a saber de él después del
acontecimiento
La muerte que se da en estos ejemplos tiene el
carácter de certidumbre y toda esperanza de haber
sobrevivido es nula. Pero esta convicción de la muerte
de un individuo se va imponiendo gradualmente
cuando ha desaparecido de su domicilio o residencia y
no se le ha vuelto a ver ni se han tenido noticias de
ella. A medida que el tiempo pasa y se van alejando las
probabilidades de un posible regreso, haciéndose cada
vez más sospechosas las posibilidades de una muerte
real.
De modo que son elementos esenciales y
decisivos de la MUERTE PRESUNTA los siguientes:
a) Desaparecimiento de una persona.
b) La incertidumbre absoluta de su existencia.
c) El transcurso del tiempo.
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2.2.- DESDE CUANDO CORRE EL TERMINO PARA
LA DECLARACIÓN DE LA MUERTE PRESUNTA
El término corre desde cuando se han tenido las
últimas noticias del ausente o desaparecido hasta
haber transcurrido dos años , ya que en este tiempo
no se han tenido otras noticias del desaparecido
justificándose previamente que se ignora su paradero ;
que se han hecho las posibles diligencias para
averiguarlo. La fijación de la fecha de las últimas
noticias es de mucha importancia porque sirve de día
inicial para el cómputo de plazos o etapas para la
muerte presunta.
Ahora surge dos preguntas doctrinarias: ¿Desde
cuando son enviadas las últimas noticias? ¿ O desde la
fecha que son recibidas? Como ser si las últimas
noticias fueron la carta del desaparecido y pudiendo
transcurrir mucho tiempo entre la fecha de las últimas
noticias y el tiempo en que se reciben no da a presumir
el fallecimiento en ese tiempo.
Andrés Bello deja la misma duda porque no se
pronunció por ninguna de ellas. Pero tiene datos del
tratadista Delvincante y piensa que el plazo debe
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contarse desde el día en que las últimas noticias han
sido recibidas.
Luis Claro Solar sostiene que se cuentan desde la
fecha de las últimas noticias y no desde cuando se
reciben porque el día de las últimas noticias se tenías
certeza de la existencia del individuo, del cual, después
no se volvió a saber más. Sin embargo el día en que
las noticias se reciben puede ser muy posterior a ello y
no puede ser como indicio de término.
Somarriva sostiene lo contrario, afirmando que las
noticias se tienen cuando llegan y no cuando se
expiden. Pero ahora con el avance de la tecnología y el
internet, las cartas mandadas por e-mail llegan en
segundos al correo del destinatario.
2.3.- PUBLICIDAD
Tenemos en el art. 67 de nuestro código civil donde
establece
una
forma
especial
de
citación
al
desaparecido disponiendo que las tres publicaciones
que se hagan en el periódico o periódicos que el juez
señale, como también en el Registro Oficial mediando
entre una publicación y otra el lapso de un mes. Lo que
se pretende es dar la mayor publicidad para evitar la
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declaración de la muerte de una persona cuando en el
fondo esta vivo.
Arturo Valencia Zea dice: “Se hará previa citación al
desaparecido por medio de edictos publicados en
periódico oficial, tres meses por lo menos debiendo
correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.”
2.4.- DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA.-
Cuando la ausencia ha durado tres años o más, se
presumirá que la persona ha muerto. El juez dictará la
sentencia de declaración de muerte presuntiva antes
de la citación al desaparecido a través de la publicidad
que debe realizarse. El juez fijará como día presuntivo
a partir de la fecha de las últimas noticias del
desaparecido; el día que se fija como fecha de muerte
será anterior a aquel que se dicta la sentencia.
En caso de acción de guerra, naufragio o peligro, se
fijará como día presuntivo de la muerte adoptándose un
término entre el principio y fin de la época en la que
ocurrió el suceso. En la sentencia de declaración de
muerte presunta el juez ordenará transcribir lo resuelto
al funcionario del estado civil del mismo lugar para que
extienda el folio de defunción.
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Los interesados en esta declaración tienen que
justificar que se ignora el paradero de la persona
desaparecida y lo pueden hacer por medio de una
información de testigos; sin perjuicio de que el juez de
oficio o a petición de cualquier persona interesada
llegue a decretar las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los sucesos.
Pero para proceder a la declaración de muerte
presunta, se debe oír al Defensor Público, en este
caso, de ausentes; que tiene el deber de velar por los
intereses particulares de las personas que no están en
capacidad de hacer valer sus derechos .
Si la petición se funda en la ausencia o en la falta
de noticias, pero se persigue un fin diverso, el juez
debe negarse a tramitar la petición. De esta forma no
sería posible iniciar el procedimiento del que se trata,
pero si el que solicita la declaración carece de interés
legítimo, el juez, el defensor de los ausentes o por
oposición de cualquier persona interesada debe negar
la solicitud.
Las condiciones para que se solicite la declaración
de muerte presunta de una persona son:
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a) Que la persona haya desaparecido, ignorándose
si vive.
b) Que el lapso o tiempo de desaparición no sea
inferior a dos años.
c) Que la presunción de muerte sea declarada por
juez competente.
d) Que
la
declaración
judicial
se
haga
en
conformidad con las disposiciones legales, se
cumplan
con
las
reglas
de
procedimiento
señaladas en el artículo 66 y siguientes del
Código Civil.
2.5.- EFECTOS DE LA SENTENCIA DE MUERTE
PRESUNTA.
La principal relevancia tanto de la declaración de
muerte presunta como de la fijación de su fecha se
produce en el campo de la sucesión hereditaria. Pero
no en la administración de sus bienes que continúa
bajo el cuidado de sus representantes legales.
Esta sentencia produce los mismos efectos que la
muerte real. Con copia de la sentencia en firme y la del
folio de defunción, se puede iniciar el juicio de sucesión
, el cual es distinto del que dio inicio a la sentencia de
muerte
presunta.
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El
que
es
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muerto
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presuntivamente deja de ser sujeto de derechos desde
la fecha en que la sentencia lo declara así ;
presumiéndose que hasta esa fecha vivió.
Las consecuencias principales que se producen
son:
1.- En lo referente a los derechos patrimoniales de los
cuales era titular el muerto presuntivamente con su
calidad de transmisibles conforme se abre su sucesión
por causa de muerte. Los más indicados para recoger
estos derechos son los herederos presuntivos, como
herederos presuntivos tenemos a aquellos que habrían
heredado si el desaparecido hubiera muerto el día que
se presume. No puede heredar el que ha muerto antes
y el patrimonio comprende los bienes, derechos y
acciones
del
desaparecido.
La
sucesión
será
testamentaria o abintestato, es decir, si hubiera dejado
testamento o no.
2.- Los derechos sujetos a constituirse o a extinguirse
con la muerte real de una persona, quedan constituidos
o extinguidos con la sentencia que declara muerta con
presunción a una persona. Como el seguro de vida que
tienen
derecho
al
reclamar
los
herederos
o
beneficiarios del trabajador igual pauta se aplica en
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relación a las prestaciones sociales o beneficios cuyo
nacimiento depende de la muerte.
Si era titular el presuntivamente muerto de un
usufructo vitalicio u otro derecho vitalicio cuya extinción
depende de la ausencia de la vida, ellos se extinguen
desde la fecha indicada por la sentencia de la
declaración de la muerte presunta.
3.- La sociedad conyugal se disuelve y se procede a
su liquidación en el proceso sucesorio.
4.- Los derechos familiares se extinguen. Así, cesa la
patria potestad que ejercía el desaparecido sobre sus
hijos, lo mismo sucede con la tutela o curaduría.
5.- Ahora se disuelve el matrimonio por la declaración
de la muerte presunta. Según la nueva legislación
francesa, el matrimonio se disuelve y el viudo o la viuda
presuntivos pueden casarse de nuevo, su ley del 30 de
abril de 1946 decía que el nuevo matrimonio solo podrá
realizarse pasado un año desde la fecha de la
declaración de la muerte presunta.
Según la ley alemana de matrimonio, del 20 de
febrero de 1946, el matrimonio no se disuelve por la
declaración judicial de la muerte pero se da una
presunción de disolución. Por lo tanto, el viudo y la
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viuda presuntos pueden contraer nuevo matrimonio y
este es plenamente válido. El segundo matrimonio
destruye definitivamente al primero. Por este motivo,
aunque se destruya la presunción de muerte, tiene
validez el nuevo matrimonio. El derecho canónico
autoriza la celebración del nuevo matrimonio siempre
que exista certeza moral del fallecimiento del otro
cónyuge.
CAPITULO III
AUSENCIA
3.1.-PERIODO
DE
MERA
AUSENCIA.-
GENERALIDADES
En el derecho romano en orden a los efectos de la
ausencia, estriba en que “no presumía muerta a una
persona mientras no se probare”, mientras duraba la
ausencia parece aceptable la hipótesis de que se
nombraría un curador especial para los bienes que se
lo denominaba curador bonorum.
Pero en el derecho germánico se presumía la
muerte en un tiempo relativamente breve. Parece ser
que en este derecho no se establece curatela de
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bienes porque se entregaban los bienes a los parientes
más cercanos.
Por lo tanto si no transcurren los 3 años o seis
meses que señala la ley se mirará al desaparecimiento
como mera ausencia, periodo en el cual cuidaran de los
intereses del ausente sus apoderados o representantes
legales . Esta etapa se da con el inicio de las últimas
noticias hasta la concesión de la posesion provisoria o
de la definitiva. Vemos que se procura proteger, cuidar,
dar un buen destino a los bienes, poniéndolos a cargo
de sus representantes legales o apoderados, pero qué
ocurre cuando el ausente no tiene representantes
legales o apoderados. En lo referente a este punto
tenemos lo dispuesto en el artículo 494 del Código Civil
Ecuatoriano:
Art. 494 .En general, habrá lugar al nombramiento
de un curador
de bienes de una persona ausente
cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
1) Que no se sepa su paradero o que a lo menos
haya dejado de estar en comunicación con los
suyos, y de la falta de comunicación se originen
perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; y,
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2) Que no haya constituido procurador o solo lo
haya constituido para cosas o negocios especiales.
Con respecto a los sistemas legislativos que tratan el
tema de la ausencia tenemos dos:
1.- El Latino que sigue el Código Francés, el italiano.
2.- El Sistema Germánico.
