República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 265 Bogotá. D.C., veinticuatro de agosto de dos mil diez. Decide la Sala la impugnación interpuesta por el COORDINADOR DEL GRUPO DE IDENTIFICACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL OPERATIVA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -D.A.S.- en contra del fallo proferido el 14 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de CLARA PATRICIA GAITÁN MESA. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. CLARA PATRICIA GAITÁN MESA fue condenada a la pena principal de 7 meses de prisión como autor responsable de estafa en el año 1981. 2. Expuso la accionante mediante apoderado, que, no obstante estar extinta la pena, el D.A.S. expidió su certificado judicial con la nota “registra antecedentes pero no es requerido por autoridad judicial”. 3. Se quejó la demandante de que la autoridad accionada se negó a expedir su certificado judicial sin la leyenda “registra antecedentes”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado acogiendo, en garantía de los derechos fundamentales al buen nombre, trabajo e igualdad, el criterio señalado por la Corte Suprema de Justicia mediante diversas providencias por las cuales tuteló la dignidad humana de los accionantes a quienes, como en el presente 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 caso, se les extinguió la pena, pero el certificado judicial fue expedido con el enunciado “REGISTRA ANTECEDENTES”. Por lo anterior ordenó “al Director del DAS (…) expedir el certificado judicial a la señora CLARA PATRICIA GAITAN denotando que no registra antecedentes (sic), sin que ello demande el pago de suma dineraria alguna, (…)”; y advirtió a esta misma autoridad que “el registro de antecedentes deberá continuar en su base de datos, para dar cuenta del mismo a las autoridades judiciales o administrativas, según sea el caso, cuando quiera que lo soliciten con ocasión de sus funciones”. LA IMPUGNACIÓN El Coordinador del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa Seguridad del -D.A.S.-, Departamento impugnó la Administrativo anterior de decisión manifestando que “esta entidad dio solución al inconveniente que se venía presentando al proferir la nueva resolución número 750 del 2 de julio de 2010 ‘por la cual se modifica y adiciona la resolución número 1157 de noviembre 7 de 2008, por la cual (sic) se reglamenta el modelo del certificado judicial expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS’ quedara así (sic): “Parágrafo 1°. En caso que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el numeral 1.2 del 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 presente artículo quedará de la siguiente forma. <<El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que en sus archivos a la fecha (año, mes, día), nombre____, con cédula de ciudadanía número, de___, no es requerido por la autoridad judicial, (El titular de este certificado o la autoridad competente, pueden solicitar información detallada que aparezca registrada en los archivos del DAS) de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia. Código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio ‘consultar certificado judicial’>>”. –Resaltado fuera de texto-. “No obstante, con el fin de dar cumplimiento al fallo, la señora CLARA PATRICIA GAITAN MESA podrá ingresar a la página web del DAS www.das.gov.co, link del certificado judicial en línea y tramitar de nuevo su certificado judicial por la opción 2 ‘obtener nuevo certificado judicial’, con el PIN que había adquirido anteriormente el cual tiene una vigencia de un año a partir de la primera expedición de dicho documento para que se le certifique que no es requerida por autoridad judicial. “De igual forma si el PIN adquirido por el ciudadano se encuentra vencido puede adquirir uno nuevamente en la página del DAS o pidiendo cita en cada una de nuestras instalaciones a nivel nacional para realizar el trámite de manera presencial. “Finalmente, es del caso anotar que esta entidad no puede expedir un certificado judicial sin la frase ‘no es solicitado por autoridad judicial’, pues en primera medida en este campo el documento no puede quedar en blanco, además si se certificara que ‘no registra antecedentes’ se estaría frente al 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 delito de falsedad en documento público, porque no se está certificando lo que realmente corresponde”. –Resaltado fuera de texto-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional cumplimiento de las funciones de esta última. 6 en el República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 Análisis del caso concreto 1. Para resolver el asunto la Sala acude a los argumentos expuestos en la sentencia proferida el 4 de mayo de 2010 por esta Corporación -radicación 47546-, en la cual se dijo: “Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor P.A.P. fue condenado por el Juzgado 18 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá, mediante sentencia de 12 de julio de 1995, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de influencias, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”. En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. “No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que como en el caso del actor se vieron favorecidas con la prescripción de la pena. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 “Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, ‘el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución’, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados. “En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente. “No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido. Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. “No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del Decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal. “Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o, como en el caso presente, se vio beneficiado con su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. “Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase ‘registra antecedentes’”. 2. Reforzando lo anterior, la Sala mediante sentencia dictada el 11 de mayo de 2010, señaló que no se puede desconocer 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 que la realidad en la cual se desenvuelve una sociedad, constituye un factor que incide en la aplicación de los institutos jurídicos, por tanto si bien la anotación: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, no constituye como tal una pena, desde el punto de vista de la realidad social sí configura una extensión de la sanción, pues son innegables los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole. En ese contexto, la pregunta sería: ¿Puede el juez constitucional permanecer ajeno a tales factores reales y limitarse solamente con la apreciación lapidaria de que tal anotación no constituye pena y que además refleja un dato histórico que corresponde a la verdad de los hechos? Para esta Sala ello no es posible, porque sólo en la medida en que la labor de los jueces de tutela consulte y se cimente en los factores reales que determinan el desenvolvimiento de las relaciones sociales, siempre y cuando ello no desborde las posibilidades que otorga el sistema jurídico constitucional, es que tendría sentido su misión de ser garantes de los derechos fundamentales e instrumentos eficaces para conseguir “…un orden justo” –artículo 2º Constitucional-. 3. Como se puede observar la decisión administrativa adoptada por el D.A.S. en 10 el sentido de divulgar República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 indefinidamente en el certificado judicial que la demandante registra antecedentes, configura una situación que extiende desproporcionadamente los efectos de la sentencia condenatoria, pues genera en contra del ex condenado un estigma vitalicio que limita gravemente su posibilidad de acceder al mercado laboral y realizarse como ser social. Estas consecuencias, ciertamente son contrarias a la dignidad humana y a la función resocializadora de la pena por la cual propende el ordenamiento jurídico. –En este mismo sentido se pronunció esta Colegiatura mediante sentencias, entre otras, del 18 de mayo, 13, 21 y 27 de julio de 2010, radicados números 47834, 48892 y 49021 y 49190 -. La anterior consideración incluso encuentra respaldo en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993, el cual señala que “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan” . –Resaltado fuera de texto-. 4. De otra parte le asiste razón al Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto, si bien en asuntos como el presente las autoridades judiciales en sede de tutela han ordenado a la entidad accionada excluir de los certificados judiciales la anotación “registra antecedentes”, si el Departamento Administrativo de Seguridad conserva en las certificaciones características que permiten distinguir a 11 las personas República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 sancionadas cuyas penas actualmente están extintas, de aquellas que nunca han sido condenadas, -como ocurrió en este caso con la resolución 1157 de noviembre 7 de 2008 modificada por la resolución 750 del 2 de julio de 2010, la cual impone expedir para las primeras el enunciado “no es requerido por autoridad judicial”, y para las segundas “no registra antecedentes”-, el acto de suprimir la frase antes mencionada, discriminación que en entonces sí se mismo pretendió no evita la corregir en salvaguarda de la dignidad humana. No obstante lo anterior, en este caso no es necesario que el juez de tutela indique cuál debe ser el contenido exacto de los certificados judiciales, por cuanto: i) esta operación le compete a la entidad accionada, la cual está compelida a ejercer sus funciones y facultades dentro del marco legal y constitucional; ii) si bien estos límites se perfilan y se aclaran en gran medida a través de la dogmática de los derechos fundamentales, construida paulatinamente en la jurisprudencia, ello no autoriza al juez de tutela a reemplazar las autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones; y iii) el D.A.S. cuenta con la información necesaria y suficiente para impedir la vulneración puesta en evidencia, pues no se puede olvidar que esta sólo comenzó a suscitarse a partir de la Resolución 1157 del 7 de noviembre de 2008, por cuyo medio la autoridad accionada acogió un modelo de certificado diferente al que venía usando de conformidad con 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 en el artículo 1º literal f) de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004. Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la modificación de la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de que el D.A.S. adopte un formato de certificado judicial que, sin faltar a la verdad, restablezca realmente los derechos fundamentales afectados de la accionante. –En idéntico sentido se pronunció esta Sala mediante sentencias del 3 de agosto de 2010, radicados números 49180, 49190, 49212 y 49218-. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S-, adoptar, -en el improrrogable termino de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo-, un modelo de certificado judicial que, sin faltar a la verdad, evite 13 eficazmente el estigma República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 discriminatorio que motivó el presente trámite constitucional, teniendo en consideración la parte motiva de esta decisión. En lo demás la sentencia impugnada permanece incólume. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49576 15