CLÁUSULA PENAL. DAÑOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIÓN

Consultas técnicas
CLÁUSULA PENAL. DAÑOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIÓN.
MULTA PENITENCIAL
Informe: Civil
Resumen
Se consulta con relación a la interpretación de una cláusula pactada en un contrato
preliminar, la cual involucra institutos tales como cláusula penal, liquidación
convencional de daños y perjuicios y multa penitencial.
Se formulan dos consultas:
1. Sobre el alcance de la cláusula sexta del boleto de reserva suscrito
entre el actor, HR, y el codemandado, JC: «Para el caso de incumplimiento
de cualquiera de las partes se establece una pena de dos mil seiscientos
dólares estadounidenses, la que será aceptada como total compensación
por daños y perjuicios […]».
2. Especialmente se solicita que se informe sobre si los usos y costumbres de Montevideo hacen que dicha cláusula deba ser interpretada como
un acuerdo de limitación de daños plenamente perfeccionado y que, por
tanto, habilita al obligado a liberarse del cumplimiento de su obligación
mediante el simple mecanismo de abonar la suma pactada.
Informe de la Comisión de Derecho Civil
I. Con relación a la primera de las consultas, entendemos que las partes
han pactado una cláusula penal.
En tal sentido, es menester destacar que los caracteres que definen
dicho instituto son:
a. naturaleza convencional, ya que tiene su origen exclusivamente en
la voluntad de las partes;
b. es accesoria, pues necesariamente supone la existencia de una obligación principal, a la cual acompaña, y
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Consulta
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c. siguiendo al Prof. Eugenio Cafaro, cumple una función de garantía.65
Para el Prof. Cafaro,66 respecto a la cláusula penal pueden distinguirse
dos momentos:
1. En situación de pendencia de la obligación, cumple con una finalidad
inmediata: propender a que el deudor no incumpla.
2. En situación de incumplimiento, cuando se ha frustrado el fin antes
señalado, se paga la pena y no puede exonerarse ni por justa causa,
conforme lo establece el artículo 1369 del Código Civil.
Además enseña Cafaro:
– La cláusula penal debe reunir todos los requisitos que la ley tipifica
como esenciales para la validez de todo acto jurídico.
– La pena es debida por el solo hecho del incumplimiento, independientemente de que este sea culposo o doloso.
– El deudor debe estar incurso en mora.
– De regla, el deudor no puede exonerarse amparándose en «causas
extrañas» que hayan imposibilitado su cumplimiento, salvo lo establecido por el artículo 1369, inciso 2.o, del Código Civil.
– Es el acreedor quien tiene la opción entre cláusula penal o ejecución
forzada específica, salvo que hubiera pactado la acumulación, en cuyo
caso proceden ambas.
Queda claro que, en caso de producirse incumplimiento, para que el
acreedor pueda pretender la ejecución forzada en natura, es decir, en la
misma cosa debida y además la cláusula penal, ello debió pactarse expresamente.
Ahora bien, en principio, aun en ausencia de pacto expreso, podrá el
acreedor que opta por el cobro de los daños y perjuicios pretender además
que se le abone la cláusula penal, por tratarse de institutos de naturaleza
diferente (asegurativa e indemnizatoria).
Y esto nos lleva a la interpretación de la cláusula sexta del preliminar
de obrados, que remata diciendo: «[…] la que será aceptada como total
compensación por daños y perjuicios […]». Entendemos que la interpretación que merece la presente es que no solo no se pactó la acumulación
entre pena y daños, sino que, por el contrario, se excluyó la posibilidad de
acumular.
Es decir, si bien participamos de la posición según la cual para pretender
cobrar la pena pactada y además los daños que provocó el incumplimiento
no se requiere pacto expreso, entendemos que, en el caso, las partes, en
uso de su autonomía privada, excluyeron tal acumulación, lo cual también
es posible.
65 Existen posiciones doctrinarias en contrario.
66 Cafaro, Eugenio, «La cláusula penal en la promesa de enajenación», Revista de la
Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 54, p. 128.