En el sistema latino encontramos parte de las
concepciones del Código de Napoleón, se establece en
base a la distinción de tres períodos en la ausencia.
a.- Ausencia Presunta.
b.- Ausencia Declarada
c.- Presunción de Muerte.
En lo referente al período de ausencia se toman
medidas provisionales, en cambio en la ausencia
declarada se entregan los bienes
a determinadas
personas.
En el sistema germánico, recogido en el Código
alemán y en el suizo, se distingue la simple ausencia
material (falta de presencia) de la desaparición. En la
simple ausencia material, el Derecho alemán posibilita
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las medidas provisionales nombrándose una especie
de curador de bienes.
En la desaparición, es decir, en la misma ausencia
se distingue en la simple desaparición y la desaparición
con peligro grave para la vida del individuo, que se
llama ausencia cualificada. En la simple desaparición
cuando transcurren 10 años, habrá de declarársele
como presunto muerto , este plazo se reduce a 5 años
cuando se trata de personas mayores de setenta años,
estos plazos están reducidos hoy en día.
Pero en ambos casos de ausencia cualificada se
reducen aún los plazos como en casos de guerra y
siniestro, el plazo que se da es de 3 años y en la de
naufragio un año.
Concepto de Ausente.-Pero para continuar tratando
nuestro punto necesitamos comprender el concepto de
ausente que es aquel que se halla fuera del lugar de su
domicilio, sin que conste de su paradero, ni se sepa si
vive o muere. Pero si su paradero se ignora se reputa
vivo mientras no se pruebe lo contrario.
Entre los romanos podía pasar a otras nupcias la
mujer de un militar que en el término de 4 años carecía
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de todo indicio sobre la existencia del marido, pero la
mujer que creyendo la muerte por noticias fidedignas
que hubiese recibido se casaré con otro en vida de
aquel , no puede ser acusada de adulterio ni castigada.
La idea capital de la reglamentación de la ausencia
está en la pugna entre dos presunciones: de la vida y
de la muerte del ausente, de las cuales se fortalece la
segunda según el tiempo transcurrido desde la
desaparición.
Para la doctrina mayoritaria, la ausencia es un
hecho con influencia sobre la situación jurídica de la
persona física. Por lo tanto tenemos en la ausencia
presunta los siguientes presupuestos.
1.- Que una persona haya desaparecido de su domicilio
o del lugar de su última residencia.
2.- Que no se hayan tenido noticias de ella en dichos
lugares.
3.- No existe representación legítima ni voluntaria del
desaparecido.
4.-Que inste el procedimiento parte interesada o el
ministerio fiscal,
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5.- Que exista una situación de necesidad perentoria
porque al desaparecido le afecten negocios que no
admitan demora sin perjuicio grave.
Representante del ausente.- En el acto en el cual se
declara la ausencia el juez nombrará representante del
ausente a la persona que corresponda según el orden
de llamamientos:
a.- Cónyuge mayor de edad no separado legalmente ni
de hecho.
b.- Hijo mayor de edad, prefiriendo al que conviva con
el ausente.
c.- Ascendiente más próximo mayor de edad de una u
otra línea.
d.- Hermanos mayores de edad que hayan convivido
familiarmente con el ausente, prefiriendo el mayor
sobre el menor.
Obligaciones del representante.
1.- La pesquisa del ausente .
2.- Inventariar los bienes muebles y describir los
inmuebles del representado.
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3.- Conservar y defender el patrimonio del ausente
obteniendo los rendimientos normales de que fuera
susceptible.
4.- Satisfacer las obligaciones alimenticias y las
afecciones que pesen sobre el patrimonio del ausente.
5.- Si tiene la posesión temporal de los bienes, restituir
el patrimonio cuando termine la representación a otro
representante de mejor derecho, bien al ausente o a
sus
herederos,
pero
haciendo
suyo
los
frutos
percibidos, salvo mala fe, en cuyo caso deberá restituir
los frutos percibidos.
6.- Si es representante dativo1 deberá dar cuentas al
ausente o a sus sucesores. El representante dativo es
aquel que administra el patrimonio del ausente con
licencia judicial.
3.2.- DEFINICIÓN Y LÍMITE DE LA AUSENCIA..Veremos una distinción entre el no presente y del
desaparecido. Según Planiol y Ripert el “no presente”
es el que se encuentra alejado de un lugar determinado
pero sobre la existencia del cual no hay dudas serias.
1
Dativo es un tutor nombrado por el consejo de familia o respecto de los hijos naturales por el
tribunal que actúa como consejo de familia.
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El desaparecido es aquel al que ha cesado de
vérsele a partir de un accidente o de una
Catástrofe en la que ha hallado la muerte. A lo que dice
Arturo Valencia Zea que: “Los términos ausencia y
desaparecimiento son equivalentes.” Louis Josserand
afirma que: “ la ausencia en el sentido jurídico es muy
distinta a la ausencia en el significado corriente ; como
cuando un estudiante no se encuentra en el local de su
cátedra, para un militar , el cuartel o el lugar de
guarnición ; en estos casos se dice que hay no
presencia y no produce consecuencias jurídicas.” La
ausencia en el lenguaje jurídico expresa incertidumbre
que hay en cuanto a la existencia actual de un ser
humano. Un ausente puede ser un explorador que
partió hace muchos años hacia regiones lejanas y cuya
suerte permanece aún desconocida.
La ausencia es el hecho de ruptura entre un
individuo y el medio social al cual pertenece, de tal
modo que no se puede decir de él si actualmente
continúa vivo o si ha fallecido.
Dos causas han hecho menos frecuente la situación
de ausencia:
1.- UNA CAUSA DE HECHO: Tenemos que el
desarrollo de los medios de comunicación : progresos
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de la ciencia y la tecnología
como la ayuda del
internet, del avión , la televisión , etc., han hecho
mucho más fácil tener noticias respecto a la verdadera
suerte de un desaparecido . Pero el número de
personas que todos los años desaparecen es mayor. El
peligro aumenta cada vez que se prolonga la ausencia,
cuando la ausencia se prolonga las posibilidades de
que
el
ausente
vuelva
a
aparecer
disminuyen
debiéndose concebir dos sistemas:
a.- Tener por muerto al ausente y abrir su sucesión .
b.- Limitarse a consolidar las medidas provisionales.
Se dice que el segundo sistema a pretexto de cuidar
los derechos del ausente comprometiendo derechos de
terceros , especialmente del cónyuge puesto que es
muy raro que un ausente reaparezca, por regla general
, los ausentes son individuos que han fallecido y que se
ignora siempre el momento de su defunción
2.- UNA CAUSA JURÍDICA.- A través de instituir un
medio de prueba particular, buscando un remedio
excepcional en el caso de que el cuerpo del fallecido no
haya sido encontrado, este remedio consistirá en este
caso en una declaración de fallecimiento que emane de
poderes públicos. (Tribunales), como las víctimas de un
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desastre aéreo se declaran fallecidas por sentencia del
tribunal.
La ausencia es hoy en día un hecho raro.
3.3.- MEDIDAS PROVISIONALES
Se
da
en
los
primeros
que
siguen
al
desaparecimiento y tiene por objeto la protección de los
hijos o la administración de los bienes del ausente. Se
da cuando el ausente no ha dejado mandatario o éste
ha muerto renunciado o cuando no se le confiere los
poderes suficientes o por caducidad.
Para la adopción de tales medidas es necesario que
proceda instancia de parte legítima o del Ministerio
Público.
Las medidas que el juez puede adoptar son:
a) Nombrar quien represente al ausente en todo lo
necesario. Si esta casado, será el cónyuge quien
lo represente, si éste es menor de edad se le
proveerá de un tutor; que será nombrado en caso
de que el cónyuge carezca de padre o madre.
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b) Acordar las diligencias que sean necesarias para
asegurar de esta forma los intereses y derechos
del
ausente
señalando
las
facultades,
obligaciones y remuneraciones que tengan los
representantes.
De
esta
forma
cuando
la
representación
corresponda a los hijos del ausente y estos sean
menores de edad, se les proveerá un tutor.
Si la representación se le da a la mujer del ausente
se dice, que podrá disponer de cualquiera de los bienes
de cualquier clase que le pertenezca sin poder
enajenar, hipotecar ni permutar los bienes propios del
marido sin previa autorización judicial. Por lo tanto, la
ausencia de uno de ellos faculta al otro para que pida la
separación de bienes presentando de esta forma la
sentencia en firme que declare la ausencia con el
efecto de quedar disuelta la sociedad de gananciales.
Pero este administrador provisional tiene dos
límites:
1) Tiene
que
realizar
los
actos
estrictamente
necesarios como los actos de administración
cuando al administrador se le deja que juzgue
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según su necesidad pero; al hablar de actos de
disposición es el tribunal el que debe juzgar cada
uno de ellos.
2) Si se trata de una partición en la cual el ausente
es interesado, deberá ser defendido por un
notario; que deberá ser comisionado por el
Tribunal.
Según Planiol y Ripert: “el ausente puede por vía de
la demanda civil impugnar los actos celebrados por sus
representantes”.
En cuanto a la remuneración del administrador será
el juez quien la fije pero no podrá el administrador
hacer suyos los frutos producto de su administración
como retribución.
La administración termina cuando se da cualquiera
de los siguientes casos:
1.- Cuando comparezca el ausente por sí o por medio
de apoderado.
2.- Cuando se acredite la defunción del ausente;
compareciendo
de
esta
manera
sus
herederos
testamentarios o abintestato.
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3.- Cuando se presente un tercero acreditando con el
correspondiente
documento
haber
adquirido
por
compra u otro título los bienes del ausente.
3.4.- FIJACIÓN DEL DIA PRESUNTIVO DE LA
MUERTE
La sentencia que declara el fallecimiento de una
persona
debe
contener
el
día
presuntivo
del
fallecimiento de la misma. En este momento es cuando
la ley ordena al juez para fijar determinado día como
presuntivo y de esta forma dar paso a la etapa procesal
de resolución que se da luego de transcurridos tres
meses después de la última publicación, el juez fijará a
petición de parte el día presuntivo del fallecimiento de
una persona, éste solo podrá hacerlo a través de
conjeturas falibles y lo hará aplicando las reglas quinta
y sexta del art. 67:
5a.- El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el
último del primer año, contado desde la fecha de las
últimas noticias; y transcurridos tres años desde la
misma fecha, concederá la posesión provisional de los
bienes del desaparecido;
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6a.- Con todo, si después que una persona recibió una
herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación
en que navegaba, o le sobrevino otro peligro
semejante, no se ha sabido más de ella, y han
transcurrido
desde
entonces
seis
meses,
y
practicándose la justificación y citaciones prevenidas en
los números precedentes, fijará el juez como día
presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra,
naufragio
o
peligro,
o,
no
siendo
enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre
el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
La regla quinta viene a ser como la regla general y
la segunda una excepcional.
