derecho notarial - Orden Jurídico Nacional

Temas de
derecho notarial
Temas de
derecho notarial
México, 2012
Créditos
Coordinador del libro
ºEduardo de Jesús Castellanos
Hernández
Apoyo editorial y compilación
ºSilverio César Reyes Elías
ºErnesto Reyes Cadena
ºThania Coral Salgado Ponce
Diseño y formación editorial
ºJosé Amaya Hernández
ºRocío Miranda Calixto
ºMaría de la Luz Ramírez
Manríquez
Temas de
derecho notarial
Primera edición octubre de 2012
©2012
Secretaría de Gobernación
Dirección General de Compilación y
Consulta del Orden Jurídico Nacional
www.gobernacion.gob.mx
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Derechos reservados conforme a la ley
978-607-427-118-8
isbn:
Impreso en México / Printed in Mexico
Bucareli 99, Col. Juárez,
Del. Cuauhtémoc, cp. 06699, México, df.
Directorio de la
Secretaría de Gobernación
Alejandro Alfonso Poiré Romero
•Secretario
Obdulio Ávila Mayo
•Subsecretario de Gobierno
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•Subsecretario de Enlace
Legislativo
Max Alberto Diener Sala
•Subsecretario de Asuntos
Jurídicos y Derechos Humanos
Gustavo Mohar Betancourt
•Subsecretario de Población,
Migración y Asuntos Religiosos
Álvaro Luis Lozano González
•Subsecretario de Normatividad
de Medios
Ernesto González Cancino
•Oficial Mayor
Presentación
Preservar un espacio personal de desarrollo y realización individual, familiar y colectivo es uno de
los fines del Estado como la organización política
suprema de una sociedad, gobernada mediante
instituciones públicas, jurídicamente ordenada y
sustentada en valores, aspiraciones y un pasado
comunes.
Esto permite a sus integrantes participar posi­
tivamente en las actividades y manifestaciones de
esa sociedad, apor­tando, creando y consolidando­
formas­de vida y convivencia­fundadas en la con­
fianza en las autoridades públicas y las normas que
regulan, protegen y reproducen las relaciones
entre­gobernantes y gobernados y entre los propios particulares.­
7
Las esferas de actividad de los ciudadanos
quedan deter­minadas por aquello que no prohíbe
el ordenamiento jurídi­co, así como por sus respectivas capacidades que el entorno económico, social­
y cultural traduce en una amplia diversi­dad de
posibilidades, bajo la garantía estatal de equidad,
acceso y seguridad.
Los medios que para ello brinda el Estado son
complemen­tados con la convicción de los gobernados en la legalidad y la previsión como elementos
para su propia certeza personal, familiar y patri­
monial, de ahí que los aspectos jurídicos revistan
fundamental importancia en las transacciones que
se producen en los distintos ámbitos de actuación
pública y privada.
Es ahí donde interviene el fedatario público,
cuya función­implica la validez y la viabilidad de
tales actos, permitiendo­que los mismos surjan a­la
vida jurídica con los efectos plenos que buscan
sus­actores, delimita los derechos y obli­gaciones y
materializa los atributos de la persona.
Parte del orden jurídico está entonces enfocado
a prever­y regular la función notarial, así como los
deberes, atribu­ciones, derechos y obligaciones de
quienes tienen esta respon­sabilidad, la cual, si bien
está a cargo de profesionales peritos, se manifiesta
8
Temas de
derecho notarial
con la fuerza del Estado en tanto depositarios de­
la fe pública con la que se revisten de legalidad
los actos en que aquella se requiera para su plena
trascendencia.
De ahí la importancia que tiene la difusión
de las actividades notariales, las particularidades de
los diversos actos cele­brados ante y por fedatario, los­
principios rectores de esta función y el marco norma­
tivo que la rige. La mayor y mejor comprensión
de la labor notarial en nuestro orden jurídico redundará en el fortalecimiento de la confianza de
la socie­dad en las instituciones jurídicas y en una
más sólida cultu­ra de la legalidad.
La vigencia de las normas jurídicas es un requi­
sito para la construcción de un orden público que
propicie espacios para todos, con equidad y respeto, por lo que el apego a la­ley favorece la armonía
familiar y la estabilidad patrimonial, la actuación
regular de las autoridades y la tranquilidad personal que brinda un documento, acto, hecho o
procedi­miento respaldado con la intervención del
notario.
Para contribuir a ese conocimiento, la Secre­
taría de Gobernación reúne en esta obra catorce
artículos especializados, escritos por notarios del
Distrito Federal que generosamente acep­taron parPresentación
9
ticipar en este proyecto, que tratan con autoridad
profesional, experiencia práctica y pericia técnica
distintos aspectos y ámbitos en los que se desarrolla
la función notarial en diversas áreas sustantivas del
Derecho, incluso los relativos a las perspectivas tecnológicas que se presentan en esta era de la informatización, sin descuidar los principios originarios y los
relativos a la visión gene­ral de la profesión notarial.
Algunos trabajos fueron realizados con anterioridad
a reformas constitucionales o legales que no estarían
reflejadas en sus textos, sin perder validez los planteamientos generales expuestos por sus autores.
Sirva esta publicación como un reconocimiento
a la trayectoria del notariado mexicano y un estímulo para que la sociedad, los servidores públicos, los
profesionales del Derecho, estudiantes, profesores
e investigadores, aprecien la justa dimensión de la
trascendencia que la institución notarial tiene en
nuestro orden jurídico nacional, y su papel como
firme garante de la legalidad y el Estado de Derecho.
Subsecretaría de Asuntos
Jurídicos y Derechos Humanos
Dirección General de
Compilación y Consulta del
Orden Jurídico Nacional.
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Temas de
derecho notarial
Algunos actos jurídicos otorgados
por conducto de apoderado en los que se
requiere poder o cláusula especial,
conforme a nuestra legislación vigente
Lic. Ponciano López Juárez
Notario Público Número 222 del
Distrito Federal
Sumario: Introducción. I. La representación. a) Concepto general. b) Con­
cepto jurídico; II. Elementos comunes de las definiciones anteriores;
III. Sujetos o protagonistas de la institución de la representación; IV.
Utilidad práctica; V. Clasificación de la representación; VI. El poder como
la forma de representación voluntaria por antonomasia. a) Concepto
general. b) Concepto jurídico. c) Algunos significados de la palabra poder.
d) Dis­tinción entre poder y mandato. e) Tipos de poderes y principio
de la preeminencia de la generalidad sobre la especialidad en el otorgamiento de los mismos. f) Concepto de la representación voluntaria y
legal, conforme al Código Civil para el Distrito Federal; VII. Algunos
actos jurídicos en los que se requiere poder especial o cláusula especial
conforme a nuestra legislación vigente. a) Poder especial para contraer
matrimonio y para reconocer hijos. b) Poder especial para celebrar capitulaciones matrimoniales. c) Poder especial para repudiar la herencia.
d) Poder especial otorgado por el albacea de una sucesión. e) Poder
especial para celebrar el contrato de donación, así como para celebrar
el contrato de comodato; y prohibición de los padres que ejercen la
patria potestad y de los tutores para hacer donaciones de los bienes de
sus representados. f) Poder especial para otorgar y sustituir poderes a
terceros y para revocar los poderes y las substituciones en materia civil.
g) Cláusulas especiales que debe incluir un poder judicial conforme al
Artículo 2587 del ccdf. h) Poder especial para desistirse del juicio de
amparo. i) Poder especial para obligar cambiariamente al poderdante. j)
Poder especial para formular querellas y otorgar el perdón del ofendido
en materia penal. k) Poder especial o general con facultades para actos
de dominio para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del,
Artículo 27 Constitucional, conforme al Artículo 8 del Reglamento de
la Ley de Inversión Extranjera; VIII. El poder general limitado; IX.
Abreviaturas; X. Bibliografía.
11
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto señalar algunos actos jurídicos que
se pueden celebrar u otorgar por conducto de apoderado, conforme a las
disposiciones aplicables al caso, en los que el apoderado precisa tener un
poder especial o bien un poder general en el que se incluya una cláusula
especial para dicho efecto, ya que aún cuando nuestro Código Civil vigente
en el Distrito Federal, incorporó el principio de la generalidad y amplitud
de facultades en materia de otorgamiento de poderes, sostiene también el
concepto de especialidad y limitación del poder, atendiendo a la trascenden­
cia del acto jurídico de que se trata o al tipo de patrimonio que se debe
defender, administrar o disponer, o bien a la capacidad de las personas que­
otorgan el poder.
También el presente trabajo tiene por objeto destacar al poder como la­
forma de representación voluntaria por antonomasia, así como su utili­dad­
práctica dentro de la institución de la representación, que sin duda ha te­
nido y sigue teniendo en el mundo moderno una gran trascendencia para
la realización de distintos negocios ya sea de personas físicas o morales,
gobiernos o instituciones, fuera de sus lugares habituales de resi­dencia o de
influencia económica, ya que gracias a la institución de la representación­
las distancias se acortan y las personas pueden realizar multiplicidad de
actos o negocios en cualquier parte del mundo, de manera simultánea, en
cualquier día y hora, sobre todo actualmente con el nacimiento y desa­rrollo
del fenómeno económico propio de nuestra era conocido como globalización.
La representación
Concepto general
Como una primera aproximación al concepto de representación, podemos­
decir que: hay representación, en aquellos casos en los que una persona
llamada representante, actúa en nombre y representación de la otra llamada
representado, como si fuera éste y en nombre de éste; y por consiguiente,
recayendo también en éste, las consecuencias de los actos jurídicos realiza­dos
12
Temas de
derecho notarial
en esas condiciones, siempre y cuando el representado, esté facultado por
el representante o por la ley para dicha actuación.
Concepto jurídico
Toda vez que existen diversas opiniones en relación con el concepto jurídico de la representación dentro de nuestra doctrina jurídica mexicana,
considero importante citar las opiniones de las fuentes y de los distinguidos maestros que a continuación se señalan:
a) Enciclopedia Jurídica Mexicana, editada por el Instituto de Investigaciones­
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México
Dicha obra, respecto del tema que nos ocupa, señala lo siguiente:
1. Representación es el acto de representar o la situación de ser representa­
do. Sustituir a otro o hacer sus veces.
2.La representación en sentido general, es un fenómeno jurídico que implica la actuación a nombre de otro, en el campo del derecho.
3.La representación es una institución en virtud de la cual, una persona­
llamada representante, realiza actos jurídicos en nombre de otra, llamada
representado, en forma tal que el acto surte efectos en forma directa en­
la esfera jurídica de este último, como si hubiera sido realizado por él.
Así, los derechos y obligaciones emanados del acto jurídico de que se
trate, se imputan directamente al representado.1
b)Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "La representación
puede definirse como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar
y decidir en nombre y por cuenta de otra."2
c)Manuel Borja Martínez dice que: "dentro del Derecho Civil la representación es la institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto,
Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, tomo VI, editorial Porrúa,
México, 2002, de la página 236 a la 237.
2 Pérez Fernández Del Castillo Bernardo, Representación, poder y mandato, editorial Porrúa, México, 2003,
página 3.
1
Algunos actos
jurídicos...
13
celebrado por una persona se produzcan de manera directa e inmediata
en la esfera jurídica de otra."3
d)Manuel Borja Soriano enseña que: "Hay representación cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general
un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si
él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto): Se produce
una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero…"4
e)Jorge A. Domínguez Martínez respecto a la representación señala que:
"La esencia de la representación está en la substitución de identidades,
de un sujeto a otro; el representante sustituye al representado con una
imputación extensiva, pues lo que hace el primero es atribuible jurídicamente al segundo.
"Cierto es que el representante obra a nombre del representado, pero ese
actuar implica también hacerla por cuenta de éste, es decir, que el representante al actuar no ve afectado su status sino que los efectos producidos
por ese actuar, sean positivos o negativos, se incorporan al cúmulo de
dere­chos, obligaciones y situaciones jurídicas en general del representado.
Precisamente por ello esa actuación es de uno a nombre y por cuenta del
otro."5
f)Miguel Ángel Zamora y Valencia manifiesta que: "La representación es
la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o
patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa
siempre a nombre de la primera."6
g)Fausto Rico Álvarez dice que: "se está en presencia de la representación
cuando unas persona, investida de la debida facultad (representante),
realiza un determinado acto jurídico a nombre y por cuenta de otra (repre­
sentado, principal o dominus negotii).”7
Borja Martínez, Manuel, Representación, poder y mandato, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, Colegio
de Notarios del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2002, página 7.
4 Borja Soriano Manuel, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México, 1989, página 244.
5 Domínguez Martínez Jorge A., Derecho Civil. Contratos, editorial Porrúa México, 2000. página 527.
6 Zamora y Valencia Miguel Ángel, Contratos civiles, editorial Porrúa, México, 1998, página 250.
7 Rico Álvarez Fausto y Garza Bandala Patricio, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México,
2005, página 149.
3
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Temas de
Derecho Notarial
h)Diez Picazo define a la representación como: "aquella situación en la cual
una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus
asuntos en relación con terceras personas."8
i)José Luis Lacruz Berdejo enseña que: "La concepción clásica de representa­
ción, es la representación directa entendida como un fenómeno jurídico en­
virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés (y en asuntos)
de otra, produciéndose en el patrimonio o esfera jurídica de esta última,
directa e inmediatamente, los efectos jurídicos de aquella actuación."9
Elementos comunes de
las definiciones
anteriores
Materia u
objeto de la
representación
La realización de toda clase de actos jurídicos lícitos que puedan celebrarse­
validamente por medio de representante conforme a la ley en interés y en
asuntos del representado, quedando excluidos todos aquellos actos jurídicos que la ley les otorga el carácter de actos personalísimos, es decir, que
necesariamente se tienen que celebrar u otorgar por el propio interesado.
Efectos jurídicos
Las consecuencias jurídicas de los actos realizados por el representante
en interés y en asuntos del representado, se producen directamente en la­
esfera jurídico-patrimonial de éste, como si hubieran sido ejecutados por
él mismo.
8 Diez Picazo, citado por Lacruz Berdejo José Luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial
Dykinson, Madrid, 2000, volúmen III, página 275.
9 Lacruz Berdejo José Luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial Dykinson, Madrid, 2000,
volúmen III, página 270.
Temas de
Derecho Notarial
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Sujetos o protagonistas
de la institución de la
representación
El representado
Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce, que por necesi­
dad o conveniencia no celebra u otorga personalmente, sino a través de
otro, uno o más actos jurídicos.
El representante
Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce y de ejercicio
y con legitimación para actuar en el mundo del derecho, que ejecuta uno
o más actos jurídicos, en nombre y por cuenta de otro.
Utilidad práctica
Es indudable la trascendencia y la gran utilidad que la institución jurídica
de la representación tiene en el mundo del derecho moderno, ya que gracias
a dicha institución es posible: I. Que una persona actúe simultáneamente
en lugares distintos. II. Evitar desplazamientos innecesarios o no convenien­
tes por razones de tiempo o de salud o que resulten antieconómicos.
III. Servirse de la habilidad de personas más aptas y adecuadas que el
represen­tado para la celebración de determinados negocios. IV. Celebrar
toda clase de negocios en cualquier parte de nuestro mundo globalizado
de una manera más rápida, eficiente y económica. V. Activar la capacidad de
ejercicio­de quien la tiene limitada en el caso de la representación legal.
Es conveniente señalar que todas las ventajas de la representación
antes indicadas, están vedadas en tratándose de actos jurídicos que la
ley califica como personalísimos, es decir, que necesariamente tienen que
otorgarse o celebrarse por el propio interesado o por el propio dueño y señor­
del negocio, tales como: Testamento; desempeño de la patria potestad,­de la
tutela y del cargo de albacea; de la celebración de las juntas de avenencia en
16
Temas de
derecho notarial
tratándose de divorcio por mutuo consentimiento; en la absolución de
posiciones cuando así lo pide el que ofrece la prueba confesional; el ejer­cicio
del derecho de voto.
Clasificación de la
representación
Según la opinión de distintos autores tanto nacionales como extranjeros,
la representación se podría clasificar, para efectos prácticos, de la siguiente­
manera:
Por su origen
I.Legal
a)Para personas con capacidad de ejercicio limitada.
1.La de menores de edad no emancipados, cuyo ejercicio corresponde
a las personas que ejercen la patria potestad sobre aquellos (Artículo­
412 ccdf).
2.La de menores de edad no emancipados ni sujetos a patria potestad
o mayores de edad incapacitados, cuyo ejercicio corresponde al tutor
(Artículo 449 ccdf).
3.La de menores de edad no emancipados o incapacitados en asuntos
en que exista conflicto de intereses entre ellos y sus representantes
legales, cuyo ejercicio corresponde al tutor especial nombrado por el
juez, mientras subsista el conflicto de intereses (Artículo 457 ccdf).
4.La del concebido y no nacido, cuyo ejercicio corresponde a los padres
en ejercicio de la patria potestad (Artículos 1314, 2357 en relación
con el Artículo 337 ccdf).
b)Para la administración de un patrimonio
1.La del desaparecido, cuyo ejercicio corresponde al depositario nombrado por el juez, a petición de parte o de oficio (Artículos 649, 653,
657, 660 ccdf).
Algunos actos
jurídicos...
17
2.La del declarado ausente, cuyo ejercicio corresponde al apoderado
designado por el ausente o al representante (depositario) designado. La de la herencia en administración, cuyo ejercicio corresponde
al albacea o albaceas (Artículos 1705, 1706, 1708 ccdf).
3.La del concursado y quebrado, cuyo ejercicio corresponde a los visi­
tadores, conciliadores y síndicos (Artículos 332 lcm).
c) La relativa al ejercicio de una acción judicial en defensa de un patrimo­
nio común
Es la que se genera en toda clase de litis consortios, activos o pasivos,
como en el caso de copropiedad, coherederos, pluralidad de demandados, pluralidad de actores, también se conoce como representación
judicial, ya que generalmente obligan a ella los códigos procesales o
adjetivos, cuyo ejercicio está a cargo del representante común designado por el juez o por los actores o demandados en el asunto de que
se trate.
II.Voluntaria
a)La que deriva de un contrato de mandato con representación, cuyo
ejercicio está a cargo del mandatario.
b)La que deriva del otorgamiento de un poder, que es la representación
voluntaria por antonomasia, misma que se ejerce por conducto del
apoderado o apoderados.
c)La que derivada de cualquier otro negocio jurídico subyacente, que se­
ejerce por conducto del apoderado o mandatario voluntariamente designado por las partes dueñas del negocio, que puede ser cualquiera­
de ellas o un tercero.
III.Orgánica o necesaria
a) La relativa a toda clase de personas jurídicas o morales ya sean públi­
cas o privadas, que se ejerce por conducto de las personas que integran los
18
Temas de
derecho notarial
órganos de representación de dichas personas jurídicas o morales, que
pueden ser unitarios o colegiados, según lo dispongan las distintas
leyes que regulan a la gran variedad de personas morales o jurídicas que
existen en el derecho mexicano, cuyas facultades le pueden de­venir de la
propia ley o de la voluntad de los socios o asociados manifestada en una
asamblea.
Por sus efectos
I.Directa
a)La derivada del otorgamiento de un poder, ya que los efectos de dicha
representación repercuten siempre en el patrimonio del poderdante.
b)La derivada del ejercicio de la patria potestad, en virtud de que los
efectos de dicha representación repercuten en el patrimonio del menor
de edad no emancipado.
c)La derivada de la tutela, en virtud de que los efectos de esta forma de
representación repercuten en el patrimonio del menor de edad no emancipado y no sujeto a patria potestad o del mayor de edad incapacitado.
d)La derivada de los órganos de administración de las personas mora­les
o jurídicas ya sean públicas o privadas, ya que los efectos de la repre­­
sentación a cargo de las personas de los órganos de administración de
dichas persona morales, necesariamente repercuten en el patrimonio
de éstas, repercutiendo excepcionalmente en el patrimonio de los inte­
grantes de los órganos de representación o administración de las mismas,­
en tratándose de sociedades irregulares.
II.Indirecta
a)La derivada de un contrato de mandato sin representación, ya que
en este caso todos los efectos de la representación, repercuten en un
primer momento en el patrimonio del mandatario; y posteriormente
en la rendición de cuentas dichos efectos repercuten en el patrimonio
del mandante.
Algunos actos
jurídicos...
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b)La derivada de la gestión de negocios, ya que también en este tipo de representación el gestor de negocios debe obrar conforme a los intereses del dueño
del negocio y por lo tanto todos los efectos de dicha repre­sentación van a
recaer en el patrimonio del dueño del negocio en el mo­mento en el que éste
ratifique todos los actos efectuados por el gestor oficioso.
c)La derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios
profesionales, ya que en este tipo de representación o actuación el profesor debe obrar siempre en interés de su cliente y los efectos jurídicos de dicha­
actuación o representación siempre recaerán en el patrimonio del cliente,
de acuerdo con lo establecido en el contrato de prestación de servicios
correspondiente.
El poder como la forma de
representación voluntaria
por antonomasia
Concepto general
Tanto en la doctrina jurídica mexicana como extranjera y en la actividad
diaria del quehacer humano, es indiscutible la utilidad de la institución del
poder y es el ejemplo vivo de la representación voluntaria directa, ya que
según nos dice Lacruz Berdejo: “La representación voluntaria... es un
instituto típico del ámbito de la autonomía privada por medio del cual una
persona regula sus intereses y busca y alcanza ciertos efectos jurídicos,
sirviéndose de la colaboración de otra por cuanto ella misma no quiere o
no puede actuar directamente por sí”.
Continúa diciendo dicho autor que "la representación voluntaria se
mueve en tres coordenadas que expresan al propio tiempo sus caracteres:
prolongación de la posibilidad de la actuación del interesado; colaboración­
del representante a la actuación jurídica ajena; y mecanismo de legitimación de un actuación que sin ella no sería legítima."10
10
Op. cit., de la página 283 a la 284.
20
Temas de
derecho notarial
Concepto jurídico
En relación a este punto considero importante citar las opiniones de distin­
guidos tratadistas tanto nacionales como extranjeros:
a) Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "El poder es el otorga­
miento de facultades que da una persona llamada poderdante a otra denomi­
nada apoderado para que actúe en su nombre es decir, en su representación.
"Esta institución surte efectos frente a terceros; se diferencia del mandato y­
prestación de servicios, válidos sólo entre las partes.
"El poder es una declaración unilateral de voluntad recepticia, ya que normalmente se otorga como consecuencia de la existencia de un acto jurídico
previo o simultáneo, como puede ser el contrato de mandato, prestación
de servicios, fideicomiso, condominio, sociedad, etcétera."11
b)Manuel Borja Martínez dice que: "No hay uniformidad en cuanto a la
definición de poder en materia civil, hay quien de manera general concibe al poder como la fuente de la representación, y de este modo se habla
de poder legal, de poder necesario y, de poder voluntario.
"Cuando el padre actúa en nombre de su hijo, tiene un poder que le ha
conferido la ley.
"El poder necesario será el que tendrán los órganos de las personas morales­
para actuar; y el poder voluntario será el que se confiere expresamente a
una persona para que represente a otra.
"Pero fuera de este campo general, lo más frecuente es que el concepto de
poder se circunscriba al caso de la representación voluntaria como fuente
natural de esta última.
"En un sentido más restringido, la mayoría de los juristas y la doctrina
contemporánea entiende por poder: al acto unilateral en virtud del cual
el poderdante inviste de facultades al apoderado para que pueda actuar
directa e inmediatamente en su esfera jurídica.
"Simplemente es una declaración unilateral de voluntad, un acto sólo atri­
buible al poderdante, un acto en el que no tiene intervención el apoderado,
un acto destinado a otorgarle facultades que éste, en un momento posterior, deberá ejercitar frente a los terceros.
11
Op. cit., página 14.
Algunos actos
jurídicos...
21
"El poder es meramente la fuente de la representación voluntaria.
"Pero al poder suele confundírsele, y se le confunde, incluso en las leyes­con
frecuencia, con el mandato, siendo dos cosas completamente diferentes."12
c) Jorge Alfredo Domínguez Martínez manifiesta que: "Entendemos por
el poder el acto jurídico unipersonal por el que el poderdante confiere al
apoderado facultades para que éste ejecute actos por cuenta de aquél."13
Algunos significados de la
palabra poder
a)Documento por medio del cual se acredita la representación que ostenta
una persona en relación con otra, es decir, se refiere al documento desde
el punto de vista formal y no tanto a su contenido, y así se habla de carta
poder o del poder notarial.
b)Acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su
nombre y representación, o sea, al acontecimiento espacio-temporal de
facultamiento.
c)Institución por medio de la cual una persona puede representar a otra
en virtud de un acto derivado de la autonomía de la voluntad.
Distinción entre poder y
mandato
Doctrina francesa
Manuel Borja Martínez, nos dice que: El poder se confunde con el man­
dato, especialmente por la circunstancia histórica de que los redactores
del Código de Napoleón, entendieron que el mandato, al ser para ellos
necesa­riamente representativo, era un sinónimo de poder.
Poder y mandato no eran sino la misma cosa, expresiones sinónimas,­
de este modo las emplea el Código de Napoleón, y de este modo las emple­an
12
13
Op. cit., de la página 14 a la 15
Op. cit., página 540.
22
Temas de
derecho notarial
los códigos que lo siguen, ya sea por que se inspiraron de primera mano
en él, o porque se inspiraron en otros códigos que a su vez recibieron
influencia de aquél.
Doctrina alemana
Nos sigue diciendo Manuel Borja Martínez, que la distinción entre poder
y mandato, se debe a la doctrina alemana del Siglo XIX; Jhering, Laband y­
Windschied.
Windschied, citado por Manuel Borja Martínez, dice que: "Mandato
significa que uno debe o está obligado a algo, mientras que Poder supone
que uno tiene la potestad de hacer. Mandato, es una relación obligatoria
(...), contemplada sobre todo, desde el lado externo, es decir, por los terceros que contratan con él. Finalmente cabe un Mandato sin Poder, cuando
el mandatario actúa en nombre propio y cabe un Poder sin Mandato."
Una cosa es el acto de apoderamiento, el acto en el que se dan faculta­
des para actuar frente a los terceros; y otra es un contrato, que implica
acuerdo de voluntades del que nacen derechos y obligaciones para las
partes contratantes, sin que en principio produzca efectos contra los terceros, salvo que se trate de un contrato de mandato con representación.
Después de Windschied, la distinción entre el Mandato y el Poder es
generalmente aceptada por la doctrina, tal vez con excepción de la fran­
cesa que hasta la actualidad sigue considerando como sinónimos al poder
y al mandato.
No obstante lo anterior, nuestros Códigos Civiles consideran al poder­
y al mandato como dos aspectos de una misma relación y de ahí que empleen
frecuentemente y sin ninguna distinción, los términos poder y mandato
como sinónimos.
No se percibe la diferencia, o percibiéndola, se entiende al mandato
y al poder como dos partes de una misma relación y por lo mismo no hay
necesidad de distinguir entre los dos conceptos y se emplean los términos
como sinónimos, pero realmente son dos conceptos distintos.14
14
Op. cit., de la página16 a la 17.
Algunos actos
jurídicos...
23
Tipos de poderes y principio
de la preeminencia de la
generalidad sobre la especialidad
en el otorgamiento de los mismos
Tal y como sabemos, tanto en el Código Civil para el Distrito Federal,
como en los Códigos Civiles de los Estados de la República vigentes, la regla­
general es que los poderes se otorgan con carácter de generales y como
consecuencia de ello, el apoderado queda investido de facultades totalmente amplísimas, por lo que si se desea limitarle o excluirle algunas de
ellas, dichas limitaciones deberán constar de manera expresa, o bien el
poder se otorgará con carácter de especial o de especial y expreso.
Cabe señalar que el principio de la generalidad sobre el de especialidad, en tratándose del otorgamiento de poderes, difiere del principio esta­
blecido en los códigos civiles de 1870 y 1884, en los cuales el fenómeno
era inverso, es decir por regla general el poder se otorgaba con carácter de
especial y por excepción con carácter de general y en este último caso sólo
comprendía los actos de administración, ya que para enajenar, hipotecar
y realizar cualquiera otro acto de riguroso dominio, el mandato (poder)
debería ser especial.
Al respecto el Artículo 2553 ccdf señala que: "El Mandato (poder),
puede ser general o especial. Son generales los contenidos en los tres primeros párrafos del Artículo 2554. Cualquier otro mandato (poder) tendrá
el carácter de especial".
Por su parte el Artículo 2554 ccdf nos señala que: "En todos los poderes
generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con
todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula espe­­
cial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna.
En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que­se
dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades
administrativas.
En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que
se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades
de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de
gestiones a fin de defenderlos.
24
Temas de
derecho notarial
Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las
facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes­
serán especiales.
Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que
otorguen".15
Concepto de la representación
voluntaria y legal, conforme al
Código Civil para el Distrito Federal
Los artículos 1800, 1801 y 2548 ccdf, establecen lo siguiente:
Artículo 1800. EI que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por
medio de otro legalmente autorizado.
Artículo 180l. Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado
por él o por la ley.
Artículo 2548. Pueden ser objeto del mandato (poder) todos los actos lícitos
para los que la ley no exige la intervención personal del interesado.16
Como se puede apreciar en dichos artículos, nuestro Código Civil
resume la teoría de la representación y distingue entre la representación
legal o establecida por la ley y la representación voluntaria, cuyo origen
es la libre voluntad de una persona capaz.
Algunos actos jurídicos en los
se requiere poder especial o
cláusula especial conforme a
nuestra legislación vigente
Tal y como ya quedó señalado en el apartado que antecede, conforme a
nuestra legislación civil vigente, el poder es general o especial; y que por
regla general el poder se otorga con carácter de general y por excepción
se otorga con carácter de especial; y los casos en los que el poder se debe
15
16
Código Civil para el Distrito Federal, Ediciones Andrade s.a. de c.v., 2005.
Op. cit.
Algunos actos
jurídicos...
25
otorgar con este último carácter, están perfectamente establecidos tanto
en el Código Civil para el Distrito Federal, como en diversas leyes especiales, locales o federales, que a continuación me permito señalar, de manera
enunciativa y no limitativa.
Poder especial para contraer
matrimonio y para reconocer hijos
El Código Civil para el Distrito Federal establece la posibilidad de que
tanto el acto jurídico bilateral llamado matrimonio, como el acto jurídico
unilateral llamado reconocimiento de hijo o hijos, puedan ser celebrados
y otorgados respectivamente por conducto de mandatario (apoderado)
especial para el acto.
Al respecto, el Artículo 44 ccof establece:
Artículo 44. Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente,
podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto, cuyo
nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante
dos testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se
necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito
privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante
notario publico, juez de lo familiar o de paz.17
Así mismo, en relación con el reconocimiento de hijo, los artículos 60
y 61 del ccdf, establecen lo siguiente:
Artículo 60. El padre y la madre están obligados a reconocer a sus hijos. Cuando no estén casados, el reconocimiento se hará concurriendo los dos perso­
nalmente o a través de sus representantes, ante el Registro Civil.
La investigación tanto de la maternidad como de la paternidad, podrá hacerse­
ante los tribunales de acuerdo a las disposiciones relativas a este Código.
Además de los nombres de los padres, se hará constar en el acta de nacimien­
to su nacionalidad y domicilio.
17
Op. cit.
26
Temas de
derecho notarial
Artículo 61. Si el padre o la madre no pudieren concurrir, ni tuvieren apode­
rado, pero solicitaren ambos o alguno de ellos, la presencia del juez del Regis­­
tro, este pasara al lugar en que se halle el interesado, y allí recibirá de el la
petición de que se mencione su nombre; todo lo cual se asentara en el acta.”18
Poder especial para celebrar
capitulaciones matrimoniales
Por mayoría de razón, si la ley autoriza la celebración del contrato de
matrimonio por conducto de apoderado especial, también el apoderado
debe quedar autorizado para celebrar las capitulaciones matrimoniales,
toda vez que éstas son requisito para la celebración del matrimonio tal y
como lo establecen los Artículos 98 fracción V, 178, 179 y 180 del ccdf.
En consecuencia el notario ante quien se otorgue un poder especial para
contraer matrimonio, debe tener especial cuidado en que el apoderado
quede también facultado de manera especial para la celebración de las
capitulaciones matrimoniales, en los términos, condiciones y alcances que
señale expresamente el poderdante (contrayente del matrimonio), a efecto de
que el poder tenga la eficacia jurídica necesaria para la adecuada celebración del matrimonio.
Poder especial para
repudiar la herencia
Los Artículos 1653 y 1661 del ccdf, establecen lo siguiente:
Artículo I653. Pueden aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la
libre disposición de sus bienes.
Artículo 1661. La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el­juez,­
o por medio de instrumento público otorgado ante notario, cuando el heredero
no se encuentra en el lugar del juicio.19
Con base en lo anterior y en el principio de que pueden otorgarse por­
conducto de apoderado todos aquellos actos jurídicos que la ley no señala
18
19
Op. cit.
Op. cit.
Algunos actos
jurídicos...
27
expresamente que se deban otorgar en forma personalísima, un apoderado­
para poder repudiar una herencia ya sea judicialmente o ante notario, requie­
re de un poder especial para dicho efecto, ya que ni siquiera con un poder
general con facultades para ejercer actos de dominio podría llevar a cabo
dicha repudiación, en virtud de que eventualmente se estaría dejando de
incre­mentar el patrimonio del heredero; y en consecuencia, necesariamen­
te dicha facultad debe constar de manera expresa, ya sea mediante un
poder especial para dicho efecto o mediante un poder general en el cual se
incluya una cláusula especial para llevar acabo dicho acto de repudiación
y en ambos casos se deberá hacer mención del nombre del autor de la suce­
sión de que se trata, así como señalar el número del juzgado en el cual
se está tramitando la sucesión, para el caso de que la misma se maneje
judicialmente y en su caso el número de expediente, o bien el nombre del
notario ante quien se tramita dicha sucesión si es que la misma se maneja
por esta última vía.
Poder especial otorgado por el
albacea de una sucesión
Conforme a lo establecido en el Artículo 1700 ccdf, los albaceas están
facultados para otorgar poderes a otras personas que les auxilien en el
desempeño de su cargo, siempre y cuando los apoderados obren bajo sus
órdenes y supervisión.
A continuación reproduzco dicho artículo:
Artículo 1700. El albacea no podrá delegar el cargo que ha recibido, ni por su­
muerte pasa a sus herederos; pero no esta obligado a obrar personalmente;
puede hacerla por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo
de los actos de estos.20
Toda vez que la función propia del albacea de una sucesión consiste en de­fender,
cuidar, administrar, conservar y acrecentar el patrimonio de la sucesión,­en beneficio de los herederos, la propia ley establece que el albacea pueda­nombrar
20
Op. cit.
28
Temas de
derecho notarial
mandatarios (apoderados) que obren bajo sus órdenes para la atención de determinados negocios, asuntos o bienes que formen parte de la su­ce­sión o en los cuales se
encuentre involucrada la sucesión; y en esos casos, el apoderado­necesariamente
tiene que contar con un poder especial para la atención de ese negocio, asunto o
bien de que se trate, ya que por la natura­leza del patrimonio que se maneja y por
el estatuto jurídico bajo el cual se rige el albacea, no es posible que éste otorgue
un poder general.
Poder especial para celebrar el
contrato de donación, así como
para celebrar el contrato de
comodato; y prohibición de los
padres que ejerce la patria
potestad y de los tutores para
hacer donaciones de los bienes
de sus representados
Se ha discutido en la doctrina mexicana y se ha planteado también en el
foro notarial y judicial, si el apoderado con facultades para ejercer actos de­
dominio y dado el principio de la generalidad y amplitud de facultades
con el que se otorga un poder general, tiene implícitas las facultades para
donar o celebrar un contrato de comodato, ya que este tipo de contratos
por su naturaleza son de carácter gratuito e implican el empobrecimiento
del donante y del comodante.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido la
tesis jurisprudencial número 34/97 en la que señala que el poder para actos­
de domino no tiene implícita la facultad para donar o dar en comodato
y que para llevar acabo tal acto, se requiere cláusula expresa, resolución
que a continuación se transcribe:
Donación. mandatario. carece de facultades para celebrar el contrato de,
cuando­en el poder general para actos de dominio se omite insert
­ ar cláusula
específica que lo faculta a realizar aquel acto jurídico de disposición
(artículos 2554 del có­digo civil para el distrito federal y 2528 del código
civil para el estado de­chiapas). De una interpretación literal de los artículos 2554 del ccdf y su corre­lativo del Estado de Chiapas, el mandatario
Algunos actos
jurídicos...
29
con poder general para actos de domi­nio requiere autorización expresa del
mandante para celebrar contrato de do­nación. Los motivos y fundamentos
son los siguientes:
a)El contrato de donación es un contrato gratuito en tanto que genera pro­
vecho para una de las partes y principal ya que tiene un fin propio independiente de los demás;
b)El contrato de mandato no lleva un fin en sí mismo, sino que se celebra
como medio para la realización de otro acto o contrato;
c)El mandato generalmente se confiere para la administración y conservación del patrimonio del mandante y no para la desintegración del mismo,
salvo permiso especial otorgado en cláusula especifica. En el propio artículo
2554 del Código Civil para el Distrito Federal y su correlativo 2528
para el Estado de Chiapas, se establece: “En los poderes generales, para
ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el
apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los
bienes, como para hacer toda clase de gestiones, a fin de defenderlos “;
d)De una interpretación analógica o por mayoría de razón, de conformidad
con lo que establece el artículo 2499 del Código Civil para el Distrito Federal
y el 2473 correlativo para el Estado de Chiapas, si el administrador no está
facultado para conceder el uso gratuito de una cosa a través del comodato,
sin permiso especial del comodante, como disposición temporal, con­mayor
razón, tampoco el mandatario general para actos de dominio debe considerarse autorizado a donar sin permiso expreso y especial del mandante y,
e)Por razones análogas no pueden los padres ni los tutores hacer donaciones de los bienes de sus representados (artículos 436 y 576 del Código
Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 431 y 570 del Código
Civil para el Estado de Chiapas).
Por estos motivos, el mandato debe interpretarse con un criterio restrictivo.­
En el mandato existe la colaboración o la cooperación jurídica de una
persona en los negocios de otra. Existe una utilidad práctica para suplir
las deficiencias de conocimiento o para suplir dificultades de tiempo,
lugar o multiplicidad de ocupaciones.
Dadas las características de ambos contratos, donación y comodato, que
tienen como característica común que se celebran intuitu personae (en el
30
Temas de
derecho notarial
primero se toma en cuenta a la persona del donatario y en el otro a la del
mandatario), en el contrato de donación existe el animus donandi, el que
requiere tanto el enriquecimiento de un sujeto como el correlativo empobrecimiento de otro. En el contrato de mandato, el mandante depo­
sita su confianza en el mandatario, para que éste defienda los bienes de
aquél, como si el negocio fuese propio (artículo 2531). Por los anteriores
motivos, en los que las causas de los contratos pueden ser opuestas, es pre­ciso
que el mandatario con poder general para actos de dominio cuente con
cláusula especial para realizar donaciones.
Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: VI, Septiembre de 1997. Tesis: 1a.J. 34/97.
Página: 213.
Contradicción de tesis 8/97. Entre las sustentadas por el Quinto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del
Vigésimo Circuito. 21 de mayo de 1997. Mayoría de cuatro votos. Disidente y Ponente: OIga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos
Mena Adame.
Tesis de jurisprudencia 34/97. Aprobada por la Primera Sala de este alto
tribunal, en sesión de veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete,
por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente Juventino V.
Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y OIga
Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo,­
previo aviso a la Presidencia.
Poder especial para otorgar y
substituir poderes a terceros y
para revocar los poderes y las
substituciones en materia civil
En relación con este tema, los artículos 2574, 2586, 2591 y 2593 ccdf,
establecen lo siguiente:
Artículo 2574. El mandatario (apoderado) puede encomendar a un tercero
el desempeño del mandato si tiene facultades expresas para ello.
Algunos actos
jurídicos...
31
Artículo 2586. El mandato judicial será otorgado en escritura pública, o en
escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el juez de los autos. Si
el juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de identificación.
La substitución del mandato (poder) judicial se hará en la misma forma que
su otorgamiento.
Artículo 2591. El procurador que tuviere justo impedimento para desempeñar su encargo, no podrá abandonarlo sin sustituir el mandato (poder),
teniendo facultades para ello o sin avisar a su mandante, para que nombre
a otra persona.
Artículo 2593. El procurador que ha substituido un poder, puede revocar la
substitución si tiene facultades para hacerla, rigiendo también en este caso,
respecto del substituto, lo dispuesto en la fracción IV del artículo anterior.21
De la lectura de los artículos antes transcritos, podemos concluir, que
en materia civil (ya que en materia mercantil aplican otras reglas), para
que un apoderado pueda otorgar y sustituir poderes a un tercero, indepen­
dientemente de que este último haya sido designado por el poderdante o
se escoja libremente por el apoderado, así como para que pueda revocar
los poderes o las substituciones otorgadas, es indispensable que tenga
facultades expresas para ello por parte del poderdante, ya que de no constar
dichas facultades de manera expresa dentro del documento en el cual se
otorgue el poder, el apoderado no tendrá facultades ni para lo uno ni para
lo otro, por ello, los notarios debemos tener especial cuidado de precisar
estos conceptos con nuestros clientes y explicarles los alcances legales de los
mismos, para efectos de que decidan si confieren o no dichas facultades.
También en este mismo orden de ideas considero importante precisar
los conceptos otorgar y sustituir poderes.
En efecto, por otorgamiento de poderes entendemos la facultad expresa­
que tiene el apoderado de conferir poderes a otras personas, en nombre
del poderdante original, sin perjuicio de que el apoderado original, siga
ejerciendo el poder que originalmente le fue conferido por el poderdante ori­
21
Op. cit.
32
Temas de
derecho notarial
ginal, en forma concomitante con los nuevos apoderados; y por substitución
según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, entende­
mos (Poner a alguien o a algo en lugar de otra persona o cosa). En consecuen­
cia por substitución de poderes entendemos la facultad expresa que tiene
el apoderado de poner otra persona en su lugar que expresamente le haya­
sido designada por el poderdante original al momento de otorgarle­el
poder, o bien de poner en su lugar a cualquier otra persona que éste libremente elija; y en tal caso el apoderado original deja de ejercer el poder que
originalmente le fue conferido y en lo subsecuente dicho poder lo ejercerá
el apoderado substituto, quien conforme al Artículo 2576 del ccdp tiene
los mismos derechos y obligaciones que el apoderado original, frente al
poderdante original.
A mayor abundamiento, en cuanto a las facultades que expresamente
debe tener el apoderado para otorgar, sustituir y revocar poderes a terceras
personas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la tesis de juris­
prudencia No. 110/1999, que a continuación literalmente transcribo:
Mandato. el mandatario con poder general para pleitos y cobranzas
puede substituirlo, sin contar con facultades expresas para ello.
no
No está
incluida la facultad de sustituir el poder en el que se otorgue con todas las facul­
tades generales para pleitos y cobranzas, sin limitación alguna. La etimología de
la palabra mandato manum datio o “dar la mano” es reveladora de la naturaleza
de este contrato, que involucra como elemento fundamental la con­fianza que el
mandante deposita en el mandatario; se trata de un contrato intuitu personae,
que se celebra en atención a las calidades o cualida­des del mandatario, lo que
equivale a decir que una persona nombra a otra su mandatario, porque
esta última cuenta con características­personales que permiten al mandante
confiarle la celebración de un acto jurídico. Dentro de las obligaciones del
mandatario, figura el deber de realizar perso­nalmente su encargo, y sólo con
autorización expresa del mandante podrá delegar o transmitir su desem­peño;
de ahí que la facultad del mandatario para encomendar a terceros el desempeño del mandato deba estar consignada de manera expresa en el documento
en que se otorgue el mandato, sin que pueda estimarse implícita dentro de
las facultades generales para pleitos y cobranzas; además, tal substitución no
Algunos actos
jurídicos...
33
forma parte de la generalidad en el mandato, que se traduce en que el mandatario tenga las­facultades correspondientes al tipo de mandato; en el caso
del otorgado para pleitos y cobranzas, las ne­cesarias para iniciar, proseguir y
concluir un juicio en todas sus instancias, que es el propósito natural al otor­
gar este tipo de poderes.
Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: X, Noviembre de 1999. Tesis: P./J. 110/99. Página: 30.
Contradicción de tesis 45/97. Entre las sustentadas por los Tribunales Cole­
giados Primero del Décimo Sexto Circuito, Tercero del Sexto Circuito y Cuarto
en Materia Civil del Primer Circuito. 23 de marzo de 1999. Unanimidad de
ocho votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro­
y Castro y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José de Jesús Gudiño
Pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto Humberto Román Palacios.
Secretaria: Guadalupe M. Ortiz Blanco.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de octubre en
curso, aprobó, con el número 110/1999, la tesis jurisprudencial que ante­
cede. México, Distrito Federal, a veintiséis de octubre de mil novecientos
noventa y nueve.
Cláusulas especiales que debe
incluir un poder judicial conforme
al Artículo 2587 del ccdf
Como ya se ha comentado en líneas anteriores, en nuestra legislación civil
vigente, la regla general es que los poderes generales se otorgan con todas
las facultades generales y en esas condiciones se entienden otorgados sin
limitación alguna; y que la excepción es el otorgamiento de poderes espe­
ciales para los casos en que el poderdante así lo decida o para los casos en
que la ley así lo exija.
En materia de poder judicial, es el Artículo 2587 del ccdf, el que nos
señala los casos en los que el procurador o apoderado requiere de un poder
con cláusula especial o expresa para cada uno de ellos, a efecto de que pueda
intervenir en cada una de las etapas del procedimiento judicial, el cual a
continuación literalmente transcribo:
34
Temas de
derecho notarial
Artículo 2587. El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en
los casos siguientes:
I.Para desistirse;
II.Para transigir;
III.Para comprometer en árbitros;
IV.Para absolver y articular posiciones;
V.Para hacer cesión de bienes;
VI.Para recusar;
VII.Para recibir pagos;
VIII.Para los demás actos que expresamente determine la ley.
Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las facultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero
del artículo 2554.22
También en los términos del Artículo 2582 del ccdf, se debe incluir
en un poder como cláusula especial a favor del apoderado, desde luego si el
poderdante así lo decide, la facultad o acción para exigir el cumplimiento­
de las obligaciones contraídas a nombre del poderdante, ya que de lo contra­
rio no tendrá dicha facultad o acción.
Poder especial para
desistirse del juicio de
amparo
En relación con el poder para interponer y desistirse del juicio de amparo,­
el Artículo 14 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103
y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta­
blece lo siguiente:
Artículo 14. No se requiere cláusula especial en el poder general para que
el mandatario promueva y siga el juicio de amparo; pero sí para que desista
de éste.23¶
22
23
Op. cit.
Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Algunos actos
jurídicos...
35
Poder especial para obligar
cambiariamente al poderdante
Respecto a la materia cambiaria el Artículo 85 de la lgtoc, nos señala lo
siguiente:
Artículo 85. La facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro no comprende
la de obligarlo cambiariamente, salvo lo que dispongan el poder o la declaración­
a que se refiere el artículo 9o.
Los administradores o gerentes de sociedades o negociaciones mercantiles
se reputan autorizados para suscribir letras de cambio a nombre de estas, por­
el hecho de su nombramiento. Los límites de esa autorización son los que
señalen los estatutos o poderes respectivos.24
Tal y como se puede apreciar de la lectura del primer párrafo de este
precepto, en el ámbito del derecho civil, para que el apoderado pueda
obligar cambiariamente al poderdante, es indispensable que se le haya
conferido un poder especial para dicho efecto, ya que de otra manera, ello
no es posible; y no se entendería implícito ni aún cuando se tuviera un
poder general para ejercer actos de dominio.
Por lo que se refiere a la obligación cambiaria en el ámbito del derecho­
mer­cantil, es aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del precepto
antes citado.
Por su parte los artículos 9 y 10 de la lgtoc, en relación con la obligación cambiaria, señalan lo siguiente:
Artículo 9o. La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito
se confiere:
I.Mediante poder inscrito debidamente en el registro de comercio; y
II.Por simple declaración escrita dirigida al tercero con quien habrá de con­
tratar el representante.
En el caso de la fracción I, la representación se entenderá conferida res­pecto
de cualquier persona y en el de la fracción II solo respecto de aquella a
quien la declaración escrita haya sido dirigida.
24
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
36
Temas de
derecho notarial
En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que expre­sa­
mente le haya fijado el representado en el instrumento o declaración respectivos.­
Artículo 10. EI que acepte, certifique, otorgue, gire, emita, endose o por cual­
quier otro concepto suscriba un título de crédito en nombre de otro sin poder­
bastante o sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como
si hubiera obrado en nombre propio y si paga, adquiere los mismos derechos
que corresponderían al representado aparente.
La ratificación expresa o tácita de los actos a que se refiere el párrafo anterior,­
por quien puede legalmente autorizarlos, transfiere al representado aparente,
desde la fecha del acto, las obligaciones que de él nazcan.
Es tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente impliquen la­
aceptación del acto mismo por ratificar o de alguna de sus consecuencias.
La ratificación expresa puede hacerse en él mismo título de crédito o en docu­
mento diverso.25
Poder especial para formular
querellas y otorgar el perdón del
ofendido en materia penal
En materia penal y en tratándose de los delitos que se persiguen por querella,
para que un apoderado ya sea de persona física o moral, pueda presentar o
formular la querella y otorgar el perdón del ofendido en aquellos delitos
cuyo perdón se puede otorgar por apoderado, es indispensable que éste
cuente con facultades especiales para ello, conforme a lo establecido en
el Artículo 264 del cppdf, y en la tesis aislada emitida por el Segundo Tribu­
nal Colegiado del Décimo Circuito, mismos que a continuación refiero:
Artículo 264. Cuando para la persecución de los delitos sea necesaria la
querella de parte ofendida, bastará que ésta, aunque sea menor de edad,
manifieste verbalmente su queja, para que se proceda en los términos de
los artículos 275 y 276 de este Código. se reputará parte ofendida por tener
por satisfecho el requisito de la querella necesaria, a la víctima o titular del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta imputada al indi­
25
Op. Cit.
Algunos actos
jurídicos...
37
ciado, y tratándose de incapaces, a los ascendientes y a falta de éstos, a los
hermanos o a los que representen a aquellos legalmente; cuando la víctima
por cualquier motivo no se pueda expresar, el legitimado para presentar la
querella serán las personas previstas por el Artículo 45 del Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal.
Las querellas presentadas por las personas morales, podrán ser formuladas por­
apoderado que tenga poder general para pleitos y cobranzas con cláusula
especial, sin que sea necesario acuerdo previo o ratificación del consejo de
administración o de la asamblea de socios o accionistas ni poder especial para­
el caso concreto.
Para las querellas presentadas por personas físicas, será suficiente un poder
semejante, salvo en los casos de rapto, estupro o adulterio en los que sólo
se tendrá por formulada directamente por alguna de las personas a que se
refiere la parte final del párrafo primero de este artículo.
La Administración Pública del Distrito Federal podrá actuar por conducto de­
personas autorizadas mediante acuerdo delegatorio emitido por la autoridad
competente.
En los casos en los que el delito sea perseguible de oficio, no será necesario
que el menor se encuentre representado por alguna persona en términos del
Artículo 262 del mismo Código.
Cuando por la edad del menor no sea posible determinar el lugar, tiempo­
y circunstancias de ejecución del hecho, pero su dicho se encuentre acreditado con cualquier otro elemento de prueba que obre en autos, no será necesario que el menor acredite dichas circunstancias, sólo cuando se encuentren
acredita­dos el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad
en tér­minos de los Artículos 122 y 124 de este Código.26
Querella. Facultades cuando se otorga a un representante de una persona
moral poder general para pleitos y cobranzas. Cuando se confiere a un representante facultades para otorgar a su vez poderes generales para pleitos
y cobranzas, no por ello se entiende también otorgada la potestad de formular querellas a nombre del mandante, pues esta última facultad no puede
considerarse dentro de la categoría ni de pleito ni cobranza, sino como la
denuncia de hechos posiblemente delictuosos.
26
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
38
Temas de
derecho notarial
Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.
Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema­
nario Judicial de la Federación y su Gaceta. Parte: IV, Agosto de 1996. Tesis:
XIX. 2o. 15 P, Página: 720.
Amparo en revisión 122/96. Rocío Galván Correa. 26 de junio de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: Olga Iliana Saldaña Durán. Secretario: Miguel­
Ángel Peña Martínez.
Poder especial o general con
facultades para actos de dominio
para celebrar el convenio a que
se refiere la fracción I del Artículo
27 constitucional, conforme al
Artículo 8 del Reglamento de la
Ley de Inversión Extranjera
Conforme al precepto antes enunciado, para que una persona física o moral­
extranjera, pueda adquirir la propiedad de bienes inmuebles u obtener
concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas, fuera de
la zona restringida, conforme a lo que establece el Artículo 10-A de la
lie, o para que pueda adquirir bienes, derechos, obligaciones, acciones,
partes sociales, concesiones, participaciones o intereses, en sociedades o
asociaciones de nacionalidad mexicana, conforme al Artículo 14 del rlie,
por conducto de apoderado, es indispensable que el apoderado cuente con
un poder especial o con un poder general para ejercer actos de dominio,
para celebrar el convenio o renuncia a que se refieren dichos preceptos,
mismos que a continuación transcribo:
Artículo 27 constitucional. La propiedad de las tierras y aguas compren­didas
dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originaria­mente a
la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de trans­mitir el dominio de ellas
a los particulares, constituyendo la propiedad privada...
I. Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las
sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las
tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación
Algunos actos
jurídicos...
39
de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los
extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en
considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar
por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio
de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo.
En una faja de cien kilóme­tros a lo largo de las fronteras y de cincuenta
en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el
dominio directo sobre tierras y aguas.27
Artículo 10-A de la
lie.
Los extranjeros que pretendan adquirir bienes
inmue­bles fuera de la zona restringida u obtener concesiones para la
exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, deberán presentar previamente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores
un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo
27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obtener el permiso correspondiente de dicha dependencia...
Artículo 15 de la lie. Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exte­
riores para la constitución de sociedades. Se deberá insertar en los estatutos
de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el
convenio previsto en la fracción I del Artículo 27 Constitucional.28
Artículo 8 del
rlie.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 10 A de
la Ley, para que las personas físicas y morales extranjeras puedan acceder al
dominio de bienes inmuebles ubicados fuera de la zona restringida, u obtener­
concesiones para la explotación de aguas en territorio nacional, deben:
I.Convenir por escrito ante la Secretaría de Relaciones Exteriores lo dispues­
to en la fracción I del artículo 27 Constitucional, en relación a las concesiones o inmuebles de que se trate, precisando en este último supuesto,
la forma y porcentaje de adquisición;
II.Acreditar la capacidad jurídica del solicitante. Las personas físicas deberán­
acreditar, en su caso, su legal estancia en el país y la calidad migratoria
27
28
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley de Inversión Extrajera.
40
Temas de
derecho notarial
que, en los términos de la ley de la materia, les permita realizar el acto jurí­
dico de que se trate. En el caso de personas morales, deberá acreditarse su
legal existencia mediante la presentación de los documentos previstos en
la fracción I del artículo 21 de este Reglamento o mediante la presentación
de una copia de la autorización a la que se refiere el artículo 17 de la Ley.
Los documentos señalados en el párrafo anterior deberán estar legali­
zados ante cónsul mexicano o, cuando resulte aplicable, apostillados de
conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención por la que­
se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extran­
jeros. Los documentos que se presenten en un idioma distinto al espa­ñol
deberán acompañarse con su traducción hecha por perito traductor;
III.Acompañar, en su caso, un anexo que contenga la superficie, medidas
y colindancias del inmueble, y.
IV.Cubrir, en su caso, los derechos establecidos en la Ley Federal de Derechos. Para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del artículo
27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a través de­
representante legal, éste debe contar con poder especial, determinándose expresamente en una de sus cláusulas el convenio y la renuncia
a que se refiere dicha disposición constitucional, o con poder general
para actos de dominio que satisfaga los requisitos establecidos por la
legislación aplicable.
Tratándose de concesiones para la exploración y explotación de minas
se estará a lo dispuesto en la legislación de la materia y su reglamento.
Artículo 14 del rlie. Cuando en los estatutos sociales no se pacte la cláusula
de exclusión de extranjeros, se debe celebrar un convenio o pacto expreso
que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que los socios
extranjeros, actuales o futuros de la sociedad, se obligan ante la Secretaría
de Relaciones Exteriores a considerarse como nacionales respecto de:
I.Las acciones, partes sociales o derechos que adquieran de dichas sociedades;
II.Los bienes, derechos, concesiones, participaciones o intereses de que sean­
titulares tales sociedades, y
III.Los derechos y obligaciones que deriven de los contratos en que sean
parte las propias sociedades.
Algunos actos
jurídicos...
41
El convenio o pacto señalados deberán incluir la renuncia a invocar la pro­
tección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder en
beneficio de la Nación los derechos y bienes que hubiese adquirido.29
El poder general
limitado
Como ya se ha expuesto con anterioridad, nuestro actual Artículo 2554
del ccdf, consagra el principio de generalidad y amplitud de facultades de­
los apoderados, según se otorguen en los términos de cada uno de los tres
primeros párrafos de dicho artículo, para que se entiendan conferidos sin
limitación alguna.
Por otra parte, el cuarto párrafo del citado Artículo 2554 del ccdf,
esta­blece que dicha amplitud de facultades con las cuales se puede otorgar ya sea un poder general para pleitos y cobranzas, un poder general para ejercer actos de administración o un poder general para ejercer
actos­de domi­nio, puede limitarse, en cualquiera de los tres casos, a las
necesidades,­inte­reses o circunstancias del poderdante, debiéndose consignar de mane­ra expresa las limitaciones, o en su defecto el poder se otor­
gará con el carác­ter de especial.
Con base en lo anterior, la limitación de un poder general puede estar
sujeta a un sinnúmero de variantes, dentro de las cuales podríamos señalar las siguientes:
a)En cuanto a las facultades con las que se otorga.
b)En cuanto al objeto, materia o negocio para el cual se utilizará el poder.
c)En cuanto al bien o bienes especificas respecto de los cuales se ejercerá
el poder.
d)En cuanto a tiempo y espacio dentro de los cuales se ejercerá el poder.
e)Por lo que se refiere a la cuantía o monto del negocio o negocios que se
deban realizar con el poder.
f)Para que se ejercite ante determinadas personas, instituciones o dependencias, ya sean públicas o privadas, federales, locales o municipales.
29
Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.
42
Temas de
derecho notarial
g)Por lo que se refiere a la forma de ejercer el poder, cuando hay diversidad
de apoderados, ya que se puede mancomunar con dos o más de ellos, o
con otro tipo de apoderados o también puede quedar sujeto el ejercicio
del poder a instrucciones previas y por escrito del poderdante.
h)En algunos casos, por disposición expresa de diversas leyes locales y federales, el apoderado debe reunir ciertos requisitos particulares, ya sean
legales o administrativos para que se le pueda otorgar el poder.
Abreviaturas
• ccdf: Código Civil para el Distrito Federal.
• lgtoc: Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
• cppdf: Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
• lie: Ley de Inversión Extranjera.
• rlie: Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacio­nal
de Inversiones Extranjeras.
Bibliografía
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Algunos actos
jurídicos...
43
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III, editorial Dykinson, Madrid, 2000.
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Rico Álvarez Fausto y Garza Bandala Patricio, Teoría General de las
Obligaciones, Editorial Porrúa, México, 2005.
Zamora y Valencia Miguel Ángel, Contratos Civiles, editorial Porrúa,
México, 1998.
Algunos Aspectos
de la sucesión
Lic. Alfonso Zermeño Infante
Notario Público Número 5 del
Distrito Federal
Sumario: I. Concepto de sucesión. a) Especies de sucesiones: Sucesión
testamentaria, Sucesión legítima, Mixta. II. Reminiscencias de la legíti­
ma: El hijo póstumo y los alimentos. III. Manera de determinar los
grados de parentesco. IV. Antecedentes históricos de la forma de suceder
por estirpe. V. El derecho de representación de la sucesión intestada en
los ascendientes. VI. En la familia del difunto. VII. Momento en que
se produce la sucesión. VIII. Naturaleza jurídica del heredero. IX. El
repudio de la herencia. a) Personas que pueden repudiar la herencia. b)
Forma que debe revestir el repudio. c) Efectos del repudio. X. Tramitación de la sucesión legítima ante notario.
Concepto de sucesión
El término sucesión es multívoco y análogo; Suceder es seguir, es continuar,
es colocar una persona en lugar de otra, a quien sustituye. En Derecho
significa la sustitución de una persona por otra en sus relaciones jurídicas.
También podemos decir que la sucesión constituye el cambio de titular de
una relación jurídica que subsiste. El Código Civil para el Distrito Federal
la define como: "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y
en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte".
45
En sentido técnico dice Antonio Cicu:1
Hay sucesión cuando el derecho subjetivo o la obligación permanece, cambiando el sujeto. La distinción entre adquisición a título originario y adquisi­
ción a título derivativo tiene fundamento en que en ésta, y no en aquélla,
hay sucesión: es decir, hay transmisión de derechos y obligaciones de uno a
otro sujeto...el fenómeno de la transmisión no se explica refiriéndolo sólo
al objeto del derecho que se transmite. La transferencia de la propiedad de
una cosa no es transferencia de la cosa; es transferencia del derecho que
sobre ella se tiene.
El término sucesión abarca pues, dos conceptos, uno amplio y otro restringido; en el primero la sucesión se conceptúa como cualquier cambio solamente de sujeto de una relación jurídica y, en sentido restringido el concepto
se constriñe a la sustitución de una o varias personas en los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles dejados a su muerte por otra.
Dice Castán Tobeñas:2
En sentido jurídico, la sucesión implica sustitución en la titularidad de los
derechos o en las relaciones jurídicas. Mas no todos los derechos admiten
sustitución ... limitada, pues, a los derechos transmisibles, puede definirse
la sucesión como la sustitución de una persona en los bienes y derechos
transmisibles, dejados a su muerte por otra; y "como la subrogación de una
persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por
otra; y por yuxtaposición de sus dos modalidades de sucesión universal y
sucesión particular, podríamos definirla como la sustitución de una persona
en el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles, que correspondían, al
tiempo de su muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados
por el difunto".
En la sucesión hereditaria o por causa de muerte, al dejar de existir el de cujus
concluye su personalidad y su patrimonio queda en situación de liquidación. Es
llamado herencia y pasará a un nuevo titular que es el heredero o legatario.
1
Cicu Antonio, Derecho de Sucesiones, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Barcelona,
España, 1964, página 20.
2
Castán Tobeñas José, Derecho Civil Español, común y foral, Derecho de Sucesiones, editorial Reus, s.a., Madrid,
España, 1989, tomo VI, volumen 1, 9” de la página 42 a la 43.
46
Temas de
derecho notarial
Por esta razón la transmisión de los derechos y obligaciones está supeditada a
la consumación de un hecho: la muerte o declaración de presunción de muerte
del ausente.
Cuando fallece una persona se realiza una transferencia de sus derechos y­
obligaciones. Existe una transmisión del patrimonio que pertenecían al difun­
to a favor de otro u otros sujetos quienes lo suceden pero no de todos sus dere­
chos y obligaciones, puesto que por el fallecimiento de una persona pueden
llegar a extinguirse algunos dere­chos y obligaciones, así como se pueden crear
algunos derechos nuevos,­también se pueden transmitir obligaciones y hasta­
hechos como el caso de la posesión.
Francisco Lledo Llague3 dice que:
La herencia objetivamente hablando es el patrimonio de una persona fallecida, considerado como unidad que abraza y comprende todas las relaciones
jurídicas de aquélla, pero que es independiente de los singulares elementos
que le componen o, en otros términos, la totalidad de las relaciones patrimoniales ligada por virtud de un vínculo que da al conjunto un carácter
unitario, y que hace tal conjunto independiente de su efectivo contenido.
Hernández Gil4 nos dice cuales son las notas características de la suce­
sión por causa de muerte:
1. Ofrecerse como consecuencia subordinada de un hecho físico extraño a la
voluntad. 2. A través de ella, no se afronta sólo un problema de cambio en­
la titularidad, sino también el de la desaparición de la personalidad jurídica
del transmitente. 3. Mientras en la sucesión "inter-vivos", una vez efectuada
la transmisión, subsiste una serie de derechos y obligaciones entre ambos
sujetos, no ocurre lo mismo aquí, debido a la eliminación del transmitente.
Como en toda relación jurídica, para la clasificación de la sucesión
puede atenderse a sus elementos personales, reales y formales.
3 Lledo Llague Francisco, Derecho de Sucesiones, la Comunicad Hereditaria y la partición de herencia,
Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, volúmen IV, página 19.
4 Hernández Gil Antonio, Derecho de Sucesiones, Bosch, Madrid, España, 1963, página 461.
Algunos Aspectos
de la sucesión
47
Los elementos personales del derecho hereditario son entre otros el de
cujus y el sucesor que puede ser heredero o legatario (que tenga vida en el
momento de la muerte del causante para que pueda existir transmisión)
el cual no requiere de ninguna capacidad en especial, pero están ampliamente
reguladas las incapacidades que imposibilitan la aptitud para ser heredero­
de conformidad con la ley y de las cuales hablaremos más adelante como
lo son las establecidas en los artículos 1313, 1377, 1609 y 1632 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal.
En derecho, la sucesión por causa de muerte es sinónimo de herencia.
Como lo dice Cicu:5 "El derecho hereditario se llama también derecho
sucesorio o de sucesiones, porque hay en él una sucesión jurídica, sucesión
en los derechos y obligaciones". A continuación presento 10 que diversos
autores entienden por derecho hereditario o Sucesiones:
Arias Ramos6 señala al respecto lo siguiente:
El derecho de sucesiones o derecho hereditario es la sección del derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan el destino que ha
de darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando ésta muere y
rigen también la creación de relaciones jurídicas nuevas cuyo surgir estaba
supeditado a la muerte de dicha persona.
Antonio Cicu7 lo define de la siguiente forma:
El derecho hereditario es aquella parte del derecho privado que regula la
situación jurídica que sigue a la muerte de una persona física. Desapareciendo con ella un sujeto de relaciones jurídicas, se hace necesario regular su
suerte, determinar los efectos que sobre ellas produce el hecho de la muerte.
Antonio de Ibarrola,8 menciona como características del derecho sucesorio las
siguientes: l. En este derecho, él patrimonio es lo esencial y la persona lo
accidental; 2. Surge por causa de muerte; 3. Recae sobre una cosa universal;
Cicu Antonio, op. cit., página 19.
Arias Ramos I., Derecho Romano II, 7", editorial, Madrid, 1958.
7 Cicu Antonio, op. cit., página 19.
8 De Ibarrola Antonio, Cosas y Sucesiones, editorial Porrúa, México, 1957, página 298.
5
6
48
Temas de
Derecho Notarial
4. Hay en él algo que hace que diversos autores 1o caracte­ricen como un
derecho real; 5. Hay en él algo de público y social, pues el Estado interviene
cuando el de cujus no ha testado.
Puig y Peña9 conceptualiza al derecho hereditario como "aquella rama jurídica que disciplina el sentido, alcance y efectividad de las relaciones surgidas
con motivo de la muerte de una persona".
Binder,10 dice que "por derecho sucesorio se entiende el conjunto de normas
jurídicas que, dentro del derecho privado, regulan el destino del patrimonio de
una persona después de su muerte".
El Código Civil para el Distrito Federal define a la herencia en el artícu­
lo 1281 de la siguiente forma: "Herencia es la sucesión en todos los bienes
del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen
por la muerte".
El derecho hereditario tiene su fundamento racional en la necesidad
de evitar que las relaciones jurídicas patrimoniales de quien deja de existir, sufran perjuicio por el fallecimiento de su titular ya que repercutiría
negativamente en la sociedad en general.
Es así como la herencia, partiendo de la doctrina y de la definición del­
Código Civil, constituye una unidad, es decir, una universalidad de derecho
porque abarca la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que inte­
gran al patrimonio del de cujus, no extinguibles por la muerte.
Ninguna Ley distinta a los códigos civiles de cada una de las entida­
des federativas en cuanto a la materia de las sucesiones se refiere, puede
establecer supuestos jurídicos por los cuales se regulen situaciones jurídicas que le corresponden a la herencia, es decir, a aquella sucesión por
causa de muerte porque el patrimonio del de cujus es uno y por su natu­
raleza no admite que se distingan bienes, derechos y obligaciones que
sean susceptibles de ser regulados por otras leyes desde el punto de vista
de la sucesión mortis causa.
9
Puig y Peña Federico, Tratado de Derecho Civil Español, rv Derecho Privado, editorial, Madrid.
Binder Julios, Derecho de Sucesiones, en Labor, 1953, página 365.
10
Algunos Aspectos Temas
49de
Derecho Notarial
de la sucesión
Especies de sucesiones
Los autores del derecho sucesorio generalmente convienen en que existen
tres especies de sucesiones, la testamentaria, la legítima y la mixta.
La primera es aquella que se funda en la manifestación libre y expresa
de la voluntad del de cujus contenida en un testamento.
La llamada Legítima es aquella en la cual el de cujus no ha expresado
su voluntad sucesoria en un Testamento, por lo que su falta es suplida por
la Ley, (es decir por el Código Civil) el cual establece la forma, términos y
condiciones que regirán la sucesión hereditaria cuando no se dictó testa­
mento, como veremos mas adelante.
La tercera y última o mixta es aquella sucesión en la cual una parte
de la herencia se sujeta a lo dispuesto expresamente por el de cujus en un
testamento y otra parte de la misma se rige según lo que establece la Ley,
ya que el de cujus no dispuso de dicha parte de sus bienes o cayó en los
mismos supuestos establecidos por la Ley, como lo son que el heredero
muera antes que el autor de la sucesión, repudie o sea incapaz de heredar
o muera el heredero sin cumplir la condición impuesta, o no cumpla la con­
dición, todos estos últimos supuestos de sucesión legítima se llegan a dar
siempre y cuando no se establecieron normas de sustitución, si no se ha
nombrado substituto.
Antonio Hernández Gil11 critica la distinción clásica que hace de las
mencionadas especies de sucesiones. Él dice: "La sucesión se rige siempre
por la ley. Esta es la que establece el estatuto sucesorio, es decir, el conjunto de normas fundamentales que gobiernan la sucesión por causa de
muerte... ".
Los tres modos distintos de los que habla Hernández Gil son los
siguientes:
•Sucesión testamentaria
En colaboración con la voluntad, es decir cuando existe testamento como­
acto jurídico mortis causa por excelencia, no se puede contraponer el testa­
mento a la Ley porque ésta es la que faculta a una persona a su realización
11
Hernández Gil Antonio, op. cit., de la página 461 a la 462.
50
Temas de
derecho notarial
mediante el cumplimiento de ciertos requisitos y solemnidades. Es decir,
de la Ley surge la eficacia jurídica del testamento, por lo cual la sola voluntad del testador no tiene efecto jurídico si no se encuadra en los requisitos
de forma y fondo que establece la propia Ley.
El Código Civil en el artículo 1282 precisa que: "la herencia se defiere por
la voluntad del testador o por disposición de la Ley. La primera se llama
testamentaria y la segunda legítima". Hay quien afirma que la distinción
que hace la Ley entre la sucesión testamentaria y la legítima adolece de
técnica jurídica porque la testamentaria también es legítima ya que se
sigue necesariamente por la Ley, sin embargo, el sentido de la expresión
se justifica en que será testamentaria la que se rija por la voluntad del
autor de la Sucesión expresada en un Testamento en el que dispone de su
Patrimonio conforme a la Ley con la única limitante de dejar alimentos
a quienes tiene obligación de otorgarlos conforme a la libre testamentificación que permite nuestro Código Civil, y será Legítima aquella que
se rija única y exclusivamente por las disposiciones de la Ley en ausencia
de expresión de la voluntad del autor­de la sucesión diferente a algunos
países que consideran la Legítima como aquella parte que necesariamente
habrá que dejar a los herederos legítimos.
•Sucesión Legítima
En defecto de expresión de la voluntad, es decir, aquella en la que el autor
de la sucesión no manifestó su voluntad en un testamento. La Ley suple
la falta de voluntad del de cujus y establece un régimen sucesorio que el legis­
lador considera es la forma correcta de determinación de herederos, para la­
distribución de los bienes de la masa hereditaria entre ellos.
La sucesión legítima es aquella que existe en defecto de la voluntad del
"de cujus" también llamada intestada o ab intestado conforme al artículo
1599 del Código Civil se produce:
I.Cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió validez;
II.Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes;
III.Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero;
IV. Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la herencia o es
incapaz de heredar, si no se ha nombrado substituto.
Algunos Aspectos
de la sucesión
51
•Mixta
Además de la sucesión testamentaria y de la legítima se encuentra la sucesión mixta en la cual parte de los bienes que integran el caudal hereditario
se rigen conforme a lo establecido expresa y voluntariamente por el autor
de la Sucesión en el testamento y otra parte de la masa hereditaria se regirá
por lo dispuesto en las reglas que establece la Ley; se da en los casos en
que el testador no dispuso de todos sus bienes en el testamento o en caso
de que no surta efectos la designación de heredero o legatario, ya sea por
falta de ampliamiento de la condición, repudio o incapacidad, siempre y
cuando no hubiere heredero o legatario sustituto.
Superponiéndose a la voluntad del testador, en los casos en que la Ley no
se limita a colaborar o suplir la voluntad del de cujus, sino que de forma
directa impone un régimen sucesorio en beneficio de determinadas perso­
nas, restringiendo las facultades de disposición del causante, es decir, el
régimen de herederos forzosos, que por ejemplo, funciona en el derecho
sucesorio español, y que en derecho sucesorio mexicano sería, por ejemplo,
el régimen que establece la Ley para los testamentos inoficiosos y para el
hijo póstumo.
Reminiscencias de la legítima,
el hijo póstumo y los alimentos
Desde la perspectiva conceptual, seguramente no es excesivo señalar que
en nuestra opinión quedan aun vestigios de la Sucesión Legítima, que encontramos en el derecho a heredar que tiene el hijo póstumo y en la obligación
de alimentos, casos en los que a pesar de existir testamento válido en el que
se haya dispuesto de la totalidad del patrimonio del de cujus, la ley establece
el pago de ciertas prestaciones o porción hereditaria de manera forzosa.
El único caso de heredero forzoso propiamente dicho, que aún reconoce nuestra ley es el que contempla el artículo I377 del Código Civil­
cuando el testador no dispone expresamente de los bienes que deban corres­
ponder al eventual hijo póstumo, caso en el cual éste tendrá derecho a recibir­
íntegra la porción de la herencia que le corresponda mediante la aplicación
52
Temas de
derecho notarial
de las reglas de la legítima o intestada contenidas en los artículos 1607 al
1614 del Código Civil, subsistiendo íntegras las demás disposiciones del
testamento en sus términos, respecto de la masa hereditaria resultante,­
una vez deducida la porción del hijo póstumo establecida de manera forzo­
sa por la ley.
La obligación de dejar alimentos que prescriben los artículos 1368 del
Código Civil y siguientes es también una reminiscencia del antiguo concepto
de la sucesión legítima, ya que la omisión en el cumplimiento de­esa obligación es causa de la inoficiosidad del testamento (concepto que originalmente
significa que la disposición de última voluntad lesiona los derechos de la
herencia forzosa) y, por disposición de la ley el acreedor alimentario, que
estamos considerando equivalente al heredero forzoso y tendrá acción
para que se le entregue la pensión que corresponda, subsistiendo el testa­
mento en sus términos, respecto del caudal hereditario resultante, una
vez deducida la pensión.
Manera de determinar
los grados de parentesco
En cuanto a la sucesión legítima, también conocida como ab-intestato,
esta se encuentra contemplada en el Título Cuarto del Libro Tercero del
Código Civil para el Distrito Federal, y es aquí donde se establece cuáles
serán los supuestos que tendrán que tomarse en cuenta para llevar a cabo
la sucesión, interpretando la supuesta intención del autor de la sucesión
para sus herederos y señalando los distintos supuestos en los que se podrá
heredar. Para tal efecto el artículo 1602 nos indica que las únicas personas con derecho a heredar en este tipo de sucesión son los descendientes,
cónyuge, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado, la
concubina o concubinario y finalmente a falta de todos los anteriores el
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (dif).
La Sucesión Intestada o ab-intestato o legítima, está basada fundamen­
talmente en el parentesco y sucesoriamente se han de establecer los grados­
del parentesco.
Algunos Aspectos
de la sucesión
53
De conformidad con nuestra legislación civil para fijar el grado de
parentesco por consanguinidad entre varias personas se señalan las reglas
según se trate de línea recta ascendente y descendente o de línea colateral.
En la línea recta ascendente y descendente se determinan los grados,
considerando el número de generaciones menos uno, entre las personas
cuyo parentesco trata de fijarse; así por ejemplo entre el padre y el hijo
hay un grado de parentesco porque se trata de dos generaciones, entre nieto­
y abuelo dos grados porque existen tres generaciones y así entre el bisa­
buelo y el bisnieto hay tres grados, del hijo al padre del padre al abuelo,
del abuelo al bisabuelo, en total cuatro generaciones y así se van contando
las generaciones en forma ascendente o descendente.