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Esc. Alicia González Bilche
Informante
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En resumidas cuentas, procede el cobro de la pena pero no de los daños
y perjuicios, por haberlo establecido así las partes mediante pacto de exclusión. Sí podría solicitar la ejecución forzada en especie más los daños
correspondientes.
Otra interpretación que podría sustentarse con relación a la cláusula
sexta mencionada es que se trata de una liquidación convencional de daños
y perjuicios (artículo 1347 del Código Civil).
La liquidación convencional de daños y perjuicios es otro instituto de
naturaleza convencional (como su nombre define), mediante el cual se
pacta de antemano el monto del daño a resarcir.
La diferencia radica en la naturaleza misma, pues, como decíamos, en
la liquidación convencional de daños y perjuicios la finalidad es indemnizar el daño sufrido, el cual por supuesto debe probarse que se sufrió. En
cambio, en la cláusula penal no debe probarse el daño; esta se paga por el
hecho mismo de no verificarse la situación de cumplimiento.
En el caso consultado creemos que resulta claro que se trata de una
cláusula penal, la cual es un instituto de arraigo en la práctica notarial
cuando se trata de reglamentar obligaciones en contratos preliminares.
II. Respecto a la segunda consulta, corresponde informar que la cláusula
penal debe diferenciarse de la multa penitencial.
Enseña el Prof. Cafaro que la multa penitencial es un instituto mediante el cual los contratantes establecen que cualquiera de las partes puede
desistir de la obligación asumida pagando a la otra una suma de dinero
previamente definida.
La diferencia entre ambos institutos reside en que, en sede de multa
penitencial, el deudor puede desistir de las obligaciones a su cargo emergentes del contrato y abonar a la otra parte la suma pactada, y el acreedor
debe aceptar tal situación por haberse acordado así.
Pero esta no es la situación de obrados. Aquí se ha producido el incumplimiento y, en consecuencia, es el acreedor quien decidirá el derrotero a
seguir; es decir, si optará por la ejecución forzada en natura o por equivalente, o, en su caso, por la resolución del contrato.
De ninguna manera puede interpretarse que el pago de la pena, una
vez verificada la situación de incumplimiento, habilita al incumplidor a
liberarse de la situación de obligación asumida.
El objetivo de la cláusula penal se explicitó en el numeral I del presente
informe.
En resumen: para que el deudor pueda liberarse de su obligación pagando suma de dinero, debió pactarse como multa penitencial y no como
pena o cláusula penal, lo cual no surge que haya ocurrido en el caso que
nos ocupa.
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La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. Federico Albín,
Fernando Alonso, Enrique Arezo, Sandra Bochard, Claudia Bermúdez,
Miguel Burdín, Daniella Cianciarulo, Adriana Goldberg, Alicia González,
Silvana Grantosky, Carlos Groisman, María Paola Igoa, Rossana Ivanier,
Mónica Jover, Joaquina Machado, María del Rosario Marchese, Roque Molla, Margarita Puertollano, María Ritacco, Estela Sarachu, Adriana Silva,
Silvia Vázquez y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede.
Escs. Enrique Arezo y Roque Molla
Coordinadores alternos
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(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la aeu
el 11 de setiembre de 2012, expediente 1299/2012.)
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DECLARATORIA DE HEREDEROS. LEGADOS.
PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. ESCRITURA PÚBLICA.
ENTREGA DE LEGADO
Informe: Registral y civil
Resumen
La declaratoria de herederos que surge del propio certificado de resultancias de
autos cumple el rol de mantener el tracto sucesivo, haciendo innecesaria la escritura de entrega de legado.
Consulta
Se consulta si es necesario, en materia registral, que los herederos de IA
entreguen mediante escritura pública el legado instituido en el testamento
de esta, otorgado el 16 de enero de 1974 a favor de DR, que incluye la cuota
parte indivisa del inmueble padrón …
Hechos
El 16 de enero de 1974: Testamento otorgado por IA.
Cláusula quinta, que ordena los siguientes legados: I) a DR la cuota