Cuando el desaparecimiento se da por larga
ausencia, sin noticias sobre la existencia de la persona,
el juez fijará como día presuntivo del fallecimiento el
último del primer año contado desde la fecha de las
últimas noticias. De esta manera si las últimas noticias
se tuvieron el 13 de febrero del 2006, el juez fijará
como fecha de la muerte el 12 de febrero del 2007
según el año emergente, es decir, con el lapso de 365
días contados desde una fecha.
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Ahora en la segunda norma cuando no se sabe con
precisión el día de la muerte presunta; se señalará un
día intermedio entre el principio y el fin de la época .
Como el caso de una nave que naufragó sin saberse
cuando ocurrió el infortunio pero se sabe que el día 10
de Enero del 2006 transmitió su último mensaje, pero
el siguiente que debió transmitirse el 14 de Enero del
mismo año no se realizo; entonces, se fija el 12 de
Enero como día presuntivo de la muerte de las
personas que perecieron en ese naufragio.
¿Cómo se fijará el día presuntivo de la muerte de
una persona que se encontraba en una aeronave
perdida?
Alessandri y Somarriva afirman que: “ Se reputará
perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los
seis meses de la fecha de las últimas noticias que de
ella se tuvieron , pasado este plazo cualquiera que
tenga interés en ello podrá provocar la presunción de
muerte de los que se encontraron en la nave o
aeronave”.
Dicen
también
que
no
regirá
la
citación
al
desaparecido, porque de los accidentes de aviación y
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marítimo se tiene conocimiento rápido por lo que se
considera innecesario citar al desaparecido.
Ahora en lo concerniente a los herederos que
hubieren
fallecido
al
ausente
con
anterioridad
concurrirán de esta forma sus descendientes por el
derecho de representación.•
3.4.1.- JUEZ COMPETENTE
El trámite para que se declare la muerte presunta de
un desaparecido debe iniciarse ante el Juez del último
domicilio.
¿Qué ocurre si el último domicilio ha sido en el
extranjero, tiene competencia el juez ecuatoriano? El
juez del último domicilio que el desaparecido haya
tenido en el Ecuador “será el competente solo en los
siguientes casos:
a) Cuando ese Juez es también el del último
domicilio, en absoluto; dentro o fuera del Ecuador;
cuando el desaparecido no haya tenido otro
•
Según el art. 1024 del Código Civil Ecuatoriano en su inciso segundo dice que Representación
es: “una ficción legal en virtud de la cual una persona toma el lugar, y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendrían su padre o madre , si éste o ésta no quisiere o
no pudiese suceder”
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domicilio conocido en el exterior después de
haberlo tenido en el Ecuador.
b) Cuando el desaparecido era ecuatoriano y tenga
cónyuge o parientes ecuatorianos.
c) Cuando se le atribuya competencia a los jueces
ecuatorianos en virtud de tratados internacionales
o de disposiciones de remisión de otra ley
extranjera.
Análisis de estos puntos:
- En el primer punto, no necesita más
aclaración, ya que , si el desaparecido tuvo
su último domicilio en el Ecuador , es el juez
ecuatoriano el competente.
- En el segundo caso , según lo que dispone el
art. 14 del Código Civil ; la muerte presunta
afecta a las relaciones familiares y talvez al
estado civil como el de viudez; y si hay
cónyuges o parientes ecuatorianos compete
a
las
leyes
ecuatorianas
regular
tales
situaciones , por lo tanto, son los jueces
ecuatorianos quienes tienen competencia.
- Por disposiciones positivas de tratados o
leyes extranjeras, también es evidente que
puede corresponder la competencia al juez
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ecuatoriano; aunque el desaparecido haya
podido tener un último domicilio en el
extranjero.
De
esta
manera
resulta
lógico
conceder
competencia a un juez ecuatoriano, si hubo un
domicilio conocido posterior; en el extranjero.
Tenemos una referencia a esto en el Código de
Sánchez de Bustamante quien dice en su art. 82: “Todo
lo que se refiere a la presunción de muerte del ausente
y a sus derechos eventuales se regula por su ley
personal” y esta es la de la nacionalidad o la del
domicilio.
Ahora si el ecuatoriano ha tenido su primer domicilio
en el Ecuador y luego ha tenido otro en el extranjero y
desaparece, si el segundo país considera como ley
personal la del domicilio, el juez ecuatoriano nada
debería hacer al respecto.
Pero qué ocurre cuando el segundo país ha
adoptado como ley personal la de la nacionalidad y el
otro la del último domicilio; en este caso el juez
ecuatoriano debe preferir su propio sistema (lex fori) , a
la de la ley extranjera.
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La declaración de la muerte presunta, hecha por
juez competente tiene validez extraterritorial, es decir,
surte efectos fuera del Estado que la declare.
El derecho internacional privado establece como
puntos de conexión
al lugar donde se encuentren
situados los bienes abandonados y en el caso de que
se encuentren situados en diferentes jurisdicciones, se
le da competencia al juez que lo haya prevenido.
Ahora si no se sabe cuál fue el último domicilio y
existen bienes situados en una respectiva jurisdicción
es competente el juez del lugar donde se encuentren
ubicados los bienes. Este juez es el único competente
para declarar la posesión provisoria o definitiva.
3.4.2.- REQUISITOS
Llambías afirma que deben distinguirse entre
requisitos de procedencia de la acción y los requisitos
de admisibilidad de la acción. Los primeros son
aquellos que son los extremos exigibles para que se
pueda dar trámite y son formales y procesales que
hacen a la regularidad del juicio como una garantía de
la seriedad y justicia del pronunciamiento que se
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dictará incidiendo en la existencia jurídica de la persona
y en las relaciones jurídicas pendientes.
Estos requisitos son:
1.- La desaparición de la persona, que se denuncia,
esté demostrada por una comprobación que demuestre
la
verosimilitud
previamente
se
del
hecho.
Es
ha
declarado
la
innecesaria
ausencia
si
del
desaparecido.
2.- Que se justifique la competencia del juez, o sea la
existencia del domicilio. También puede darse con la
comprobación de la última residencia del desaparecido
dentro del distrito del magistrado.
3.- Que la persona que denuncia acredita la titularidad
de la acción intentada o sea ser dueño de un derecho
subordinado a la muerte del desaparecido, pues no
siendo así no tendría interés en solicitar la declaración
del fallecimiento presunto del desaparecido.
Ahora veremos los requisitos de admisibilidad de la
acción. Son los extremos que se han de acreditar para
que el juez pueda dictar la declaración de fallecimiento
y son:
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a.- Falta de noticias del desaparecido, se trata de la
comprobación de averiguaciones infructuosas sobre la
existencia de la persona , realizados en los lugares
donde era dable que estuviese y pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba, como
testigos.
b.- La subsistencia de la situación de falta de noticias,
durante los plazos de la ley. Los plazos se cuentan
cuando se trata del caso ordinario “desde la fecha de
las últimas noticias” que se tuvo del ausente y cuando
se trata del caso extraordinario “desde el día en que el
suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Art. 67 numerales 5º y 6º.- 5a.- El juez fijará como día
presuntivo de la muerte, el último del primer año,
contado desde la fecha de las últimas noticias; y
transcurridos tres años desde
la
misma
fecha,
concederá la posesión provisional de los bienes del
desaparecido;
6a.- Con todo, si después que una persona recibió una
herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación
en que navegaba, o le sobrevino otro peligro
semejante, no se ha sabido más de ella, y han
transcurrido
desde
entonces
seis
meses,
y
practicándose la justificación y citaciones prevenidas en
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los números precedentes, fijará el juez como día
presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra,
naufragio
o
peligro,
o,
no
siendo
enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre
el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
c.- Si se diera la prueba del hecho extraordinario , tal
como el incendio, el terremoto, la acción de guerra, el
accidente, o el naufragio o pérdida de una nave donde
estuviese el desaparecido. Pero si el peticionante no se
acoge a los términos establecidos en la ley es dable
eximirlo de la prueba de las circunstancias aquí
previstas.
d.- El cumplimiento del procedimiento legal adecuado.
Ahora veremos los requisitos en el Código Civil
Ecuatoriano:
Según esta institución, los arts. 66 y 67 del Código
Civil, señalan las condiciones
que debe reunir para
poder solicitar la declaración de muerte presunta. Ellas
son:
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1.- Que la persona haya desaparecido, ignorándose si
vive
(art. 66). Para los efectos se entiende por
desaparición la ausencia de un individuo de su
domicilio.
2.- Que el lapso o tiempo de desaparición no sea
inferior a 2 años. Este presupuesto se formula en el art.
67 que desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de la existencia del desaparecido, han
transcurrido por lo menos dos años.
Art. 67.- 1a.-
La presunción de muerte debe
declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose
previamente que se ignora su paradero; que se han
hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que,
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron
de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por
lo menos, dos años;...
Es lógica la exigencia del código ya que no sería
base suficiente una desaparición breve indicativa de un
tipo de ausencia transitoria.
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3.- Que la presunción de muerte sea declarada por
Juez competente; es decir, el del último domicilio que
el desaparecido tuvo en el Ecuador.
4.- Que la declaración judicial se haga de acuerdo con
las disposiciones legales. Que se cumplan con las
reglas de procedimiento del art. 66.
3.5.-CASO EN LOS QUE EL AUSENTE ES CASADO
Cuando la ausencia se torna prolongada , esto no
constituye causal para dar por terminado el vínculo
matrimonial mismo que cesa con la celebración de las
segundas nupcias.
Ahora transcurrido el plazo de tres años queda
liquidada la sociedad conyugal y de esta forma se
extingue la curatela, la tutela y la patria potestad, ya
sea, que el presuntamente fallecido sea incapaz o su
representante legal.