También en la línea colateral los grados se determinan por número de
generaciones partiendo de una de las personas respecto de la cual se desea
determinar su grado del parentesco con otra, se sube en forma ascendente
hasta llegar al tronco común y luego en forma descendente hasta la persona con la que se quiere establecer el grado del parentesco, por ejemplo:
si queremos saber el grado de parentesco entre hermanos, subiríamos de la
persona al padre un grado y bajaríamos al segundo grado; sí queremos saber
con el tío, subimos primer grado al padre, segundo al abuelo,­tercero baja al
tío; con el primo hermano, del primo al padre, segundo al abuelo, tercero
el tío y cuarto al otro primo hermano por lo tanto el recorrido ascendente
hasta el tronco común como en el recorrido descendente desde el tronco
común hasta la persona que se desea determinar el grado de parentesco.
2o.
Abuelos
3o.
1o.
Padres
Tío
4o.
Primo
54
4o.
Prima
Temas de
derecho notarial
Personas de las
que se trate
2o.
Hermano
línea colateral
Los grados se cuenta de la misma forma que se hace en línea recta
ascendente y descendente es decir se cuentan tantos grados como genera­
ciones en total, menos una, por ejemplo: los primos hermanos como dijimos­
están en cuarto grado porque cada uno de ellos dista dos grados del abuelo que es el antecesor común.
La regla general es que los parientes más próximos excluyen a los más
remotos, salvo lo expuesto en los artículos 1609 y 1632 según expresa
nuestro artículo 1604 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal.
También por regla general los parientes mas próximos heredan por
cabeza y los segundos por representación o por estirpe o sea los parientes
de grado más remoto, sólo reciben la porción que le hubiera tocado al de
grado más próximo en el lugar en que se coloca repartiéndose a su vez
entre ellos esa porción que le tocaba a su cabeza.
Supongamos que son tres hijos con derecho a la herencia legítima, de
los tres (en los supuestos que establece el 1609) el primero ha pre-muerto
(fallecido antes que el autor de la herencia) y los hijos de ese automáticamente si son tres hijos les corresponderá a cada uno una tercera parte de
los que correspondía a su padre o sea de la tercera parte, en el caso del segundo hijo éste es incapaz, si tuviera cinco hijos a los cinco hijos una quinta
parte de la tercera parte que le tocara a su padre aunque no quiere decir
que herede el padre sino que están heredando por estirpe o representación
y en el caso del tercero que ha renunciado a la herencia y solamente tiene
un hijo, éste hereda la tercera parte en que se dividió la herencia.
El parentesco por afinidad es decir cuando se trata de determinar la
línea colateral que exista entre un pariente de un cónyuge o concubina y un
pariente del otro cónyuge o concubina, también se fijan los grados por
consanguinidad con el cónyuge o concubina y su pariente de acuerdo con
las reglas que acabamos de ver, el resultado serán los grados de parentesco
por afinidad que se trata de ver, por consiguiente entre el cónyuge o­concubina y los suegros hay un grado de parentesco por afinidad y los cuñados
dos de parentesco por afinidad.
En materia de sucesión legítima el parentesco por afinidad, no tiene la­
importancia del parentesco por consanguinidad ya que nuestra legislación
no reconoce derechos hereditarios entre parientes por vínculos de afinidad.
Algunos Aspectos
de la sucesión
55
Antecedentes históricos
de la forma de suceder por estirpe
La sucesión por estirpe fue creada en el Derecho Romano por el pretor, para­
evitar el perjuicio que sufrían los hijos al distribuirse la herencia per capita
entre­ellos y los nietos, llamados todos conjuntamente a la herencia como
herederos suyos.
Desaparecida en la época de Justiniano esta clase de herederos, este
emperador mantuvo la sucesión por estirpes a favor de los descendientes de­
hijos y de los hijos de hermanos, dándole como fundamento que el lugar
que dejaban vacío los hijos y hermanos lo ocupaban en el afecto del de
cujus los descendientes de aquellos.
El Derecho Germánico primitivo no admitía la representación, si bien
en las leyes posteriores, algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La
historia recoge la forma curiosa como Otón I, hizo resolver la cuestión, sometiéndola al juicio de Dios. En la batalla reñida al efecto triunfó el defensor
del Derecho de los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces
fue admitido en Alemania el Derecho de representación de los sobrinos.
En Francia, las primeras costumbres no admitían la sucesión por repre­
sentación, pero después del referido juicio de Dios o quizás por la influencia­
del Derecho Romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de la Revolu­
ción la admitieron ampliamente permitiéndola en todos los grados de la
línea colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea des­
cendiente y en la colateral hasta los descendientes de hermanos.
Es interesante el ver cómo han ido aumentando los supuestos en que se
admite el derecho de representación: en un principio era sólo la pre-muerte;
el Código italiano agregó la indignidad o sea la incapacidad; finalmente,
otros códigos, como los de Argentina, Chile, Uruguay e Italia­añadieron la
repudiación o renuncia de la herencia tal y como lo hace nuestro Código Civil.
El derecho de representación
de la sucesión intestada en los ascendientes
En nuestro Código Civil dicha representación no se da en los ascendientes.
El Derecho Romano no admite la representación en los ascendientes. En el
56
Temas de
derecho notarial
Derecho francés las costumbres se dividieron, aunque la gran mayoría de
ellas siguió al Derecho Romano y este criterio fue el aceptado por el Código­
de Napoleón. En su defensa se dijo que la sucesión de los descendientes
es tan natural como legítima; pero que la de los ascendientes es contraria
al curso ordinario de las cosas; porque es como si un río remontara su curso­
hacia­su nacimiento; se perturbaría el orden de la naturaleza; no puede, por
consiguiente, admitirse el derecho de representación en este caso extraor­­
dinario. Esta argumentación no resulta muy convincente, superior a ella
lo es de aquellos que afirman que no debe admitirse la representación en
el orden de los ascendientes: Porque la afección del hombre se extiende
a todos sus descendientes, el paso que en la línea ascendiente tiene el
hijo más cariño a sus padres que a sus abuelos, pudiéndose añadir que
en el orden de la naturaleza habiendo debido encontrar el hijo los bienes del
descendiente en la sucesión de su padre, si éste no hubiere premuerto, es
muy conforme que lo represente, mientras que siendo de presumir que
el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes que su hijo o su
nieto, no existe ya el motivo de representación.
Abuelos
Madre pre-muerta
De cujus
No se da en los colaterales ordinarios. Muy diverso alcance tiene el de­
recho de representación en el orden colateral en las distintas legislaciones
positivas. Algunas, como los códigos civiles de Suiza y Alemania e Italia
la admiten en todos los descendientes de los hermanos; y finalmente;
hay los que, como nuestro Código lo reconocen exclusivamente a favor
de los descendientes del primer grado, del hermano pre fallecido, o sea, de
los sobrinos carnales, sólo cuando concurren en unión de sus tíos, o sea,
solamente en los colaterales privilegiados.
Algunos Aspectos
de la sucesión
57
En la familia del difunto
Se le admiten en los descendientes. La pre-muerte del descendiente, llama­do
a heredar por derecho propio al ascendiente, hace surgir la sucesión por­representación a favor de los descendientes de éste (nieto, biznieto, etcétera.)
bien­estén todos ellos en el mismo grado de parentesco con él, bien sean de­
grados más próximos y otros de grados más remotos.
Consideramos oportuno ejemplificar diferentes hipótesis de sucesión:
1.Concurrencia de hijos con descendientes de otro premuerto, incapaz o
que hubiere renunciado a la herencia.
B y C, son hijos de A (que es el autor de la herencia), habiendo fallecido antes­
C que A y teniendo C dos hijos.
La herencia de A, se distribuirá así: una mitad para el hijo B y la otra mitad­
para los nietos hijos del hijo C, premuerto, incapaz o sea, D y E. Aquí
concurren parientes de grado distinto y número desigual.
A+
B
D pre-muerto
incapaz o repudio
D
E
2.Concurrencia de dos o más nietos de grado igual, pero en número desigual.
A, al morir deja tres estirpes de nietos, la primera constituida por un solo
nieto, la segunda por dos y la tercera por tres. Su herencia se dividirá, por
consiguiente, en tres partes, una para cada estirpe. En la que podríamos
decir que A, tenía tres hijos B, C, y D; B era incapaz de heredar; C repudió­
y D premurió a su padre A.
58
Temas de
derecho notarial
A
C
repudio
B
Incapaz
1/3
1/6
D
pre-muerte
1/9
1/6
1/9
1/9
3.Concurrencia de dos o más estirpes en grado y número iguales.
Hemos visto que la porción que corresponde a los herederos es distinta
según heredan por derecho de representación o por derecho propio, por
lo que, cuando en una herencia son llamados varios descendientes de segun­
do o ulterior grado pero en número igual en cada estirpe, han soste­nido
algunos que es indigente que sean llamados a heredar por derecho propio
de representación pues en uno u otro caso adquirirán las mismas porciones­
hereditarias.
A
de cujus
C
pre-muerto
B
pre-muerto
1
2
1
2
En el cuadro anterior suponemos que A, causante, ha fallecido después de sus dos hijos B y C, de los que le quedaron cuatro nietos, éstos,
sea cual fuere la forma en que sean llamados a heredar, adquirirán siempre
la cuarta parte de la herencia de cada uno.
Algunos Aspectos
de la sucesión
59
Sin embargo, debemos afirmar que estos nietos heredan por derecho
de representación, en virtud de lo dispuesto en el artículos 1604 y 1609 del­
Código Civil y que si bien es exacto que sus porciones hereditarias no
serían distintas a las que resultarían de ser llamados por derecho propio,
al hacerlo en aquella forma, se derivan ciertas consecuencias que no se
producirán de hacerlo en esta última forma. En efecto si cualquiera de los
nietos, E por ejemplo, renuncia a su participación, la porción vacante del
que renunció acrece al otro de la misma estirpe: D. En cambio si lo hacen
por derecho propio, la porción vacante se repartirá por partes iguales
entre todos los nietos de A, o sea D, F y G.
A+
C+
pre-muerto
B
pre-muerto
D
E
repudio
F
G
Se le admite: en los colaterales privilegiados. Regulan en nuestro Dere­
cho la representación en los colaterales privilegiados los artículos 1631
al 1633:
•Artículo 1631. Si concurren hermanos con medios hermanos, aquellos heredarán doble porción que éstos.
•Artículo 1632. Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de herma­
nos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de here­
dar o que hayan renunciado a la herencia, los primeros heredarán
por cabeza y los segundos por estirpes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo anterior.
60
Temas de
derecho notarial
•Artículo 1633. A falta de hermanos sucederán sus hijos, dividiéndose la herencia por estirpes, y la porción de cada estirpe por cabezas.
Si por la muerte de C. A al fallecer deja como parientes más próximos
a su hermano B y a sus sobrinos D y E, la herencia de A se repartirá entre
todos ellos, concurriendo los sobrinos por derechos de representación.
Si por la muerte de C. A al fallecer deja como parientes más próximos
a su hermano B y a sus sobrinos D y E, la herencia de A se repartirá entre
todos ellos, concurriendo los sobrinos por derechos de representación.
En la hipótesis de que el sobrino E haya también premuerto, incapaz
o renunciante a la herencia le corresponderá al hermano B y al sobrino D,
pues F, hijo de E, no tiene derecho a representar a éste en la herencia de A,
ya que, como he indicado, la representación se agota en la línea colateral en
los sobrinos.
De cujus
A
B
50%
C
D
50%
E
repudia
F
no hereda
Si los sobrinos que concurren con los hermanos del causante son hijos de
otros hermanos de éste de distinta calidad que aquellos en cuanto al vínculo,
los sobrinos tomarán la porción que le correspondería a su padre si viviera,
la que será doble, si éste fuera hermano de doble vínculo del causante, y
sencilla si fuere de un solo vínculo.
Algunos Aspectos
de la sucesión
61
Padres
A-B-C
A
2/3
E
De cujus
F
pre-muerto
G
1/6
H
1/8
En el cuadro que antecede, suponemos que del matrimonio de A con
B han nacido dos hijos D y E; A, después del fallecimiento de su esposa B,
contrae nuevas nupcias con C, matrimonio del que nace el hijo F, que a
su vez se casa y tiene dos hijos G y H; F medio hermano de E, falleciere
primero que éste último. Al morir E, solicitan su herencia como parientes
más próximos, su hermano de doble vínculo D y sus sobrinos carnales G,
y H hijos del medio hermano del causante F. Al hermano de doble vínculo
D le corresponde doble porción que al de un sólo vínculo F, por tanto, el
primero heredará $6,000 y el segundo $3,000 y por el fallecimiento de
éste, los recibirán sus hijos G y H que heredan por partes iguales, o sean
$1,500 cada uno de ellos.
Para lo anterior hay que tener en cuenta las reglas generales que rigen­
este tipo de sucesión siendo la primera de ellas la contemplada en el artículo
1604 y nos indica que los parientes más próximos excluyen a los más le­
janos, como lo hemos visto en los ejemplos anteriores, ahora bien, dicho
artículo señala también las excepciones mencionadas que son los artícu­
los 1609 y 1632, en los cuales se hace salvedad a la regla anterior en los casos­
de que quedaren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, o
hermanos con sobrinos, caso en el que los primeros heredaran por cabeza
y los segundos por estirpe, situación conocida como sustitución legal, en
este caso hay que recalcar que los herederos por cabeza o in capita heredan
por partes iguales, no así los herederos por estirpe a quienes les corresponde
dividida en partes iguales la porción que le hubiere correspondido per
capita heredero al que sustituyen. También tenemos la excepción cuando
concurran hijos con ascendientes ya que en este supuesto los ascendientes
62
Temas de
derecho notarial
tendrán derecho a alimentos y nunca en una porción mayor a la de uno
de los hijos.
Otra regla es la referente a que sólo el parentesco por consanguinidad­
y el civil permite el ser sujeto de la herencia ya que el parentesco por afini­
dad no da derecho a heredar, lo cual se encuentra plasmado en el artículo
1603 del Código Civil.
Por último podemos denotar otra regla concerniente al parentesco
de los herederos la cual establece que la línea recta excluye a la colateral,
es decir­si concurren a la herencia los abuelos del de cujus con los hermanos
del­mismo, los primeros excluyen a los hermanos aún cuando en grados de
pa­rentesco ambas partes se encuentren en el segundo grado.
De lo anterior concluimos que existen tres modos de heredar en la
sucesión intestada, por cabeza que es cuando el heredero es llamado directamente a suceder, por estirpe, cuando se lleva a cabo la sustitución legal
y el heredero por cabeza ha premuerto, no quiere o no puede heredar y la
cual únicamente se encuentra regulada en los artículos 1609 y 1632 del
Código Civil, y por líneas caso en el que los ascendientes tienen derecho a
heredar pero con la salvedad de que la porción de la herencia se divide en
dos líneas, una paterna y otra materna, repartiéndose entonces la herencia
entre los integrantes de cada una de dichas líneas.
Dentro de la sucesión legítima los primeros que tienen derecho a
heredar son los hijos quienes por ende excluyen a los demás herederos
con excepción del cónyuge, de la concubina o del concubino quienes
tendrán derecho a tener la parte de un hijo si no tiene bienes o los que
tiene no son suficientes para igualar la porción de un hijo. Aclararemos
dos reglas que se dan en este tipo de sucesión la primera es relativa a cuando
concurren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, en este
caso y como se analizó con anterioridad, los primeros heredan por cabeza
y los segundos por estirpe, aún cuando haya una descendencia ulterior
esta tendrá derecho a heredar por estirpe sustituyendo al heredero que
origi­nalmente le haya correspondido la parte proporcional de la herencia.
La segunda regla prescribe el caso en que los adoptados, descendientes
del autor de la sucesión, concurran a la herencia en cuyo supuesto serán
considerados como hijos del de cujus, situación concretada en el artículo 1612
del Código Civil.
Algunos Aspectos
de la sucesión
63
En cuanto a los derechos que tienen el cónyuge o en su caso concubina o concubinario sobre la masa hereditaria, ya analizamos el caso en
que concurra con algún descendiente del "de cujus", para el supuesto en el que­
confluya con ascendientes la masa hereditaria deberá dividirse en dos mitades para ser repartido entre cada parte, concurriendo con hermanos del
de cujus le corresponderán dos terceras partes del cónyuge y una tercera
parte a los hermanos.
A falta de descendientes y de cónyuge heredarán los ascendientes
por partes iguales, si concurren ascendientes de ulterior grado (abuelos)
la herencia se divide en dos para ser repartida a cada parte, sin embargo,
cabe aclarar que en el caso de que hubiere sólo un abuelo por la línea pater­
na y dos abuelos por la materna, al dividir por línea materna la que se
divide a su vez en dos para ser repartida entre los dos abuelos maternos.
Los hermanos del autor de la herencia heredarán sólo a falta de des­cen­
dientes y ascendientes y como ya se indicó en el caso de concurrir con
cónyuge a los hermanos les corresponde un tercio de la herencia y los
tercios al cónyuge, si concurren sólo hermanos la herencia se divide por
partes iguales, si existen hermanos y medios hermanos los primeros tendrán­
doble porción hereditaria que los segundos, cabe señalar que en el caso de
que falte algún hermano y éste tuviere descendencia, su parte pasará por
estirpe a los hijos de éste conforme a lo enunciado por el artícu­lo 1632
del Código Civil.
A falta de todos los anteriores, serán los parientes consanguíneos hasta­el
cuarto grado quienes tendrán derecho a heredar, aplicándose nuevamente
la regla de que los parientes más próximos excluyen a los más lejanos y
desde luego y como se mencionó anteriormente en última instancia será
el dif, quien tendrá derecho al caudal hereditario.
Momento en que se
produce la sucesión
¿Cuándo se transmiten los derechos, bienes y obligaciones del de cujus a
sus sucesores? Para contestar esta pregunta debemos precisar que existen
tres momentos fundamentales para que ocurra lo que en doctrina se consi64
Temas de
derecho notarial
dera como la perfección de la sucesión que se puede conceptuar como el
momento en que se transmiten los derechos y obligaciones del causante
a sus sucesores.
El artículo 1649 del Código Civil establece que "La sucesión se abre
en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la
presunción de muerte de un ausente" y, el artículo 1288 del mismo orde­
namiento establece: "a la muerte del autor de la sucesión los herederos
adquieren derechos a la masa hereditaria como a un patrimonio común,
mientras que no se hace la división". Interpretando los preceptos citados
se entenderá que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten
desde el momento de su muerte; una interpretación de los artículos que
regulan las sucesiones resultará que la afirmación anterior no es exacta,
porque para perfeccionar la sucesión no es suficiente cambiar el hecho
aislado­de la muerte de una persona para que su sucesor adquiera derechos a la masa hereditaria, sino que también en necesario el llamamiento
que se le haga a la herencia y su aceptación, sin embargo desde el momento de la muerte del de cujus nace para los sucesores cualquiera que estos
sean (inmediatos o sustitutos) el derecho de aceptar o repudiar la herencia, siendo la primera tácita o expresa y repudio necesariamente expreso.
Existen tres épocas fundamentales de la sucesión y son: la declaración
de la herencia, la apertura de la sucesión y su aceptación.
La delación es el llamamiento a la herencia que se le hace a los suceso­
res para acceder a la masa hereditaria y puede ser por tres formas: el testa­
mento, la ley y la mixta. La delación de la herencia, es un llamamiento
condicional puesto que depende de que muera el "de cujus" sin haberla modificado y no es definitiva hasta que el hecho jurídico de la muerte se actualiza.
La muerte del causante es el momento de la apertura de la sucesión,
al abrirse la herencia se llama a los herederos que pueden ser designados
en el testamento o determinados por la ley.
La ley establece: "Los efectos de la aceptación o repudiación de la heren­
cia se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona a quien se
hereda" (1160 cc). Es importante considerar la trascendencia jurídica que
representa este efecto al tratarse temas como responsabilidad civil, posesión,
teoría de los riesgos, y las consecuencias obligacionales inherentes a los
bienes que integran a la masa hereditaria.
Algunos Aspectos
de la sucesión
65
En conclusión, se debe precisar que la muerte del "de cujus" no produce­
"per se­" la transmisión de los bienes o caudal hereditario, pero sí crea el de­
recho a favor de los herederos de aceptar o repudiar libremente la herencia.
Este derecho es de tanta importancia que si el sucesor muere sin aceptar­
ni repudiar la herencia, este derecho se transmite a sus propios herederos
de conformidad con lo que se establece en el artículo 1659 del Código Civil.
Naturaleza jurídica del heredero
Del latín hereditas y herus que significa dueño, la expresión herencia tiene
dos acepciones o sentidos, uno objetivo y otro subjetivo.
"Herencia" en sentido subjetivo se entiende como la sucesión por causa­
de muerte a título universal, evoca el fenómeno de subrrogación de los
herederos en la universalidad de los derechos y obligaciones del de cujus y por
tanto la situación jurídica que el heredero asume por virtud de ese hecho.
En sentido objetivo herencia se refiera a la masa, conjunto de bienes o
su parte alícuota y a las relaciones patrimoniales que son objeto de la sucesión.
Es frecuente que en su sentido objetivo el término herencia se utilice
para expresar el remanente de los bienes y derechos del de cujus una vez
que se han pagado las deudas y obligaciones del de cujus, esto es porque
la misma siempre se entiende aceptada a beneficio de inventario.
Castán Tobeñas12 dice que:
La sucesión hereditaria supone dos personas: el difunto, de quien dimana la­
sucesión, y el sucesor, que se subroga en la universalidad de las relaciones patri­
moniales de aquél. El primero, es designado con las denominaciones de cau­
sante, auctor o de cujus (por contracción de la frase is de cujus hereditate agitur).
El segundo, con las de sucesor universal o heredero.
Clemente de Diego,13 identifica la herencia con el patrimonio del fina­
do diciendo que lo que en vida del titular se llama patrimonio, a su muerte
se llama herencia y consideramos que tiene razón ya que el here­dero no
Castán Tobeñas, José, op. cit., página 82.
Citado por Mello González Lucía, Naturaleza Jurídica en el Derecho Civil Mexicano, Tesis Escuela Libre de
Derecho, México, 1996, página 13
12
13
66
Temas de
derecho notarial
puede adquirir bienes y derechos, ni tampoco asumir deudas, dis­tintos a
aquello que constituyó el patrimonio del de cujus porque salvo las deudas
mortuorias que establece la ley, al fallecer una persona deja de ser sujeto
de derechos y obligaciones al extinguirse su personalidad por lo que uno de­
sus atributos que es el patrimonio deja de existir en tanto tal, por esta
razón es que todo el patrimonio, a la muerte de su titular se convierte en
herencia en su sentido subjetivo, y es susceptible de transmitirse en su
sentido objetivo, como una unidad o universalidad porque toda persona
sólo puede tener un patrimonio, el cual a su muerte da origen a una heren­
cia la cual está integrada por los mismos bienes, derechos y obligaciones
integrados en una universalidad.
En el derecho mexicano el heredero no tiene la obligación de responder
personalmente a las cargas de la herencia sino que éstas serán con cargo a la
misma herencia hasta el monto total de los activos que esta incluye, lo que
se conoce como aceptación de herencia a beneficio de inventario.
No existe confusión entre el patrimonio del heredero con el de la herencia y los bienes propios del heredero no responden del pago de las obli­
gaciones del de cujus.
"El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de la
herencia hasta donde alcance la cuantía de los bienes que hereda" estable­
ce el artículo 1284 del Código Civil.
Como hemos comentado la sucesión universal es una adquisición en
bloque de todos los derechos, bienes y obligaciones comprendidos en el patrimonio del de cujus el que a la muerte del mismo se denomina herencia.
El repudio de la herencia
La figura del repudio está regulada en el Código Civil para el Distrito Federal, en el Capítulo III, Título Quinto del Libro Tercero, de los artículos
1653 al 1678 que se refieren a la aceptación y repudiación de la herencia.
El repudio puede definirse como la manifestación expresa de la voluntad­
que realiza el heredero en el momento de la declaración de la herencia en
el sentido de que no acepta la misma. Juan Manuel Asprón,14 atendiendo a las características del repudio, lo define de la siguiente manera: "La
14
Asprón Pelayo Juan Manuel, Sucesiones, Mc Graw Interamericana Editores, s.a. de c.v., México, 1996.
Algunos Aspectos
de la sucesión
67
repu­­diación de la herencia es el acto jurídico unilateral, libre, indivisible,
puro y simple, irrevocable, con efectos retroactivos, por el cual el heredero
o legatario, voluntaria y expresamente impide la transmisión de bienes
por causa de muerte". Aunque muy completa la definición de Asprón,
resulta que orilla a confusión ya que en su parte final dice "… impide la
transmisión de bienes por causa de muerte".
En realidad dicha afirmación es inexacta ya que como ha quedado establecido, la herencia en sentido objetivo es el patrimonio del de cujus cuyo
destino y fin último es incorporarse al patrimonio del sucesor y no puede
(desde el punto de vista jurídico) quedar sin titular, por lo que alguien,­
conforme a las reglas establecidas ya por el autor de la herencia en su
testamento, ya por las que establece la ley deberá suceder al de cujus.
Si el heredero o legatario repudian la herencia realmente impide la
transmisión de bienes, derechos y obligaciones a su favor por causa de muerte,­
por lo que se deberán aplicar las reglas testamentarias o legales de sustitu­
ción, a efecto de completar y perfeccionar la Sucesión que en ningún caso
y bajo ninguna circunstancia puede quedar inconclusa o desierta.
Personas que pueden repudiar
la herencia
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil para el Dis­
trito Federal, pueden aceptar o repudiar la herencia aquellos que tienen
libre disposición de sus bienes, esto es, las personas capaces mayores de
edad. En este orden de ideas, la herencia deferida a los menores y demás
incapaces podrá ser repudiada por sus representantes legales, previa auto­
rización judicial, con audiencia del Ministerio Público, en términos de
lo dispuesto por el artículo 1654 del mismo código requisitos comprensibles en relación con los incapaces, ya que sus representantes legales
tienen­la obligación de proteger e incrementar su patrimonio de donde en
principio deberían aceptar la herencia y, solamente en casos excepciones,
podrán repudiarla con la autorización judicial correspondiente, seguramente cuando su aceptación conlleve consecuencias indeseables o innecesarias al pupilo por las eventuales condiciones que imponga el testa­dor,
las cuales suponemos son casos de excepción ya que la herencia se recibe
68
Temas de
derecho notarial
a beneficio de inventario y por supuesto se entenderá que siempre hay un
beneficio. De acuerdo con la Ley del Notariado los emancipados podrán
aceptar o repudiar sus derechos hereditarios.
Por su parte, las personas morales pueden repudiar por medio de sus
representantes legales, pero tratándose de corporaciones oficiales, necesi­
tan autorización judicial para proceder al repudio. Asimismo, las institu­
ciones de beneficencia privada para repudiar una herencia deben sujetar­
se a los requisitos que establece la Ley de Instituciones de Asistencia
Privada. Tratándose de establecimientos públicos sujetos a una jerarquía
de carácter administrativo, deben recabar la autorización de la autoridad
administrativa de quien dependan, en términos de lo dispuesto por el
artículo 1668 el Código Civil para el Distrito Federal.
El artículo 1673 previene en caso especialmente interesante ya que se
refiere a las consecuencias que afectan a terceros: "Si el heredero repudia
la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos pedir al juez que los­
autorice para aceptar en nombre de aquél".
En el caso de que dos personas casadas bajo el Régimen de Sociedad
Conyugal, que establecieron en sus Capitulaciones Matrimoniales (de ma­
cho­te como siempre) que todos los bienes que se adquieran durante el
matrimonio, ingresan a la Sociedad Conyugal. ¿Qué pasa con el cónyuge
que para afectar al otro, repudia la herencia para que ésta no ingrese a la
Sociedad Conyugal? ¿Qué acción tendría el cónyuge afectado, sería o no
un acreedor de la herencia? y conforme a este artículo podría el cónyuge
afectado solicitar la aceptación de la herencia en lo que corresponde a su
cincuenta por ciento de gananciales?
Forma que debe revestir
el repudio
A diferencia de la aceptación de herencia, la cual puede ser expresa o
tácita, el acto de repudio debe ser expreso y en ningún caso el silencio
del heredero se debe interpretar como repudio, tal y como lo dispone el
artículo 1669: "Cuando alguno tuviere interés en que el heredero declare
si acepta o repudia la herencia, podrá pedir, pasados nueve días de la
apertura de ésta, que el juez fije el heredero un plazo, que no excederá de
Algunos Aspectos
de la sucesión
69
un mes, para que dentro de él haga su declaración, apercibido de que, si
no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada". Por lo que esto significa
que pasado el plazo que se le debe dar al presunto heredero, a este debe
declararse como tal y no dejar a salvo sus derechos ya que tácitamente se
entiende que el no repudiar éste, aceptó la herencia en concordancia con
lo que dispone el artículo 1661 del Código Civil para el Distrito Federal:
"La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el Juez, o por
medio de instrumento público otorgado ante Notario, cuando el heredero­
no se encuentre en el lugar del juicio". Por su parte, la nueva Ley del
notariado para el Distrito Federal (mayo 2000), en vigor, complementa
la disposición legal antes citada, al ampliar la intervención del notario
en la tramitación sucesoria y establece "También podrá hacer constar el
notario, en su caso, la renuncia o repudio de sus derechos que formule
alguno de los herederos o legatarios", con lo cual que hace posible que el
repudio de la herencia se haga constar ante notario aún cuando el herede­
ro se encuentre en el lugar del juicio, o la sucesión se este tramitando
ante notario.
La razón de los requisitos que la Ley exige para perfeccionar el repudio­
deriva de que este conste en documento auténtico, ya que posibilita la de­
la­ción de la herencia para quienes le siguen en el orden de llamamiento;
asimismo, interesa a los acreedores del de cujus y del heredero, y los posibles derechos de los diferentes interesados no deben quedar o permanecer
en estado de duda.
Efectos del repudio
De acuerdo con el artículo 1600 del Código Civil, los efectos de la repudia­
ción, así como los de la aceptación, se retrotraen a la fecha de muerte del
autor de la sucesión; es así que el que repudia nunca ha entrado en la
sucesión con intervención o derecho alguno sobre el haber hereditario. Si
la sucesión es testamentaria, el repudio no transmite derechos a los herede­
ros salvo el caso de existir heredero sustituto, en el testamento; en este
caso, éste será llamado a la sucesión; de lo contrario, por el repudio del
heredero se abre el derecho de representación o estirpe a que se refieren
los artículos 1609 y 1632 del ordenamiento legal invocado, o sea se tendrá­
70
Temas de
derecho notarial
que llamar necesariamente a la estirpe del que repudia y a falta de esta, se
seguirán las reglas de la sucesión legítima en su caso, acrecerá la porción
de los demás herederos o se sustituye por el siguiente heredero en el orden
establecido por la ley, hasta el cuarto grado y después al dif.
Por otra parte, el repudio de la herencia es irrevocable en términos del­
artículo 1670 del Código Civil, de manera que quien ha repudiado obser­
vando todas las formalidades que exige la ley, no puede modificar posteriormente su decisión, aunque esta regla admite excepción, la que se
contiene en el artículo 1664 del mismo ordenamiento que establece que
el que repudia el derecho de suceder por intestado sin saber que existe un tes­
tamento a su favor, puede aceptar la herencia que se difiere por la sucesión
testamentaria. Puede decirse que esta disposición se funda en el principio
de que nadie puede rechazar lo que se desconoce y la existencia de testa­
mento podría aumentar el caudal hereditario del causahabiente o bien
por razones personales no aceptar lo que la ley otorga de una herencia y
aceptar complacido lo que la voluntad del testador otorga expresamente
al heredero.
Por el contrario, el artículo 1663 del Código Civil establece que "El que­
es llamado a la misma herencia por testamento y ab intestado y la repudia
por el primer título, se entiende haberla repudiado por las dos".
El repudio, al igual que la aceptación, es indivisible e instantáneo;
nadie puede repudiar en parte o con plazo o condición, de manera que
la aceptación del heredero o legatario no puede ser parcial, por lo que la
repudiación debe ser absoluta o no ser. Asimismo, es oportuno comentar que el repudio debe hacerse respecto de la herencia por lo que, nadie
pued­e­renunciar a la herencia de una persona viva, ni enajenar derechos
que eventualmente pudiera adquirir de la herencia de una persona viva
(aa.1657, 1665 y 1826 del cc).
Es importante mencionar que en el mismo sentido en que el repudio a
la legítima no afecta el derecho a aceptar la herencia testamentaria, el repu­dio
de la herencia no implica el de los legados, de manera que el que repudia
mantiene el derecho de reclamarlos, salvo que fuese heredero ejecutor en
términos del artículo 1662 del Código Civil para el Distrito Federal. En
Algunos Aspectos
de la sucesión
71
relación con este último punto, es importante citar a Asprón15 que opina
que:
... el Código, por error, decreta que quien repudie una herencia, si se trata del­
heredero ejecutor, pierde el derecho de aceptar los legados. Considero que
es un error del legislador, pues sanciona al heredero-albacea que repudia la
herencia, confundiéndolo con el supuesto de que renuncia al cargo de albacea (incapacidad sobrevenida), no a la herencia en sí, ya que puede renunciar
a lo heredado, y aceptar los legados y el cargo de albacea…
Finalmente, la herencia dejada bajo condición puede repudiarse, aún
y cuando la condición no se haya cumplido (a. 1667 cc).
Tramitación de la sucesión
legítima ante notario
Conforme a la Ley del Notariado para el Distrito Federal publicada en
la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día 28 de marzo del año 2000 se
le­otorgó al Notario la competencia para realizar funciones notariales en
asuntos extrajudiciales así como la posibilidad de llevar a cabo la tramitación
sucesoria de intestados ante él mismo.
De acuerdo con lo anterior, el Notario se encuentra facultado para
dar tramite a sucesiones legítimas, que el legislador intenta aligerar la
carga que experimentan los Juzgados de lo Familiar del Distrito Federal,
sin embargo, existen ciertas condiciones que el Notario debe de tener en
cuenta para poder intervenir en dichos actos, primeramente y de conformidad con el artículo 167 de la citada Ley del Notariado en las sucesiones
que se tramiten ante su fe no debe existir controversia alguna entre los
herederos, los mismos deben ser mayores de edad, menores emancipados
o personas jurídicas, se establece igualmente la obligación de gestionar la
apertura del testamento público cerrado y ológrafo y la declaración de ser
formal un testamento especial en forma judicial, además­se condiciona el
15
Asprón Pelayo Juan Manuel, op. cit.
72
Temas de
derecho notarial
procedimiento a que el autor de la sucesión haya tenido­su­último domicilio
en el Distrito Federal o la mayor parte o la totalidad de los bienes objeto de
la sucesión y de acuerdo con la Ley del Notariado, según declaración de los
interesados bajo su responsabilidad.
Una vez cubiertos los requisitos anteriores, el notario deberá solicitar
del Archivo General de Notarías y del Archivo Judicial las constancias de
existencia o inexistencia de algún testamento, cumplido esto y habiendo
acreditado el entroncamiento de los herederos con el de cujus, tal como se­
dispone en el capítulo relativo a la sucesión legítima del Código Civil
el cual fue analizado con anterioridad, y con la presentación del acta de
defunción se procede a realizar la aceptación de herencia y la aceptación
o renuncia del cargo de albacea, tal como lo determinan los artículos 170,
171 y 174 de la citada Ley el que solicitará, a su vez, la información del
Registro Nacional de Avisos de Testamento, dependiente de la Secretaria
de Gobernación.
Actualmente y de acuerdo al artículo 172 de la Ley del Notariado
se autoriza al notario que ante su fe se haga constar la renuncia o repudio de­
derechos que formulen los herederos o incluso o legatarios en el caso de la
sucesión testamentaria.
El artículo 174 determina además de lo indicado con anterioridad res­
pecto al desarrollo a seguir para iniciar el trámite sucesorio ante notario, el
procedimiento para tomar la declaración de los testigos presentados por
los herederos. Una vez tramitado lo anterior, el artículo 175 establece la
obligación de dar a conocer las declaraciones de los herederos mediante
dos publicaciones de diez en diez días que se realizan en un diario­de circulación nacional, para que posteriormente los albaceas procedan a presentar
el inventario y los avalúos de los bienes ante el notario para proceder a su
protocolización, lo anterior de conformidad con el artículo 176.
Por último se procede a otorgar la escritura de partición y adjudicación por parte de los herederos y albaceas tal como lo establece el artículo
177 de la multicitada Ley del Notariado.
Algunos Aspectos
de la sucesión
73
El Código Civil Federal.
(Origen, fundamento y
constitucionalidad)
Lic. Héctor Manuel Cárdenas Villarreal
Notario Público Número 201 del
Distrito Federal
Sumario: I. Antecedentes históricos: a) Constitución de 1824. b) Bases y
leyes constitucionales de 1836. c) Sistema federal adoptado en 1846. d)
Constitución Federal de 1857. e) Constitución de 1917; II. Antecedentes
y expedición del Código Civil de 1928: a) Análisis de los decretos que
expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo:
Decreto del 7 de enero de 1926, Decreto del 6 de diciembre de 1926, De­
creto del 3 de enero de 1928. b) Exposición de Motivos del Código Civil
de 1928; III. Validez constitucional del ámbito federal del Código Civil de
1928; IV. Consideraciones sobre la constitucionalidad del Código Civil
Federal. a) Análisis de las facultades expresas e implícitas del Congreso
de la Unión. b) Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a
propósito de la constitucionalidad del Código Civil de 1928. V. Ámbito
material de aplicación del derecho civil: a) Diversos supuestos de aplica­
ción federal en el Código Civil.
El 25 de mayo del 2000 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito­
Federal diversas reformas al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, aprobadas por
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, destacando, entre ellas, la
realizada al artículo 1o del mencionado Código, conforme al cual comen­
zó a aplicarse de forma exclusiva en el Distrito Federal, acorde con el artículo
primero transitorio del decreto que las contiene. Las reformas entraron en
vigor el día 1o. de junio siguiente, quedando modificada de esta forma,
además de la denominación del Código, su ámbito espacial de validez.
75
Como consecuencia de la reforma reseñada, la nueva denominación del Có­
digo quedó como: "Código Civil para el Distrito Federal", abandonando
con ello toda pretensión de aplicación federal.
Cuatro días después de la publicación, y como se aprecia antes de que
entraran en vigor las reformas arriba aludidas, el 29 de mayo del 2000
fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación reformas al Código
Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República
en Materia Federal. En esta ocasión las reformas fueron realizadas por el
Congreso de la Unión. Conforme a las mismas se modificó nuevamente
la denominación del Código para quedar como "Código Civil Federal", reformando además los artículos 1803, 1805 y 1811 y adicionando el artículo
1834 bis, el día 7 de junio entraron en vigor las reformas aquí comentadas
de esta forma podríamos decir que del día primero al día 7 de junio no estu­
vieron vigentes las disposiciones federales de las reguladas en el Código
Civil que resultaren aplicables a los casos correspondientes.