Pero para contraer matrimonio según Alessandri y
Somarriva dicen que: “El cónyuge debe presentar al
Registro Civil copia de la sentencia que hubiere
declarado la muerte presunta del cónyuge anterior. El
Obispo puede autorizar el nuevo casamiento siempre
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que exista una “certeza moral” del fallecimiento, el
Obispo puede admitir todo tipo de pruebas sin exigir un
plazo determinado.”
Entonces, se autoriza al cónyuge a contraer nuevo
matrimonio quedando el primero disuelto; pero en caso
de que el cónyuge no quiera dar por disueltas las
primeras nupcias, no produce ipso iure♣, la disolución
del vínculo matrimonial pero queda autorizado a
contraer nuevo matrimonio.
Según Belluscio; la solución que daba la ley
argentina en su art. 83 que decía: “ El fallecimiento
presunto del cónyuge ausente o desaparecido , no
habilita al otro a contraer nuevo matrimonio. Mientras
no se pruebe el fallecimiento del cónyuge ausente o
desaparecido; el matrimonio no se reputa disuelto”.
Pues mantenía al cónyuge sobreviviente casado con el
presunto fallecido mientras no se probase su muerte.
El derecho canónico en su ordenamiento acepta la
disolución del matrimonio; no solo cuando se acredita
con la partida de defunción sino cuando se proporciona
prueba de que ocasione certeza moral de que la
muerte se produjo.
♣
Ipso Iure.- Por el derecho mismo; por ministerio de la ley; por expresa disposición legal.
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Comparando legislaciones y estableciendo una
semejanza entre ellos vemos que algunos países
coinciden
con la ley de matrimonio argentina que
prohíbe la posibilidad de segundas nupcias por la
ausencia con presunción de fallecimiento.
En cambio, en otros regímenes la ausencia con
presunción de fallecimiento habilita para contraer un
nuevo matrimonio, el matrimonio puede celebrarse
según el código Francés pero, puede ser atacado de
nulidad por el ausente por sí o por medio de
apoderado. El Italiano dice lo mismo al igual que el
código uruguayo en su art. 78, pero en el Alemán las
segundas nupcias invalidan las primeras, aunque el
ausente reaparezca si el segundo matrimonio se realizo
con buena fe.
3.5.1.-
EFECTOS
SOBRE
LAS
RELACIONES
MATRIMONIALES
Viendo las relaciones familiares como puras y
patrimoniales, la declaración de ausencia produce los
siguientes efectos:
I.- Se suspende por consiguiente la patria potestad que
el ausente tuviese sobre sus hijos, recayendo en la
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madre la patria potestad sobre los hijos menores del
ausente o se ordenará la tutela de los mismos.
II.- La declaración de ausencia constata judicialmente
la separación conyugal, cesan de presumirse legítimos
(engendrados por el marido ) los hijos que la mujer
conciba.
III.- El cónyuge presente puede pedir la separación
matrimonial
de
bienes,
bastando
que
pida
la
declaración de ausencia para que se le transfiera la
administración de los bienes del matrimonio.
3.6.- REAPARICIÓN DEL AUSENTE
La doctrina habla acerca del asunto, se apoya en
una presunción juris tantum de fallecimiento del
desaparecido.
Cuando
reaparece
el
ausente
es
necesario volver las cosas al estado en que se
encontraba cuando se declaró una muerte que ahora
es falsa y es necesario hacerla por los graves perjuicios
que pueden provocar a terceros de buena fe y aún asì
a los sucesores del desaparecido quienes tenían plena
certeza de una muerte que también había creído el
juez.
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Es indudable que el reaparecido quiera retomar sus
derechos en el estado en que se encontraba al tiempo
de su alejamiento, el de los herederos en conservar los
derechos que han adquirido y el de la sociedad que le
interesa estructurar el régimen jurídico.
Según lo dicho por Castex que: “La ley se limita a
declarar que la reaparición del ausente no causará
automáticamente la nulidad del nuevo matrimonio y con
esto reafirma la disolución del primer vínculo por la
contracción del segundo.” Por lo tanto, la reaparición
del primer cónyuge no activa ninguna causal
de
nulidad que ponga fin al segundo matrimonio
Si reaparece el ausente después de celebrado el
segundo matrimonio no invalida éste, porque su validez
se mantiene debido a que los nuevos vínculos y efectos
son preferidos a los pretéritos porque el nuevo
matrimonio pudo haber procreado nuevos hijos quienes
verán la dolorosa situación de ver destruido su hogar.
Arauz Castex dice: “Debe reconocerse al ausente y
al cónyuge que contrajo nuevas nupcias, la posibilidad
de plantear la nulidad del segundo matrimonio puesto
que el hecho que daba por finalizado el primero que era
el fallecimiento del ausente resultó falso. O puede ser
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invalidado por cualquiera de los contrayentes de la
segunda unión por haber celebrado un acto en base a
un hecho que resultó negativo.”
Ahora no es posible que sobre el nuevo matrimonio
pese permanentemente una amenaza de nulidad. Pero
es claro que debe reconocerse al reaparecido la acción
de nulidad fundada en requisitos de la declaración de
su fallecimiento que fueron falsamente invocados o
demostrados; así , por ejemplo, si prueba que el
cónyuge sabia de su existencia.
3.6.1.- ALIMENTOS
Está obligación cesa desde que el beneficiario ha
desaparecido sin tenerse noticias de él. Pero en el caso
de que el desaparecido sea el alimentante, la
obligación terminará a partir de la declaración del
fallecimiento presunto, no ejerciendo , sin que influya
en esta cuestión el día de la muerte presunta.
Pero es de notar que por índole de la prestación
misma ligada a la necesidad de la subsistencia del
alimentado, tal extinción se produce a la fecha de la
declaración judicial, por lo tanto, el alimentado continua
a cargo del presunto muerto, o sea que deberán ser
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proporcionados por los sucesores, debitándose sobre
el acervo sucesorio.
3.7.- SITUACIÓN DE LOS HIJOS DEL CÓNYUGE
PRESENTE
Si los hijos de la madre presente nacen después de
transcurridos 300 días desde la desaparición del
ausente, están en una situación jurídica alterada y
curiosa. De esta forma deberá considerárselos hijos
legítimos del ausente.
Pero los herederos presuntivos de los bienes del
ausente pueden ejercitar una acción negativa de la
paternidad contra el hijo, tal presunción podrá ser
atacada por una acción de impugnación rigurosa
probando que ha sido imposible un acceso carnal del
marido con la mujer dentro de los primeros 120 días de
los trescientos que han precedido al nacimiento.
Según la hipótesis del punto citado , los sucesores
del marido no necesitan reunir una acción por
desconocimiento riguroso de paternidad sujeta a la
prueba de extremos dificultosos. Deben promover una
acción por desconocimiento simple, que se apoya en
una mera comparación entre la fecha del nacimiento
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del hijo y la de las últimas noticias que se han tenido
del marido de la madre, si la madre está en la situación
de posesión provisoria o definitiva de los bienes o
excluirla si pretende obtenerlos.
3.8.- DESIGNACIÓN DE DEFENSOR Y CURADOR
Se dice que una de las primeras medidas que
adopta el juez ante un pedido de declaración de
fallecimiento presunto es dar intervención al Defensor
Oficial de ausentes, si existiere uno en la jurisdicción
caso contrario designará uno de oficio. Si hubiere
bienes, en el mismo auto declarará un curador de los
mismos siempre y cuando el ausente no hubiere
designado mandatario con poderes suficientes.
Según las disposiciones del Código Civil Ecuatoriano:
Art. 494.- En general, habrá lugar al nombramiento de
curador de los bienes de una persona ausente cuando
se reúnan las circunstancias siguientes:
1a.- Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos
haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y
de la falta de comunicación se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros; y,
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2a.-
Que no haya constituido procurador, o sólo le
haya constituido para cosas o negocios especiales.
Art. 508.- - El curador de los bienes de una persona
ausente, el curador de una herencia yacente, el curador
de los derechos eventuales del que está por nacer, se
hallan sujetos en su administración a todas las trabas
de los tutores o curadores; y además se les prohíbe
ejecutar otros actos administrativos que los de mera
custodia y conservación, y los necesarios para el cobro
de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos
representados.
Art. 511.- Toca a los curadores de bienes el ejercicio
de
las
acciones
y
defensas
judiciales
de
sus
respectivos representados; y las personas que tengan
créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra
los respectivos curadores.
Art. 2020.-
Mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera.
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La persona que confiere el encargo se llama comitente
o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador,
y en general, mandatario.
La posesión de bienes no se altera en este período.
Pero si el curador anteriormente citado o el
apoderado dejado por el ausente no cumplieren
convenientemente su encargo podrán ser removidos
por el Juez.
CAPITULO IV
PERIODO DE POSESION PROVISIONAL
4.1.- DURACIÓN DE ESTE PERIODO
Este período tiene lugar cuando una persona
abandona su domicilio y deja de comunicarse con los
suyos. Esta posesión provisional se inicia a los tres
años contados desde la fecha de las últimas noticias
del ausente.
Comienza este período con la providencia del Juez,
quien concede dicha posesión de los bienes a los
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herederos presuntos. Este período terminará por las
siguientes razones:
1.- En el caso de que el ausente reaparezca o haga
constar su existencia en cualquier forma.
2.- Cuando se sepa de su muerte real.
3.- Cuando se concede la posesión definitiva.
Según el art. 76 del Código Civil Ecuatoriano que
habla acerca de este punto, en su primer inciso:
Art. 76.- Si durante la posesión provisional, no volviere
el desaparecido, o no se tuviere noticias que motivaren
la distribución de sus bienes, según las reglas
generales, se decretará la posesión definitiva, y se
cancelarán las cauciones.
Nos referiremos también al art. 75:
“Cada uno de los poseedores provisionales prestará
caución de conservación y restitución, y hará suyos los
respectivos frutos e intereses.”
En
este
período
de
muerte
presunta
no
prevaleciendo la posibilidad de un regreso, sino que
existe un contrapeso; pues, la certeza de la muerte va
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haciéndose más certera, la ley concilia los derechos del
desaparecido con los de las personas
con quienes
habrían pasado los bienes del ausente, si hubiera
realmente fallecido.
4.2.- PERSONAS A QUIENES SE LES CONCEDE
ESTA POSESION
Solo los herederos presuntivos pueden solicitar la
posesión provisoria del desaparecido, entendiéndose
por tales los testamentarios o legítimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta.
Existe fundamento racional en lo que se refiere a
nudo propietarios y fideicomisarios y las personas que
tienen
derechos
subordinados
a
la
muerte
del
desaparecido y deben reclamar los bienes probando la
muerte del ausente, ya que sus derechos nacen con la
muerte.
Pero no ocurre lo mismo con los legatarios; el
legislador ha creído justo atender a la voluntad del
ausente para confiar un bien determinado a sus
herederos. De esta manera, es conocida por los
herederos la voluntad del testador respecto de ese
bien, por lo tanto, no administrarán adecuadamente ese
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bien, más que los que van a pertenecerles en definitiva
y ni los intereses del ausente ni de los legatarios
quedarán debidamente garantizados.
Alessandri y Somarriva afirman que: “En caso de no
presentarse herederos, el juez, a instancia de parte o
de oficio, declarará yacente la herencia y le nombrará
curador.”
Pero la ley solo concede la posesión provisoria a los
herederos, no a los legatarios porque éstos al igual que
los nudopropietarios y fideicomisarios y todos aquellos
que tengan derechos subordinados a la muerte del
desaparecido, no podrán hacer valer sino después de
decretada la posesión definitiva.
Refiriéndose a este asunto tenemos el siguiente
artículo del Código Civil Ecuatoriano.
Art.
77.-
Decretada
la
posesión
definitiva,
los
propietarios y fideicomisarios de bienes usufructuados
o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los
legatarios y en general cuantos tengan derechos
subordinados a la condición de muerte de aquél,
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte.
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Entonces, al patrimonio al cual suceden los
herederos presuntivos comprenderá los bienes ,
derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la
fecha de la muerte presunta.
Todas las herencias que han sido deferidas al
ausente antes de la declaración de muerte presunta,
pasen a los herederos presuntivos; pero con respecto a
las sucesiones abiertas con posterioridad a esa fecha
sobre los cuales no tienen derechos alguno.
Lo que ha consecuencia de la posesión provisoria o
de la administración legal ; hubiesen disfrutado los
bienes del ausente, no estarán obligados a devolverle
sino el 5ª de los frutos.
Borda afirma: “Aunque la ley habla solamente de los
herederos y legatarios, es evidente que tienen derecho
a los bienes todos los que tengan un derecho sobre
ellos subordinados a la condición de la muerte del
ausente. Los acreedores de los derechohabientes
pueden pedir para sus deudores la entrega de los
bienes.”
Puede ser que con posterioridad a la partición de los
bienes
asomen
otros
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herederos
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preferentes
o
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concurrentes que hubieren sido pretéritos; ellos podrán
reclamar la entrega de bienes o la partición que les
corresponda.
4.3.-
HEREDEROS
TESTAMENTARIOS
Y
LEGITIMARIOS
Daré un conocimiento acerca de estos dos tipos de
herederos.
a.- Los herederos testamentarios llamados también
herederos voluntarios “son aquellos que el testador es
soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su
arbitrio”, se encuentran consignados en el testamento,
si éste lo hubiera realizado el desaparecido. El
diccionario de Cabanellas nos da su definición sobre
heredero testamentario: “El instituido en testamento y,
por
extensión,
el
designado
en
capitulaciones
matrimoniales, allí donde tal facultad sea lícita”.
b.- Herederos forzosos o legitimarios son aquellos
cuyos derechos hereditarios, el testador está obligado a
respetar y que se suplen por el legislador aún con
perjuicio
de
las
disposiciones
testamentarias
expresadas de aquél.
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Art. 1205.- Son legitimarios:
1.- Los hijos; y,
2.- Los padres.
4.4.-
OBLIGACIONES
DE
LOS
POSEEDORES
PROVISIONALES
Como
la
posesión
señalada
es
de
carácter
provisional ya no está descartada la reaparición del
ausente y su posible reclamación de los bienes. De ahí
que los poseedores provisionales tengan condiciones y
limitaciones que aseguren la conservación de los
bienes.
Las obligaciones son:
a.- La obligación de practicar inventario solemne de los
bienes que reciben previo decreto judicial.
b.- De revisar y rectificar, con la misma solemnidad, el
inventario dejado por el desaparecido.
c.- Obligación de prestar caución de conservación y
restitución de los bienes, que pesa sobre todos y cada
uno de los poseedores provisionales. Por caución se
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entiende cualquier obligación que se contrae para
seguridad o garantía de otra obligación.
4.5.-
FACULTADES
O
DERECHOS
DE
LOS
POSEEDORES PROVISIONALES
1.- Los herederos provisionales tienen derecho a
apropiarse de los frutos e intereses que produzcan los
bienes poseídos según el art. 75 del Código Civil
Ecuatoriano.
Art. 75.-
Cada uno de los poseedores provisionales
prestará caución de conservación y restitución, y hará
suyos los respectivos frutos e intereses.
El fruto es en sí el producto o utilidad que constituye
el rendimiento periódico de la cosa conforme a su
destino económico y sin alteración de su subsistencia.
Los intereses no son sino una forma de frutos, los que
produce el dinero o el capital.
Los poseedores provisionales solo tenían derecho a
la misma retribución de los tutores y curadores o sea al
10 % de los frutos de la administración. Pero este
porcentaje solo se les concede a los poseedores de
buena fe. Los poseedores de mala fe se encuentran en
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la condición de devolver los frutos percibidos sino los
que por su culpa se dejarán de percibir como resultado
de gastos de cultivo y de la cosecha.
Son poseedores de mala fe cuando se ha sabido de
noticias del ausente, o dichas noticias se tuvieron
posteriormente a la fijación del día presuntivo de
fallecimiento ó cuando conocen de la existencia de otro
heredero con igual o mejor derecho que el suyo, mismo
que no se ha presentado ha reclamar la herencia,
existiendo para el efecto ocultación dolosa. Esto por lo
tanto debería ser probado.
A los herederos pertenecen los productos de una
explotación ya existente al momento de entrar en
posesión, porque si los hace suyos el usufructuario,
con tanta mayor razón deben concederse a quienes los
ha tenido como titular del dominio.
2.- Los herederos provisionales están facultados para
vender todo o parte de los bienes muebles poseídos en
forma
provisional,
siempre
que
exista
previa
autorización judicial con audiencia del Ministerio
Público.
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Según el artículo 585 “son bienes muebles los que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose por sí mismo, como los animales (que por
eso se llaman semovientes) , sea que solo se muevan
por una fuerza externa, como los casos inanimados.
Esta facultad la concede o la niega el juez.
3.- Los poseedores provisionales podrán enajenar o
hipotecar bienes raíces o inmuebles que estén
poseídos, dándose para el efecto las siguientes
condiciones:
a.- Que exista una causa necesaria
o de utilidad
evidente.
b.- Que ducha causa sea calificada y declarada por el
juez con audiencia del Ministerio Público.
c.- Tratándose de enajenación por venta, la misma se
haga por pública subasta.
Larrea Holguín dice: “la causa necesaria nos
estamos remitiendo al hecho de que no existiendo otros
bienes con los cuales pagar la deuda del desaparecido
y en cuanto a la utilidad evidente como ser en la venta
de un bien raíz improductivo, en un precio superior a
su valor corriente, sobre todo si hay la posibilidad de
invertir el dinero en otros bienes reproductivos.”
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Felipe Borja dice: “La sentencia que autoriza vender
los bienes inmuebles del desaparecido no pasa en
autoridad de cosa juzgada y que, por lo tanto, el
desaparecido o sus herederos pueden justificar que no
hubo la pretendida necesidad o utilidad.”
Los bienes inmuebles o raíces son cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, como las
tierras o minas y las que se encuentran adheridas
permanentemente a ellas como los edificios y los
árboles.
4.- Señalaremos un efecto que consta en el art. 73 que
dispone: Los poseedores provisionales representarán a
la sucesión en las acciones y defensas contra terceros.
Como punto siguiente veremos un tema de la doctrina
que habla sobre los bienes
4.6.-
INDISPONIBILIDAD
TEMPORAL
DE
LOS
BIENES
Esta indisponibilidad de los bienes se da por parte
de los sucesores del presunto muerto, por lo tanto, está
restricción obliga a éstos a conservar el patrimonio del
desaparecido sin efectuar disposición de los bienes.
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Cuando ello se hace necesario es indispensable
obtener la previa autorización del juez , pues de no ser
así el acto realizado tendría nulidad relativa a favor del
desaparecido por si llegará a reaparecer en un tiempo
prudencial.
4.7.- EFECTOS
Los efectos de la posesión provisional que se
encuentran regulados en el art. 70 del Código Civil
Ecuatoriano, a los mismos que se les añade un efecto
contemplado en el art. 310 y son los siguientes:
1.- Se disuelve la sociedad conyugal
2.-
Se procede a la apertura y publicación del
testamento.
3.- Se otorga la posesión provisional de los bienes del
desaparecido a sus herederos presuntivos.
4.- Se produce la emancipación legal de los hijos.
4.7.1.-DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Se
disuelve
la
sociedad
conyugal
entre
el
desaparecido y su cónyuge, si esta existiese, dicha
disolución
y la correspondiente liquidación de la
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sociedad se realizará con relación a la fecha del
decreto de posesión provisional, según Alfredo Barros.
Pero Alessandri y Somarriva sostienen que la
disolución de la sociedad conyugal debe de juzgarse
disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de
la muerte y su liquidación deberá realizarse de acuerdo
a ese día y no a la fecha de los decretos.
Se entiende por sociedad conyugal al régimen
especial de bienes que contraen los cónyuges por el
hecho de estar casados conforme a la ley. Tenemos
disposiciones del código civil ecuatoriano a partir del
art. 139 y siguiente.
Pero el mencionado código tiene una contradicción
porque en el art. 189
en el numeral segundo se
presentan las causales por las cuales la sociedad
conyugal queda disuelta: “Por sentencia que concede
la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”;
no mencionando a la posesión provisoria como lo
afirma el art. 70.