Al hacer un análisis de los actos legislativos enunciados en los dos pá­
rrafos anteriores, surgen diversas dudas en cuanto a las facultades del Congreso de la Unión para legislar en materia civil; a la existencia de la materia
civil federal y, en su caso, a su contenido; así como a la aplicación del Códi­
go Civil de 1928 en toda la República en materia federal, y las facultades
de quién promulgó dicho código, entre otras, que trataremos de exponer
y resolver a lo largo de las siguientes consideraciones.
El planeamiento principal de este estudio se centra en determinar si la
materia civil al no estar contemplada en ninguna de las fracciones del artícu­­
lo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por ende
y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 124 del mismo ordena­
miento, ser de exclusiva competencia local, se pretende la existencia de
normas civiles federales. Si después de realizar los análisis y consideracio­
nes, no encontramos un fundamento jurídico válido para sostener la compe­
tencia del Congreso de la Unión para haber legislado en materia civil aún
siendo sólo para efectos académicos en tanto nuestro Máximo Tribunal
no se pronuncie al respecto, podremos sostener la inconstitucionalidad del
Código Civil Federal y por ende de todas sus disposiciones.
No necesariamente llegaremos a las mismas conclusiones respecto de
las disposiciones federales reguladas en el Código Civil para el Distrito
76
Temas de
derecho notarial
Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal de
1928, ya que como veremos, dicho Código fue expedido por el Presiden­
te de la República en uso de facultades extraordinarias que le delegó el
Congreso de la Unión, mismo que, además, se encontraba facultado para
legislar en todo lo concerniente al Distrito Federal.
Para gozar de un panorama más amplio respecto de los temas a considerarse en estas líneas, a continuación haremos un breve análisis de los
antecedentes históricos de nuestra legislación civil, siguiendo las ideas de
Domínguez Martínez.1
Antecedentes Históricos
Constitución de 1824
A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1824, y hasta 1835,
prevaleció en nuestro país un régimen federal. Los artículos 4o. y 5o.
de dicho ordenamiento así se pronunciaban expresamente, reconociendo
como corresponde a todo régimen federal, la existencia de estados libres
y soberanos, y conservando la Federación facultades para legislar en las
materias expresamente así señaladas, dentro de las cuales no se encontra­
ba como tal la Civil, siendo que tampoco se reconocía expresamente como
una facultad de los estados.
Así, bajo la vigencia de la Constitución Federal de 1824, algunos esta­
dos comenzaron a hacer uso de las facultades legislativas que en materia civil les correspondían. En ese período se promulgó el primer Código
Civil­que existió en el México Independiente: el Código Civil de Oaxaca,­
oficialmen­te denominado "Código Civil para Gobierno del Estado Libre de Oaxaca", cuya vigencia inició en 1827. Posteriormente Zacatecas publicó para su discusión en 1829 un proyecto de Código Civil. En
1833 Jalisco publicó el proyecto de la primera parte del Código Civil y
Guanajuato, por su parte, convocó a un concurso para premiar al mejor
Código Civil para el Estado.
1
Derecho Civil, editorial Porrúa, México, 2000, 8va. edición, de la página 59 y siguientes.
El Código
Civil Federal
77
Bases y Leyes Constitucionales
de 1836
El Congreso General de la Nación decretó en el año de 1836 las "Bases y
Leyes Constitucionales de la República Mexicana", adoptando un sistema
centralista de gobierno y desapareciendo en consecuencia la Federación y
los estados que la formaban, para dar lugar al nacimiento de Departamentos­
de la República. Consecuentemente la facultad para legislar en ma­teria civil
fue expresamente atribuida al Congreso.
El artículo 187 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana
acordadas por los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas
por el Supremo Gobierno Provisional, estableció que los Códigos Civil, Cri­
minal y de Comercio serían uno para toda la Unión.
En tales condiciones, si en la época reseñada hubiera prosperado la elaboración de un Código Civil, éste hubiera obligado en toda la República,­
sin embargo debido a la inestabilidad política en que estuvo inmerso el
país durante los años de vigencia de las citadas Bases, es decir de 1836 a 1857,
no se produjo ordenamiento civil de carácter central o general para toda
la República.
Sistema Federal adoptado en
1846
En 1846, el Congreso Extraordinario Constituyente abolió el sistema centra­
lista con la readopción y restauración del federalismo mediante la reanudación del Acta Constitutiva de 1824. Ya con el sistema federal nuevamente
instaurado se realizaron esfuerzos por algunos estados para elaborar sus
Códigos Civiles, siendo el Estado de Oaxaca el único que vio cristalizado
su propósito, elaborando un código que entró en vigor en el año de 1853.
Constitución Federal de 1857
La Constitución Federal de 1857 no reservó en su artículo 72 facultades al
Congreso Federal para legislar en materia civil, mientras que el artículo 117
señalaba que las facultades no concedidas expresamente a la Federación
78
Temas de
Derecho Notarial
se entendían reservadas a los estados, por lo que claramente se concluye
que la materia civil fue una materia de competencia local.
Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se elaboraron algunos
códigos civiles, como es el caso del de Veracruz y para el Estado de México.
En el Distrito Federal en el año de 1870 se elaboró el primer Código
Civil correspondiente a dicho Territorio, que se denominó "Código Civil para
el Distrito Federal y Territorio de Baja California", denominación de la que
podemos desprender el inminente carácter local y la ausencia de pretensión
de una aplicación federal por parte de dicho ordenamiento.
El segundo ordenamiento civil que ha regido en el Distrito Federal fue
promulgado apenas 14 años después de su antecesor, en junio de 1884. Su
denominación "Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja
California", al igual que el Código de 1870, hacía patente la falta de intencio­
nes de que dicho ordenamiento tuviera aplicación federal.
De hecho, la única modificación substancial que podemos reseñar en
este Código respecto del anterior, es la abolición de la institución sucesoria conocida como "La Legítima", que obligaba al testador a dejar parte
de sus bienes a ciertos parientes, instituyendo desde entonces el régimen de
libre testamentificación.
Constitución de 1917
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 conser­
vó y ratificó el sistema federal. En su artículo 124 se recoge uno de los
principios básicos del federalismo, el cual consiste en que las facultades no
concedidas expresamente a los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados. Por su parte, el artículo 73 de la misma Constitución
enumera en diversas fracciones las materias en las que el Congreso de la
Unión puede legislar, sin que en ninguna de ellas encontremos mención
o alusión alguna a la materia civil.
Con base en este sistema de distribución de competencias, conocido
como "residual", en el que todas aquellas facultades que no están expresa­
mente reservadas a la federación son de competencia estatal, no cabe cues­
tionamiento alguno respecto del ámbito de competencia para legislar en
materia civil: la facultad le corresponde a las legislaturas locales.
El Código
Civil Federal
79
Bajo la vigencia de la Constitución de 1917 y de los principios de com­
petencia anteriormente citados, en 1928 se promulga el "Código Civil para el
Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la Repú­
blica en Materia Federal", denominación que fue modificada en 1974
como consecuencia de la desaparición de los últimos territorios federales
para quedar como lo conocimos hasta mayo del 2000, "Código Civil para
el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal".
Continuando con el análisis general de la evolución de la legislación
civil y como lo señalamos al inicio de éste estudio, el 25 de mayo del 2000
se publicaron en la Gaceta del Distrito Federal diversas reformas al Código
Civil hasta entonces para el Distrito Federal y para toda la República en
Materia Federal, destacando entre ellas la realizada al artículo 1o. del mismo,
para quedar redactado de la siguiente manera:
Artículo 1o. Las disposiciones de este código regirán en el Distrito Federal.
Cabe destacar que la mencionada reforma fue aprobada por la Asamblea
­Legislativa del Distrito Federal, quien gozaba ya expresamente de facultades para legislar en materia civil, de conformidad con el texto del artículo
122, apartado C, base primera, fracción II, inciso h, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante decreto del
20 de octubre de 1993. De conformidad con el artículo decimoprimero
transitorio del decreto de reformas, el Congreso de la Unión conservaría la
facultad de legislar, en el ámbito local, en las materias de orden común, civil
y penal para el Distrito Federal, en tanto se expidieran los ordenamientos de
carácter federal correspondientes, a cuya entrada en vigor, correspondería a
la entonces Asamblea de Representantes legislar sobre el particular.
Por su parte, y modificando lo preceptuado en el anterior transitorio,
el artículo decimoprimero transitorio del Decreto por el cual se declaran
reformados diversos artículos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial del 22 de agosto de 1996,
señaló que la norma que establece la facultad de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal para legislar en materia civil y penal para el Distrito
Federal entraría en vigor el 1o. de enero de 1999.
80
Temas de
derecho notarial
Resaltamos cómo en el texto del artículo decimoprimero transitorio
del decreto de 1993, el Constituyente Permanente se refirió con toda preci­
sión a la Ley Federal reguladora de la materias federales contenidas en el
Código Civil como "ordenamiento de carácter federal correspondiente",
y en ningún momento hizo mención de un Código Civil Federal, probablemente por tener conciencia de la improcedencia de emitir un ordenamiento con tal denominación, pretendiente de regular toda la materia
civil; por el contrario, tal vez pensó en la expedición de una ley federal con­
las disposiciones de esa naturaleza contenidas hasta ese entonces en el
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la
República en Materia Federal.
Sólo 5 días después de la reforma al Código Civil por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para convertirlo en Código exclusivamente
Local, es decir el 29 de mayo del 2000, fueron publicadas en el Diario
Oficial de la Federación las reformas al Código Civil para el Distrito Fede­
ral en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, pero
ahora realizadas por el Congreso de la Unión. Entre otros artículos se
reformó el primero para modificar la denominación del Código y quedar
como "Códi­go Civil Fe­deral", modificando adicionalmente los artículos
1803, 1805 y 1811, y adicionando el artículo 1834 bis, todos ellos en
materia de consentimiento en la contratación por medios electrónicos.
Antecedentes y
expedición del
Código Civil de 1928
El Código Civil de 1928 fue expedido por el Presidente de la República
en uso de facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el Congreso de la Unión.
La delegación al Presidente de la República de facultades para legislar tuvo su fundamento en el texto original del artículo 49 de la Constitución de 1917, que establecía que no se podrían reunir dos o más de los tres
poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en
El Código
Civil Federal
81
un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la
Unión conforme a la dispuesto por el artículo 29, el cual a su vez señalaba:
En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera
otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros
y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado,
las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente
a la situación, pero deberá hacerla por un tiempo limitado, por medio de
prevenciones generales, y sin que la suspensión se contraiga a determinado
individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste
concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga­
frente a la situación. Si la suspensión se verifi­case en tiempo de receso, se con­
vocará sin demora al Congreso para que las acuerde.
Cuando fueron concedidas facultades extraordinarias al Presidente de
la República para expedir reformas al Código Civil, no existió previamente un
decreto de suspensión de garantías individuales, por lo cual era totalmente
improcedente su otorgamiento acorde al texto de los artículos 29 y 49 citados, siendo además que no se expidieron reformas, con fundamento en tales
facultades, sino por el contrario, se expidió todo un Código Civil, con lo
que se generan dudas sobre la constitucionalidad del Código Civil de 1928,
sin perder de vista que es el mismo que hoy rige como Código Civil Federal,
ya que como comentamos, este último no es un nuevo cuerpo normativo
aprobado como tal por el Congreso de la Unión, sino que únicamente se
le cambió la denominación al ya existente, precisamente el de 1928, para
denominarlo "Código Civil Federal".
Al analizar los argumentos utilizados por el Congreso de la Unión
para delegar en el Ejecutivo la facultad legislativa, así como la proceden­
cia de los mismos, encontramos que el 10 de diciembre de 1925 fue
aprobado un proyecto de decreto presentado por los Diputados Neguib
Simón y Rafael Álvarez y Álvarez por el que se facultaba al "Poder Ejecutivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil ... en un plazo
82
Temas de
derecho notarial
que terminará el 30 de noviembre de 1926... " y una de las razones por
la que el Congreso de la Unión decidió otorgar al Presidente facultades
extraordinarias para legislar comprende, según la exposición que el Dipu­
tado Neguib Simón realizó ante el Senado:
El Artículo 49 de la Constitución, no consiente una prohibición absoluta
que de un poder ejerza funciones de otro poder, puesto que, como muy bien
lo hace ver Vallarta en uno de sus Votos, la Cámara, es decir, el Congreso de
la Unión ejerce funciones de Poder Judicial cuando juzga a los funcionarios
públicos y el Poder Ejecutivo ejerce facultades de Poder Legislativo cuando reglamenta algunas leyes o algunos artículos...
Es cierto que el citado artículo 49 no contenía una prohibición total,
pero igualmente lo es que este mismo precepto establecía de forma expresa el único caso en el cual, en ese entonces, se podían delegar facultades
extraordinarias al Presidente, precisamente en los supuestos de suspensión de garantías previstos en el artículo 29.
A propósito de la determinación de los casos en los cuales el Congre­so
de la Unión puede delegar facultades al titular del Ejecutivo, es funda­
mental precisar el alcance y límites de tal potestad. Como ya hemos afirmado,
el texto original del artículo 49 en la Constitución de 1917 claramente
establecía que la delegación de facultades para legislar al Presidente de la
República estaba limitada al caso de suspensión de garantías en términos
del artículo 29 de la misma Constitución. La anterior afirmación resulta
contundente del texto original del citado precepto, el cual a la letra decía:
Artículo 49. EI Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,
en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos
Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en
un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la
Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.
Ahora bien, y no obstante lo anterior, es necesario reconocer cómo en
diversas ocasiones se ha malinterpretado el referido texto. Mediante jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible
El Código
Civil Federal
83
en No. Registro: 205,502, Jurisprudencia Materia(s): Administrativa,
Octava Época, Instancia: Pleno, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, 71, noviembre de 1993, Tesis: P/J. 12/93, página: 10,
Genealogía: Apéndice 1917-1995, Tomo I, Primera Parte, Constitucional,­
tesis 89, página 101, la Corte determinó la constitucionalidad del Código
Civil de 1928 al considerar válida y fundada la delegación de facultades
realizada por el Congreso de la Unión al Presidente de la República, juris­
prudencia que en su parte conducente señala lo siguiente:
La expedición por el Presidente de la República, en uso de facultades extra­
ordinarias otorgadas por el Congreso de la Unión, del Código Civil para el
Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal, no vulnera el principio de división de poderes, pues según ha interpre­
tado esta Suprema Corte, la prohibición contenida en el texto original del
artículo 49 entonces vigente, de que se reunieran dos o más poderes en
una sola persona o corporación, impedía que uno fuera absorbido orgánicamente por el otro y desapareciera de la estructura del poder, pero no que
el Congreso de la Unión transfiriera al Ejecutivo Federal ciertas facultades
legislativas como un acto de colaboración entre dos poderes dirigido a salvaguardar la marcha normal y regular de la vida en sociedad; fue hasta el año
de­mil novecientos treinta y ocho en que se adicionó un párrafo final a dicho
precepto, cuando se tomó ilegítima esta práctica inveterada surgida en el
siglo pasado, porque el Constituyente dispuso que no podrían delegarse en
el Ejecutivo Federal facultades para legislar en casos distintos del de suspensión de garantías individuales, al cual se agregó en el año de mil novecientos
cincuenta y uno el relativo al artículo 131 de la misma Ley Suprema.
En contra de los argumento utilizados por nuestro Máximo Tribunal encontramos las opiniones tanto de Tena Ramírez como de Burgoa Orihuela,
quienes consideran que el único caso en el cual era válida la delegación,
era precisamente el de suspensión de garantías en términos del artículo
29 constitucional.
Por otro lado, el hecho de haberse reformado el texto del artículo 49
constitucional el 12 de agosto de 1938 para adicionar al texto original la
84
Temas de
derecho notarial
mención de que: "... en ningún otro caso se otorgará al Ejecutivo facultades
extraordinarias para legislar...", ha generado la posibilidad de considerar
que antes de la reforma de 1938 la prohibición no era absoluta y devino
en tal como consecuencia de la adición al artículo 49. Tal consideración,­
a nuestro juicio, resulta infundada. El texto original del artículo 49 clara­
mente establecía el único caso de excepción para reunir en un solo individuo dos o más de los poderes de la Unión, precisamente el caso de delegación
de facultades extraordinarias por parte del Congreso a favor del Presidente,
la cual era procedente única y exclusivamente en los casos de suspensión de
garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución. Tal vez, la confusión
de quienes así piensan, surja de que no obstante, la claridad y contunden­
cia del texto original del artículo 49, este fue reiteradamente violado desde
1917 y hasta 1938, lo cual de ninguna manera implica que sólo después
de esta reforma la prohibición hubiere sido absoluta y menos aún podemos
pensar que por el hecho de haber sido violada tal disposición reiteradamente no era aplicable.
En el sentido de encontrar válida la delegación de facultades sin haberse
dado un supuesto de suspensión de garantías encontramos la opinión de
Ortiz Urquidi, quien al respecto señala:
...No queremos dejar pasar esta oportunidad sin expresar nuestra opinión
que reiteramos más adelante infra, 185 en el sentido de que, en el aspecto que
acabamos de mencionar, el repetido Código del Distrito es absolutamen­
te inconstitucional,... no en tanto que fue expedido por el Presidente de la
República en uso de las facultades extraordinarias que sobre el particular le
confirió el Congreso y de cuya circunstancia hacen derivar algunos la incons­
titucionalidad del Código pero sin que en realidad sea válido el argumento,
toda vez que el 30 de agosto de 1928 en que dicho Código fue expedido, to­
davía no había sido adicionado el artículo 49 de nuestra Carta Magna en los
términos en que primeramente se hizo a fin de estatuir que "en ningún caso
se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar" (adición­
publicada el 12 de agosto de 1938 en el Diario Oficial de la Federación) y
cuya prohibición sigue en vigor con la sola salvedad de "lo dispuesto en el
segundo párrafo del artículo 131".
El Código
Civil Federal
85
185. Inconstitucionalidad del Código Civil del Distrito en cuanto a su carác­
ter federal en materia diversa al Derecho Internacional Privado, continúa
Ortiz Urquldi. En cambio, en lo demás pensamos que dicho código no pudo
ser expedido con el carácter de federal, por la sencilla razón de que conforme­al
artículo 124 de nuestro Código Supremo, el régimen constitucional mexicano es de facultades expresas para los poderes federales y de facultades
implícitas para los Estados, y en ninguna parte de la Carta Magna del país
se faculta a la Federación para expedir códigos civiles, siendo ésta la razón
por la que cada Estado tiene su propio Código Civil supra, 104-III. Se está,
pues, en presencia de un claro caso de invasión de las mal llamadas (supra, 75)
soberanías locales, y por ello mismo, en caso de promoverse el amparo, ya
no se trataría de un amparo de garantías (fracción I del artículo 103 consti­
tucional y fracción también I del artículo 1o de la Ley de Amparo) sino
de un amparo por invasión de dicha "soberanía" (fracción II de los propios
preceptos constitucional y legal acabados de invocar). Es cierto que nadie
ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia federal de dicho código
en materia, no digamos internacional de orden privado, sino en la propiamente civil...2
Tena Ramírez presenta una detallada exposición de la evolución histórica
de la delegación de facultades para legislar, veamos la parte relativa a lo acontecido a propósito de este tema bajo la vigencia de la Constitución de 1917,
así como las conclusiones alcanzadas por este autor al respecto:
72. El Constituyente de Querétaro tuvo que tomar en consideración el fenómeno tan importante que se había presentado en nuestro Derecho públi­co,
al evadirse del texto constitucional la legislación expedida en virtud de las
facultades extraordinarias. En la exposición de motivos del proyecto del Primer­
Jefe se reprochó que se hubiera dado "sin el menor obstáculo al Jefe del Poder
Ejecutivo la facultad de legislar sobre toda clase de asuntos, habiéndose reducido a esto la función del Poder Legislativo, el que de hecho quedó redu­cido
a delegar facultades...". 27. Para terminar con esa situación, en el proyecto
se presentó y el Congreso aprobó una adición al artículo 49, cuya segunda
2
Derecho Civil, editorial Porrúa, México 1986, 3a. edición, página 132.
86
Temas de
derecho notarial
parte quedó redactada en los siguientes términos: "No podrán reunirse dos
o más de esos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse
el Legislativo en un individuo, salvo el caso del facultades extraordinarias al
Ejecuti­vo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29". Esta última excepción fue lo que se adicionó al precepto, por lo que quedó estable­
cido claramente que sólo en el caso del artículo 29 procedía la delegación
de facultades legislativas. Tal conclusión correspondía a lo asentado en el
siguiente pasaje del dictamen de la Comisión: "En todos estos casos vienen,
por la fuerza de las circunstancias, a reunirse en el personal de un Poder
dos de ellos, si bien esto sucede bajo la reglamentación estricta del artículo
29, la vigilancia de la Comisión Permanente y por un tiempo limitado. Pero la
simple posibilidad de que suceda, es bastante para ameritar la excepción al
prin­cipio general que antes se ha establecido".
Lo mismo quedó corroborado durante la discusión, cuando el diputado
Machorro Narváez, miembro de la Comisión, dijo lo siguiente:
"El artículo 49 no es sino una consecuencia lógica del artículo 29. Ahora
veamos si en el caso del artículo 29, ya aprobado, puede presentarse el caso
de que se reúnan en una sola persona dos Poderes. Dice el artículo 29: “...
y muy bien pudiera ser que las prevenciones generales a que el artículo leído
se refiere, tuvieran algún aspecto de disposiciones legislativas, y para que en ese
caso no se alegara que las disposiciones que diera el Presidente eran nulas,
por que no estaba auto­rizado a darlas y no le correspondía, por ser atribuciones del Poder Legislativo, se hace la salvedad de que en ese caso sí podrá
él también dictar disposiciones generales con carácter legislativo’ ''.
28. Si bajo la vigencia de la Constitución de 57, pudieron los constituyentes Vallarta y Montes discutir si en el caso del artículo 29 cabía
la delegación de facultades legislativas a favor­del Ejecu­tivo, la discusión
quedó sin materia mediante la adición que aprobó el Cons­tituyente de
Querétaro, el cual acogió íntegramente la tesis de Vallarta de que "en
los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera
El Código
Civil Federal
87
otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto", es decir,
en los casos del artículo 29 pero sólo en ellos el Congreso puede conceder al Presidente autorizaciones de índole legislativa. Parecía, pues,
que salvo­en esos casos quedaba terminantemente impedido el Congreso
para conceder­al Ejecutivo facultades legislativas. Y sin embargo, siete
días después de haber entrado en vigor la Constitución, el 8 de mayo de
1917, el Congreso concedió al Presidente Carranza facultades legislativas en
el ramo de Ha­cien­­da, sin tiempo fijo para su ejercicio, esto es, sin observar­
las formalidades del artículo 29. 29. ... De allí en más, se desarrolló
incon­tenible el fenómeno de la delegación de facultades legislativas en el
Ejecutivo, con abso­luta independencia del artículo 29, en grado tal que
la mayor parte de nuestra legislación común ha sido obra del Ejecutivo,
sin que para expe­dirla exista una situación grave, sin haber suspensión
de garantías y sin que esa legislación tenga pretensiones, ni por asomo, de
servir de medio para hacer frente a dicha situación anormal. ¿Cuál fue la­
actitud del Poder Judicial Federal ante esa situación tan abiertamente
contraria a la Constitución? Para justificarla, pare­cería imposible hallar
una dialéctica siquiera medianamente seria. A falta de toda otra razón, la
Corte echó mando de un argumento inspirado en el de Landa y Vallarta,
que tanto éxito había alcanzado bajo la vigencia de la Constitución de 57.
La jurisprudencia de­la Corte, constantemente reiterada, se concretó en
los siguientes términos:
"Las facultades extraordinarias que concede el Poder Legislativo al Jefe del
Ejecutivo en determinado ramo, no son anticonstitucionales, porque esa
delegación se considera como cooperación o auxilio de un Poder a otro, y
no como una abdicación de sus funciones de parte del Poder Legislativo".
31. La cooperación o auxilio consistentes en que un Poder le transmita sus facultades a otro Poder, es lo que no está consignado en parte
alguna de la Constitución, fuera del caso del artí­culo 29; no hay, pues,
facultad del Congreso para delegar sus facultades en época normal. 73.
En esas condiciones, después de prevalecer durante más de veinte años la
situación descrita, por iniciativa del Presidente Cárdenas, que se convirtió
88
Temas de
derecho notarial
en reforma constitucio­nal con fecha 12 de agosto de 1938, se agregó al
arto 49, en su parte final, el siguiente párrafo:
"En ningún otro caso se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar".
El caso a que se refiere la adición es el del párrafo que inmediatamente
le precede, es decir, el caso de excepción del ar­tículo 29. La iniciativa presi­
dencial decía así en su exposición de motivos:
"Ha sido práctica inveterada­que el Presidente de la República solicite del Honorable Congreso la con­cesión de facultades extraordinarias
para legislar sobre determinadas materias, facilitándose así la expedición de leyes que se han estimado inaplazables para regular nuevas
situaciones y para que la actividad del Esta­do pudiera desenvolverse
en concordancia con las necesidades del país. La Administración que
presido estima que la continuación indefinida de esa práctica, produce el lamentable resultado de menoscabar las actividades del Poder
Legislativo, contrariando en forma que pudiera ser grave al sistema
de gobierno representativo y popular establecido por la Constitución,
puesto que reúne, aunque transitoria e incompletamente, las facultades­
de dos Poderes en un solo individuo, lo cual, independientemente de
crear una situación jurídica irregular dentro del Estado Mexicano, ya
que la división en el ejercicio del Poder es una de sus normas fundamentales, en el terreno de la realidad va sumando facultades al Eje­cutivo
con el inminente peligro de convertir en dictadura personal nuestro
sistema republicano, democrático y federal. Cree el Ejecutivo de mi
cargo que solamente en los casos de invasión, perturbación grave de
la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflic­to mencionados en el artículo 29 constitucional, se justifica
debidamente la concesión de facultades extraordinarias".
La enmienda de que se habla no alteró el sentido del texto primitivo
ni le agregó nada, pues antes de la re­forma el arto 49 decía exactamente lo
mismo que después de ella, y lo decía en términos suficientemente claros.
El Código
Civil Federal
89
Lo que en realidad hizo la adición de 1938, fue derogar la jurisprudencia,
que por reiterada y antigua había deformado el correcto sentido del artículo
49. Si, pues, nada nuevo introdujo la reforma, si únicamente repitió lo que­
ya estaba consignado en el artículo, hay el peligro de que llegado el caso
la jurisprudencia reproduzca su argumento de siempre, el que haciendo
punto omiso del caso de excepción se fija tan sólo en la primera parte del
precepto, que consagra la división de Poderes, para inferir de allí que no­es
confusión de Poderes, sino auxilio y cooperación, la transmisión de facultades del uno en beneficio del otro.3
Burgoa Orlhuela, por su parte, expone sus ideas a propósito de la inter­
pretación dada al artículo 49 constitucional a partir del análisis de la suspen­
sión de garantías en los términos siguientes:
...IV. Las Facultades Extraordinarias... Así, el artículo 49 constitucional, en
su forma prístina, es decir, tal como fue elaborado por el Congreso Constituyente de Querétaro, establecía: "El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reu­nirse
dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depo­sitarse el­
Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Eje­
cutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29".
... Dicho precepto fue adicionado posteriormente en agosto de 1938, con
la declaración categórica de que: "En ningún otro caso se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar", y la cual obedeció al deseo de
corroborar la intención y espíritu de los autores de la Constitución de 1917,
en el sentido de que, fuera de los casos extraordinarios a que alude el artículo 29
constitucional, no se debería conceder facultades exorbitantes al Ejecutivo
Federal por el Poder Legislativo, prohibición que en múltiples ocasiones fue
abiertamente infringida, habiéndose expedido, como fruto de violaciones
al sistema ordinario de división de poderes, numerosos ordenamientos de va­
riada índole por el Ejecutivo de la Federación "en uso de facultades extraor­
dinarias" que le fueron delegadas por el Congreso de la Unión fuera de los
casos a que se refiere el artículo 29 de la Ley Suprema...
...Según lo hemos afirmado, el Congreso de la Unión no puede ad líbitum
3
Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1985, 21a. edición, de la página 239 et.seq.
90
Temas de
derecho notarial
otorgar facultades extraordinarias para legislar en favor del Presidente de
la República, sino sólo en los dos casos distintos a que aluden los artículos
29 y 131, segundo párrafo, de la Constitución, fuera de los cuales dicho otor­
gamiento es violatorio de su artículo 49.
Estas consideraciones se robustecen por las ideas contenidas en la
exposición de motivos del Proyecto de la Constitución vigente presentado
al Congreso de Querétaro por don Venustiano Carranza al sostenerse que:
"Tampoco ha te­nido cumplimiento y, por lo tanto, valor positivo apre­
ciable, el otro principio fundamental claramente establecido por la Cons­
titución de 1857, relativo a la división del ejercicio del poder público,
pues tal división, sólo ha estado, por regla general, escrita en la ley, en­
abierta oposición con la realidad, en la que, de hecho, todos los poderes­
han estado ejercidos por una sola persona, habiéndose llegado hasta
el grado de manifestar, por una serie de hechos constantemente repetidos, el desprecio a la Ley Suprema, dándose sin el menor obstáculo
al Jefe del Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre toda clase de
asuntos, habiéndose reducido a esto la función del Poder Legislativo, el que de hecho quedó reducido a delegar facultades y aprobar
después lo ejecutado por virtud de ellas, sin que haya llegado a­presentarse el caso, ya no de que reprobase, sino al menos de que hiciese
observación alguna...
...En conclusión, suponer que fuera de los casos previstos en los artículos 29 y 131, párrafo segundo, constitucionales, el Congreso de la Unión
pudiese delegar sus facultades o poderes legislativos al Presidente de la
República o a cualquier otra autoridad, significaría admitir la posibilidad
de que constante y reiteradamente se quebrante la Ley Fundamental, con
menoscabo y desprecio del principio de supremacía constitucional consa­
grado en su artículo 133, al considerar que a los órganos legisladores fuese
dable alterar caprichosamente su órbita de facultades y proyectarla hacia
el Ejecutivo en alguna, en varias o en todas la materias legislables, propiciándose con ello el tremendo absurdo en derecho Constitucional de que
El Código
Civil Federal
91
un órgano creado por la Constitución pudiese válidamente desconocer la
fuente misma de su existencia y de su actividad...4
Aún sin tomar en cuenta lo anterior, adicionalmente consideramos
que las facultades del Presidente de la República no eran suficientes para
expedir un nuevo Código Civil, sino únicamente para reformarlo.
Fundamentamos nuestra opinión en los textos que reproducen los deba­
tes sostenidos en ambas cámaras.
En la Cámara de Diputados, en la sesión del 10 de diciembre de 1925,
se indicó cuál era el alcance de las facultades extraordinarias, en los términos
que se desprenden de las transcripciones de las mismas, que a continuación
realizamos:
Pero observamos que la Legislación del orden común del Distrito Federal y
Territorios no ha sido modificada, y está de acuerdo aún con las teorías que
inspiraba la Constitución de 1857... Enunciaremos someramente algunas
de las razones que en nuestro concepto existen para que sean modificados
los códigos. Por lo expuesto. Sometere­mos a la consideración de vuestra
honorabilidad el siguiente proyecto de decreto: "Artículo único. Se faculta
al Poder Ejecutivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil...
(de la página 10 a la 12)". (énfasis añadido)
Por lo que hace a la Cámara de Senadores, en la sesión ordinaria cele­brada
el 23 de diciembre de 1925, fue recibida una Comisión de la Cámara de Dipu­
tados que hizo entrega del expediente que contenía el Proyecto de Decreto que
faculta al Ejecutivo para expedir varios códigos civiles y penales. Fue recibido
y turnado a las Comisiones Unidas Primera de Justicia y Primera de Puntos
Constitucionales un oficio de la misma Cámara remitiendo el expedi­ente que
contenía la Minuta de Ley que confirió al Ejecutivo de la Unión facul­tades para
expedir las leyes siguientes: "Código de Comercio, Código Civil, Código de Procedimientos Civiles, Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código
Federal de Procedimientos civiles y Código Federal de Procedimientos Penales".
4
Las Garantías Individuales, editorial Porrúa, México, 1984, 18va. edición, de la página. 219 y siguientes.
92
Temas de
derecho notarial
Veamos el desarrollo de la sesión:
...El C. presidente: Estando a las puertas del Salón una Comisión de la H.
Cámara de Diputados, se nombra para recibirla a los ciudadanos Senadores
Góngora, Ortega, Tena y Secretario Mora. EL C. Presidente: Tiene la pala­
bra el C. Presidente de la otra comisión de la H. Cámara de Diputados.
El C. diputado Neguib Simon: Señores Senadores: La Cámara de Diputados
nos ha comisionado para traer el Proyecto de Decreto por el que se faculta
el Ejecutivo para expedir Código de Comercio, un Código Civil, un Código
de Procedimientos Civiles, un Código Penal, un Código de Procedimientos
Penales, un Código Federal de Procedimientos Civiles y un Código Federal
de Procedimientos Penales.
La Cámara de Diputados ha tenido tres razones fundamentales para conceder estas facultades extraordinarias al Ejecutivo: en primer lugar está la
necesidad que existe de que sean reformados los Códigos del orden común a que
me he referido, porque no están de acuerdo con el ideal revolucionario contenido en nuestra Carta Magna. Además no son Códigos actuales, es decir,
tampoco están de acuerdo con los adelantos de la civilización... Observamos, sobre todo en el Código Civil que hacen falta reformas en la parte que
corresponde a la propiedad artística... no existe el patrimonio de familia...
y otras muchas reformas que no son del caso enumerar y que se conocen ya
muy bien... Todos los demás Códigos requieren reformas y por eso hemos
tenido en cuenta estas razones para conceder estas facultades. Además el
Congreso de la Unión no tiene cuerpos técnicos especiales... para elaborar
estos Códigos y... porque las actividades del Congreso generalmente están
enderezadas a conseguir fines políticos y no estamos en una situación de
ánimo sereno para poder escoger individuos que integren esas comisiones
de una manera eficaz y eficiente.
La tercer razón es que el Artículo 49 de la Constitución, no contiene una prohi­
bición absoluta de que un Poder ejerza funciones de otro Poder...". (énfasis
añadido)
En confirmación de nuestras aseveraciones encontramos que el artículo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo concedido para la
El Código
Civil Federal
93
reforma del Código Civil publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 6 de enero de 1927 estableció:
Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos
veintisiete, el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión para reformar los Códigos Civil... (énfasis añadido).
Así como el artículo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo
concedido al Ejecutivo de la Unión publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 14 de enero de 1928 que estableció:
Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de agosto de mil novecientos veintiocho el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión para que reforme
y expida los Códigos Civil... (énfasis añadido).
En adición a lo anterior, resulta relevante ver cómo se refirió, en sus corres­
pondientes informes de gobierno el entonces Presidente de la República
Plutarco Elías Calles, a las reformas del Código Civil. Al abrir las sesiones
ordinarias del Congreso el día 1o. de septiembre de 1926, informó sobre
los puntos relevantes de las reformas que se pretendían introducir al Código Civil, haciendo incluso un resumen de las mismas:
Reformas a la legislación: Las comisiones designadas al efecto trabajan con toda
actividad en las reformas de los códigos Civil, Penal, de Comercio y de Procedi­
mientos Penales y Civiles, estos últimos, tanto del fuero común como de la
Federación. Los puntos culminantes de las reformas que se pre­tenden introducir al Código Civil pueden condenarse en esta forma: fijar un procedimiento más eficaz para la publicación de las leyes; completarse la teoría de los
estatutos; reconocer la personalidad jurídica de los sindicatos, asociaciones
profesionales y demás instituciones a la que se refiere la fracción X del
artículo 123 de la Constitución, así como de la­sociedades cooperativas y
mutualistas; dar una nueva organización al Registro Civil, poniéndolo bajo
la vigilancia del Ministerio Público; organizar la familia de modo que la
mujer quede en el mismo plano legal que el hombre; borrar las odiosas dife94
Temas de
derecho notarial
rencias entre las diversas clases de hijos naturales y organizar el patrimonio de
la familia sobre bases mas amplias que las fijadas por la Ley de Relaciones
Familiares. (énfasis añadido)5
El 1o. de septiembre del año siguiente, es decir 1927, informó que los
proyectos de reformas se encontraban en su etapa final "y que dentro de
pocos días se pasarían a las cámaras para que autorizaran su expedición".
Siguiendo el Ejecutivo su propósito de reformar sobre bases nuevas
y conforme a las orientaciones modernas, toda la Legislación Civil y
Penal vigentes en la actualidad en el Distrito y Territorios Federales, la
Secretaria de Gobernación por medio de la Comisión Técnica respectiva, ha trabajado sin descanso en la redacción de los nuevos Códigos
Civil y de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Penales,
y tengo la satisfacción­de manifestar a esta H. Asamblea que si bien
no fue posible concluir los proyectos de tales Códigos el día 30 de mayo
próximo pasado, fecha en que­terminó la prórroga concedida al efecto
a ese Ejecutivo, hoy tales proyectos están casi concluidos y revisados y
dentro de pocos días se pedirá a las HH. Cámaras la autorización para
expedirlos (énfasis añadido).6
En su último informe de gobierno el 1o. de septiembre de 1928, se refirió
al nuevo Código Civil, ya promulgado a esa fecha, en los términos siguientes:
Nuevo Código Civil: Por órdenes expresas del Ejecutivo, en la Secretaría se ha
dado cima al laborioso trabajo emprendido con toda fe y constancia, y que se refiere a la reforma casi total del Código Civil del Distrito y Territorios Federales.7
De la anterior transcripción es importante destacar, desde ahora, cómo­
el propio titular del Ejecutivo expresamente reconoce que a esa fecha (1o.
de septiembre de 1927) ya no se encontraba vigente el decreto que lo facul­
taba para expedir el nuevo Código Civil.
Los Presidentes de México ante la Nación 1821-1824, Quetzal Grupo de Comunicaciones, México, 1985, 2a.
edición, páginas 765 et seq.
6 Ibidem, página 813.
7 Ibidem, página 862.
5
El Código
Civil Federal
95
Análisis de los decretos que
expidió el Congreso de la
Unión para delegar
facultades al Ejecutivo
Por otro lado, al analizar los decretos que expidió el Congreso de la Unión
para delegar facultades al Ejecutivo, encontramos algunas inconsistencias
significativas. En la edición original que se publicó del Código Civil para
el Distrito Federal, así como en prácticamente todas las ediciones subsecuentes, encontramos la siguiente mención:
Plutarco Elías Calles Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed.
Que en uso de la facultad que ha tenido a bien conferirme el H. Congreso de la­
Unión por decretos de 7 de enero y de 6 de diciembre de 1926, y de 3 de
enero de 1928, expido el siguiente, Código Civil para el Distrito y Territorios
Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.