Según el Dr. Max Coellar; quien recurre a revisar la
historia dice:
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“El artículo 70 se ha mantenido inmutablemente desde
la primera edición del Código, solo ha cambiado su
numeración, y para lo que tratamos de explicar, es
suficiente manifestar que en las ediciones de 1950 y
1960 correspondía al artículo 76. El actual artículo 189
(actual numeración según la última codificación 2005)
mantuvo inalterable su redacción
hasta la quinta
edicción (1950) en la que correspondía al artículo 1823
con el siguiente texto:
“La sociedad conyugal se disuelve: ... 2) por la
presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo
prevenido en el Título “Del principio y fin de las
personas”.
Se dice que el legislador de 1958 consideró que el
contexto del ordinal descrito era muy general e
indeterminado, recurriéndose a la reforma
artículo 189 antes 194 que en
como el
el año de 1960 era el
artículo 1823. El legislador no pretendió reformar el
antes artículo 76; actual artículo 70, del Código Civil.
La ausencia con presunción de fallecimiento se
considera como una causal para la disolución de la
sociedad conyugal que extingue por consiguiente el
régimen matrimonial.
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Esta opera en algunos casos de pleno derecho y
en otros a petición de parte y con la posibilidad de que
la sociedad conyugal nuevamente se restablezca, lo
que ocurre si reaparece el ausente, siempre y cuando
el cónyuge presente no haya contraído nuevas nupcias.
Según Augusto Belluscio: “Si la mujer optaré por la
continuación de la sociedad conyugal, administrará
todos los bienes del matrimonio o de pedir la
separación de éstos. Pero si contrae nuevas nupcias ,
ya no podrá seguir en la administración de los bienes
del ausente porque su derecho caduca, aunque la ley
no lo diga, la extinción de la sociedad conyugal se
llevará a cabo necesariamente.”
Si continua con la comunidad, pues, la esposa tiene
derecho a la gestión del patrimonio del marido, tanto
ganancial como propio. Esta continuación de la
sociedad conyugal no podrá durar sino hasta el día en
que se declare la sucesión definitiva.
Esta disolución por muerte presunta del marido se
produce por los siguientes casos:
1.- Cuando la mujer opta por la disolución.
2.- Cuando la mujer contrae segundas nupcias.
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3.- Cuando se cumple el tiempo establecido de 3 años
desde el día del fallecimiento presunto del marido.
Pero cuando es la mujer la presuntamente fallecida,
no corresponde al marido el ejercicio que a ella se le
confiere, por lo tanto, con la muerte presunta de la
mujer implica la disolución de la sociedad conyugal, de
pleno derecho al día fijado como de fallecimiento
presunto.
4.7.2.- APERTURA DE LA SUCESIÓN
La declaración del fallecimiento presunto de una
persona
provoca
la
apertura
de
la
sucesión
transfiriendo desde ese momento del día presuntivo la
herencia a los sucesores hasta la fecha. La entrega
será realizada por aquellos que detentaren los bienes.
En el artículo 70 se hace referencia a este punto
cuando dice “... se procederá a la apertura y
publicación del testamento si el desaparecido hubiere
dejado alguno.
De existir testamento cerrado se abre el mismo,
haciéndose públicas sus disposiciones. El Código Civil
Ecuatoriano nos da un concepto de testamento cerrado
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en la parte final del último inciso del artículo 1046
cuando dice “... testamento cerrado o secreto es aquel
en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellos”.
4.7.3.-
ENTREGA
DE
LOS
BIENES
A
LOS
HEREDEROS PRESUNTOS
Se debe distinguir según se trate de bienes muebles
e inmuebles.
1.- Los poseedores provisionales podrán vender una
parte de los bienes muebles o todos ellos siempre que
se den las siguientes razones:
a.- Que le juez lo estime conveniente, escuchado el
defensor de ausentes.
b.- Que la venta sea realizada en pública subasta.
Las atribuciones del juez en cuanto a la venta de los
bienes muebles son discrecionales porque esta venta
puede ser necesaria como cuando se trata del deterioro
de los bienes o de las deudas que deben cubrirse con
el producto de las ventas de
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los bienes muebles.
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Resultando
perjudicial
en
el
caso
de
que
el
desaparecido hubiera tenido joyas, libros, bibliotecas,
etc., por lo tanto, si reapareciese sería difícil recuperar
dichos bienes.
2.- En el caso de los bienes inmuebles; al tratarse de
bienes raíces del desaparecido, éstos no pueden
enajenarse ni hipotecarse sin llegar a la posesión
definitiva sino por causa necesaria
o la utilidad
evidente, con el conocimiento de causa declarado por
el juez con la respectiva audiencia del defensor de
ausentes.
Llambías se refiere a la autorización judicial,
diciendo que no será concedida cuando el acto que se
va a ejecutar solo consulte el interés de los titulares
actuales de los bienes, pero si la realización no
redunda
en
menoscabo
del
patrimonio
del
desaparecido como un enajenación gratuita; no existe
objeción.
4.7.4.- EMANCIPACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS
Con la emancipación ya no existe la patria potestad,
es decir, un conjunto de derechos que tienen los
padres sobre aquella persona consideradas como hijos
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de familia y sus bienes. Esta emancipación se puede
producir en forma legal, voluntaria y judicial.
De esta forma una de las causas para la
emancipación es el decreto que concede la posesión
de los bienes del padre o madre ausentes.
En el Código Civil Ecuatoriano tenemos en el ordinal
tercero del artículo 310 donde habla acerca de esta
razón:
Art. 310.- La emancipación legal se efectúa:
3.- Por la sentencia que da la posesión de los bienes
del padre o madre ausentes.
Según Planiol y Ripert: “Se libra al hijo menor con la
emancipación por uno de los progenitores como es el
caso de la falta del otro padre o madre por
circunstancias de ausencia.”
4.8.- REFERENCIA A LOS BIENES GANANCIALES
Como no se daría todavía la extinción de la
sociedad conyugal, sino hasta el tiempo dado por la ley
desde el día presuntivo del fallecimiento, por lo tanto,
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los bienes del ausente sean propios o gananciales
corren diferente suerte.
En cuanto a los bienes propios del ausente; es
decir, los que ya tenía adquiridos al momento en que
contrajo matrimonio por título de donación o herencia,
entran en el acervo sucesorio del ausente para ser
entregados a sus sucesores y a los legatarios.
Pero los bienes gananciales, aquellos que se
constituyeron bajo el régimen de sociedad conyugal
están sujetos a la suerte que corra dicha sociedad.
Puede ocurrir que el ausente haya constituido una
segunda sociedad conyugal en una nueva unión con su
segundo consorte, en esta situación surge un problema
de a cual de las dos sociedades habrían de ingresar las
adquisiciones referidas. Como al contraer las segundas
nupcias, las primeras son consideradas nulas, pasarían
a conformar la segunda sociedad con el aporte de los
bienes propios la mitad de gananciales de la primera
sociedad.
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4.9.- INVENTARIO DE BIENES
Antes de hacerse la entrega de bienes se procederá
a conformar un inventario de bienes. Debe tomarse en
cuenta que dicho inventario debe contener el conjunto
de bienes que reciban los herederos presuntivos,
aunque no conste que pertenecían en propiedad al
desaparecido.
La ley da un plazo para este inventario. Si el
desaparecido vuelve pueda reclamar todos los bienes
que conste en el inventario, ya que fue hecho con el
objetivo de que recupere aquellos bienes que por error
o mala fe no constan en dicho inventario probando
desde luego que existieron.
Llambías dice que el inventario “ es la formación de
bienes que componen el patrimonio del presunto
muerto”. Constituyendo una garantía para el presunto
muerto.
Juan Larrea Holguín considera aplicables las
disposiciones relativas al inventario de bienes pupilares
que debe hacer el guardador y que según la
numeración de artículos de la nueva codificación del
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Código Civil Ecuatoriano del 2005 va desde el artículo
403 hasta el 414:
Art. 403.- El tutor o curador está obligado a inventariar
los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes
al discernimiento, sin poder antes tomar parte alguna
en
la
administración,
sino
en
cuanto
fuere
absolutamente necesario.
El juez, según las circunstancias, podrá restringir o
ampliar este plazo.
Por la negligencia del guardador en formar inventario, y
por toda falta grave que se le pueda imputar en él,
podrá ser removido de la tutela o curaduría como
sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda
pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo,
de la manera que se dispone en el Art. 448.
Art. 404.- El testador no puede eximir al tutor o curador
de la obligación de hacer inventario.
Art. 405.- Si el tutor o curador probare que los bienes
son demasiado exiguos para soportar el gasto de la
formación de inventario, podrá el juez, oídos los
parientes del pupilo y el Ministerio Público, remitir la
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obligación de inventariar solemnemente dichos bienes,
y exigir sólo un apunte privado, firmado por el tutor o
curador y por tres de los más cercanos parientes,
mayores
de
edad,
o
por
otras
tres
personas
respetables, a falta de éstos.
Art. 406.-
El inventario deberá ser hecho ante el
Secretario y testigos en la forma que en el Código de
Procedimiento Civil se prescribe.
Art. 407.- En el inventario se hará relación de todos los
bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda
se
inventaría,
señalando
particularizándolos
colectivamente
los
uno
que
a
uno,
consisten
o
en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad, y con las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las
escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del
pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los
libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos
presentes,
exceptuados
los
que
fueren
conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algún fin moral.
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Art. 408.-
Si después de hecho el inventario se
encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo
noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes
a la hacienda inventariada, se hará un inventario
solemne de ellos, y se agregará al anterior.
Art. 409.- Debe comprender el inventario aun las cosas
que no fueren propias de la persona cuya hacienda se
inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la
responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las
unas y a las otras.
Art. 410.-
La mera aserción que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los
objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos.
Art. 411.- Si el tutor o curador alegare que por error se
han relacionado en el inventario cosas que no existían,
o se han exagerado el número, peso o medida de las
existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad
de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que
pruebe no haberse podido evitar el error, con el debido
cuidado
de
su
parte,
o
sin
conocimientos
o
experimentos científicos.
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Art. 412.- El tutor o curador que alegare haber puesto,
a sabiendas, en el inventario cosas que no le fueron
entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca
probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo.
Art. 413.-
Los pasajes oscuros o dudosos del
inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos
de prueba en contrario.
Art. 414.- El tutor o curador que sucede a otro, recibirá
los bienes por el inventario anterior, y anotará en él las
diferencias. Esta operación se hará con las mismas
solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará
a ser así el inventario del sucesor.
El Código Civil se refiere a este punto en su artículo
72:
“Los poseedores provisionales formarán, ante todo,
un inventario solemne de los bienes, o revisarían y
rectificarán con la misma solemnidad, el inventario que
exista.”
Dicho inventario deberá ser realizado por escribano
público y con citación de todos los interesados.
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Serán de aplicación – dice José Tobías-, los
principios
relativos
a
la
sucesión
mortis-causa,
resguardándose los intereses del desaparecido ante
una eventual sentencia errónea.
4.10.- PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS
Esta partición debe ser llevada por los herederos y
también por los legatarios del ausente. Dicha partición
debe ser autorizada por el Juez
cuando exista
menores, incapaces o ausentes.
Se refiere a
herederos ausentes; cuando se lesionan intereses del
ausente si se realizan en forma antieconómica.
Pero según José Tobías, no es argumento suficiente
para imponer una intervención judicial no prevista
legalmente.
El Código Civil Ecuatoriano habla del curador de
bienes del ausente que puede representar en la
partición al coasignatario:
En esta partición de bienes de la persona ausente
no se podrá llevar a cabo enajenaciones ni gravar los
bienes sin una previa autorización judicial. Los
sucesores carecen de la facultad de disposición sobre
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estos bienes recibidos. La partición es considerada
declarativa por lo que los bienes pasan de forma
directa del causante a cada uno de los adjudicatarios
quedando bajo el respectivo dominio.
José Tobías afirma que: “En cuanto a la manera de
hacer la partición rigen los principios de la sucesión
mortis
causa.”
En
el
Código
Civil
Ecuatoriano
encontramos los artículos referentes a este punto en el
libro III; Título X a partir del artículo 1338 en adelante.
CAPITULO V
PERIODO DE POSESION DEFINITIVA
5.1.- DECRETO DE POSESION DEFINITIVA
Esta es la parte considerada de consolidación de los
derechos de los herederos presuntos, donde se va a
dar el dominio de los bienes, iniciándose con el decreto
del Juez para comenzar la posesión definitiva de los
bienes.
En este período sigue prevaleciendo las condiciones
de la muerte que las de la vida, concediéndose a los
sucesores el pleno goce y disposición de los bienes
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dejados por el ausente como si verdaderamente
hubiera muerto. El artículo 77 del Código Civil
Ecuatoriano dice:
Art.
77.-
Decretada
propietarios
y
los
la
posesión
definitiva,
fideicomisarios
de
los
bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el
desaparecido,
los legatarios y cuantos tengan
derechos subordinados a la condición de muerte de
aquel. Podrán hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte.
En este período caducan de pleno derecho la
garantía y la posesión provisional, dando a los
sucesores
la
plenitud
de
las
facultades
que
corresponden a sus derechos.
Tenemos que el titular del derecho es el primer
interesado en la eliminación del período de posesión
provisoria, con la intención de obtener del juez el
levantamiento de dicha prohibición.
Este
período
de
consolidación
se
encuentra
amenazado por un eventual regreso del ausente;
produciéndose la caducidad del derecho ostentado por
las personas interesadas.
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Como resultado de este período se dan las siguientes
consecuencias: Desde la terminación del matrimonio a
la consolidación de los derechos de los herederos y de
otras personas.
Dice José Tobías que se extingue la facultad del
cónyuge presente para oponerse a la partición judicial
de los bienes gananciales.
En esta posesión se dan tres casos que se dan en dos
artículos del Código Civil:
1.- Pasados los seis meses desde la fecha de las
últimas
noticias,
si
el
desaparecimiento
hubiere
ocurrido en un naufragio de una nave que navegaba o
una aeronave que estaba pérdida, acción de guerra.
2.- Cuando hayan pasado por lo menos tres años
desde la fecha de las últimas noticias probándose que
han transcurrido ochenta desde la fecha de concesión.
3.- Si desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron del ausente han pasado diez años cualquiera
que fuere la edad que pudiera tener el desaparecido si
estuviere con vida.
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No es necesaria la previa decisión judicial que
ordena el levantamiento del período de posesión
provisional, resultando válido el acto de disposición que
efectúe el titular, ya que adquirió la legitimación desde
el momento mismo en que ha transcurrido el plazo
legal correspondiente.
5.2.- QUIENES PUEDEN SOLICITAR EL DECRETO
DE POSESION DEFINITIVA
Los que pueden solicitar el decreto de posesión
definitiva son las mismas personas denominadas en el
período anterior como poseedores provisionales, y
todos aquellos que no ostentan esta calidad pero que
tienen derechos sobre los bienes del desaparecido.
Ellos se encuentran en el artículo 77 del Código
Civil Ecuatoriano, con las mismas condiciones de
solicitar este derecho, debiendo probar la muerte del
desaparecido.
Juan Larrea Holguín afirma que: “ Muchas veces
será necesario probar no solamente el hecho de la
muerte , sino su fecha , porque depende de esta el
principio y fin de un derecho; como las herencias o las
obligaciones subordinadas a la muerte de alguien.”
Oswaldo Antonio Granda Vélez
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Pero si alguien pretende un derecho en base al
supuesto de que el desparecido haya muerto en una
fecha posterior a la fijada presuntamente por el Juez,
esa persona interesada tendrá que probar lo que le
interesa. Si dicha prueba es certera, habrá una
presunción que será considerada como legal.
5.3.- EFECTOS DE LA POSESION DEFINITIVA
El período de posesión definitiva es tenido como
drástico porque se coloca en una situación como si el
desaparecido hubiese muerto realmente. Por lo tanto,
los efectos se asimilan a los de muerte real. Hace
referencia a estos efectos los artículos 76 y 77 del
Código Civil Ecuatoriano:
Art. 76.- Si durante la posesión provisional no volviere
el desaparecido, o no se tuviere noticias que motivaren
la distribución de sus bienes, según las reglas
generales, se decretará la posesión definitiva, y se
cancelarán las cauciones.
En
virtud
de
la
posesión
definitiva
cesan
las
restricciones impuestas por el Art. 74, y se da por
terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere
sido casado.
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Si no hubiere precedido posesión provisional, por el
decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del
desaparecido, según las reglas generales.
Art.
77.-
propietarios
Decretada
y
los
la
posesión
definitiva,
fideicomisarios
de
los
bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el
desaparecido, los legatarios y en general cuantos
tengan derechos subordinados a la condición de
muerte de aquél, podrán hacerlos valer como en el
caso de verdadera muerte.
Entre los efectos tenemos:
a.- Se cancelan las cauciones. Cesan las restricciones
para
enajenar
o
gravar
los
bienes
sin
previa
autorización judicial, sobre los bienes muebles e
inmuebles. Su situación se asimila a la del heredero
corriente, sin necesidad de responder por los bienes
que tiene como suyos. Ahora la situación del heredero
ya no es la del heredero provisional.
En el decreto de posesión definitiva; los herederos
disponen en forma libre de los bienes en su propio
provecho. Se remite a este punto los incisos primero y
segundo del artículo 76.
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b.- Se disuelve el matrimonio. Hablando de este punto,
tenemos el artículo 76 que dispone:
“En virtud de la posesión definitiva cesan las
restricciones impuestas por el artículo 74; y se da por
terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere
sido casado.”
Tenemos otra disposición del mismo código con
relación a este tema:
Art. 105.- El matrimonio termina:
1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad
del matrimonio;
3o.- Por
sentencia
ejecutoriada
que
concede
la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4o.- Por divorcio.
Juan Larrea Hoguín afirma que este punto se
refiere al matrimonio civil y no al celebrado por la
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iglesia, puesto que éste último se disulve por la
muerte verdadera.
No hay un impedimento civil para un nuevo vínculo
matrimonial por parte del cónyuge sobreviviente.
c.- Se da como efecto de la posesión definitiva; la
apertura de la sucesión y la de partición de bienes.
Esto según lo previsto en el artículo 76; deberá
realizar la partición de bienes; los herederos deberán
realizar la partición de bienes. También se disuelve
la
sociedad
conyugal,
procediéndose
a
su
liquidación.
d.- Se hacen valer los derechos subordinados a la
muerte del desaparecido. Vemos el art. 77.
Los propietarios, fideicomisarios y legatarios, serán
quienes
reclamen
sus
derechos
plenamente
consolidados, y todos aquellos que lo tengan
subordinados a la muerte del desaparecido.
La ley se coloca en una posición como si el
desaparecido hubiese tenido una muerte real.
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Luis Felipe Borja y Claro Solar coinciden en sus
deducciones donde los legatarios deben reclamar
sus legados, lo que no podían hacer en el período de
posesión provisional, ya que, ese derecho estaba en
la posesión definitiva.
Las personas que comprende el art. 77, tienen
interés en que se decrete la posesión definitiva frente
al interés contrario de los herederos en retrasar
dicho decreto para no verse comprometidos a
restituir los bienes a aquellos que están en un mejor
derecho. Desde luego, habrá acción para demandar.
e.- Se consolidan los derechos de usufructo,
fideicomiso, y otros que dependen de la condición de
muerte del desaparecido.
Los
herederos
presuntivos
en
el
período
provisional tienen únicamente el usufructo de los
bienes. La posesión definitiva produce la apertura de
la sucesión misma, transformando a los herederos
presuntivos
de
usufructuarios
en
auténticos
propietarios.
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5.4.- REVOCATORIA DE ESTE DECRETO
Pese a ser llamado el período de posesión
definitiva como una etapa de “ consolidación” de los
derechos de los herederos presuntivos y de otros
que tienen derecho a los bienes dejados por el
ausente. Existe lugar a pedir la revocatoria del
decreto de posesión definitiva desde el punto de
vista del regreso del ausente, cediendo la presunción
ante la realidad comprobada de su retorno.
Como lo dice una parte del artículo 79:
“El decreto de posesión definitiva podrá revocarse a
favor del desaparecido si volviere...”.
El Dr. Luis Felipe Borja nos da su punto de vista
sobre esta revocatoria afirmando: “Una de las
diferencias entre la posesión provisional y la
definitiva consiste en que los efectos de la primera
se extinguen, por el ministerio de la Ley, tan como el
desaparecido reaparece o se tienen noticias ciertas
de su muerte; al paso que la sentencia en que se
concede la posesión definitiva debe declararse
resuelta por otra sentencia y solo a favor de las
personas enumeradas en la ley taxativamente”.