Veamos la veracidad y exactitud de la expresión transcrita, por lo que se
refiere a las fechas de los decretos que fundamentan las facultades del
Ejecuti­vo para expedir el Código:
a) Decreto del 7 de enero de 1926
1.El 10 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites y sin debate, se
aprobó por votación económica (unanimidad de 134 votos) el proyecto de
Decreto suscrito por los Diputados Neguib Simón y Rafael Álvarez y
Álvarez el cual en su parte resolutiva expresó, "Artículo único. Se faculta al
Poder Ejecutivo de la Unión, para expedir las reformas al Código Civil
... en un plazo que terminará el 30 de noviembre de 1926, debiendo
dar cuenta al Poder Legislativo del uso que hubiese de esas facultades"
habiendo sido nombrada una comisión para llevar dicho proyecto a la
Cámara de Senadores.
2.El 23 de diciembre de 1925 en el Senado recibieron a la Comisión de
la Cámara de Diputados; el Diputado Neguib Simón expuso el contenido
de la iniciativa y es turnada a Comisión; y
96
Temas de
derecho notarial
3.El 29 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites es aprobado por
unanimidad de 44 votos y pasó al Ejecutivo, previa corrección de estilo.
b)Decreto del 6 de diciembre de 1926
1.El 3 de noviembre de 1926 fue leído y turnado a Comisión el proyecto
de ley relativo a la reforma del Código Civil.
2.El 16 de noviembre de 1926 fue la primera lectura y la segunda fue
dispensada.
3.El 17 de noviembre de 1926 fue aprobado por unanimidad de 153
votos y pasó al Senado para sus efectos.
4.Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de
1927, el cual en su parte conducente señala: "Artículo único. Se prorroga
hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos veintisiete, el plazo
que se concedió al Ejecutivo de la Unión para reformar los Códigos
Civil...".
c)Decreto del 3 de enero de 1928
1.El 27 de diciembre de 1927 el dictamen de la Primera Comisión de
Justicia del Senado fue reservado para votación en su conjunto. No
obstante, se suspendió la sesión sin que se realizara la votación correspondiente y no se vuelve a tratar el tema en las sesiones subsecuentes, de lo
que se desprende que el dictamen jamás fue votado en la Cámara de
Senadores.
2.El 29 de diciembre de 1927 el proyecto fue reservado para su votación
en conjunto y votaron por la afirmativa 177 diputados.
3.Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el14 de enero de
1928 y en su parte relativa establece: "Decreto por el cual se prorroga
el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión, para expedir los Códigos
Civil... Artículo único.Se prorroga hasta el treinta y uno de agosto de
mil novecientos veintiocho, el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión,
para que reforme y expida los Códigos: Civil...".
El Código
Civil Federal
97
En relación a la cronología de los decretos mencionados, así como de los
acuerdos legislativos que los motivaron, nos encontramos con dos impreci­
siones u omisiones relevantes, en particular por lo que se refiere al último de
los decretos comentados. En primer término ¿qué sucede del 10 de junio
de 1927 hasta el 14 de enero de 1928? El siguiente Decreto citado de
3 de enero de 1928 se refiere a una prórroga al plazo original, pero éste se
extendía hasta el 31 de mayo de 1927, por lo que necesariamente se debió­
haber obtenido una nueva autorización y no una prórroga al plazo para
la expedición del Código por parte del Presidente de la República.
En segundo lugar, todo parece indicar que no existió votación de apro­
bación por parte de la Cámara de Senadores del citado decreto de 14 de
enero y en tales condiciones se turnó a la Cámara de Diputados para su
aprobación.
Por otro lado, y en relación con el decreto que finalmente determinó el
inicio de su vigencia, también encontramos inconsistencias. El 1o. de sep­
tiembre de 1932 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "Decreto por el cual se previene que el Código Civil de 30 de agosto de 1928,
comenzará a regir el 1o. de octubre de 1932", de donde surge la duda
¿cuál es el Código Civil de 30 de agosto de 1928? decreto que en su parte
conducente expresa:
...Pascual Ortiz Rubio, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexica­
nos, a sus habitantes sabed.
Que en uso de la facultad que me concede el artículo 1o. transitorio del Códi­
go Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para
toda la República en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928,
en consonancia con las que el H. Congreso de la Unión concedió al propio
Ejecutivo a mi cargo, por decreto de 3 de enero de 1928, he tenido a bien
expedir el siguiente:
Decreto
Artículo único. Se reforma el artículo 1o. transitorio del Código Civil para el
Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República
98
Temas de
derecho notarial
en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928, que quedará en los
siguientes términos:
Artículo 1o. Este Código comenzará a regir el "1 de octubre de
1932...".
Sin embargo, al analizar las fechas de publicación del Código Civil, encontramos que el 26 de mayo se publicaron las disposiciones relativas al­Libro primero,
el 14 de julio las del Libro segundo, el 3 de agosto las del Libro tercero, el 31 de
agosto las del Libro cuarto, y los días 13 de junio y 21 de diciembre, en todos los
casos de 1928, pero no el 30 de agos­to. Adicionalmente sólo se mencionan las
facultades otorgadas por el Congreso de la Unión por decreto del 3 de enero de
1928 (publicado el 14 de enero de ese año) sin mencionar las del 7 de enero y 6 de
diciembre de 1926, que aún y con las deficiencias de falta de continuidad arriba
mencionadas, constituyen el origen y fundamento de la delegación de facultades realizada por el Congreso de la Unión en el Presidente de la República para
expedir (reformar) el Código Civil.
Aún y cuando no está relacionado directamente con alguno de los temas
centrales de este trabajo, resulta a nuestro parecer interesante presentar los motivos y circunstancias que originaron una vacatio legis, prácticamente de cuatro
años, para el Código Civil.
Básicamente fueron tres las causas que motivaron el retraso en la entrada en
vigor del Código; a saber:
1.Existió una fuerte oposición de parte de los conservadores que consideraban al Código Civil demasiado progresista en algunos de sus conceptos
socia­les (El orden público por encima de los intereses de los particulares,
reflejado en un buen numero de contratos e instituciones) y familiares
(divorcio vincular reiterando la Ley de Relaciones Familiares de 1917).
El carácter eminentemente vanguardista del nuevo Código frente al
conservadurismo recogido por el Código de 1884 queda de manifiesto
en las expresiones casi poéticas emitidas por García Tellez al respecto:
Etapas éstas de exaltada intransigencia para los que añoran los regímenes seculares mantenedores de privilegios y rancios prejuicios; pero, en
cambio, gozosamente anheladas por los que creemos en un nuevo orden
El Código
Civil Federal
99
de cosas más humano, más justo y más bello, a cuya sombra puedan
crecer los nobles esfuerzos por la exaltación de la dignidad personal, base
de la verdadera igualdad, y no la reconocida teóricamente en los códigos,
para la mejor explotación del débil, del desa­parado o del ignorante.8
2.Se utilizaba continuamente el argumento de que se esperaba la terminación
del nuevo Código de Procedimientos Civiles que estaría armonizado con el
Código Civil, y por tanto dificultaría mucho la aplicación del nuevo Código Civil el hecho de que el adjetivo no estuviera terminado y en vigor.
En tal sentido lo manifestó el entonces Presidente de la República en su
informe de gobierno, como a continuación se aprecia:
El señor general Calles con acierto indudable expidió el nuevo Código
Civil, que natural fue quedara pendiente de vigencia en tanto no se expidiera el Código de Procedimientos Civiles, que al mismo tiempo no podía
haber sido estudiado, si no hasta que estuviera con­cluido el Civil.9
3.La inestabilidad política y social de la época que se vio exacerbada con
el asesinato del entonces presidente Álvaro Obregón en julio de 1928.
Exposición de Motivos del
Código Civil de 1928
La exposición de motivos del Código Civil de 1928 hace alusión a cuál
pretende que sea el alcance de su fórmula “...para el Distrito Federal en
materia Común y para toda la República en materia Federal”. Sobre el
particular, dicha exposición señala lo siguiente:
El Código civil rige en el Distrito y en los territorios federales; pero sus
disposiciones obligan a todos los habitantes de la República, cuando se aplica
como supletorias las leyes federales, en los casos en que la Federación
fuere parte y cuando expresamente lo manda la ley. En esos casos, las
disposiciones del Código Civil no tienen carácter local; con toda propiedad
Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil Mexicano, editorial Porrúa, México, 1965, 2da.
edición, página 1.
9 Op. cit., vid., número 5, página 935.
8
100 Temas de
derecho notarial
puede decirse que están incorporadas, que forman parte de una ley federal y por lo mismo son obligatorias en toda la República....
La exposición de motivos analizada es equívoca al pretender que dicho
Código fuera de aplicación federal en todos los casos en que la Federación­
forme parte y, también, al afirmar que será federal por así ordenarlo algu­
na otra ley, pues le atribuye facultades constitucionales a la ley que, sin
contar con fundamento, estuviera mediante esta determinación excluyendo
la aplicación de la ley local correspondiente a una materia civil, no impor­
tando que sólo la Constitución es la facultada para limitar o exten­der las fa­
cultades de los Poderes de la Unión y, como se ha señalado en repetidas
ocasiones, que el Congreso de la Unión no tiene facultades expresas para
legislar en materia civil. Ahora bien, el hecho de que el Código Civil se
denomine Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República
en Materia Federal, y que ese sea su ámbito espacial de validez, no implica que­
por así señalarlo su exposición de motivos, dicho­Código pueda ser aplicable
supletoriamente a una ley federal por que ésta así lo indique. Por estar
en presencia de materia civil, el Código Civil aplicable supletoriamente
será el de la entidad federativa que resulte aplicable de conformidad con
las normas para conflicto de leyes en el espacio. Por lo antes afirmado
podríamos decir que el Código Civil para el Distrito Federal en Materia
Común y para toda la República en Materia Federal, será de aplicación en
toda la república cuando la materia de que se trate tenga ese carácter, es
decir, sea federal y no obstante ello, por ser de naturaleza originalmente
civil o bien por pretender o requerir para su eficaz aplicación de la genera­
lidad de que goza el Derecho Civil, el legislador decidió incorporarlas en
el Código Civil aunque en última instancia tengamos que reconocer que
no sea esa su naturaleza, como ejemplo de no anterior encontramos los
artículos 3o. y 4o. que regulan la forma de entrada en vigor de la leyes.
Continuando con el análisis de la exposición de motivos, llama poderosamente nuestra atención el siguiente párrafo:
Además, quedaría desvirtuado el propósito de uniformidad buscado por el
legislador al declarar de competencia federal la materia respectiva, si se apliEl Código
Civil Federal
101
caran como supletorias las diversas legislaciones civiles de los veintiocho
Estados de la Federación.
La exposición que comentamos no logra dotar de un auténtico fundamento
jurídico al Código Civil de 1928, en su pretensión de ser aplicable en materia federal como supletorio de leyes federales, apoyándose solamente en un
argumento de comodidad y uniformidad legislativa.
Aún sin pretender aplicar una ley federal como supletoria de otra del mismo
carácter, los supuestos en que es posible utilizar una ley local como supletoria de una federal, se resuelven por la aplicación de diversos principios
incluidos en el propio texto del Código Civil de 1928, los cuales son: a) el
principio de "lex rei sitae" y b) los principios de "locus regit actum" y "lex loci
executionis", con lo que queda claro que los códigos locales pueden y deben ser
supletorios de las leyes federales.
Consideramos que no es válido técnicamente pretender fundamentar legalmente la existencia de un Código Civil aplicable para toda la República en
asuntos de orden federal en la conveniencia de la uniformidad que resulta
cuando estas disposiciones se aplican como supletorias de leyes federales.
No se duda por nuestra parte de la conveniencia de la uniformidad buscada,
lo que resulta seriamente cuestionable es que la conveniencia, la facilidad y la­
comodidad sean argumentos de carácter jurídico. Por ejemplo, entendemos­
lo complejo que puede resultar para alguna materia federal en la que se apli­
quen conceptos relativos al domicilio y que los mismos no se encuentren
especialmente regulados en dicha materia y por lo tanto sean aplicables
los emanados de la legislación civil local supletoriamente aplicable, habría que
estar­lo mismo a lo que diga el Código Civil de Oaxaca que lo preceptuado
por el correspondiente de San Luis Potosí y así en cada una de las entidades
federativas y el Distrito Federal.
El hecho de ser poco práctico y hasta inconveniente para la finalidad de
la materia federal correspondiente tener una falta de uniformidad como la
reseñada en las líneas anteriores, no constituye un fundamento legal válido.
Por otra parte, nos surgen diversas dudas del propósito de uniformidad buscado por el legislador a que se refiere la exposición de motivos.
¿Qué legislador? No podría ser el que aprobaría el Código ya que éste, como­
quedó sentado en el capítulo correspondiente, no fue aprobado formalmente
102 Temas de
derecho notarial
en un acto legislativo, por el contrario, el mismo fue expedido por el Presidente de la República en uso de facultades delegadas a su favor por el
Congreso de la Unión y no obstante lo anterior, si fuera a ser aprobado
por el legislador, la exposición de motivos que comentamos no es propiamente del Código Civil, ya que nunca se publicó como tal, la exposición
de motivos en realidad es del proyecto de Código Civil y en estas condiciones es todavía mayor nuestra duda sobre el legislador a que se refiere
la exposición de motivos del proyecto de Código. En tales condiciones,
más bien sería el propósito de uniformidad buscado por los autores del
proyecto de Código Civil y de su exposición de Motivos.
La anterior hipótesis encuentra fundamento en las ideas de García Tellez,
uno de los tres miembros de la comisión redactora que elaboró el proyecto­
de Código Civil, y suponemos también de su exposición de motivos, expre­
sadas en su obra: Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código
Civil, en la que incluyó un apéndice denominado Homogeneidad Legislativa, del cual se desprenden claramente las bondades encontradas por el
autor en la uniformidad de la ley, como a continuación apreciamos en la
transcripción de la obra citada:
... Llegamos a la conclusión de que, aún después de considerar al Código
Civil de 1928 en vigor para asuntos del orden federal, todavía se requieren
reformas para hacer de los discrepantes Códigos Civiles de los Estados de la
Federación un solo código familiar y de las obligaciones. Se lograría la coordi­
nación de los principios generales que constituyen la base fundamental del
derecho común moderno.10
No podemos negar lo sugestivo de las ideas de García Tellez, la coexis­
tencia en la República Mexicana de treinta y dos Códigos Civiles diferentes­
que regulan, en ocasiones, materias en las cuales la uniformidad no sólo
sería deseable sino indispensable, como la relativa a las obligaciones y los­
contratos, hacen sumamente compleja su aplicación a contratos interesta­
tales o celebrados por las mismas partes en varias entidades de la República.
No hay duda respecto de la conveniencia y utilidad en la uniformidad
10
Op. Cit., vid., número 8, página 34.
El Código
Civil Federal
103
deseada por García Tellez y por el legislador federal en el año dos mil cuando­
cambia de denominación al Código, para denominarlo Código Civil Fede­
ral y pretender sea aplicable a toda la República pero ya no sólo como
hasta entonces lo era en materia federal, sino en cualquier caso. Al respecto
reiteramos nuestra inquietud: la conveniencia y utilidad no son argumentos
jurídicos.
Al pensamiento unificador de García Tellez, se debe en buena medida­
a la pretensión de aplicación supletoria del Código Civil de 1928 a las
leyes federales, como una solución superficial y de dudosa legalidad, a
la problemática resultante de aplicar cada uno de los códigos civiles locales como supletorios, la verdadera solución la propone el propio García
Tellez,­modificar la Constitución para otorgar expresamente al Congreso de
la Unión la facultad de legislar en materia civil, veamos como se expresa el
autor citado:
Los autores del Nuevo Código habrían seguramente sugerido la reforma
constitucional unificadora de la legislación contractual, si no se les hubiere
augurado el fracaso por la oposición de las legislaturas locales...11
En un informe rendido al Oficial Mayor encargado del Despacho
de la Secretaría de Gobernación por la comisión redactora del proyecto de
nuevo Código Civil, se pretendió fundar la validez de la aplicación federal
del Código en aparentes precedentes encontrados en el Código de 1884,
precedentes que en realidad no son fundamentos válidos, ya que únicamente
se­refieren a unos cuantos casos particulares y aislados que por tratarse de materias federales contenidas en el Código Civil, eran de aplicación federal.
Veamos en su parte conducente el texto del informe comentado:
Precedentes en que se inspira la reforma: (Refiriéndose al artículo primero
del Proyecto de Código) El mismo Código Civil de 84 ordena que varias de
sus disposiciones se apliquen en toda la República, como las relativas a la
propiedad literaria (Art. 1271); el citado Código impone obligaciones a los
agentes diplomáticos y a los cónsules, en materia de actas de nacimiento,
de defunción, de matrimonio, etc., y sólo considerando federales esas disposiciones, pueden imponer tales obligaciones... Había pues, ya precedentes
11
Ibidem, página 4.
104 Temas de
derecho notarial
legislativos de que las disposiciones del Código Civil fueran obligatorias en
toda la República.12
Por otro lado, sobre la conveniencia de considerar una reforma constitucio­
nal para dotar de facultades para legislar en materia civil al Congreso de la
Unión y por tanto convertir con ello a la materia civil en materia federal,
se pronuncia Ortiz Urquidi:
Lo aconsejable, pues que se adicione dicho artículo 73 a fin de darle facul­
tades al Congreso de la Unión para legislar en materia civil en toda la Re­
pública, pues no hay ninguna razón para no hacerlo, sino antes bien, todo
concurre a apoyar la expedición entre nosotros del Código Civil único, ya
que si aún en el orden internacional tal es la tendencia actual como lo demuestra
el Proyecto Franco-Italiano de Código de la Obligaciones y de los Contratos­
sitas por Borja Soriano, repitiendo a Demogue ob. cit., pág. 96, con tanta
mayor razón nuestra legislación relativa debe ser unificada, ya que no hay
por qué mantener vigentes treinta y dos distintas legislaciones civiles en un
país como México que salvo contados grupos étnicos de raza indígena como
los chamelas, los tarahuraumaras o los huicholes, formamos una nación
perfectamente caracterizada como un todo al que une una misma raza, un
mismo idioma, las mismas costumbres, religión, etcétera.13
Nos hemos detenido en el argumento de la conveniencia de la uniformidad legislativa cuando se aplica el Código Civil como supletorio de
leyes federales por ser, junto con el de las facultades implícitas, los únicos
esgrimidos a favor de la constitucionalidad de Código Civil Federal.
Validez constitucional del ámbito
federal del Código Civil de 1928
Consideramos validas las disposiciones contenidas en el Código Civil de
1928 que puedan ser de aplicación Federal, no por ser supletorias de leyes
federales, sino únicamente en los casos de ser materia de competencia fe­
12
13
lbidem, página 76.
Op. cit., vid. número 2, de la página 132 y 133.
El Código
Civil Federal
105
deral, pero contenidas en el Código Civil, por estar íntimamente relacionadas
con la materia civil, o bien por pretender la generalidad gozada por el dere­
cho civil, ya que como hemos comentado, al haber sido expedido el Có­
digo por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias
delegadas por el Congreso de la Unión, éste desde luego está facul­tado para
legislar en materia federal, aún y cuando materialmente esté contenida
en el Código Civil.
Por su parte, Ortiz Urquidi se pronuncia abiertamente por la inconsti­
tucionalidad del Código Civil de 1928 en su pretensión de aplicación federal con excepción de los casos de Derecho Internacional Privado contenidos
en dicho Código.
No; la inconstitucionalidad toma su origen en el repetido Código (salvo­
en lo concerniente a las normas de Derecho Internacional Privado que
contiene­y que indiscutiblemente son de carácter federal como más
adelante infra, 184 lo veremos).
...Es cierto que nadie ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia
federal de dicho código en materia, no digamos internacional de orden
pri­vado, sino en la propiamente civil.14
Consideraciones sobre la
constitucionalidad
del Código Civil Federal
Corresponde ahora hacer el análisis de la constitucionalidad o inconstituciona­
lidad del Código Civil Federal.
Antes de continuar con nuestras consideraciones, nos parece necesario­
precisar si los términos inconstitucional o anticonstitucional son sinónimos­
o por el contrario son conceptos con un contenido diferente.
Debemos considerar como inconstitucionales aquellas leyes emitidas
por el Congreso de la Unión sin estar facultado explícita o implícitamente
para ello. Por su parte serán anticonstitucional es las leyes emitidas por el
Congreso en uso de facultades explícitas o implícitas pero cuyo texto sea con­
trario a la Constitución. Por lo expuesto podemos afirmar que en el caso
14
Ibidem, página 132.
106 Temas de
derecho notarial
del Código Civil Federal, lo que buscamos es determinar si­es inconstitucio­nal
por carecer el legislador federal de facultad alguna para legislar en materia­
civil. Pretender encontrar el fundamento de su constitucionalidad en facultades implícitas resulta, como veremos a continuación, infundado y por
tanto improcedente.
No obstante lo anterior, debemos recordar que en tanto la ley de mérito
no sea declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia me­
diante jurisprudencia, la presunción de que dicha ley debe entenderse con­
forme a la Constitución resulta plenamente vigente.
Análisis de las facultades
expresas e implícitas del
Congreso de la Unión
Sobre el particular, se ha afirmado que el Código Civil Federal fue expe­
dido por el Congreso de la Unión con fundamento en estas facultades
implícitas, por lo que cualquier controversia en relación a su constitucio­
na­lidad se circunscribe a analizar si el legislar en materia civil resulta necesario
para que el Congreso de la Unión cumpla con las facultades que expresamente le confiere la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De la lectura y revisión de cada una de las fracciones del artículo 73 constitucional, que establece las facultades legislativas explícitas conferidas al
Congreso de la Unión, no encontramos en ninguna de sus fracciones la de­
legislar en materia civil.
Ahora bien recordando los conceptos y alcances de las facultades explí­
citas e implícitas sigamos las ideas de Gamaz Torruco al respecto.
Distribución de
competencias
El principio
El artículo 124 establece la regla para separar las competencias de orden
federal de las de los estatales: "Las facultades que no están expresamente
concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden­
reservadas a los Estados". La Constitución se refiere a "facultades". La proEl Código
Civil Federal
107
pia ley suprema, la jurisprudencia y la doctrina usan indistintamente tal
término o el de "competencia" para englobar el conjunto de facultades o
simplemente como sinónimo.
El sistema es, pues, el siguiente: la propia Constitución señala, expre­
samente, cuáles son las facultades que corresponden a cada uno de los
órganos federales. Dichos órganos sólo podrán realizar lo que constitucio­
nalmente les es atribuido, quedando el resto reservado a los estados.
La Federación tiene una competencia de "atribución" constitucional.
Por tanto, los estados tienen una competencia "residual", que se deter­
mina así:
I.En todo aquello que la Constitución no conceda expresamente a los fun­
cionarios federales siempre y cuando:
a)No esté expresamente prohibido por la propia Constitución a los mismos
estados (estas prohibiciones se consideran más adelante).
b)Ni hayan sido asignadas en forma expresa al municipio libre a partir
de la reforma de 1983, que dotó a éste de competencias propias.
La Federación está así dotada de facultades expresas, de manera que
los órganos correspondientes sólo pueden realizar aquello que les es especí­
ficamente asignado, y no pueden extenderse más allá de lo constitucional­
mente previsto. La teoría habla de "facultades expresas y limitadas" para
enfatizar el hecho.
Sin embargo, hay casos en que la rigidez del sistema de distribución de­
competencias se atempera en atención a necesidades particulares; son los
de las facultades implícitas, las concurrentes y las coincidentes, las asumidas
y las de atracción que la propia Constitución prevé.
Facultades implícitas
Son facultades implícitas aquellas que el Congreso de la Unión, a través de­
una ley, puede arrogarse o conceder a alguno de los órganos federales para
hacer efectiva alguna de las facultades expresas que por sí sola, tal como
108 Temas de
derecho notarial
la Constitución la otorga, no podría ejercitarse.
Dice el artículo 73 en su fracción XXX:
El Congreso tiene facultad.
Para expedir todas las leyes que sean necesarias a objeto de hacer efectivas
las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución
a los poderes de la Unión.
Tena Ramírez ha señalado los requisitos de una facultad implícita:
I.La existencia de una facultad explícita, que por sí sola no podría ejercer;
II.La relación de medio necesario respecto a fin, entre la facultad implícita
y el ejercicio de la facultad explícita, de suerte que sin la primera no podría
alcanzarse el uso de la segunda;
III.El reconocimiento por el Congreso de la Unión de la necesidad de la facultad implícita y su otorgamiento por el mismo Congreso al poder
(órgano) que de ella necesita (Tena Ramírez, capítulo VII, núm. 38).
La facultad implícita no significa poder arbitrario, sino es simplemente un medio para ejercer facultades que ya existen, pero a las cuales faltan
elementos para su funcionamiento efectivo.
Las facultades implícitas no son una excepción, pero sí una atempera­
ción al artículo 124. De acuerdo con la interpretación de la Suprema
Corte de Justicia, se fundan en el texto expreso de "hacer efectivas" otras
facultades también expresas.15
De esta forma vemos como, para determinar la constitucionalidad del
Código Civil Federal, sería indispensable llevar a cabo un análisis de todas las
facultades explícitas conferidas al Congreso de la Unión y de esta forma
estar en aptitud de determinar si efectivamente es necesario se legisle en
materia civil para poder cumplir con un facultad explícita, y sólo en tales
condiciones gozaría de facultades implícitas.
Ilustramos lo anterior con la fracción X del artículo 73 constitucional
que otorga facultades al Congreso de la Unión para legislar en toda la Re­
pública en materia de hidrocarburos, minería, industria cinematográfica,
15
Derecho Constitucional Mexicano, editorial Porrúa, México, 2001, 1er. edición, de la página 635 et seq.
El Código
Civil Federal
109
comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios finan­
cieros, energía eléctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo regla­
mentarias del artículo 123.
A manera de ejemplo, y debido a su importancia en el ámbito del
derecho privado, veamos lo que sucede en particular en materia de comercio.
Como sabemos la legislación civil es supletoria de la legislación mercantil en general y en especial del Código de Comercio, por así mencionar­lo
expresamente en su artículo segundo. Adicionalmente esta supletoriedad
adquiere particular relevancia toda vez que dicho Código no cuenta con
una teoría general de las obligaciones propia para la materia mercantil. Es
necesario que dicha legislación aplique supletoriamente la civil, por ejemplo, la teoría del contrato, en materia de capacidad, representación, vicios
del consentimiento, consecuencias del cumplimiento e incumplimiento de las
obligaciones, fuentes y modalidades de las mismas, etcétera.
Son frecuentes las opiniones que señalan como fundamento de la facultad implícita del Congreso de la Unión para legislar en materia civil,­
precisamente la facultad explícita de hacerlo en materia mercantil, debido a
la necesidad de suplirla con la legislación civil en cada contrato mercantil
celebrado, no obstante a nuestro juicio tal argumento no es suficiente
para considerar que el Congreso de la Unión tiene facultad para legislar
en materia civil. Ya lo hemos comentado, en todo caso la legislación civil
aplicable supletoriamente sería la de aquella entidad resultante según las
normas aplicables para el caso concreto.
Si a la ley federal le resulta complicado la aplicación supletoria de las leyes
civiles locales, tiene dos caminos para salvar los inconvenientes y lograr la
anhelada uniformidad; reformar la constitución para facultar al Congreso
de la Unión para legislar en materia Civil, lo cual, por decir lo menos, se
antoja sumamente complicado, ya que implicaría restar esa facultad a las
legislaturas locales, o bien legislar en materia mercantil e incluir una teoría
general de las obligaciones en el Código de Comercio.
En estas condiciones, no encontramos fundamentos jurídicos para afir­
mar que con base la supletoriedad necesaria para la legislación mercantil,
el Congreso tenga facultades implícitas para legislar en materia civil toda
vez que como lo comentamos, los códigos locales pueden ser la ley supletoriamente aplicable.
110 Temas de
derecho notarial
Resoluciones de la Suprema
Corte de Justicia de la
Nación a propósito de la
constitucionalidad del
Código Civil de 1928
Son cuatro las tesis emitidas por nuestro máximo tribunal relativas a la
constitucionalidad del Código Civil de 1928.
La primera tesis de la Séptima Época, Tercera Sala, tomo 217-228,
Cuarta parte página 178, se refiere a que el Código expedido por el Presidente
de la República es una ley que originalmente correspondió al Congreso
emitir y, por lo tanto, al haber delegado facultades al Presidente, éste gozaba
de las mismas facultades del Congreso, es decir el Ejecutivo emitió una
ley que originalmente habría correspondido al Congreso de la Unión. El
rubro de la tesis comentada es el siguiente:
Ley emitida por el presidente de la República en uso de facultades extra­
ordinarias otorgadas por el Congreso de la Unión. Incompetencia de la
Tercera Sala de la Suprema Corte para conocer del recurso de revisió interpuesto contra sentencias que en amparo directo pronuncien los tribunales
colegiados de circulto cuando decidan sobre la constitucionalidad de una.16
Texto de la Resolución cuyo rubro se citó. "De conformidad con lo dispuesto por los artículos 107,
fracción VII, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción V, 84,
fracción II de la Ley de Amparo y 26, fracción II de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,
la Tercera Sala de la Suprema Corte es competente para conocer y fallar de los recursos de revisión contra
sentencias que en amparo directo en materia civil, pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito en
los que se decida sobre la constitucionalidad de una ley de los Estados o establezcan interpretación directa
de un precepto de la Constitución, siempre que esa decisión o interpretación no estén fundados en la
jurisprudencia. Ahora bien, cuando se reclama la inconstitucionalidad del artículo 2478 del Código Civil
para el Distrito Federal, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer en Pleno del
recurso de revisión contra la sentencia que en amparo directo pronunció el Tribunal Colegiado de Circuito,
conforme a lo dispuesto por los artículos 107, fracción VIII, inciso a) de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción II y 83, fracción V, de la Ley de Amparo y 26, fracción II de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que el artículo 2478 del Código Civil está vigente
en el Distrito Federal y no existe al respecto establecida jurisprudencia del Pleno que haya resuelto sobre
la constitucionalidad o incons­titucionalidad de dicho precepto legal y si bien el referido código fue emitido
por el presidente Plutarco Elías Calles, lo hizo en uso de facultades extraordinarias otorgadas por decretos
de siete de enero y de seis de diciembre de mil novecientos veintiséis y de tres de enero de mil novecientos
veintiocho, por lo que cabe inferir que se está ante una situación análoga a la prevista por la fracción V del
artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación que menciona específicamente a las "leyes
emanadas del Congreso de la Unión". Dicha analogía radica en que si bien el Código Civil no fue emitido por
dicho Congreso, sí lo fue en­uso de facultades que le confirió al titular del Ejecutivo, por lo que propiamente
éste emitió una ley que originariamente habría correspondido al Congreso de la Unión".
16
El Código
Civil Federal
111
Como se puede apreciar de la anterior transcripción, en realidad la tesis­
habla del proceso de creación del Código Civil para equipararlo al de una ley
expedida por el Congreso de la Unión al haberlo expedido el Presidente de
la República por delegación de aquél, y por tanto concluir que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación sí es competente para conocer los recursos
de revisión que se interpongan en contra de sentencias que en amparo directo en materia civil, pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito,
es decir no es un pronunciamiento directo sobre la constitucionalidad de
Código, por el contrario, únicamente se refiere a que no obstante haber sido
expedido por el Presidente de la República, éste lo hizo, como dijimos, por
delegación de facultades del Congreso y por lo tanto materialmente es una
ley para los efectos aludidos.
La segunda como jurisprudencia visible en la Octava Época correspondiente al Pleno, tomo 71, noviembre de 1993, tesis P/J 12/93 página 101,
en la que fundamenta lo siguente:
Sostiene la constitucionalidad del Código expedido por el Presidente
de la República por haberlo hecho en uso de facultades extraordinarias, haciendo a un lado que según el artículo 49 de la Constitución, esa
delegación sólo podría darse en caso de suspensión de garantías previsto
en el artículo 29 del mismo ordenamiento.
Ya hemos comentado el contenido de esta jurisprudencia.17
La tercera tesis visible en la Novena Época correspondiente al Pleno,
Tomo II, octubre de 1995, Tesis P, LXXVIl/95 página 77, recurre al argumento de las facultades implícitas en relación, entre otros, a los artículos
14, 16 y 17 de la Constitución, para determinar la validez del Código
Civil para el Distrito Federal. El texto de la tesis es el siguiente:
Código Civil y Código de Procedimientos Civiles, ambos para el Distrito Fe­
deral. El Congreso de la Unión tenía la facultad para expedirlos (situación
anterior a la reforma del precepto 122, fracción IV, inciso g), constitucional, de­
fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres). Aun cuando es­
verdad que en ningún artículo de la Constitución se establecía de modo
17
lnfra, página 88.
112 Temas de
derecho notarial
expreso la facultad del Congreso de la Unión para expedir el Código Civil
y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dichas atribuciones se encontraban asentadas de manera implícita en diversos artícu­los
constitucionales, entre ellos, el 14, 16 y 17 de la Ley Fundamental. En efecto, el artículo 14 establece que nadie puede ser privado de sus derechos, sino
mediante juicio seguido ante tribunales pre­viamente establecidos en el que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
leyes expedidas con anterioridad al hecho; que en los juicios del orden civil,
la sentencia deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurí­dica de la ley
y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho; asimismo,
el artículo 16 previene que nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito que
funde y motive la causa legal del procedimiento; el artículo 17 prohíbe a
las personas hacerse justicia por sí mismas o ejercer violencia para reclamar
su derecho, estableciendo la obligación correlativa, a cargo del Estado, de
instituir tribunales que admi­nistren justicia a las personas en los términos y
plazos que fijen las leyes. Por tanto, de las disposiciones legales en comento, se
advierte la necesidad de que la comunidad cuente con ordenamientos de orden
civil y procesal; de ahí que la facultad legislativa se concedía al Congreso de
la Unión, en la materia de las bases antes mencionadas. Además, el artículo
73, fracción VI, constitucional, como aparecía en 1917, ya establecía las
reglas para el nombramiento de magistrados y jueces del Distrito Federal,
prevenía la expedición de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la responsabilidad de los titulares. De lo anterior se infiere, lógicamente y de manera
congruente, que el Congreso de la Unión tiene facultades para expedir los
ordenamientos necesarios en materia civil y procesal, de lo contrario, la
existencia de los tribunales a que se refiere la mencionada Base 4a., sería
completamente estéril, pues sería incongruente tener la facultad de integrar
los tribunales si éstos carecen de leyes conforme a las cuales han de dictar sus
resoluciones.
A nuestro parecer el argumento empleado por la Corte es inexacto, ya
que en primer lugar no nos encontramos en los supuestos necesarios para
la existencia de facultades implícitas a favor del Congreso Federal. Al respecto cabe la pregunta ¿cuál es la facultad explícita que sin la existencia
El Código
Civil Federal
113
de la implícita que se pretende no puede hacer uso de la primera? Y más
aún, la fundamentación en facultades implícitas es completamente innecesaria, ya que las facultades con las que el Congreso de la Unión contaba
para expedir leyes en todo lo relativo al Distrito Federal la encontramos
en el texto original de la fracción VI del artículo 73 de la Constitución
anterior a octubre de 1993, fecha a partir de la cual esta facultad pasa a
ser de la hoy Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
La Cuarta y última tesis corresponde a la Novena Época, Instancia
Pleno, Tomo X, página 39, en la que sostiene en su parte conducente:
En consecuencia si la facultad otorgada a la Asamblea Legislativa del Distri­
to Federal para expedir los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles para
el Distrito Federal entró en vigor hasta el primero de enero de 1999 la
expedición de dichos Códigos por el Presidente de la República en uso de
facultades extraordinarias, con anterioridad a esa fecha no invade la esfera
de competencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar
en dichas materias.
En tales condiciones es cierto, como lo señala atinadamente nuestro Máximo Tribunal, que la expedición del Código Civil por el Presidente de la República no invadió facultades del Distrito Federal, ya que hasta la reforma
constitucional de 1993, dichas facultades le correspondían en exclusiva al
Congreso de la Unión con fundamento en lo dispuesto por el texto anterior
de la fracción VI del artículo 73 constitucional.
No obstante lo interesante del análisis de las tesis y jurisprudencias­
transcritas y comentadas anteriormente, reconocemos como por una parte ninguna de ellas se refiere a la constitucionalidad del Código Civil
Federal, y por la otra, la Corte no entra al análisis de fondo de la incon­
sistencias en la expedición del Código Civil de 1928, en este sentido úni­
camente se pronuncia por la constitucionalidad del Código fundándose
en que el mismo fue expedido por el Presidente de la República por delegación de Facultades que en su favor hizo el Congreso, dicha delegación,
cómo ya hemos cómo ya hemos comentado, de acuerdo al texto del artículo 49 constitucional vigente en su momento, requería previamente una
suspensión de garantías en términos del artículo 29 de la propia Constitución.
114 Temas de
derecho notarial
Ámbito material de
aplicación del derecho civil
Inicialmente es conveniente recordar que no obstante las distintas connotaciones tenidas por el concepto de derecho civil a lo largo de su evolución,
hoy en día la generalidad de la doctrina coincide en que actualmente se cir­
cunscribe al estado y regulación de los atributos de las personas, los derechos de la personalidad, la organización jurídica de la familia y las relaciones
jurídicas de carácter patrimonial habidas entre particulares, con exclusión
de aquellas de contenido mercantil agrario o laboral.18 En el Códi­go de 1928
existen desde su promulgación varias disposiciones referidas a instituciones o materias que estrictamente no están contenidas dentro de los límites
del derecho civil, además de ser su regulación competencia de una ley
federal por estar comprendidas o relacionadas con alguna de las materias
a que se refieren las diversas fracciones del artículo 73 de la Constitución.
No obstante lo anterior, los artículos referentes a las materias de com­
petencia federal contenidas en el Código Civil, han sido aplicadas sin impor­
tar el ordenamiento jurídico en que se encuentran, inclusive al estar establecidas en un ordenamiento civil de carácter local se han tomado como
reglas federales, a partir de así indicarlo su propia naturaleza y por haber
sido el ordenamiento referido promulgado por el Presidente de la República en uso de facultades que le delegó precisamente el Congreso federal.
Con base a los argumentos anteriores podemos sostener que el Código
Civil de 1928 fue aplicable en materia federal, únicamente por lo que
concierne a las materias no necesariamente civiles contenidas en el mismo,
pero respecto de las cuales el Congreso de la Unión tenía y tiene facultades
para legislar.
En tales condiciones encontramos que el Código Civil de 1928 incluye­
normas que su naturaleza va más allá del derecho civil, y caen en el ámbito de alguna de las fracciones del artículo 73 de la Constitución.