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Pero también puede revocarse la posesión
definitiva en el caso de que se presenten el cónyuge
o
los
hijos
que
tuvo
en
la
época
del
desaparecimiento. Citaré la siguiente parte del
primer inciso del artículo 79:
“...o
de
sus
legitimarios
habidos
durante
el
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época”.
Ahora
¿En
qué
tiempo
puede
pedirse
la
revocatoria?
Esta pregunta la contesta el artículo 80 en su
primer inciso:
Art. 80.- En la revocatoria del decreto de
posesión definitiva se observará las reglas que
siguen:
1a.-
El desaparecido podrá pedir la revocatoria en
cualquier tiempo que se presente, o que haga
constar su existencia;
Oswaldo Antonio Granda Vélez
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Es decir, que el desaparecido podrá pedir la
revocatoria en cualquier tiempo, ya sea este
presente o cuando se haga constar su existencia. La
acción
revocatoria
para
el
desaparecido
es
imprescriptible.
El cónyuge y sus hijos solo podrán pedir dentro
de los plazos de prescripción y constan en el art.
1292, donde se hace alusión al derecho de petición
de herencia.
Art. 1292.- El derecho de petición de herencia expira
en quince años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del Art. 719, podrá oponer a esta
acción la prescripción de cinco años contados como
para la adquisición del dominio.
Art. 719 inciso final.- Sin embargo, al heredero
putativo a quien, por disposición judicial, se haya
dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo
título, como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.
Estos plazos serán contados desde la fecha de la
verdadera muerte.
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5.5.- PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA
REVOCATORIA
Podrá ser revocado por las siguientes personas:
1.- A favor del desaparecido, si éste volviese a
aparecer, solicitando que quede sin efecto el decreto
de posesión definitiva; porque está reclamando sus
intereses. Los poseedores tienen un único título y es
el de poseedores provisionales, al destruirse la
presunción, desaparece dicho título y no pueden ser
herederos de una persona que está viva.
2.- A favor del cónyuge del ausente por
matrimonio
contraído
en
la
época
del
desaparecimiento. Hace alusión a otra persona con
la cual el desaparecido contrajo matrimonio porque
sus derechos no han sido reconocidos. Ya que su
matrimonio era desconocido como el paradero de su
cónyuge.
Luis Parraguez dice: “Este cónyuge tiene derecho
sobre los bienes del desaparecido”.
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3.- Por los legitimarios habidos durante el
desaparecimiento. El artículo 1205 del Código Civil
Ecuatoriano nos dice quienes son los legitimarios.
“Son legitimarios:
1.- Los hijos; y
2.- Los padres.”
Pudiendo pedir la revocatoria un hijo legítimo
habido
durante
el
desaparecimiento
y
cuya
existencia se desconocía.
Entre estos legitimarios están los ascendientes
legítimos y los padres naturales. El plazo para ellos
es también de prescripción contados en igual forma
según la regla segunda del artículo 80:
“Las demás personas no podrán pedirla sino dentro
de los respectivos plazos de prescripción contados
desde la fecha de la verdadera muerte”.
Alessandri y Somarriva afirman que si de varios
hijos del desaparecido, uno solo entabla la acción,
será el único que aproveche de la revocatoria
pedida, reclamando su respectiva cuota.
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5.5.1.-CAUSAS
La revocatoria de la posesión definitiva se la puede
pedir por tres causas:
a.- Si el desaparecido vuelve a presentarse. La
sola prescencia del individuo llega a producir las
consecuencias explicadas en el capítulo de la
Ausencia cuando se trata los puntos referentes a la
reaparición del ausente. Ante esta situación el
reaparecido deberá instaurar un juicio para acreditar
el hecho de su existencia; lo cual, revelará el error de
presupuesto.
Debería seguirse – según José Tobías-, un
procedimiento previsto para la modificación de las
inscripciones en el Registro Civil, y será llevado a
cabo con quienes formaron parte en el anterior
proceso.
b.- Si se han tenido noticias ciertas de que esta
vivo. Si el declarado muerto no reaparece; pero, se
tiene certeza a través de otras maneras de que sigue
con vida, sin que haya necesidad por parte del
ausente de intentar incorporarse a la vida social y
económica.
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c.- Cuando se ha determinado la muerte real del
desaparecido. Si la declaración de la muerte real
del declarado muerto presunto en una fecha distinta
de la fijada en la sentencia como de la muerte
presunta, hace cesar los efectos de la misma.
Siendo necesario el pronunciamiento del juez que
restablezca el hecho que resulta del error de
presupuesto en que se basó la sentencia.
En todo caso, si se ha revocado el decreto de
posesión definitiva, produciría una serie de efectos,
pero no regresan las cosas al estado primitivo. Como
por ejemplo, el matrimonio disuelto por la posesión
definitiva; no se lo puede restablecer; igual ocurre
con la sociedad conyugal, y si se ha abierto un
testamento cerrado, e anularía este documento
porque no se puede seguir adelante en la sucesión
de una persona que no ha muerto.
5.6.- EFECTOS DE LA REVOCACIÓN DE LA
POSESION DEFINITIVA
Los efectos de la revocación de la posesión
definitiva son los siguientes:
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1.- A la persona en cuyo beneficio se revocó el
decreto, recobraría sus bienes, en el estado en que
se encontraren, según lo dispuesto en la regla 4º del
artículo 80:
“En virtud de este beneficio se recobrarán los
bienes, en el estado en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos
reales constituidos legalmente en ellos;”
Se refiere a la recuperación de los bienes a los
cuales la persona tenga derecho. Al referirse al
estado en que se hallaren, está hablando del estado
jurídico. Según Juan Larrea Holguín, los poseedores
definitivos no responden ni aunque se hubieren
enriquecido con la venta o destrucción de la cosa.
Alessandri
y
Somarriva
dicen
que:
“Los
poseedores definitivos tienen que devolver los
bienes sensiblemente deteriorados, sin tener que dar
cuenta de esto, a no ser
de probársele dolo.”
También afirman que: “Los herederos de buena fe
tienen derecho al abono de las mejoras útiles y
necesarias.”
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Luis Parraguez hace una subclasificación:
a.- No se recuperarán los frutos que han sido
apropiados
de buena fe por los poseedores
provisionales, según la regla 5º del artículo 80:
“Para toda restitución serán considerados los
demandados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria; y,”
Pero si los poseedores son de mala fe; si están
obligados a la restitución. Tenemos una relación a
este tema en el artículo 722 del Código Civil
Ecuatoriano:
La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presunción contraria.
En todos los demás la mala fe deberá probarse.
b.- No se recuperarán los bienes muebles o
inmuebles enajenados
por los poseedores, ni a
restituir su precio. Si se conservan las especies
deben restituirlas al desaparecido.
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c.- Los bienes se recuperarán con las hipotecas
constituidas sobre ellos. Según se establece en el
artículo 80 en su regla 4º.
2.- Para efectos de recuperar los bienes se presume
que los poseedores son de buena fe, salvo se
pruebe lo contrario.
La regla 6º del artículo 80 habla sobre la mala fe:
“El haber sabido y ocultado la verdadera muerte
del desaparecido, o su existencia, constituye mala
fe.
Dice Alessandri y Somarriva que: “Existe mala fe
si un poseedor definitivo ha sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido. Este poseedor
de mala fe deberá indemnizar de todo perjuicio a
más de restituir los frutos, sin poder reclamar nada
por las mejoras que haya hecho en las cosas
injustamente poseídas por él.”
3.- Los efectos de la revocación de la posesión
definitiva solo aprovecha a la persona o personas
que la hayan obtenido por decreto jurisdiccional.
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5.7.- SE PUEDE IMPUGNAR LA PRESUNCIÓN DE
MUERTE PRESUNTA
Como no se sabe cual es el día cierto de la
muerte verdadera de una persona desaparecida, ya
que el día que se fija por el juez es tenido por
presuntivo. Es decir, que dicha presunción obedece
a razones de orden práctico porque esta sustentada
en la desaparición de alguien de quien no se tienen
noticias de su existencia, por esta razón se podría
tener como que es impugnable.
Guillermo Borda dice que: “Al desaparecido no
habría como negarle este derecho
pero lo que
debería existir es una gravedad para recurrir a la
impugnación o que se pruebe una evidente mala fe
por el denunciante.”
Ante esta situación me remitiré al artículo 78 del
Código Civil Ecuatoriano donde se señala en sus
normas:
“El que reclama un derecho, para cuya existencia se
suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha
de la muerte presunta, no estará obligado a probar
que éste ha muerto verdaderamente en esa fecha; y
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mientras no se presente prueba en contrario, podrá
usar de su derecho, en los términos de los artículos
precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho,
para
cuya
existencia
se
requiera
que
el
desaparecido haya muerto antes o después de esa
fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba
no podrá impedir que el derecho reclamado pase a
otros, ni exigirles responsabilidad alguna.”
Vemos que en este artículo existe una aplicación
de los principios inherentes a las presunciones
simplemente legales. Y es una prueba contraria a la
presunción de muerte.
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CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
Las conclusiones
y las sugerencias considero
tratarlas en tres puntos:
-Con relación a los plazos; éstos deberían ser más
cortos, porque ateniéndose a que el ausente casi
nunca regresa, y teniendo personas
que se
beneficiarían de sus bienes. Debería darse esa
posibilidad de que puedan obtenerlos en un plazo
considerable, según la situación económica y social
que vive nuestro país.
- En lo referente al material doctrinario, puesto que
no encontré mucha información actualizada, a no ser
por los textos realizados por catedráticos de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de
Cuenca.
- En lo personal; me pareció un tema interesante.
Sobre todo en el regreso del ausente y las
preguntas que me realice sobre el paradero del
mismo como las siguientes: ¿En caso de haber
formado una nueva familia, porqué se desvinculó
completamente de las relaciones con sus padres,
hermanos u otra persona que pudiese prestarle
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ayuda económica, emocional, espiritual, etc.?
¿Porqué razón no hubiese querido reintegrarse a la
vida
social
y
económica?
¿Entonces
cómo
sustentaba y sustentaría sus necesidades básicas?
Sin embargo uno solo puede hacer especulaciones,
pero estas y muchas preguntas que se realicen
sobre su desaparecimiento; solo el reaparecido
podrá contestarlas.
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