Con base en las anteriores consideraciones concluimos que no obstan­
te el Código Civil ser una ley local, por serlo igualmente la materia por él
regulada (derecho civil) desde su expedición se incluyeron en él, algunas
18
Domínguez Martínez Jorge Alfredo, op. cit., vid. not. 1, página 39.
El Código
Civil Federal
115
normas de naturaleza federal, respecto de las cuales el Congreso de la Unión,
tenía facultades para legislar.
Para evitar todas las confusiones generadas al respecto, tal vez lo correcto
hubiera sido expedir una ley federal que regulara las materias federales
relacionadas con el derecho civil o que requieren de la generalidad propia
del mismo, dado su origen y evolución.
Diversos supuestos de aplicación
federal del Código Civil
Veamos ahora cuáles son los casos en que limitativamente el Código Civil
de 1928 incluye dentro de sus disposiciones normas de aplicación federal,
por ser ésta la naturaleza de la materia contenida por los mismos y sobre las
cuales, como hemos mencionado, sí estaba facultado el Congreso Federal
para legislar, tanto en 1928, como en el 2000, al promulgar, por cambio
de denominación, del Código Civil para el Distrito Federal y para toda
la República en Materia Federal por la de Código Civil Federal, pero sólo
respecto de las materias aquí señaladas y de ninguna manera para el resto
de las materias contenidas en el Código Civil.
Dentro de las disposiciones de naturaleza federal contenidas en el Códi­
go Civil de 1928, ahora reguladas en el Código Civil Federal a partir del­
año 2000, únicas que no adolecen de inconstitucionalidad en dicho orde­
namiento, encontramos dos tipos, el primero integrado dentro del capítulo denominado "Disposiciones preliminares", las cuales pertenecen a
la llamada Teoría de la Ley, la cual como regla general, es aplicable a todo
nuestro sistema legal, dado el carácter general de que goza el derecho civil
de conformidad con sus orígenes y evolución, así las cosas, existen artícu­
los dentro de dichas disposiciones preliminares, que exceden el ámbito
de competencia del derecho civil e incluso resultan complementarias de los
artículos 71 y 72 de la Constitución.19
En este primer grupo de disposiciones encontramos los artículos 12,
13, 14 y 15, contenedores de normas conflictuales de aplicación interestatal entre las distintas Entidades de la República Mexicana o bien entre
distintos países, es decir, como normas de derecho internacional privado,
19
lbidem, página 73.
116 Temas de
derecho notarial
cuyo carácter federal queda de manifiesto y según las ideas de Ortiz
Urquidi, únicos preceptos en el Código Civil para el Distrito Federal en
Materia Común y para toda la República en Materia Federal, que verdaderamente eran de aplicación federal.20
El segundo grupo está integrado por normas que sin bien son de natu­
raleza civil su aplicación está íntimamente relacionada con una materia
federal a tal grado que excepcionalmente podríamos hablar y limitativa­
mente para esos supuestos de una materia civil federal, normas que pode­
mos dividir en tres grupos:
I. Disposiciones relacionadas con la materia sucesoria
a)Testamento Militar
b)Testamento Marítimo
c) Testamento hecho en país extranjero
II.Domicilio legal de los militares en servicio activo y agentes diplomáticos
III.Constancias de Nacimiento en busques nacionales.
El carácter civil de las distintas figuras reguladas en los preceptos relacionados con los casos arriba expuestos, queda de manifiesto por referirse
a materias esencialmente civiles como son la sucesoria, la relativa al domicilio de la personas fisicas y las relacionadas con el estado civil de las
personas y particularmente con las actas de nacimiento; sin embargo están
vinculadas con materias para las cuales el Congreso de la Unión tiene fa­
cultades expresamente para legislar, de lo que resulta la validez federal de
las disposiciones en comento, no obstante ser, como dijimos materias esen­
cialmente civiles.
Podemos afirmar que el Código Civil de 1928 no solo contenía preceptos de carácter civil, sino de carácter general, ya que dicho principio de
aplicación de leyes a pesar de la ignorancia de los gobernados, no resulta
sólo aplicable para la materia civil, aplicándose a todas las ramas del derecho por lo que es de entenderse que el mismo sea de aplicación federal.
20
lnfra, página 23.
El Código
Civil Federal
117
Durante la vigencia del Código Civil en comento, es decir, antes de
la existencia del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito
Federal, la aplicación del mismo no constituyó realmente un problema,
ya que era un Código local y sólo en algunos casos federal, por tanto, se
aplicaba integralmente.
Esto era aplicable en todas y cada una de sus disposiciones por lo que
se refiere a la materia local y sólo en aquellas que atañen al orden federal,
era aplicable de tal manera.
La aplicación del Código Civil Federal es ambigua, ya que aunque el
mismo sólo sea aplicable en los casos en que el Código Civil de 1928 lo
era de manera federal, continúa teniendo casi exacto contenido que éste, es
decir, no fue modificado para ser un Código únicamente federal, sino que
únicamente modificó su denominación, por tanto, la gran mayoría de sus
preceptos son inaplicables, y sin fundamento constitucional.
Consideraciones en torno al
régimen legal de las organizaciones
de la sociedad civil
Lic. José Ángel Fernández Uria
Notario Público Número 217 del
Distrito Federal
Sumario: I. Marco constitucional de la asistencia social. II. Disposiciones
relevantes en el Derecho Civil. a) Código Civil para el Distrito Federal. b)
Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal. III. Dis­
posiciones relevantes de Derecho Administrativo. a) Ley de Fomento a
las actividades de desarrollo social de las Organizaciones Civiles para el
Distrito Federal. b) Ley Federal de Fomento a las actividades realizadas
por Organizaciones de la Sociedad Civil. IV. Disposiciones fiscales rele­
vantes. a) Ley del Impuesto Sobre la Renta. b) Reglamento de la Ley del
Impuesto Sobre la Renta. V. Cláusulas necesarias en los estatutos sociales
de las Organizaciones de la Sociedad Civil.
Desafortunadamente, los índices de pobreza, violencia intrafamiliar, aban­
dono de menores y problemas de salud y atención a los más necesitados
crecen día con día. Ante la evidente imposibilidad del Estado de dar solu­
ción a todas esas enormes necesidades, la presencia y crecimiento en éste
ámbito de las llamadas Organizaciones de la Sociedad Civil, resulta fundamental.
El denominado "tercer sector", el cual abarca Instituciones de Asisten­
cia Privada, Asociaciones Civiles, Capítulos Mexicanos de Organizaciones­
Internacionales, Organizaciones No Gubernamentales y Organismos
Públi­cos de Ayuda Internacional, crece a un ritmo sorprendente. Tan sólo en
México se estima que hace quince años existían siete mil de estas organi­
zaciones y actualmente el número se ha casi cuadruplicado.
Históricamente la participación en la asistencia social estuvo en manos
de la Iglesia Católica, la cual fundando su ayuda en la caridad cristiana,
119
tenía los medios económicos y humanos indispensables para llevar a cabo tan
costosa labor; sin embargo el crecimiento exponencial de los problemas
sociales y la cada vez mayor intervención de la sociedad laica, han dado
lugar a organizaciones filantrópicas o humanitarias que en paralelo de las
Iglesias, intentan solucionar los enormes problemas que aquejan al País.
Las Fundaciones (sostenidas casi siempre con la aportación de bienes a
cargo de una sola persona) o las Asociaciones Civiles tradicionales (que
basan su Patrimonio con la aportación periódica de sus asociados vía cuotas), han resultado insuficientes para la obtención de todos los recursos
que requieren para sus fines asistenciales, por lo que se ha desarrollado
una tercera forma de procuración de los mismos: el acudir a la sociedad
en general para conseguir los fondos necesarios mediante la realización de
rifas, sorteos, campañas de donaciones periódicas o donativos de organis­
mos públicos nacionales e internacionales.
El riesgo de la malversación de fondos, lavado de dinero e instrumen­
tación de complejos fraudes, ha provocado una mayor regulación en el manejo de estos recursos. Normas de naturaleza civil, administrativa y fiscal
intentan cada vez con mayor éxito, que los recursos lleguen de forma
eficiente a los más necesitados, fundamentalmente mediante el principio
de afectabilidad de los bienes de las Organizaciones del "tercer sector".
El presente trabajo tiene por objeto el resaltar las principales dispo­
siciones constitucionales y legales tendientes a regular el manejo de las Orga­
nizaciones de la Sociedad Civil mediante las cuales se impida la dilapidación
ilegal de sus patrimonios.
Marco constitucional de
la asistencia social
En nuestra Ley Fundamental es el artículo 25 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos el que consagra la rectoría del Estado
en el Desarrollo Nacional.
El tercer párrafo del citado artículo establece que "Al desarrollo econó­
mico nacional, concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el
sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de activi120 Temas de
derecho notarial
dad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación" y el séptimo
párrafo continúa señalando que "La ley establecerá los mecanismos que
faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del
sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas,
comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a tra­
bajadores y, en general, de todas las formas de organización social para
la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente
necesarios".
El Congreso de la Unión, en términos del artículo 73 Fracción XXIX-D
está facultado para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo
económico y social y en términos del artículo 122 Fracción V inciso I) la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal está facultada para legislar en
materia de asistencia social.
Disposiciones relevantes en el
Derecho Civil
Código Civil para el
Distrito Federal
Tradicionalmente, la figura de la Asociación Civil ha sido el instrumento
jurídico mediante el cual los particulares se han organizado a efecto de
realizar actividades tendientes a procurar la asistencia social. Si bien es cierto
que esa finalidad no es la única posible para una Asociación Civil (la cual
podrá constituirse con fines políticos, artísticos o de recreo), es en este
contrato donde una importante cantidad de Organizaciones de la Sociedad­
Civil se ubican.
En los últimos años se ha discutido en tomo a la conveniencia de incor­porar
a las Asociaciones Civiles de asistencia a la regulación de las Institucio­nes
de Asistencia Privada (cuyo régimen se tratará en el apartado siguiente). Las
razones de quienes están a favor a dicha incorporación se basan principal­
mente en la intervención y vigilancia a cargo de la Junta de Asistencia Privada
para garantizar un manejo transparente de los recursos de las Asociaciones
Civiles. Sin embargo, podemos considerar que esto no es necesario debi­
do a que con el control que ejerce la Secretaría de Hacienda y Crédito
Consideraciones
en torno al...
121
Público­ (al que haremos referencia más adelante), las leyes de fomento a
las actividades realizadas por la Sociedad Civil (que también trataré con
posterioridad) y a las propias disposiciones del Código Civil, se ha logrado
en buena medida garantizar a la sociedad en general un uso adecuado de
los recursos resaltando la imposibilidad de desafectar del ámbito asistencial
el patrimonio de las mencionadas Asociaciones.
En efecto, el artículo 2686 del Código Civil para el Distrito Federal
establece que: "En caso de disolución, los bienes de la asociación se aplicarán­
conforme lo determinen los estatutos y a falta de disposición de éstos,
según lo determine la asamblea general. En este caso la asamblea sólo
podrá atribuir a los asociados la parte del activo social que equivalga a sus
aportaciones. Los demás bienes se aplicarán a otra asociación o fundación
de objeto similar a la extinguida". Si bien es cierto que de la trascripción del
precepto se infiere que los asociados podrán en caso de disolución aplicar
los bienes como sus estatutos sociales lo determinen, también lo es que
en caso de que no se prevea en sus estatutos, todos los bienes, excepto sus
aportaciones, pasarán a otra Asociación con fines Asistenciales, lo cual garantiza de cierto modo a sus donantes que los recursos aportados perma­
necerán en el ámbito asistencial.
No obstante lo anterior, considero que para otorgar mayor seguridad
a los donantes, sería conveniente una reforma legal al citado artículo
2686 a fin de que, desde su constitución, las Asociaciones Civiles con fines­
asistenciales, no pudieren determinar en sus estatutos una aplicación dife­
rente a la de transmitir sus bienes a otra asociación similar en caso de
disolución.
Ley de Instituciones de
Asistencia Privada para el
Distrito Federal
A diferencia de las Asociaciones Civiles, en el segundo grupo de personas
morales de derecho privado (Instituciones de Asistencia Privada), no queda
lugar a duda, los fines de las mismas siempre serán asistenciales y en todo
momento se garantiza a los donantes un uso adecuado y eficiente de los
donativos, lo cual se logra por la vigilancia de la Junta de Asistencia Privada,
122 Temas de
Derecho Notarial
la afectabilidad del Patrimonio de las Instituciones y el régimen de responsabilidades previsto para los Patronatos de las Instituciones.
Una Institución de Asistencia Privada, en términos del artículo prime­
ro de la Ley en comento, es aquella Asociación o Fundación que, con bienes
de propiedad particular, ejecuta actos de asistencia social (definidos en el
artículo segundo inciso I de la propia Ley como "el conjunto de acciones
dirigidas a proporcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo
de los individuos o grupos de población vulnerable o en situación de riesgo,
por su condición de desventaja, abandono o desprotección física, mental,
jurídica­ o social. Así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de
urgencia, fortalecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus derechos y, de ser posible, procurar su reintegración al seno, familiar laboral
y social. La asistencia social comprende acciones de promoción, previsión
prevención, protección y rehabilitación").
Dada su importancia, las Instituciones de Asistencia Privada se consi­
deran de utilidad pública y, en términos del artículo 4 de la multicitada
Ley gozarán de beneficios fiscales y administrativos para cumplir su misión.
Como he señalado, no solo en beneficio de los atendidos sino de los
donantes, el régimen legal de las Instituciones de Asistencia Privada pretende establecer candados que permitan un uso adecuado de los recursos,
principalmente mediante tres vías:
a) La Afectabilidad del Patrimonio de las Instituciones de Asistencia Privada.
El artículo 6 de la Ley de la materia señala que "Una vez que las instituciones queden definitivamente constituidas conforme a esta Ley, no podrá
revocarse la afectación de bienes hecha por el fundador para constituir el
patrimonio de aquéllas". Solamente y como única excepción, en términos del segundo párrafo del mismo artículo, solo podrán desafectarse los
bienes en caso de ocupación de los mismos por la Administración Pública
del Distrito Federal.
En relación a los donativos que reciban las Instituciones después de su
constitución no podrán revocarse una vez perfeccionados a menos que se
demuestre una obligación a proporcionar alimentos a cargo del donante,
en cuyo caso se podrán disminuir proporcionalmente, esto en términos
del artículo 28 de la Ley.
Temas de
Derecho Notarial
123
En la misma tesitura que lo previsto por el Código Civil, transcribo a
continuación el artículo 39 de la Ley, que, por su claridad, no requiere
de mayor comentario. "Si hubiere remanentes de la liquidación, éstos se
aplicarán con sujeción a lo dispuesto por el fundador o fundadores; pero
si éstos no hubieren dictado una disposición expresa al respecto al consti­
tuirse la institución, los bienes pasarán a la institución o instituciones
que designe el Consejo Directivo, de preferencia entre las que tengan un
objeto análogo a la extinta".
b)La vigilancia de la Junta de Asistencia Privada.
La obligación legal de la Junta de Asistencia Privada establecida en el artículo
72 de la Ley de vigilar en todo momento que las Instituciones de Asistencia Privada cumplan con la Ley, sus estatutos y cualquier disposición
legal, resulta vital para garantizar el buen uso de los recursos obtenidos.
c)El Régimen de Responsabilidades de los Patronatos de las Instituciones
de Asistencia Privada.
Como tercer elemento de seguridad para los beneficiados o donantes, toda
Institución de Asistencia Privada contará con un Patronato integrado por
personas de reconocida honestidad quienes, de forma gratuita, deberán
representar a la Institución y en todo momento garantizar el adecuado
uso de los bienes aportados, administrándolos eficientemente y procurando que en todo momento el 85 por ciento de los mismos se aplique
a la atención directa del grupo que la Institución atiende. Así mismo,
en términos del artículo 46 de la Ley, los Patronos están sujetos a las
responsabilidades civiles y penales en que incurran cuando pongan en riesgo
el patrimonio de las Instituciones o destinen los bienes afectos a fines
distintos de los estrictamente asistenciales.
Disposiciones relevantes
de Derecho Administrativo
Las Organizaciones de la Sociedad Civil, mundialmente denominadas Orga­
nizaciones No Gubernamentales (por sus siglas ong), constituyen un elemen­
to fundamental en el desarrollo del denominado "tercer sector". Así ante
las distintas necesidades y enormes carencias a nivel mundial, la desigualdad
124 Temas de
derecho notarial
existente entre los países desarrollados y los demás ha dado origen a éste
grupo de organizaciones que, con recursos privados, decidieron actuar
independientemente de los estados, para procurar un alivio a diversos
grupos de personas marginadas o especies de animales o plantas y "habitats"
cercanos a su extinción.
El desarrollo de éstas personas morales ha sido en algunos países espec­
tacular (tan solo en el Reino Unido de la Gran Bretaña se reconocen cerca de
250,000 Organizaciones Humanitarias o Ecológicas), lo cual provoca a su­
vez, la dificultad en la obtención de los recursos económicos necesarios
para la realización de las obras que llevan a cabo.
También, las llamadas Instituciones de Segundo piso (aquellas que
tienen por finalidad aportar recursos a organizaciones que efectúan la
asistencia directa), se enfrentan a problemas de selección; ¿Cómo asegurar que los recursos sean bien utilizados?, ¿Cómo garantizar que las insti­
tuciones no desvíen los recursos otorgados?, ¿Cómo vigilar que la capa­
citación de los proveedores de la asistencia sea la adecuada y que los
recursos no se utilicen exclusivamente en gastos de administración de
las propias instituciones? Preguntas que los Estados han intentado dar
respuesta.
En sinnúmero de reuniones internacionales, los expertos en procuración­
de fondos y desarrollo de Organizaciones Civiles de Asistencia han intentado fomentar la creación de mecanismos de vigilancia a las Organizaciones No Gubernamentales. Dichos expertos consideran al Estado el actor
fundamental en todo proceso de procuración de asistencia social, por lo
que han fomentado que los gobiernos instrumenten mecanismos de certifi­
cación que facilite a los donantes públicos o privados, ya sean nacionales
o extranjeros, la adecuada decisión respecto a cuál Institución apoyar y a
su vez otorgarles seguridad de la honestidad y profesionalización de las
Organizaciones de Asistencia.
En nuestro País esto se ha venido desarrollando, con dos cuerpos norma­
tivos, a saber, en el ámbito local con la Ley de Fomento a las Activi­dades de
Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles para el Distrito Federal y en
el ámbito Federal con la Ley Federal de Fomento a las Activida­des realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil.
Consideraciones
en torno al...
125
Ley de fomento a las actividades
de Desarrollo Social de las
Organizaciones Civiles para el
Distrito Federal
El 23 de mayo de 2002, los legisladores del Distrito Federal dieron un impor­
tante paso en el reconocimiento y desarrollo del "tercer sector" al aprobar la­
Ley de Fomento a las actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones
Civiles para el Distrito Federal, en esta ley aparecen por primera vez definidos
y regulados principios básicos de la asistencia social que podrán aplicar no sólo
a las Instituciones de Asistencia Privada sino a cualquier persona moral que
tenga por misión procurar la Asistencia de los más necesitados.
La amplia gama de personas jurídicas que son reguladas por esta ley
queda claramente plasmada en su artículo 2 al establecer que las organi­
zaciones constituidas conforme a las leyes mexicanas sin fines de lucro, cual­
quiera que sea la forma jurídica que adopten y siempre y cuando no
tengan fines confesionales o político partidistas podrán ejecutar actividades
de Desarrollo Social.
El mencionado artículo 2 de la ley enumera las actividades de Desarrollo Social,1 las cuales son consideradas de interés social, conforme al
artículo 5o. de la ley en cuestión, lo cual permite a las Organizaciones
de Desarrollo Social gozar de fomentos tanto en el orden administrativo
como en el fiscal.
Señalando de manera enunciativa como actividades de asistencia social las siguientes:
"I. Fortalecer y fomentar el goce y ejercicio de los derechos humanos;
II. Fomentar condiciones sociales que favorezcan integralmente el desarrollo humano;
III. Promover la realización de obras y la prestación de servicios públicos para beneficio de la población;
IV. Fomentar el desarrollo regional y comunitario, de manera sustentable y el aprovechamiento de los
recursos naturales, la protección del medio ambiente y la conservación y restauración del equilibrio
ecológico;
V. Realizar acciones de prevención y protección civil;
VI. Apoyar a los grupos vulnerables y en desventaja social en la realización de sus objetivos;
VII. Prestar asistencia social en los términos de las leyes en la materia;
VIII. Promover la educación cívica y la participación ciudadana para beneficio de la población;
IX. Desarrollar servicios educativos en los términos de la Ley General de Educación;
X Aportar recursos humanos, materiales o de servicios para la salud integral de la población, en el marco de
la Ley General de Salud y de la Ley de Salud para el Distrito Federal;
XI. Apoyar las actividades a favor del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial;
XII. Impulsar el avance del conocimiento y el desarrollo cultural;
XIII. Desarrollar y promover la investigación científica y tecnológica;
XIV. Promover las bellas artes, las tradiciones populares y la restauración y mantenimiento de monumentos
y sitios arqueológicos, artísticos e históricos, así como la preservación del patrimonio Cultural, conforme a
la legislación aplicable;
1
126 Temas de
derecho notarial
Otro importante avance lo constituye la creación del Registro de las
Organizaciones Civiles el cuál, administrado por la Secretaría de Desarrollo Social del Distrito Federal, integrará a todas las Organizaciones Civiles
permitiendo así a cualquier donante público o privado ya sea nacional o
extranjero, tener certeza de la existencia y buena marcha de su donataria.
Desde luego que el Registro no sólo beneficia a los donantes, sino
también constituye un mecanismo legal de coerción que permite al Estado condicionar los apoyos a las Organizaciones, excluyendo de los mismos
a todas aquellas que opten por no llevar a cabo la inscripción (inscripción
que evidentemente sólo tiene efectos declarativos). Ya que el artículo 10 de
la Ley en comento establece que las Organizaciones Civiles inscritas tendrán­
derecho de proponer estrategias en materia de Desarrollo Social, tener
representación en órganos de consulta ciudadana, gozar de prerrogativas
fiscales, recibir asesoría de dependencias del Distrito Federal y sobre­todo
en materia de procuración de fondos recibir bienes de organiza­ciones que se
extingan y acceder a los recursos y fondos públicos que destina para el
Desarrollo Social la Administración Pública del Distrito Federal.
Ley Federal de Fomento a las
actividades realizadas por
Organizaciones de la
Sociedad Civil
El 9 de febrero de 2004 se publicó la Ley Federal de Fomento a las Activi­
dades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil, después de un
enorme esfuerzo de la Secretaría de Desarrollo Social, para contar finalmente
con un marco legal a efecto de regular la Asistencia Privada (es preciso
aclarar que a la fecha no todos los Estados de la República cuentan con
XV. Proporcionar servicios de apoyo a la creación y el fortalecimiento de las organizaciones civiles,
mediante:
a) El uso de los medios de comunicación;
b) La prestación de asesoría y asistencia técnica;
c) El fomento a la capacitación, y
XVI. Favorecer el incremento de las capacidades productivas de las personas para alcanzar su
autosuficiencia y desarrollo integral;
XVII. Las demás actividades que, basadas en los principios que animan esta ley, contribuyan al Desarrollo
Social de la población.
Consideraciones
en torno al...
127
una Ley de Instituciones de Asistencia Privada lo que hizo aún más trascen­
dente esta Ley).
Esta ley de orden público y de interés social tiene por objeto fomentar
el desarrollo social y establecer los derechos y obligaciones de las Organi­
zaciones de la Sociedad Civil. La misma incorpora conceptos generalmen­
te aceptados en el ámbito mundial de la asistencia como lo son el de auto­
beneficio, beneficio mutuo y redes de ayuda y no solo beneficia a personas
jurídicas nacionales sino también a capítulos mexicanos de organizaciones
internacionales.
Para ser considerada por la Ley en estudio "Organización de la Sociedad­
Civil", éstas deberán tener por objeto alguno de los señalados en el artícu­
lo 5o. de la misma2 y deberán de inscribirse en el Registro Federal de las
Organizaciones de la Sociedad Civil el cual establecerá un sistema de infor­
mación que identificará las actividades efectuadas por las Organizaciones
y ofrecerá a las dependencias, entidades y a la ciudadanía en ge­neral elementos de información que le permitan verificar la existencia y cumplimiento
de obligaciones a cargo de las Organizaciones de la Sociedad Civil.
En el Capítulo Tercero de la Ley en cuestión se obliga al Ejecutivo a
constituir la Comisión de Fomento de las Actividades de las Organizaciones de la Sociedad Civil, la cual encabezada por la Secretaría de Desarrollo­
Social y con la participación de varias Secretarías de Estado tenga la función de definir las políticas públicas de fomento a estas actividades y pro­
mover el diálogo entre el sector público, privado y social a fin de que el
mundo de la filantropía sea cada vez más eficiente.
Por su importancia, es preciso transcribir parte del artículo de esta
Tales como la Asistencia social, conforme a lo establecido en la Ley Sobre el Sistema Nacional de
Asistencia Social y en la Ley General de Salud; Apoyo a la alimentación popular; Actividades Cívicas,
enfocadas a pro­mover la participación ciudadana en asuntos de interés público; Asistencia jurídica;
Apoyo para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas; Promoción de la equidad de género;
Aportación de servicios para la atención a grupos sociales con capacidades diferentes; Cooperación para
el desarrollo comunitario; Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos; Promoción del
deporte; Promoción y aportación de servicios para la atención de la salud y cuestiones sanitarias; Apoyo en
el aprovechamiento de los recursos naturales, la protección del ambiente, la flora y la fauna, la preservación
y restauración del equilibrio ecológico, así como la promoción del desarrollo sustentable a nivel regional y
comunitario, de las zonas urbanas y rurales; Promoción y fomento educativo, cultural, artístico, científico
y tecnológico; Fomento de acciones para mejorar la economía popular; Participación en acciones de
protección civil; Prestación de servicios de apoyo a la creación y fortalecimiento de organizaciones que
realicen actividades objeto de fomento por esta ley.
2
128 Temas de
derecho notarial
Ley que establece:
Para acceder a los apoyos y estímulos que otorgue la Administración
Pública Federal, dirigidos al fomento de las actividades que esta Ley estable­
ce, las organizaciones de la sociedad civil tienen, además de las previstas
en otras disposiciones jurídicas aplicables, las siguientes obligaciones:
I. Estar inscritas en el Registro...
De su lectura se concluye que estamos ante un Registro declarativo y voluntario, pero obligatorio, para toda persona moral con fines asistencia­les
que requiera de apoyos económicos públicos.
Disposiciones fiscales
relevantes
Después de los recursos económicos aportados por organismos públicos
nacionales y extranjeros, las Organizaciones de la Sociedad Civil tienen
en los apoyos de la sociedad civil su segunda fuente de ingresos. Personas
físicas o personas jurídicas preocupadas por ser consideradas "socialmente
responsables", aportan importantes cantidades de dinero en obras asisten­
ciales.
Los donativos otorgados no necesariamente se realizan por fines estric­
tamente filantrópicos o de caridad. Como una forma de incentivar éstos,
la mayoría de los países permite que todos los donativos otorgados a
organizaciones asistenciales tengan la característica de ser considerados
deducibles de impuestos, de tal manera que actualmente muchas Organi­
zaciones de la Sociedad Civil promueven sus campañas de procuración de
fondos no tanto bajo esquemas de las actividades que realizan sino con
slogans como el de "nuestros recibos son deducibles de impuestos".
Para los Estados ha constituido un reto la adecuada regulación fiscal
de los donativos mencionados, teniendo que dar respuesta a interrogantes
como: ¿En cuánto establecer los montos máximos anuales para ser considera­
dos como deducibles de impuestos?, ¿Cómo lograr que los donativos se
efectúen a organizaciones que efectivamente realicen obras de asistencia
y no a presuntas Organizaciones que constituyan un método elaborado
de lavado de dinero o defraudación fiscal? y sobre todo ¿Cómo evitar que
Consideraciones
en torno al...
129
el dinero recibido por Organizaciones Civiles se destine mayoritariamente a
fines asistenciales y no a sostener grandes Organizaciones burocráticas
que aplican la mayoría de sus recursos a gastos administrativos?
En nuestro País, es la Ley del Impuesto Sobre la Renta y su correspondiente reglamento, los que establecen las reglas a seguir en la materia.
Ley del Impuesto Sobre
la Renta
El Título Tercero de la Ley del Impuesto sobre la Renta regula el régimen
fiscal de las denominadas Personas Morales con Fines no Lucrativos. Si bien
es cierto que en el mismo se contemplan a varias personas morales que no­
son Organizaciones de la Sociedad Civil, el artículo 95 fracción sexta de
esta Ley establece que para los efectos, se consideran personas morales con
fines no lucrativos, además de las señaladas en el artículo 102 de la misma,
las siguientes:
…
VI.Instituciones de asistencia o de beneficencia, autorizadas por las leyes de la
materia, así como las sociedades o asociaciones civiles, organizadas sin fines
de lucro y autorizadas para recibir donativos en los términos de esta Ley,
que tengan como beneficiarios a personas, sectores y regiones de escasos
recursos; que realicen actividades para lograr mejores condiciones de
subsistencia y desarrollo a las comunidades indígenas y a los grupos vul­
nerables por edad, sexo o problemas de discapacidad, dedicadas a las
siguientes actividades:
a)La atención a requerimientos básicos de subsistencia en materia de ali­
mentación, vestido o vivienda.
b)La asistencia o rehabilitación médica o a la atención en establecimientos especializados.
c)La asistencia jurídica, el apoyo y la promoción, para la tutela de los de­
rechos de los menores, así como para la readaptación social de personas que han llevado a cabo conductas ilícitas.
130 Temas de
derecho notarial
d)La rehabilitación de alcohólicos y fármaco dependientes.
e)La ayuda para servicios funerarios.
f)Orientación social, educación o capacitación para el trabajo.
g)La promoción para la participación organizada de la población en las acciones que mejoren sus propias condiciones de subsistencia en beneficio de
la comunidad.
h)Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos...
El artículo 97 de la Ley en cuestión, sólo permitirá que las Organizacio­
nes de la Sociedad Civil expidan recibos que se consideren deducibles
de impuestos cuando se constituyan y funcionen exclusivamente para la
reali­zación de sus fines, los cuales desde luego deberán de ser asistenciales,
sin que puedan intervenir en campañas políticas, que destinen sus activos exclu­sivamente a los fines propios de su objeto social y no otorguen
benefi­cios sobre el remanente distribuible a persona física o moral alguna,
que al momento de su liquidación destinen la totalidad de su patrimonio
a entidades autorizadas para recibir donativos deducibles de impuestos,3 a
man­tener a disposición del público en general la información relativa a la
autorización para recibir donativos y a informar a las autoridades fiscales
de cualquier donativo superior a los cien mil pesos recibido ya sea de entidad­
nacional o extranjera.
En los artículos que integran este Título se establece que la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público dará a conocer a todos los particulares a
través de la Reglas de carácter general que publique (Miscelánea Fiscal),
de las Organizaciones autorizadas a emitir recibos deducibles de impuestos, su régimen especial y los montos máximos permitidos a una persona
que desee donar cantidades en dinero o en especie.
Reglamento de la Ley del
Impuesto Sobre la Renta
Considero que es el artículo 110 del Reglamento de la Ley, es uno de los
Cabe advertir que en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, también se adopta el principio de afectabilidad
del patrimonio de los bienes.
3
Consideraciones
en torno al...
131
más importantes para las Organizaciones de la Sociedad Civil ya que en el
mismo se establecen las 3 obligaciones que toda persona autorizada para
expedir recibos deducibles de impuestos debe de cumplir:
a)No podrán destinar más del 5 por ciento de los donativos y en su caso,
de los donativos que reciban a cubrir sus gastos de administración.
b)Deberán de expedir al recibir donativos, comprobantes foliados señalando todos los requisitos que establece el artículo 40 del Reglamento
del Código Fiscal de la Federación (denominación o razón social, domicilio
fiscal, clave de Registro Federal de Contribuyentes, lugar y fecha, todos
los datos anteriores del donante, monto del donativo y la razón "En el
caso de que los bienes donados hayan sido deducidos previamente para
los efectos del impuesto sobre la renta, este donativo no es deducible").
c)Que los donativos y sus rendimientos deberán de aplicarse exclusivamente a los fines propios de su objeto.
Cláusulas necesarias en los
estatutos sociales de las
Organizaciones de la
Sociedad Civil
Una vez expuesto lo anterior, es necesario precisar que, los profesionistas
que asesoren a Organizaciones de la Sociedad Civil (en especial Notarios
Públicos y abogados de derecho corporativo), deberán en todo momento
tomar en consideración el carácter de irrevocable de algunas cláusulas de los
estatutos sociales de éstas personas jurídicas a efecto de que éstas puedan:
obtener su inscripción en el Registro de las Organizaciones de la Sociedad
Civil y obtener la autorización correspondiente de la Secretaría de Hacien­da
y Crédito Público para expedir recibos deducibles de Impuestos.
Es indispensable, si el deseo de la Organización de la Sociedad Civil
es el obtener su registro correspondiente, el tomar en cuenta lo dispuesto
por el artículo 18 fracciones II, III y IV de la Ley Federal de Fomento a
las Actividades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil, el cual
132 Temas de
derecho notarial
por su importancia a continuación transcribo:
Artículo 18. Para ser inscritas en el Registro, las organizaciones deberán de cumplir con los siguientes requisitos:
...
II.Exhibir su acta constitutiva en la que conste que tienen por objeto social, realizar alguna de las actividades consideradas objeto de fomento,
conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de esta ley;
III.Prever en su acta constitutiva o en sus estatutos vigentes, que destinarán los apoyos y estímulos públicos que reciban, al cumplimiento de su
objeto social;
IV.Estipular en su acta constitutiva o en sus estatutos, que no distribuirán
entre sus asociados remanentes de los apoyos y estímulos públicos que
reciban y que en caso de disolución, transmitirán los bienes obtenidos
con dichos apoyos y estímulos, a otra u otras organizaciones cuya inscripción en el Registro se encuentre vigente, de acuerdo con lo previsto
en la fracción VIII del artículo 7 de esta ley;
…
En tratándose de la posibilidad de dar recibos deducibles de impuestos, el artículo 96 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta obliga a la perso­
na moral a hacer constar con el carácter de irrevocable en sus estatutos
sociales lo siguiente:
I. Que destinarán la totalidad de sus ingresos a los fines para los que fueron creadas y
II.Que al momento de su liquidación destinarán la totalidad de su patrimo­nio
a entidades autorizadas para recibir donativos deducibles de impuestos.
Consideraciones
en torno al...
133
El gobierno electrónico en
la actividad notarial
Lic. Carlos Cataño Muro Sandoval
Notario Público Número 51 del
Distrito Federal
Sumario: I. Introducción. II. Gobierno electrónico y burocracia: a) Concepto de Gobierno Electrónico. b) Características de la Burocracia. c)
Beneficios­en el aparato burocrático. III. Justificación de la necesidad del
e-gobierno o Gobierno Electrónico: a) Objetivo del Gobierno Electró­
nico. b) Beneficios del Gobierno Electrónico en relación a la Sociedad
Civil. c) Beneficios del Gobierno Electrónico en relación al Estado. IV.
Estructura­del e-Gobierno o Gobierno Electrónico: a) Gobierno a Nego­
cios (g2b). b) Go­bierno a Ciudadanos (g2c). c) Gobierno a Gobierno
(g2g). d) Go­bierno a Empleado (g2e). V. El Gobierno Electrónico en
México: a) Avances en la Utilización de las tic's. b) Sistema Nacional
e-México. c) Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno
Electrónico. d) Algunos programas en la materia. e) Infraestructura. f)
Visión del futuro de e-Gobierno para México 2020. VI. La Informática y
el gobierno electrónico ante el Notariado Latino. VII. El Gobierno Electrónico en la Actividad Nota­rial en México: a) Declaración Informativa
de Notarios Públicos y demás Fedatarios (declaranot). b) Sistema­de
Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes a través de Fedatario
Público por Medios Remotos (darjo). c) Sistema Integral de Gestión
Registral (siger-fed@net). d) Sis­tema de Información al Registro Nacional
de Inversiones Extranjeras (si-rnle). e) Dirección de Permisos Artículo
27 Constitucional (Reserva­de Denominaciones en sre). f) Sistema Integral de Comprobantes Fiscales (sicofi). g) Consulta de Clave Única de
Regis­tro de Población (curp). h) Registro Único de Personas Autorizadas (rupa i) Sistema para Notarios y Valuadores (sinova). j) Consulta de
Autenticidad de Certificados de Zonificación de usos del suelo permitidos. k) Consultas Varias en el portal de la Secretaría de Fi­nanzas del df.
l) Avisos de Testamento en Línea al Archivo General de Notarías. m)
Fuentes de Información.
135
Introducción
La utilización de medios electrónicos y de las nuevas tecnologías en todas
las áreas de la actividad humana es cada vez mas frecuente. La Administración­
Pública y la Práctica Notarial no son la excepción.
El término e-gobierno (e-government) es en la actualidad un concepto­en
pleno auge en países tanto desarrollados como en desarrollo y que pre­tende a
través de estas tecnologías una mayor eficiencia, un mayor ahorro en el gasto
público y una menor corrupción en el ejercicio de las funciones del Estado.
Las Tecnologías de Información y Comunicaciones (tic's) insertas en la­
burocracia gubernamental ofrecen una amplia gama de posibilidades para­
el logro de dichos objetivos, por lo que son cada vez mas utilizadas y apro­
vechadas para proveer mejores servicios y mejorar los procesos internos.
En consecuencia, el concepto de gobierno electrónico o e-gobierno puede­
expresarse como aquel gobierno que aprovecha las ventajas del flujo electró­
nico de la información y los avances de la tecnología digital e informá­tica
para reducir gastos, mejorar los procesos internos y la calidad de sus ser­
vicios, permitiendo la interacción electrónica con los ciudadanos, sus­provee­
dores y sus funcionarios.
De manera más simple puede expresarse como la interacción entre
los gobiernos y los ciudadanos a través del Internet.
Dentro de la Administración Pública, ubicamos la función notarial en
la descentralización por colaboración, bajo la cual el Estado autoriza a los
particulares (instituciones o personas) a que colaboren con él y desarro­
llen tareas en las que son especialistas. Aquellas actividades en las que el
Notario colabora con el Estado deben apegarse a los procesos que este
último fija para el ejercicio de sus funciones de gobierno.
Es por ello que el presente estudio tiene por objeto analizar los concep­
tos generales de la política de gobierno electrónico, su justificación, cuál
es su estructura, su aplicación en México, así como su influencia en los
sistemas de Notariado Latino y concretamente cómo las Tecnologías de
la Información y Comunicaciones involucran la actividad notarial en las
diversas obligaciones que la Ley impone para coadyuvar en las diversas acti­
vidades de gobierno, tanto en el ámbito federal como en el local.
136 Temas de
derecho notarial
Es creciente el número de procedimientos, avisos, declaraciones o acti­
vidades que obligatoria o potestativamente deben o pueden realizarse a
través de medios electrónicos, por lo que es necesario que el Notariado y
el público en general estén informados sobre la utilización de los mecanismos­
que el gobierno electrónico pone a su disposición para lograr una mayor­
eficiencia en el desempeño de diversas actividades de gobierno y simpli­
ficar los procedimientos y el cumplimiento de obligaciones que la ley
establece al Notariado como a los prestatarios del servicio notarial.1
Por ello, a lo largo de esta investigación daremos un panorama general­de
los esquemas que el Gobierno Electrónico implica, de su utilidad, de los retos
que en esta materia existen dentro del Notariado Latino y concreta­mente la
aplicación de estas políticas dentro de la actividad notarial en México.­
Gobierno electrónico y
burocracia
Concepto de Gobierno
Electrónico
Atendiendo a los conceptos vertidos en la introducción de este trabajo,
podemos decir que el e-gobierno o gobierno electrónico es la relación que
guardan los poderes constituidos de un Estado con los ciudadanos, con los
servidores públicos que conforman el cuadro administrativo o burocracia del
mismo, con sus proveedores o con otros gobiernos a través del flujo electrónico de información proporcionado por la Internet u otros medios electrónicos
de comunicación con el fin de intercambiar información entre­las partes y a
proveer un servicio público determinado.
El gobierno electrónico significa una innovación constante en la entrega
de servicios, la participación de los ciudadanos y la forma de gobernar
mediante la transformación de las relaciones externas e internas a través
de la tecnología, el Internet y los nuevos medios de comunicación.
Las Tecnologías de la Información y Comunicaciones (rrc's) constitu­
yen en nuestros tiempos una importante herramienta para controlar el
desempeño de la burocracia.
1
Ríos Hellg Jorge, La Práctica del Derecho Notarial, McGraw-Hill, México, 6ta. edición, página 46.
El gobierno
electrónico en...
137
Con la política del Gobierno Electrónico se simplifican los trámites
administrativos por el empleo constante de estas nuevas tecnologías que aba­
ratan los costos operativo s de los órganos del poder público.
Es un concepto poderoso tanto en países desarrollados como en desa­
rrollo por las promesas de sus beneficios, una estructura e incentivos dentro­
de un sistema basado en el desempeño y haciendo este sistema transparente
con rendición de cuentas para todos los grupos de interés, al agregar meca­
nismos para la retroalimentación y la participación lo que promete no sólo
mejores políticas sino también una mejor implantación e instrumenta­ción­
de éstas, mayor confianza de la ciudadanía en el gobierno y un mejor ambi­
ente para los negocios y la inversión.
Las tecnologías de información y comunicaciones aplicadas al gobier­
no proporcionan herramientas poderosas para lograr este propósito.2
La misión del e-Gobierno es aprovechar el potencial de las tecnologías
de la información en un proceso integral de innovación continua para
prestar servicios de calidad con vocación social.
Algunos de sus objetivos son:
•Incrementar la eficiencia, efectividad, rendimiento y productividad de
los Macro-Procesos.
• Mejora de la Calidad de los Servicios Públicos.
• Mejorar el acceso a la Información Pública.
• Incrementar el número de usuarios de Servicios Electrónicos.
• Mejorar la Accesibilidad de los Servicios, entregándolos por medios electrónicos.
• Rendición de cuentas a los Ciudadanos.
•Mayor captación de Ingresos.3
El desarrollo de la economía digital es el conjunto de estrategias y accio­
nes para contribuir e impulsar a la competitividad del actual sistema
pro­ductivo que rige nuestro país, esto implica generalizar el uso de estas
tecnologías, para aprovechar de manera generalizada sus beneficios y así
Lau Edwin, “IX Congreso Internacional del clad sobre la Reforma del Estado y la Administración
Pública”, Construyendo una nueva gobernación a través del e-gobierno: una visión de la ocde, Madrid, España, 2-5
de Noviembre, 2004, publicado en la página de Internte: http://www.scholar.google.com
3
Acerca de e-Gobierno, e-México, publicado en la página de Internet: http://www.e-gobierno.gob.mxlwb2/eMex/
eMex_Acerca_de_ eGobierno
2
138 Temas de
Derecho Notarial
se puedan generar incrementos en la productividad y competitividad de
los agentes económicos generando un progreso y bienestar para el país.4
Características de la Burocracia
Según Max Weber,5 las funciones específicas de la burocracia moderna
quedan expresadas del modo siguiente:
I.Rige el principio de las atribuciones oficiales fijas, ordenadas, por lo general,­
mediante reglas, leyes o disposiciones del reglamento administrativo, 1)
Actividades metódicas, 2) poderes de mando necesarios, 3) deberes y el
ejercicio de los derechos...
Estos tres factores constituyen en la esfera oficial, el carácter esencial de
una autoridad burocrática o magistratura...
II.Rige el principio de la jerarquía funcional y de la tramitación, es decir,
un sistema firmemente organizado de mando y subordinación mutua
de las autoridades mediante una inspección de las inferiores por las supe­
riores, sistema que ofrece al dominado la posibilidad sólidamente regulada
de apelar de una autoridad inferior a una instancia superior. Cuando
este tipo de organización ha alcanzado todo su desarrollo, tal jerarquía
oficial se halla dispuesta en forma monocrática...
III.La administración moderna se basa en documentos (expedientes) conser­
vados en borradores o minutas, y en un cuerpo de empleados subalternos y
de escribientes de toda clase...
En relación al principio de las atribuciones oficiales fijas que menciona­
Weber, podemos decir que toda función de gobierno debe estar sometida
al principio de legalidad por virtud del cual la autoridad únicamente
puede­realizar las actividades que el ordenamiento jurídico expresamente le
confiere­por lo que para desempeñarlas a través de medios electrónicos,
ha sido necesaria la emisión de normas que así lo permitan, ya sea legislación
o bien decretos, acuerdos o miscelánea fiscal.
Desarrollo de la Economía Digital, e-México, publicado en la página de Internet: http://www.e-economía.
gob.mx/wb2/eMex/eMex_Acerca_del-'programaEconomia_Digital_e-Mexico
5 Weber Max, Economía y Sociedad, Esbozo de Sociología Comprensiva, Fondo de Cultura Económica, México,
2da. edición, quinta reimpresión, de la páginas 175 a la 182.
4
El gobierno
electrónico en...
139
El principio de jerarquía funcional y de la tramitación se controlan y
tienen una mejor proyección a través de las Tecnologías de la Información
y Comunicaciones, ya que con éstas puede ejercerse una mayor supervisión y
vigilancia de los órganos superiores respecto de los inferiores dentro de la
Administración Pública y la tramitación de servicios del Estado se vuelve
mucho más ágil y eficaz.
El principio sobre el cual la burocracia actúa en función de documentos­
y expedientes se ve reforzado a través del almacenamiento electrónico de toda­
la información que se genera al seno de los órganos gubernamentales y per­
mite una simplificación sin precedente en el manejo de dicha información.
Tal es la importancia que Weber le asigna al Cuadro Administrativo o
burocracia, que el mismo conforma un elemento esencial de su concepto
de Estado el cual se expresa en los siguientes términos:
Por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada,
cuando y en la medida en que su cuadro, administrativo mantenga con éxito
la pretensión al monopolio legítimo de la coacción fisica para el manteni­
miento del orden vigente. Dícese de una acción que está políticamente
orientada cuando y en la medida en que tiende a influir en la dirección de una­
asociación política...
... El tipo más puro de dominación legal es aquél que se ejerce por medio
de un cuadro administrativo burocrático. Sólo el dirigente de la asociación
posee su posición de imperio, bien por apropiación, bien por elección o por
designación de su predecesor.
... La administración burocrática significa: dominación gracias al saber, éste
representa su carácter racional y específico. Más allá de la situación de poder­
condicionada por el saber de la especialidad de la burocracia tiene la tenden­
cia a presentar a un más su poder por medio del saber del servicio...6
Beneficios en el aparato
burocrático
Independientemente de que la justificación de existencia del Gobierno
Electrónico se hará en el capítulo siguiente, podemos decir por ahora que
6
Ibidem.
140 Temas de
derecho notarial
la Administración Pública ve sustancialmente mejorada su operación en
virtud de los siguientes factores que permiten la existencia de una burocra­
cia mejor organizada que proyecta en cada una de sus esferas de actuación
una mayor eficiencia y eficacia, y que responde mejor en el ejercicio del
servicio público que tiene encomendado.
Si la administración pública tradicional se basaba en dos doctrinas
básicas para el diseño organizativo (primero, el sector publico debía ser
distinto del sector privado en términos de continuidad ética, métodos
operativos, diseño organizativo, tipo de personal reclutado y estructura
retributiva y de promoción; segundo, los políticos y los altos cargos públi­
cos debían ceñirse a unos procedimientos estrictos para limitar el daño
que pudieran­hacer), el nuevo modelo de dirección y gestión pública hace
suya la respon­sabilidad del sistema institucional en el proceso de diseñar
y producir los bienes públicos deseados.7
Los programas de reforma que se desprenden del contexto que acabamos­
de describir cuentan en la actualidad con nuevas herramientas de implantación: las tic's.
El gobierno y la administración son sujeto y objeto de la adaptación
de las tecnologías de información y el conocimiento y de la calidad de una
infraestructura de información y de conocimiento.
Como sujeto, el papel del gobierno y de la administración es fundamental en cuanto a su influencia en la creación de un marco regulador de las­
telecomunicaciones que fomente la competencia y haga más asequible
el acceso a los ciudadanos, en la formulación de medidas que fomenten
la seguridad y que generen la confianza necesaria para las transacciones
electrónicas o en el establecimiento de la garantía de un servicios de comunicación mínimos a disposición de la población y, en especial, de los grupos­
con fuertes dificultades económicas, geográficas y sociales, llamados entre
nosotros grupos vulnerables.
A pesar de que son varias las definiciones que han ayudado a clarificar
el concepto de gobierno electrónico, este término incluye todas aquellas
7 Obregón I. R. y Vilalta J. Ma., Public and priva te management: are they fundarnentally alike in all important
respects?, Perry J. y Kraemer, K., editores., “Public mangement; public and private perspectives”, citado por
Capanegra Valle, Horacio Andrés, Concurso de Ensayos y Monografias del clad sobre Reforma del Estado
y Modernización de la Administración Pública "Gobierno Electrónico", Caracas, 2002, publicado en la
página de internet: http://www.scholar.google.com
El gobierno
electrónico en...
141
actividades basadas en las modernas tecnologías de la información y la comu­
nicación que el Estado desarrolla para aumentar la eficiencia de la gestión
pública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer las
acciones de gobierno en un marco mucho más transparente que el actual.
La utilización de las tecnologías y la implantación de programas de admi­
nistración y de gobierno digital no motivan, únicamente, transformacio­
nes en el interior de las administraciones. En este sentido, las alteraciones
a las que da lugar tienen un mayor alcance. Así, las tic's permiten la
mejora de la eficiencia y de la efectividad de las funciones ejecutivas del
gobierno y, en particular, de la prestación de servicios.
Sin embargo y a pesar de las múltiples bondades que estas nuevas tec­
nologías representan, existen signos de resistencia para su utilización.
La resistencia al cambio se manifiesta con mayor fuerza en aquellas
construcciones burocráticas, propias de la mayoría de los países latinos,
que son sólo parciales en el sentido de que han combinado una sobre
burocratización estructural con una infra burocratización del comporta­
miento, es decir, una perversa mezcla de formalismo y clientelismo.8
El problema real en la implantación de proyectos de administración
y gobierno electrónico no es el cambio organizacional al que dan lugar,
sino a las transformaciones de las normas, procesos y valores asumidas por
los actores como válidas para interpretar las situaciones a las que se enfrentan
y que, necesariamente, deben acompañar a las innovaciones tecnológicas
si se pretende una verdadera modernización del Estado.
La Nueva Gestión Pública está orientada a incrementar la eficacia
y la eficiencia de la Administración Publica. Esta búsqueda es lógica y
trascendente debido a que la ausencia de eficacia y eficiencia del sector
público pone en peligro su legitimidad y estabilidad que puede llegar
a poner en cuestión el propio sistema político, ya que en la medida en
que los gobiernos no proporcionen con eficacia las políticas y los servicios públicos demandados, socialmente disminuyen los apoyos al sistema
político.9
La mayoría de los autores consultados manejan el término clientelismo para referirse al tipo de trato que
los servidores públicos dan a los usuarios, es decir, un trato descortés, y con poco interés de servicio.
9
Tomado de una publicación en Internet del consultor de Zona Zero, Víctor Rodríguez Reyes, en la página
de Internet: http://www.politicadigital.com.mx
8
142 Temas de
derecho notarial
La introducción de las nuevas tecnologías ha provocado importantes
procesos de cambio organizacional pero no necesariamente cultural o institucional.
Los factores de resistencia al cambio tecnológico no difieren de aquellos relacionados con otros procesos de transformación de las administraciones públicas puesto que todos ellos tienen su origen en la institucionalidad presente, definida por los atributos que caracterizan al sistema
burocrático.
Estrategias de educación y comunicación, negociación y participación
deben acompañar los procesos de innovación tecnológica en el interior de
las organizaciones o en las relaciones entre Administración y ciudadanía
sin olvidar que la implantación de los cambios no puede concebirse como
una transformación inmediata de comportamientos burocráticos arraiga­
dos durante años.
Las Tecnologías de la Información y Comunicaciones cambian de
manera fundamental la compilación, el manejo y flujo de información, y
permiten acotar problemas de distancia y de tiempo con lo cual se pueden
conectar diversos organismos dispersos geográficamente.
Así se potencia un Estado Virtual, que se manifiesta a través de una
burocracia moderna y tecnológicamente vanguardista que es más eficien­
te porque permite alterar favorablemente factores físicos de tiempo, distan­
cia y memoria (almacenamiento de información).
En este sentido, e-gobierno significa el empleo de tic's para facilitar la
participación ciudadana amplia en el debate y la toma de decisiones. Esta
orientación de e-gobierno también requiere acceso a información sobre el
desempeño de la sociedad y el gobierno, y transparencia en la manera en
que se toman las decisiones.10
Al simplificarse y flexibilizarse los trámites administrativos por el empleo­
intensivo de tecnologías de información se abaratan los costos operativos
de los organismos públicos para producir bienes y servicios.11
10 Christensen T., and P. Laegreid, "Syrnposium on Accountability, Publicity and Transparency. New
Public Management; Puzzles of Democracy and the Intluence of Citizens", The Journal of Political Philosophy,
Volumen 1o, Número 3, 2002, páginas 267-29, citado por Martínez Cervantes Fabiola, "Sociedad de la
Información en México: los primeros pasos de gobiernos locales".
11 Capanegra Vallé Horacio Andrés, El Gobierno Electrónico: Hacia una verdadera Reforma del Estado, XVI
Concurso de Ensayos y Monografias del clad sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración
Pública, "Gobierno Electrónico", Caracas 2002, publicado en la página de Internet: http:// www.scholar.google.
com
El gobierno
electrónico en...
143
Justificación de la
necesidad del e-gobierno o
Gobierno Electrónico
Objetivo del Gobierno
Electrónico
La política de Gobierno Electrónico está dada por el paradigma de la
"Computación basada en red", que permite un manejo eficiente de los
recursos tecnológicos. Su objetivo principal es disminuir la complejidad
en el manejo de la información, trasladando gran parte de la actividad gu­
bernamental y sus servicios a la red, a los servidores y entregarle al usuario
un dispositivo de bajo costo y de fácil uso.
El objetivo es lograr un simple y rápido acceso a las aplicaciones a
través­del Internet, sin importar el equipo de cómputo de los usuarios
cuyas carac­terísticas deben representar mínimos requerimientos.
El papel importante que adquiere la tecnología de la información, lo
constituye su empleo como herramienta para subsanar el sistemático y
clásico problema del control de las burocracias. El control es, ha sido y será­­
un factor de análisis de diferentes corrientes reformistas que velan por la
transparencia de las entidades públicas y por una efectiva rendición de
cuentas de quienes las administran, aun cuando también es empleado­
como­herramienta de retroalimentación para tomar decisiones y de racio­
nalidad para rediseñar planes estratégicos o evaluar presupuestos por programas.
Al diseñarse una política integral de gobierno electrónico avanza un
paso más. Se amplía el espectro de los usuarios de esta información. Personas físicas y fundamentalmente personas morales del sector privado demandan constantemente información estadística del mercado generada­
por el Estado. Su empleo tiene por objeto la formulación de una planificación estratégica basada en el análisis externo de oportunidades y
amenazas del medio.
Al simplificarse y flexibilizarse los trámites administrativos por el
empleo­intensivo de tecnologías de información se abaratan los costos
operativos de los organismos públicos para producir bienes y servicios.
144 Temas de
derecho notarial
El gobierno electrónico se presenta así como una nueva alternativa
para canalizar las nuevas expectativas de los ciudadanos.
Este tipo de política optimiza la asignación de recursos pues permite
dar más servicios con menos recursos operativos, con un mejor aprovecha­
miento de la tecnología de información utilizada como medio y variante
de la oferta publica tradicional.12
El e-Gobierno incluye también pago en línea de las obligaciones con
el Estado a través de su Intranet o por Internet.
Generalmente, el e-Gobierno se estructura acorde a como el gobierno
interactúa con el medio y como la Internet lo condiciona.
Los medios con los que cuenta un ciudadano o una empresa para acce­
der a los beneficios de una política de e-Gobierno son variados permitiendo
cada uno de ellos personalizar los servicios públicos de acuerdo con las condiciones particulares del beneficiario, sea éste una persona física o jurídica.13
Cada uno tiene ventajas y desventajas, tanto para el ciudadano como
para el Estado, por lo que dependerá de las características económicas,
sociales y culturales de cada comunidad la aplicación masiva o restringida
de estas modalidades de operación.
La trayectoria hacia la Sociedad de la Información y el Conocimie­nto, que
muchos países han recorrido para tener avances muy importantes, les ha
permitido convertirse en naciones con economías sanas y crecientes, ba­sa­das
en la educación y en la competitividad.
Además, les ha aportado índices de desarrollo humano que las hacen
envidiables.
Esta trayectoria es ya una mejor práctica, experimentada en mayor o
menor medida por diferentes países, que nos ha enseñado que no es nece­
sario reinventar la rueda, ya que los pasos a seguir son:
1.Desarrollar una infraestructura sólida.
2.Proporcionar servicios informativos en línea.
12 Vizcaíno Adriana, “Simposio de Alto Nivel sobre Gobierno Electrónico”, publicado en la revista Política
Digital Nexos, número 21, página 50.
13 O'lonney, j., Wiring Governments: Challenges and Possibilities for Public Manager. Connecticut: Quorum Book,
2002, citado por Martínez Cervantes Fabiola, "Sociedad de la Información en México: los primeros pasos
de gobiernos locales", publicado en la página de Internet: http://www.scholar.google.com
El gobierno
electrónico en...
145
3.Proporcionar servicios interactivos y transaccionales en línea.
4.Desarrollar servicios convergentes en línea.14
Los gobiernos han pretendido inscribirse en la categoría y certificación­
del gobierno digital, entendido éste como sinónimo de modernidad e inno­
vación, y dimensionado a partir de los servicios que ofrecen las dependencias a través de sus portales.
Es importante mencionar que, pese a las pretensiones de autoridades
de los tres órdenes de gobierno, las tecnologías de la información no tienen
la categoría de innovación implícita, como tampoco son una panacea en las­
necesidades del gobierno y las políticas públicas.
Las principales razones por las que los Estados ponen en marcha una
política de gobierno electrónico pueden enunciarse en función de los siguien­
tes beneficios reales que se obtienen, tales como.
Beneficios del Gobierno en
relación a la Sociedad Civil
Disminución de los tiempos de
atención y respuesta al
ciudadano
Las burocracias tradicionales se identifican con largos tiempos de espera
en trámites y gestoría. Despectivamente, de manera cotidiana nos referimos a "demasiada burocracia", "excesivos trámites burocráticos" cuando
pretendemos una respuesta inmediata a nuestro ejercicio del derecho de pe­
tición en cualquier ámbito de la Administración Pública federal, estatal,
municipal o del Distrito Federal y no encontramos una respuesta eficiente
a nuestra petición.
Prolongados tiempos de respuesta, largas filas, falta de entendimiento­
y de actitud de servicio por funcionarios de ventanilla, actos de corrupción,­
entre otros factores, son situaciones cotidianas a las que nos enfrentamos
14
lbidem.
146 Temas de
derecho notarial
los ciudadanos en la realización de muchos trámites ante las diversas
ins­tancias gubernamentales.
Las nuevas tecnologías a través de las llamadas "ventanillas virtuales"
permiten realizar una atención ciudadana inmediata a través de Internet.
Eliminación de traslados físicos
Adicionalmente, se elimina el traslado físico del ciudadano o del gestor a las
oficinas de las dependencias o entidades gubernamentales, que en la ma­yoría
de las ocasiones, no solamente se trata de un traslado sino de una pri­mera
consulta para averiguar los pormenores del trámite y ulteriores para llevar­
documentos y cumplir los diversos requisitos exigidos por la autoridad
para llevarlo a cabo.
Las nuevas tecnologías permiten conocer vía Internet los requisitos
exigidos para cada trámite, los tantos de los documentos que debemos acom­
pañar a la solicitud, y cada vez más, la realización del trámite mismo.
Posibilidad de un mejor acceso a la
información por parte de
la ciudadanía
Los archivos por papel que se manejan por parte de los órganos del Estado
son innumerables. Son producto de registros, trámites, expedientes que se
han acumulado a lo largo de los años y, en ocasiones, de siglos.15
Tanta acumulación de información hace difícil el acceder a ella de ma­
nera expedita y eficiente, lo que se traduce en mucho tiempo y esfuerzo en
la búsqueda de la misma, tanto para el ciudadano que la requiere como
para la autoridad que la pone a su disposición.
La posibilidad de tener disponible la información en línea constituye
una herramienta invaluable que permite acceder a archivos públicos o a
expedientes digitalizados, hacer una búsqueda electrónica de información,­
consultarla y en ocasiones actualizarla de manera inmediata.
Cabe recordar, por ejemplo, la antigüedad de los documentos almacenados en el Archivo Histórico del Archivo
General de Notarias.
15
El gobierno
electrónico en...
147
Esto es lo que distingue a la digitalización del formato papel que impi­de
realizar estas actividades.
Ampliación del horario de
atención al público
Las oficinas públicas atienden a la ciudadanía en horarios preestablecidos
limitados, que muchas veces impiden a la población realizar sus trámites
en horas de labores. Adicionalmente, los compromisos familiares, sociales, laborales, culturales y la necesidad de disponer del tiempo libre para
aten­der a algunos de ellos, hacen que el tiempo de los ciudadanos esté restringido por todas las actividades que en su vida cotidiana tiene que realizar.
El gobierno electrónico da la posibilidad de poner a disposición del
ciudadano la intercomunicación con las dependencias gubernamentales
las 24 horas del día durante los 7 días de la semana a través del acceso del
ciudadano a los diversos portales de Internet que permiten la realización
de trámites vía electrónica.
Beneficios del gobierno
electrónico en relación
al Estado
Facilita dar respuesta al
derecho de petición
En aras de lograr la eficacia, el Estado debe relacionarse con la sociedad
civil con varias alternativas de gestión que son puestas a su disposición
por las tic's.
Hoy en día, los portales de Internet para la atención ciudadana, los
módulos electrónicos de atención al público, las líneas telefónicas gratuitas
de asistencia personalizada, el correo electrónico, entre otras, son herramientas que utiliza el Estado para lograr la mejora de sus procesos de gestión, para­
agilizar los servicios públicos que presta y en general para satisfacer de
manera rápida y eficiente las demandas de los prestatarios de los diversos
148 Temas de
derecho notarial
servicios públicos.
Integra los servicios públicos
prestados por los diversos niveles
de gobierno
En un Estado de corte federal como el nuestro en el que Federación, Entida­
des Federativas y Municipios tienen ámbitos de competencia distintos, se
fragmentan las competencias estatales tanto horizontal como verticalmente.
Se entiende por fragmentación horizontal la que surge en el seno de la­
Administración Pública a través de organismos centralizados o descentra­
lizados para atender las necesidades sociales atendiendo a sectores específi­
cos de acuerdo a las demandas de la población.
Mejor manejo estadístico de
la información
Tanto personas físicas como morales hacen uso constante de información
estadística proporcionada por dependencias y entidades de la Administra­
ción Pública fundamentalmente para tomar decisiones gerenciales al inte­
rior de sus empresas o lugares donde laboran, por lo que se facilita a los­
órganos de Estado la posibilidad de proporcionar dicha información.
El volumen de información y los procesos tradicionales de almacena­
miento y consulta de la misma fueron insuficientes para atender la deman­
da de los usuarios de este tipo de datos estadísticos.
Con la política de e-Gobierno la consulta y análisis de información es
sumamente sencillo de resolver. y a la vez impacta enormemente en la­planeación estratégica de la sociedad, para encontrar oportunidades, anali­
zar los mercados y también evaluar los riesgos, lo que permite facilitar la
toma de decisiones para explorar nuevos esquemas de negocios.
Permite el otorgamiento de mejores
servicios públicos a un costo más bajo
Al lograrse la simplificación administrativa gracias a las
El gobierno
electrónico en...
tic's
y hacerse
149
más accesibles los trámites para la población, se logra un abatimiento
importante de los costos operativos de los organismos públicos prestado­
res de servicios.
El e-Gobierno pretende realizar una reestructuración profunda en­
el Sector Público y en la manera en que éste interactúa con la sociedad
civil para reducir el número de recursos y el tiempo que permiten satisfacer las crecientes demandas en los servicios públicos por parte de la
población tanto en calidad como en cantidad.
La mayor productividad del sector público permite trasladar el benefi­cio
de un superávit a los contribuyentes que cubren derechos por la prestación de un servicio público.
Integra los servicios
La fragmentación vertical se da precisamente por las características propias
del Estado compuesto en el que al existir ámbitos de competencia distin­
tos que en nuestro orden jurídico son otorgados por el artículo 124 constitu­
cional. La prestación de los servicios se realiza a nivel federal, a nivel local
y otros a nivel municipal.
Esta excesiva división de competencias en especial en los Estados Com­­
puestos tanto de corte federal como autonómicos o regionales, es contra­
ria a la necesaria simplificación en la prestación de los servicios públicos a
la población debido a la complejidad burocrática y sus procedimientos admi­
nistrativos.
Los ciudadanos, en la mayoría de los casos, ven a la Administración
Pública como un ente amorfo y complejo con multiplicidad de organismos, oficinas, departamentos, agencias, procuradurías, comisiones, institu­
tos, etcétera.
En la concepción del e-gobierno o gobierno electrónico se pretende
lograr una simplificación administrativa a través de ventanillas virtuales
únicas­en las que el ciudadano pueda realizar trámites sin importar la división vertical u horizontal de la administración pública referencia­da anteriormente, sin distinción de oficinas, organismos, departamentos, agencias,
150 Temas de
derecho notarial
procuradurías o comisiones ni tampoco de nivel de gobierno.
Esto aún no sucede en México pero tanto en el ámbito federal como local
cada vez más trámites y servicios son integrados a la red y el ciudadano­se­
beneficia de su utilización.
Mejoras en la gestión de la
Administración Pública
Lo cual incluye la automatización de procesos administrativos como coor­
dinación, planificación, ejecución y control; mejor comunicación dentro del
gobierno; digitalización e integración de sistemas de información; "inteli­
gencia ", entendiéndose por ello información acerca de las necesidades y
deseos de los ciudadanos; eficiencia y eficacia a través del uso estratégico de las
tic's para simplificar procesos; e innovación y flexibilidad en la Adminis­
tración Pública.
Participación ciudadana
La cual incluye un mayor acceso de los ciudadanos a los servidores públi­
cos, participación en la toma de decisiones, expresando las opiniones a través
de medios electrónicos; y la reducción de costos de intercomunicación­entre
el sector público y los ciudadanos, volviendo la interconexión más flexible.
Provisión de servicios
Lo que incluye conceptos como ser un servicio universal y justo al cliente;­
servicios mejorados y efectivamente brindados, facilitando el cumplimien­
to de las obligaciones de los ciudadanos con el Estado; servicios convenientes
y fáciles de entender; creación de mecanismos alternativos de acceso al
gobierno (e integración de las varias modalidades de servicio); reducción­de
costo y tiempo de atención para el cumplimiento de obligaciones con el
Estado; pagos digitales tanto del como al Estado; seguridad y privacidad en
la provisión de servicios.
El gobierno
electrónico en...
151
Transparencia
Lo cual implica el uso de tic's para facilitar el escrutinio ciudadano de la
información, actividades y operaciones públicas; procedimientos trans­
parentes(como en el caso de licitaciones públicas de compras y contrataciones del gobierno, o proyectos de ley en línea); acceso a la información­
pública en un formato simple y claro; mejor comunicación entre los gobier­nos
y los ciudadanos; acceso a la información sobre servicios públicos; comuni­
cación directa con los ciudadanos y reducción de la intermediación de la
burocracia; "la comunicación que sea abierta, fluida, honesta y productiva" y
rendición de cuentas a la ciudadanía.
Hay autores que comentan que medir la transparencia debe ser un
impe­rativo hacia el gobierno, porque es una manera de mantener a los tres
niveles de gobierno dentro de la rendición de cuentas a los ciudadanos, de
éste modo podremos tener acceso a diversas áreas de información pública
ya sea federal, estatal o municipal, y ante diferentes autoridades como
pueden ser: administraciones públicas, congresos, tribunales, etcétera.16
Menor corrupción
Claridad en los requisitos de trámites gubernamentales, eliminación de
atención personalizada y sustitución de la misma por ventanillas virtuales,­
transparencia y claridad en la asignación de los contratos para la prestación­
de bienes o servicios al Estado, a través de concursos y licitaciones controladas­
vía electrónica; pagos en línea que suprimen el manejo de recursos por
parte de servidores públicos, son factores que indudablemente coadyuvan­a
través­de la política de gobierno electrónico en el abatimiento de la corrupción.­
Estructura del
e-Gobierno o
Gobierno Electrónico
16 López Ayllón Sergio,"Medir la transparencia, un imperativo", revista Política Digital Nexos, número 26,
página 24.
152 Temas de
derecho notarial
El análisis y la discusión sobre la estrategia de cómo desarrollar el e-Gobierno no sólo se reduce a una serie de inconsistencias, ni a la resistencia al cambio,­
ni tampoco a un problema tecnológico.
Al mismo tiempo, el uso de las Tecnologías de la Información en la
Administración Pública es la oportunidad de cambiar al Estado no sólo para
que cueste menos, como lo hemos expuesto en la primer parte de este estudio, sino también para que ofrezca mejores servicios, como anteriormente
ha quedado justificado.
Desde siempre al Gobierno se le ha asociado con el concepto de Admi­
nistración Publica, es decir manejar los bienes del Estado de forma ade­
cuada.­El ciudadano por su parte asocia al gobierno con la burocracia,
pero no una burocracia ideal como la describía Max Weber,17 sino lo asocia con un ente despreciable para él como consumidor; porque implica
maltra­to, pérdida de tiempo, abuso de autoridad y derroche de recursos, sólo­
por mencionar algunas de las opiniones vertidas por la población respecto
de la burocracia estatal.
La política del gobierno electrónico ha tratado de dar solución a estos­
problemas pretendiendo erradicarlos mediante la utilización de la tecnolo­
gía que es y será una de las bases más importantes para el proceso de
reestructu­ración en la prestación de los servicios públicos.
Paralelamente a que las necesidades de la sociedad civil crecen y se
transforman, el gobierno también requiere evolucionar, más en su teleología
fundada en la búsqueda del bien común, porque de lo contrario, existirá
un rezago en diversos sectores de la sociedad. Por eso es necesario simplifi­
car los trámites a los ciudadanos y reducir el tiempo de espera al solicitar
algún servicio, lo que redundará en una mayor eficacia en la rendición
de cuentas de la administración pública en todos los niveles de gobierno.
Luego entonces, el gobierno electrónico no sólo es un mecanismo de efi­
ciencia que mejora la calidad de los servicios, sino también constituye una
herra­mienta que permite gobernar de una manera diferente, porque de esta­
17 Como ya ha quedado explicado en el primer capítulo del presente estudio, la burocracia según Max
Weber es el sistema que... "Rige el principio de las atribuciones oficiales fijas, ordenadas, por lo general,
mediante reglas, leyes o disposiciones del reglamento administrativo, 1) Actividades metódicas, 2) poderes
de mando necesarios, 3) deberes y el ejercicio de los derechos..."
El gobierno
electrónico en...
153
manera se acerca la sociedad a las instituciones, exigiendo más calidad en los
servicios y más rapidez en la respuesta a la petición de rendición de cuentas
y prestación de los servicios públicos en los diversos niveles de gobierno.
Partiendo de que el gobierno debe dirigir sus esfuerzos para poder modi­
ficar la forma de atención al ciudadano, es necesario tener presente la estruc­
tura que el gobierno electrónico tiene frente a cada prestatario de servicios.
El e-Gobierno, es un modelo compuesto por cuatro partes que dan origen­
a una nueva forma de la administración pública. Se ha clasificado a nivel
internacional al gobierno electrónico bajo las siguientes denominacio­nes o
segmentos:
•g2b: Gobierno a negocio (Government to Business).
•g2g: Gobierno a Gobierno (Government to Government).
•g2c: Gobierno a Ciudadano (Government to Citizen).
•g2e: Gobierno a Empleado (Government to Employment).
Cada uno de los segmentos del gobierno electrónico integra a su vez­a
otro subconjunto de posibilidades que complementan la estructura analí­
tica del gobierno electrónico para así poder atender más objetivamente
las necesidades de cada sector de individuos con el que se relaciona y se
ve obligado a dar una respuesta satisfactoria, de calidad y de manera
rápida, sin dejar de brindar seguridad y certeza jurídica a todos los prestatarios sin importar el nivel de gobierno, impulsando así a que exista una
mayor competitividad entre los Estados por estar a la vanguardia en la
prestación­de servicios evadiendo el rezago tecnológico y modernizando
así la forma de­atención al público, reduciendo los requisitos para poder
realizar cualquier­trámite gubernamental.
Estos cuatro segmentos o sectores del gobierno electrónico tienen su
razón de ser en virtud de que por un lado el gobierno se debe de preocupar por agilizar los trámites con las personas morales con las que hace
nego­cios, ya que entre más negocios realice y den buenos resultados,
recuperará la confianza que los ciudadanos han perdido por culpa de la
extrema burocracia. Por otra parte, necesita poner especial atención en todos­
154 Temas de
derecho notarial
los ciudadanos, quienes cada vez demandan más y más calidad en los servicios que el gobierno presta. Frente a otros gobiernos, necesita demostrar
que tiene la­infraestructura necesaria para poder cumplir con sus objetivos, y es capaz de hacer llegar la tecnología de información a todos los
ciudadanos y así tener un crecimiento importante para ser competitivo
en el mundo globalizado.
Gobierno a Negocios (g2b)
Uno de los motivos que inhibe a muchas personas a crear sus propios ne­
gocios se debe a la cantidad de trámites que se deben realizar y a lo complejo
que resulta obtener toda la información necesaria.
La lógica del g2b es facilitar el desarrollo de las empresas, asegurar su­
participación en los mercados locales e impulsarlas a nivel global.18
También debemos de considerar que estas relaciones no son unidireccio­
nales, entonces también lo podemos nombrar b2g, (business to government,
o negocio a gobierno) debido a que gran parte del desarrollo del gobierno
electrónico se llevará a cabo por una simbiosis entre el gobierno y las
empresas.
El sector privado es el principal promotor de la investigación y el
desarrollo de las tecnologías de la información que permitieron crear las
aplicaciones que utilizara el sector público.
En la demanda de bienes y servicios por parte del gobierno, los contratis­
tas y proveedores del sector público pueden competir de manera más
transparente y los ciudadanos pueden observar que la relación entre empre­
sas públicas y privadas es transparente. El concepto g2b permite el desarro­
llo de una economía dinámica y competitiva.
Gobierno a Ciudadanos (g2c)
Cada vez más, los ciudadanos están menos dispuestos a tolerar ineficacia
por parte del Estado. El segmento g2c está impulsando el concepto que
Rivera Payán José, "¿Estrategia política o tecnología?", revista Política Digital, número 1, noviembre de
2001, página 24.
18
El gobierno
electrónico en...
155
hemos venido manejando de "ventanilla única".19
De este modo todos los ciudadanos pueden tener acceso directo al
gobierno las 24 horas del día y los 365 días del año, sin necesidad de salir
de su casa o empresa.
Lo anterior significa que la estructura gubernamental estará al alcance­
de todos en cualquier momento por medio de la computadora.
Esto quiere decir que no sólo se resolverán cuestiones legales, sino las­
cuestiones prácticas de las personas, como avisar de un cambio de domicilio.20
Como ya mencionamos, las tecnologías de la información permiten
tener una relación bidireccional, es decir, las personas reciben información
pero también pueden expresar sus ideas y participar en debates públicos.
Gobierno a Gobierno (g2g)
Si bien el concepto podrá evolucionar para incluir las relaciones interguber­
namentales, actualmente se refiere a aspectos intragubemamentales.21
Las dependencias de gobierno tienden a ser manejadas por lógica propia y
sistemas de información independientes y a la vez, también incompatibles­
unas de otras.
Sin embargo cualquier trámite o programa gubernamental requiere
por lo general de la cooperación de varias oficinas o dependencias de gobierno. La coordinación se vuelve un caos ando los archivos de un organismo­
estatal no pueden ser utilizados por la base de datos de otro. La prioridad
del gobierno será poner en línea sus bases de datos y automatizar el manejo de información.
La idea es que los servidores públicos puedan acceder a toda la información necesaria para un proyecto desde sus escritorios virtuales, y que
la uniformidad y la disponibilidad de información permitan que trabajen
como equipo y disminuyan sus costos y tiempos de servicio.
El g2g es la plataforma básica que permite desarrollar de forma indi­
recta al comercio electrónico, esto debido a que el Estado, al implementar
Ibidem.
Ibidem.
21 Ibidem.
19
20
156 Temas de
derecho notarial
la infraestructura y regulación para el g2g, estará haciéndolo no sólo para
este­sector sino para todos aquéllos que usan el espacio virtual.22
Así mismo las oficinas y dependencias gubernamentales con información delicada han tenido que desarrollar sistemas de alta seguridad y de
identificación permanente para la Intranet y el Internet. El hecho de que un­
ciudadano tenga que identificarse en cada etapa de su viaje cibernético
se convertirá muy rápido en una molestia, por ello se tiende ahora a la
homologación de la firma electrónica avanzada.23
El objetivo final del gobierno electrónico es que la tecnología y el gobier­
no se adapten a las necesidades de los ciudadanos.
Gobierno a Empleado (g2e)
No sólo plantea que mejoren las redes internas de las diferentes oficinas y
depen­
dencias del gobierno, sino que también estén intercomunicadas,
porque­la Intranet de un Gobierno Electrónico es un centro de servicios
perso­nalizados de información para sus empleados y un vehículo diario de
colaboración e intercambio de experiencias entre todos los trabajadores
del Esta­do, sin importar la dependencia en la que laboren.
A través de la política de gobierno electrónico el empleado dejará de ser
un especialista de visión cerrada única y exclusivamente a su área de trabajo.
La parte fundamental para que todo el gobierno electrónico funcione
es comprender que la información sin formación no sirve para nada. Este
modelo deberá girar alrededor del individuo en todo instante, no sólo del
ciudadano sino del empleado del gobierno.
Podríamos decir que los seis factores principales que han retrasado el
cambio organizacional en las instituciones públicas son:
•Resistencia a la rendición de cuentas.
•Inercias culturales negativas.
•Abuso de poder por parte de los servidores públicos.
•Falta de capacidades técnicas y financieras.
22 Pérez Mazatán Javier, "Para lograr un mejor e-México", publicado en la revista Política Digital Nexos,
número 27, página 18.
23 Rivera Payán, José, op. cit., página 24.
El gobierno
electrónico en...
157
•Desconexión entre los valores inculcados a los funcionarios y sus acciones.
•Desprecio hacia la innovación como habilidad organizacional.
Podemos deducir entonces que la ausencia de innovación no es sólo un
problema cultural, involucra escasez de recursos humanos y financieros;­
el resultado de esto es una burocracia enorme e improductiva.
Un documento de la ocde señala que:
...la importancia del sector público supera con mucho la simple cuestión de
su dimensión. Actuando por cuenta de las autoridades públicas, el sector
público afecta a todos los elementos de la economía y de la sociedad. Su
eficacia condiciona el desarrollo económico y fortalece la cohesión política y
social. El papel y la eficiencia del sector público, y especialmente del marco
reglamentario, influyen directamente en la eficacia global de la economía.24
La ineficiencia histórica en nuestro sector público ha provocado lentitud­
e incapacidad para responder a las demandas de los ciudadanos, lo cual a
su vez ha erosionado considerablemente la confianza de una sociedad que
hoyes más participativa, más exigente y está mejor organizada.
Asimismo, en los próximos años se irá generalizando el uso de la compu­
tadora personal con configuraciones más baratas, así como otras solucio­
nes como el cliente ligero y el uso de servicios para la aplicación de software
en alojamiento compartido.
La creación de contenido es otro aspecto que se activará en la medida
que los propios usuarios de Internet se apropien de la tecnología y se con
viertan en desarrolladores de contenido, ya sea de manera individual o a
través de sus centros de trabajo, escuelas, negocios, etcétera; y en la­medida en que estos esfuerzos puedan integrarse para convertirse en servicios
comunitarios.
El futuro es promisorio, e independientemente de la administración
del próximo gobierno en México, la relación Gobierno-Ciudadano (g2c)
estará basada en el uso y aplicación de las Tecnologías de Información y
Comunicaciones (tic).
(1995), "La transformación de la gestión pública. Las reformas en los países de la ocos". Versión en
español: Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 1997, de la página 56 a la 57.
24 ocos
158 Temas de
derecho notarial
Por su parte, la relación Gobierno-Empresa (g2b) multiplicará las
oportunidades de negocio y la eficiencia requerida para ser más competi­
tivos, con base en la relación digital de servicios transaccionales y conver­
gentes.
En tanto que la relación Gobierno-Gobierno (g2g) será cada vez más
interoperable digitalmente, como consecuencia lógica de los esfuerzos
paralelos que están haciendo las diferentes dependencias del gobierno en
sus tres niveles en el desarrollo de servicios Web.25
El Gobierno Electrónico
en México
Avances en la Utilización de
las tic's
México permaneció instalado en el rezago en materia de Tecnologías de
Información y Comunicaciones (rtc's) por muchos años. La eficiencia y
transparencia de las prácticas gubernamentales se fue anquilosando. La
existencia de un sistema unipartidista frenó el natural movimiento que
lleva a implementar mejoras sustantivas y de fondo.
En la actualidad se ha enfatizado la necesidad de modernizar procesos,­
agilizar trámites y generar competitividad a través del uso de nuevas tecno­
logías.
Se requiere un gobierno diferente, participativo que consulte a la socie­
dad sobre sus necesidades y prioridades para convertirlas en políticas de
gobierno, y que de forma constante se someta a una rigurosa rendición
de cuentas, no sólo en lo que se refiere al uso honesto y transparente de
los recursos, sino también a la eficiencia y calidad con que se utilizan.26
Para lograrlo, en la actualidad se trabaja en dos vertientes contenidas
en el Modelo de Innovación y Calidad. Por un lado, la innovación que
permita concebir nuevas formas de hacer las cosas y, por el otro, la calidad
total que permita mejorar y optimizar lo que se ha realizado correctamente
y ha demostrado que genera valor agregado a la sociedad.
Rivera Payán José, op. cit., página 24.
Agenda Presidencial de Buen Gobierno en México, publicado en la página de Internet: http://www. innova.
gob.mx/ciudadanos/innovación/.
25
26
El gobierno
electrónico en...
159
A través de la innovación se pretende reemplazar los sistemas burocrá­
ticos los sistemas emprendedores que transformen a las organizaciones
públicas en elementos de mejora y desarrollo, a través de un cambio pro­
fundo de cultura que propicie la evolución de los enfoques tradicionales hacia enfoques visionarios y de futuro para encontrar solución a los
grandes­problemas nacionales.
Hoy se cuenta con una "Agenda Presidencial de Buen Gobierno" al
servicio de los ciudadanos que se basa en las siguientes líneas de acción:
1.Un gobierno profesional que cuente con las mejores personas en el servicio público, para garantizar que la administración pública transite sexenalmente con el mínimo trastorno y la máxima eficacia.
2.Un gobierno honesto y transparente para recuperar la confianza de la
sociedad en su gobierno.
3.Un gobierno de calidad que satisfaga, o incluso supere, las expectativas
de los ciudadanos en los servicios que se le brindan.
4.Un gobierno con mejora regulatoria que garantice a la ciudadanía y a
los servidores públicos seguridad y certeza jurídica en los trámites que
realicen.
5.Un gobierno digital para posibilitar que desde la comodidad de su casa, o
desde un centro comunitario digital e-México, los ciudadanos obtengan
información del gobierno y tengan acceso a los servicios que éste ofrece.
La Administración Pública se ha preocupado por implementar nuevos­
sistemas que simplifiquen los trámites y mejoren la prestación de servicios en­
todos los niveles de gobierno.
Muestra de ello, el siguiente listado de acciones de diferentes depen-
160 Temas de
derecho notarial
dencias de gobierno, que han recibido el premio Innova:27
•sfp. Secretaría de la Función Pública, con el portal http//www.trabajaenlinea.
gob.mx.
•sedesol. Secretaría de Desarrollo Social, con la práctica Sistema Integral
Automatizado para integrar los Subsidios del Programa Hábitat.
•sagarpa. Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y
Alimentación, por la práctica Sistema de Operación Electrónica.
•Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, por la práctica
Sistema Integral Informático y de Radiofrecuencia en Permisos para Vehí­
culos extranjeros y fronterizos.
•Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, con la prác­
tica Catálogo Fotográfico Electrónico para mejorar la atención de Pueblos
Indígenas.
•infonavit, con la práctica Integración del Mercado de Vivienda.
•sat. Sistema de Administración Tributaria, con la práctica Firma Electrónica­
Avanzada.
El uso de las tic's, ha logrado reducir el gasto gubernamental y resul­
ta­do de ello es que ahora se cuenta con una administración pública más
transparente.
Sistema Nacional e-México
A lo largo del presente estudio hemos hablado del Gobierno electrónico
o e-Gobierno y de sus beneficios. Concretamente, en nuestro país, la Admi­
Premio Nacional de Innovación en la Administración Pública Federal o Premio Innova, significa el
reconocimiento a las mejores prácticas exitosas en materia de innovación por parte de la Administración
Pública Federal, que contribuyen con su esfuerzo y su trabajo continuo al fortalecimiento de la Agenda
Presidencial del Buen Gobierno. Es entregado por el C. Presidente de la República, seleccionando aquellas
prácticas a las que les fue otorgado el reconocimiento en la Semana Nacional de Innovación y Calidad en
la Administración Pública, la cual año con año ya partir de esta Administración es el evento en el que se
reconoce el trabajo y el esfuerzo de los servidores públicos; se fomenta la mejora continua; la innovación y
el trabajo en equipo de los servidores públicos mexicanos.
Publicado en Internet en un artículo de nombre: Practicas lnnovadoras del Gobierno, http://www.innova.gob.mx/
ciudadanos/praticas/
27
El gobierno
electrónico en...
161
nistración Pública se ha preocupado por hacer llegar estas tecnologías a
todas las partes del país por medio de un programa denominado "e-México",
el cual aplica las Tecnologías de la Información para hacer más fácil el
acceso a medios electrónicos a todos los ciudadanos y usuarios de los
servicios del Estado.
Los objetivos del Sistema Nacional e-México pretenden conducir a
México hacia la sociedad de la información y el conocimiento, integrando
los esfuerzos de todos los actores sociales para que se incorporen a este
proceso, con las tecnologías al servicio de la sociedad.
El sistema Nacional e-México se orienta principalmente en términos
de sus diseñadores a:
•Mejorar la calidad de vida.
•Diseñar y transformar servicios.
•Promover el desarrollo equitativo.
•Generar oportunidades.
•Gobierno eficiente y efectivo.
A través del desarrollo en México de los sistemas de información digital, se busca atraer la inversión privada; crear fuentes de empleo; conseguir
nuevas oportunidades de desarrollo en el país; lograr un verdadero cre­
cimiento económico en las comunidades más apartadas; generar economías
de escala; e integrar cadenas productivas, así como una mayor participación ciudadana.28
A través del Sistema Nacional e-México se enlazan a la red a todos los
municipios del país y al Distrito Federal, lo que permite a comunidades
apartadas tener acceso a Internet, al igual que contenidos de e-Gobierno,
e-Educación, e-Salud y e-Economía, mediante digitalización de trámites
y servicios de alto impacto ciudadano, promoviendo su utilización, y el rediseño de los macro procesos.29
De acuerdo con Julio César Margáin, el sistema e-México:
28
"La sre inaugura nuevas redes satelitales de e-México "... , artículo publicado el día 10 de agosto de 2005
en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php
29 “La Estrategia de e-Gobierno digital, acceso de Servicios para todos”, publicado el 3 de febrero del 2005
en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.
162 Temas de
derecho notarial
Es un proyecto integrador que busca articular los intereses de los distintos
niveles de gobierno, de diversas entidades y dependencias públicas, de los ope­
radores de las redes de telecomunicaciones, así como de muchas instituciones
públicas y privadas, a fin de ampliar la cobertura de servicios de salud, educación, comercio y gobierno, así como de otros servicios a la comunidad.30
Por otra parte:
...el Gobierno Federal puso en marcha el Sistema de Trámites Electrónicos
Gubernamentales (tramitanet), cuyo objetivo es proporcionar a la ciudadanía mecanismos ágiles de consulta de información sobre todos los trámites
gubernamentales, así como para realizarlos en forma electrónica (... ) Tramitanet, uno de los componentes fundamentales del Programa del Gobierno
Electrónico, diseñado por la secodam en coordinación con todas las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, representa un
esfuerzo de transparencia y de regulación en la gestión gubernamental, para
inhibir actos de corrupción y discrecionalidad entre los servidores públicos
y contó con la participación inicial de la segob, la se, y el imss.31
Para el desarrollo del Sistema Nacional e-México se definieron 3 ejes
rectores.
Conectividad, contenidos y sistema, que dadas sus características,
se manejan independientemente para efectos de ejecución, sin embargo
deben mantenerse coordinados como un todo.
Podríamos decir, que la columna vertebral de este sistema lo constituye la conectividad, la cual se materializó con la Primera Red de Conectividad Digital Satelital e-México;32 a través de la cual se ofrecen servicios
integrales de comunicación, proporcionando el acceso a Internet a las pobla­
ciones del país, inicialmente a través de la creación de los Centros Comuni­
tarios Digitales, como principales vehículos que permiten enlazar a las
30
Margáin y Compeán Julio Cesar, "Sistema e-México: Convergencia Tecnológica con equidad", en
Mercado de Valores, mayo 2001, página 3.
31
"En inegi: Sistema de Trámites Electrónicos Gubernamentales", Boletín de Política Informática, Año XXV. 2,
2002, página l.
32 Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México 2003, ser, publicado el día 5 de noviembre
2004 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/biblioteca/index.php.
El gobierno
electrónico en...
163
diversas localidades que lo integran y convertirse en motor de desarrollo de­
la comunidad.
El esquema de la Conectividad del Sistema Nacional e-México, se diseñó
en la Secretaría de Comunicaciones y Transportes con el objetivo de propor­
cionar acceso de alta velocidad a Internet a la población que no dispone
de este servicio, ya sea por falta de infraestructura para proporcionar estos
servicios, o bien por que la población no cuenta con los recursos suficientes­
para contratar los servicios.
Una de las mayores virtudes de la conectividad satelital es que permi­
te ofrecer el servicio de Internet en cualquier parte del país en un muy
corto plazo, sin importar la distancia o la dificultad para acceder a la pobla­
ción específica, bastando con tener disponible el local, el equipamiento y
energía eléctrica para operarlo.33
33
Ibídem.
164 Temas de
derecho notarial
Por otro lado el sistema e-México incorpora áreas que son primordia­
les para el desarrollo nacional. La Administración Pública Federal se
propuso utilizar las Tecnologías de la Información como herramientas
eficaces para la enseñanza, pero no sólo basta con dar tecnología a las escuelas, es necesario dar capacitación a los maestros respecto de las nuevas
opciones de educación y aprendizaje.34
Dentro del mismo programa e-México, existen diversos programas
especializados que atienden a cada uno de los diferentes sectores a los que
van dirigidos tal es el caso del sitio e-mujeres.
Dicho portal especializado, está nutrido por un gran número de insti­
tuciones y organizaciones que generan información y servicios de intereses­
para todas las mujeres. Al igual que los portales de su especie, contienen
datos de interés general, ya que van enfocados a la mujer.35
e-Indígenas es uno de los subportales que conforman el portal e-México,
cuyo objetivo es integrar servicios de interés de y para los pueblos indígenas.
Uno de los objetivos fundamentales de este subportal es hacer llegar
a los pueblos indígenas las tecnologías de información para atender sus nece­
sidades y obtener una respuesta clara respecto de dicha información.36
El contenido del portal ofrece información de interés para los indígenas, ya sea elaborada por ellos o no pero atiende sus necesidades.37
Comisión Intersecretarlal para
el Desarrollo del Gobierno
Electrónico
En esta tendencia por automatizar procesos e insertar a nuestro país en la
modernidad fundamentada, entre otras cosas, en el empleo constante de
las nuevas tecnologías, se creó la Comisión Intersecretarial para el Desarro­
llo del Gobierno Electrónico, esfuerzo que ha quedado materializado mee-México, publicado en la Página de Internet: http://www.e-aprendizaje.gob.mxIwb2/eMex/eMex
e-Mujeres; Mujeres y Hombres mismos derechos, mismas oportunidades, publicado en la página de Internet:
http://www.e-mujeres.gob.mx/wb2
36 “Acerca del Programa e-Indígenas”, publicado en la página de Internet: http://www.e-indígenas.gob.mx/wb2/
eMex/eMex_Acerca_delprograma
37
Gómez Ivonne, “La Palabra y el Libro: Un Instrumento para el Acercamiento Cultural”, martí et al,
Filibert y Rodríguez G. Ariel, Programa de Formación de Recursos Humanos para la Atención de Servicios Bibliotecarios
en Comunidades Indígenas, en Acceso a los Servicios Bibliotecarios y de Información en los Pueblos Indígenas de
América Latina, 2003.
34
35
El gobierno
electrónico en...
165
diante la publicación del Acuerdo para crear en forma permanente la
Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico,
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el día nueve de diciembre
de dos mil cinco.
La creación de esta Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del
Gobierno Electrónico, obedece principalmente a la necesidad de coordinar­
las acciones que se realizan en materia de tecnología de la información,
para dar un cauce común a las diversas iniciativas que se realizan.
Para ello, la Secretaría de la Función Pública es la responsable de promover las estrategias y acciones necesarias para la construcción del Gobierno
Electrónico en el ámbito de la Administración Pública Federal.38
Por su parte, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de la Función Pública y la Secretaría de Economía han venido instrumentando el uso de medios electrónicos, coadyuvando a la estrategia de
Gobierno Electrónico; considerándose en el citado Acuerdo que es de especial
importancia que el uso de los medios y la Firma Electrónica Avanzada se
homologuen, implementen y desarrollen en toda la Administración Pú­blica
Federal, teniendo en cuenta los estándares técnicos de mayor aplicación
y seguridad, con la finalidad de ofrecer a los usuarios de los servicios del
Gobierno Federal instrumentos electrónicos de la más alta calidad para
la homologación de la Firma Electrónica Avanzada se emitió un acuerdo,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veinticuatro de agosto­
de dos mil seis, con el nombre de Acuerdo Interinstitucional por el que se
establecen los Lineamientos para la Homologación, Implan­tación y uso
de la Firma Electrónica Avanzada en la Administración Pública Federal.
En resumen, se puede decir que la Comisión Intersecretarial para el
Desarrollo del Gobierno Electrónico está integrada por todas las depen­
dencias que integran la Administración Pública Federal Centralizada.
También cuenta con invitados permanentes como son: el titular de la Oficina
de la Presidencia para la Innovación Gubernamental; el titular del Servicio de Administración Tributaria y los titulares de la Comisión Federal
de Electricidad; el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; el Instituto
Mexicano del Seguro Social y de Petróleos Mexicanos.
“Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México 2003”, ser, publicado el día 5 de noviembre
2004 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.
38
166 Temas de
derecho notarial
Según su acuerdo de creación, la comisión se creó por tres motivos
principales:
•Utilizar nuevos medios como la firma electrónica avanzada de manera homogénea en toda la Administración Pública Federal, para ofrecer a los usuarios
de los servicios del Gobierno Federal instrumentos electrónicos de alta calidad.­
•Contar con una participación ordenada de todos los sectores a través de la
­colaboración, coordinación y concertación de acciones, con la finalidad de­
aprovechar mejor los recursos invertidos para el beneficio de toda la población.
•Establecer una adecuada coordinación que tome en cuenta los principios de
las mejores prácticas de Gobierno Digital o Gobierno Electrónico y
tic's
a
nivel nacional e internacional.
39
Con la finalidad de rendir cuentas de las acciones y los avances de la
Comisión, el acuerdo determina que se deberán elaborar informes mínimo­
cada semestre.40
Igualmente se establece que para la operación y funcionamiento de la
Comisión, se aprovechen los recursos humanos, materiales y financieros
disponibles, por lo que todas las dependencias y entidades no deberán
erogar recursos para seguir este fin.
La Secretaría de la Función Pública es la responsable de promover los
mecanismos de comunicación e intercambio de información al interior de
la Administración Pública Federal. La Comisión es presidida por el Secretario de la Función Pública y como Secretario Técnico, el Titular de­la Unidad
de Gobierno Electrónico y Política de Tecnologías de Información.
Algunas de las funciones más importantes de la Comisión Intersecreta­
rial son las siguientes:
•Promover el establecimiento de mecanismos de coordinación y colaboración­
con los poderes federales; los Gobiernos de las Entidades Federativas y los
“Primera Reunión de la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico, crees”, primero
de febrero de 2006, publicado el 3 de febrero de 2006, en la página de Internet: http: //www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
40 Ibídem.
39
El gobierno
electrónico en...
167
Municipios; así como con instituciones públicas y privadas nacionales e
internacionales, a fin de propiciar el intercambio de información, el análi­
sis de problemáticas comunes y la realización de proyectos conjuntos en
materia de Gobierno Electrónico.
Conocer las necesidades en materia de tic's en la Administración Pública
Federal y recomendar las acciones para su desarrollo.
•En su caso, apoyar los acuerdos orientados a la búsqueda de recursos eco­
nómicos para el desarrollo de los proyectos, con las instituciones de gobier­no,
organismos nacionales e internacionales ya sean públicos o privados.
•Conocer y opinar sobre el programa anual de actividades que elaborará la
Unidad para el Desarrollo del Gobierno Electrónico.41
La Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico se encuentra constituida por:
a)Un consejo ejecutivo.
b)Los consejos técnicos.
c)Dos subcomisiones:
I. La Subcomisión de Firma Electrónica avanzada.
II.Subcomisión de los Sistemas Automatizados de Control de Gestión.
d)El grupo consultivo.42
Durante la primera reunión de la Comisión Intersecretarial para el
Desarrollo del Gobierno Electrónico, en representación del Presidente de
la República, el titular de la Oficina de la Presidencia para la Innovación
Gubernamental, subrayó que desde el inicio de esta administración se ha:
"Promovido la coordinación intersecretarial con un mecanismo que nos ha
permitido reforzar la cooperación y el trabajo en equipo entre las diferentes
41
42
Ibídem.
Ibídem.
168 Temas de
derecho notarial
•Educación
•Turismo
•Salud
•Democracia
•Vivienda
•Migrantes
•Familia
•Negocio
•Transporte
•Extranjeros
•Empleo
•Medio
•Seguridad
•Campo
•Cultura
•Deporte
Entre otros
áreas de la Administración Pública Federal. Todas las institucio­nes públicas,
deben estar alineadas a este esfuerzo.
El reto es no dejar atrás lo construido hasta hoy el impulso que la presente
administración le ha dado a las tecnologías de información debe ser una
política permanente no una moda o una alternativa más”.
Debemos considerar que la política de gobierno electrónico también
tiene un objetivo claro y definido dentro del contexto de la globalización
ya que la competitividad de una economía determinada tiene que ver con­la
mejora en los procesos no solo de producción sino también de prestación
de servicios públicos. Por ello la mejora regulatoria es el área de política
pública que se ha extendido con mayor rapidez en el ámbito internacional­
durante la última década. Esto ha implicado la creación instituciones dedi­
cadas a la mejora regulatoria y la acción de políticas explícitas.
Algunos programas en la
materia
El empleo de las tic's ha propiciado que se pongan en marcha una serie de
programas que ayudan a reestructurar al gobierno tradicional, activando
el Plan del Gobierno Electrónico de reducir los trámites que los ciudadanos tienen que hacer al pedir algún servicio al gobierno o a los órganos
descentralizados de la Administración Pública Federal.43
Algunos de los programas que se han implementado, y que destacan
Ruiz Mariscal María de la Luz,“Congreso Internacional del clad sobre la reforma del Estado y la apf”,
Mejora administrativa y profesionalización del servicio público: el caso de la sre, Panamá, octubre del 2003.
43
El gobierno
electrónico en...
169
sobre los demás por su nivel de innovación son los que a continuación se
enlistan:
• Portal ciudadano. La página de Internet www.gob.mx. mejor conocido
como el Portal Ciudadano del Gobierno Federal,44 presenta en un solo sitio
todos los servicios y recursos informativos más relevantes, organizado
por secciones de atención, como pueden ser:
•Compranet, es un sistema plenamente consolidado para transparentar las
compras gubernamentales y la contratación de obra pública, particularmente en lo relativo a licitaciones electrónicas.
A través de Compranet Plus los contratos y pedidos serán forma­lizados
vía Internet y todas las bases de licitación podrán ser adquiri­das por este
medio; se incluirán los programas anuales de adquisiciones de las dependencias del Gobierno Federal, las sanciones a proveedores incumplidos y las
amplia­ciones o convenios de modificación que se realicen en los contratos.45
El sistema Compranet cuenta con certificación iso 9001:2000 y la certifica­
ción del Banco Mundial.
En la actualidad 44 mil empresas y personas físicas utilizan el portal para
consultar convocatorias; y cuenta con un promedio de 22 mil consultas
diarias.46
Este sistema es utilizado por el 100 por ciento del Gobierno Federal, en
las 32 entidades federativas y en más de 300 municipios del país.
•conavi. La Ley de Vivienda47 dio lugar a la creación de la Comisión Nacio­
nal de Vivienda como organismo descentralizado de utilidad pública e inte­
rés social, no sectorizado y con personalidad jurídica y patrimonio propio,
desapareciendo así la Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda (conafovi) como órgano descentralizado de la Secretaría del Desarrollo Social,
la cual logró un proyecto de modernización de Registros Públicos de la
Propiedad.
Baja California, Sonora y Calima participan en este programa piloto auspi­
Raúl de la Parra,"El Portal Ciudadano del Gobierno Federal", en la revista Política Digital Nexos, número
20, página 62.
45 La Secretaría de la Función Pública modernizará el sistema de licitaciones, Compranet, publicado por la
Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, el día 23 de marzo de 2006, en la página de
Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.
46 Ibídem.
47 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 27 de junio de 2006.
44
170 Temas de
derecho notarial
ciado por el Banco Interamericano de Desarrollo (bid) y la Comisión Nacio­
nal de Fomento a la Vivienda (conafovi) (Actualmente Comisión Nacional
de Vivienda) para modernizar los Registros Públicos de la Propiedad.
Lawrence Harrington, representante del bid en México, aseguró que en
México existen 10 estados con un sistema inteligente, sin embargo, en 25 de
las 32 entidades la información de los registros públicos se ingresa a mano.
El programa piloto contempla entregar documentos electrónicos por
medio de kioscos y crear una Cédula Única de Registro Territorial. Para
los próximos años se prevé trabajar con el Estado de México, Coahuila,
Chihuahua, Querétaro, Sinaloa, Tabasco y Veracruz.48
El proyecto se logró gracias al apoyo del Banco Interamericano de Desa­
rrollo (bid), conforme al documento del bid, Fondo Multilateral de Inversiones, denominado, "México. Mejor acceso al crédito a través del fortaleci­
miento de los derechos de propiedad", el objetivo general del proyecto
ha sido, ''fortalecer el régimen de los derechos de propiedad con el fin de
incrementar las transacciones económicas relacionadas con bienes inmobiliarios, especialmente al crédito. El propósito del programa es mejorar la
calidad de los derechos de propiedad en 3 Estados con carácter experi­
mental y divulgar los resultados con el fin de sentar la base para una
reforma nacional”.49
Para el proyecto, el proceso de Registro de propiedades anterior a la
refor­ma en la mayoría de las entidades implica típicamente más de 100
pasos fragmentados, y da un servicio eficiente para los usuarios.
El proyecto experimental crea un modelo para una reforma del sistema
de derechos de propiedad urbana, que sea apropiada no solamente en
México, sino también en otros países de América Latina y del Caribe, logrando una reducción de la complejidad y el tiempo de tramitación
del­Registro Público de la Propiedad; mayor transparencia y acceso del
público a la información de los Registros tanto de propiedad como de
comercio; mejor conexión al Catastro y, mayor potencial de recaudación
Rojo Pablo, "Un espacio para intercambiar experiencias municipales", revista Política Digital Nexos,
número 28.
49 "La Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda, mediante el apoyo del bid, logró modernizar los
Registros Públicos de la Propiedad de 3 Estados de la República", publicado el 6 de enero de 2006 en la
página de Internet: http://www.innova.gob.mx/bibliotecaJindex.php.
48
El gobierno
electrónico en...
171
de ingresos proveniente de impuestos sobre la propiedad.
El Programa Sectorial de Vivienda 2001-2006, fue formulado con apego
a las prioridades objetivos y estrategia del Plan Nacional de Desarrollo, a­
través de las vertientes de obligatoriedad, coordinación, entre las que
se en­cuentra el Desarrollo de la Productividad del Sector Vivienda que se
estruc­tura en 3 programas de trabajo, uno de ellos enfocado a promover
la Simplificación de los Trámites para Vivienda.50
• infonavit. Desde su fundación en 1972, ha otorgado 3 millones de
crédi­tos para vivienda de interés social, de los cuales 1 millón se otorgaron entre el 2000 y el 2003, es decir, en 6 años, el infonavit va a otorgar
casi 2 millones de créditos de vivienda, contribuyendo al desarrollo de un
sector­de enorme impacto.
El infonavit asumió una agresiva postura de innovación que le ha permitido
reducir la cartera vencida de un 21 por ciento a 9 por ciento en sólo 3 años.51
Uno de los principales objetivos del servicio del infonavit es: ofrecer
alter­nativas de servicios fáciles y transparentes a todos los usuarios, así
como integrar en sus procesos a otras entidades (Notarios, Gobierno,
etcétera) que participan junto con el infonavit en la tarea de cumplir la
norma programática prevista como "garantía individual" en el artículo
cuarto Constitucional, consistente en dotar de vivienda digna y decorosa
a las familias. El proyecto incluye:
•El portal: www.infonavit.gob.
•El portal: www.micasa.gob.mx.
•El portal de: Transparencia y acceso a la información.
•El Centro de Contacto infonatel.
•Los Kioscos infonavit.
Todos los trámites y consultas se realizaban en las ventanillas tradicionales, lo que tenía como consecuencia repetidas visitas con largas
filas, personal de atención al público abrumado e incapaz de proporcionar a la ciudadanía una actitud amigable y eficiente, lo que
Ibídem.
"Canales Alternos de Servicio infonavit", publicado el 25 de octubre de 2004 por la Oficina de la Presidencia
para la innovación gubernamental en la página de internet: http://www.innova. gob.mx/biblioteca/index.php.
50
51
172 Temas de
derecho notarial
generaba un ambiente poco confia­ble hacia el infonavit.
La estrategia de canales alternos contribuye al buen gobierno,
pues permite un menor costo, una mayor calidad en el servicio
con un carácter altamente profesional, ofrecer servicios digitales,
mejorar la regulación interna y fomentar la transparencia.
En la actualidad el infonavit cuenta con procedimientos y sistemas
que estan­darizan los procesos de valuación inmobiliaria, permitiendo establecer indicadores de calidad cuantitativos, mismos que
facilitan los procesos de mejora continua de calidad.52
Con el centro de contacto infonatel, hoy es posible atender solicitudes de asesoría, servicios, aclaraciones y realizar cobranza telefónica, por medio de sistemas automatizados para administrar
las relaciones con el cliente. El centro de contacto infonatel fue
inaugurado el 19 de junio de 2002 y tiene por objeto atender
al público usuario telefónicamente para resolver dudas o realizar
trámites del infonavit.53
El infonavit, adoptó una estrategia de habilitar canales de comunicación con sus clientes y colaboradores apoyados por tecnologías de información, mediante el uso de tecnologías digitales como:
Inter­net, teléfonos y­ kioscos,54 el objetivo es integrar en una red de
procesos habilitados por tic's a los principales actores del mercado de
vivienda para poder ofrecer sus servicios. El portal de internet www.
infonavit.gob.mx es un sitio donde se segmentan los grandes clientes del infon
­ avit para ofrecer más de mil páginas de información
y trámites electrónicos:
El portal www.micasa.gob.mx es un catálogo electrónico de viviendas
de interés social, donde el trabajador puede encontrar casi medio millón de
casas­en todo el país mediante un mecanismo de búsqueda simple. De la
misma manera los promotores dan de alta automáticamente sus casas en
el sitio.55
Ibídem.
"El reto de la mejora continua", por Víctor Manuel Borrás Setién, Director General del infonavit,
publi­cado en la revista Política Digital Nexos, número 27, página 8.
54 Los kioscos interactivos son dispositivos similares a una computadora, pero con la característica de estar
fabricados para uso rudo y para estar en lugares públicos.
55 Alternativas Digitales de Servicio del Instituto del Fondo Nacional de Vivienda para los Trabajadores,
publicado por la Oficina de la Presidencia para Innovación Gubernamental, el día 5 de noviembre de 2004,
52
53
El gobierno
electrónico en...
173
• sare. El Sistema de Apertura Rápida de Empresas, tiene por objetivo iden­
ti­ficar los trámites mínimos para el inicio de operaciones de nuevos
nego­cios considerados de bajo riesgo y lograr que en un solo lugar se
den respuesta en forma expedita a los trámites Federales, Estatales y
Municipa­les necesarios para que una empresa pueda comenzar a operar.
El propósito del sare con la colaboración de los Gobiernos Estatales y
Municipales es:
•Proporcionar mayor seguridad jurídica a los empresarios.
•Eliminar la discrecionalidad del gobierno.
•Reducir los tiempos de respuesta de las autoridades.
•Acabar con la corrupción.
•
Aumentar la competitividad de los municipios.56
La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (cofemer),57 órgano desconcen­
trado de la Secretaría de Economía, inició con la instalación del primer
módulo sare en mayo de 2002.
El Registro Federal de Trámites y Servicios que lleva la cofemer es un ins­
trumento fundamental de la política que mejora regulatoria del Gobierno Federal y como tal, reviste una alta prioridad para la comisión.
La Comisión, ha desplegado esfuerzos para desarrollar un nuevo sistema
de inscripción, actualización, modificación y edificación de trámites en
línea. Dicho sistema, accesible vía internet en www.cofemertramites.gob.
org, hace posible mantener un Registro Federal de Trámites y Servicios
siempre actualizado para beneficio de la sociedad.
Todos estos esfuerzos van encaminados a promover la transparencia y otorgar a los particulares un alto grado de certidumbre jurídica.
El portal es una herramienta habilitada en Web para agilizar el desarro­
llo, envío, revisión y dictaminación de Manifestaciones de Impacto
Regu­latorio y para promover la cultura de la mejora regulatoria en la
en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/biblioteca/index.php.
56 "El sare de la cofemer, cumple con su meta...", publicado por La Oficina de la Presidencia para la
Innova­ción Gubernamental, el día 31 de mayo de 2006, en la página de Internet: http://www. innova.gob.mx/
biblioteca/index.php.
57 La cofemer es el órgano responsable de la administración del Registro Federal de Trámites y Servicios. Esta
atribución se deriva de su mandato de promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las
regula­ciones y de velar por que éstas se generen en beneficios superiores a sus costos.
174 Temas de
derecho notarial
Adminis­tración Pública Federal.
El Portal de la Manifestación de Impacto Regulatorio (mir), contiene 5
secciones principales. Cuatro de ellas son de acceso público y están diseñadas para difundir los objetivos de la mir, los procedimientos internos
de la cofemer, los requisitos para cumplir con la mir y el estatus de los ante­
proyectos sometidos a la cofemer para su revisión.58
• Esquema de Pagos Electrónicos del Servicio de Administración Tributaria (sat). En
México, pocas organizaciones públicas o privadas manejan bases de datos
tan­grandes como las del sat, y hasta hace poco tiempo pagar impuestos
o realizar un trámite fiscal implicaba enfrentarse a la realidad de comprar
y llenar formatos complicados, acompañados de abundantes requisitos y
perder el tiempo en desplazamientos y largas filas hasta poder­entregar la
documentación.
El propósito de cambiar esta situación y poner especial énfasis en simplificar los esquemas de interacción con los contribuyentes, arrojó durante
el 2002 uno de sus resultados más relevantes.
La Administración Tributaría puso en marcha el Nuevo Esquema de Pagos­
Electrónicos, que entre otras cualidades permite a los contribuyentes
pagar sus impuestos de manera sencilla, cómoda y segura a través de
Internet.
El nuevo esquema de pagos es uno de los componentes de la estrategia
e-sat, que representa un cambio radical e innovador en la cultura fiscal
al introducir e impulsar el uso de la tecnología informática como medio
para cumplir de manera transparente, moderna, fácil y segura.
Hasta antes de agosto de 2002, el pago de impuestos federales se efectua­
ba trimestralmente en la mayoría de los casos y a través de formatos
fiscales impresos. En la Resolución Miscelánea de ese año, se estableció
la modificación para efectuar los pagos a través de medios electrónicos,
alineándose con lo dispuesto por las leyes vigentes en las que se contempla la obligación de pagos mensuales.
Dicha resolución entró en vigor en agosto de 2002, y se estableció un
Trámites Web en la cofemer, publicado el 25 de octubre de 2004 por la Oficina de la Presidencia para la
Innovación Gubernamental, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxJ biblioteca/index.php.
58
El gobierno
electrónico en...
175
Nuevo Esquema de Pagos Electrónicos.59
Para la puesta en marcha de ese nuevo esquema de pagos electrónicos se
requirió del esfuerzo humano de tres administraciones generales del sat.
La nueva forma de pago de impuestos está inserta en la tendencia
mundial­de ofrecimiento de servicios a través de nuevas tecnologías de
efectividad comprobada, como es el internet.
Se han realizado trabajos y modificaciones para reorientar los sistemas y
procesos de tal manera que las actividades que antes se efectuaban manualmente y con la intervención humana hoy se realicen aprovechando
las herramientas tecnológicas existentes.60
Los principales beneficios para el sat son la simplificación de los procesos
internos, la reducción en el manejo de papel, la agilidad en la obtención
y análisis de la información y la mejora en la calidad de la misma, así
como la reducción de recursos y tiempo para realizar un gran número
de tareas.
Para el contribuyente, los principales beneficios se resumen en la posibilidad de realizar sus trámites, sin enfrentarse a costosos desplazamientos,
formularios en papel, filas interminables o excesivos requisitos, además
de contar con información para dar seguimiento a su gestión de manera
transparente sin estar expuestos a intermediarios que soliciten dádivas
por estos servicios.
El beneficio final de esta innovación somos todos los mexicanos, al recibir como contribuyentes mejores servicios y simplificar la interacción
con la autoridad fiscal, y al avanzar como dependencia pública en la
modernización de sus procesos y en el cumplimiento eficiente de sus
metas.61
La Administración General de Asistencia al Contribuyente del sat, señaló que:
En el año 2000, se recibieron 165 mil consultas por internet por parte
Nuevo Esquema de Pagos Electrónicos de Impuestos en el sat. Del 5 de noviembre de 2004, publicado por la
Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la página de Internet: http://www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
60 Ibídem.
61 El sat pone al alcance del contribuyente un conjunto de servicios electrónicos por medio de la "Oficina
Virtual del Contribuyente". Publicado por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental,
el 4 de marzo de 2005, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/ biblioteca/index.php
59
176 Temas de
derecho notarial
de los contribuyentes para saber detalles de la declaración anual; la cifra
incrementó hasta 16 millones 122 mil 856 para el 2006.62
El papel prácticamente desapareció para las empresas que realizan alguna acción con el sat; en 2004 sólo 0.14 por ciento de operaciones fueron
por medio de papel, un año después descendieron a 0.02 por ciento.63
• Proyecto "Firma Electrónica Avanzada”. La firma electrónica avanzada
(fea), es un producto organizado por las siguientes necesidades: o falta
de capacidad, en las oficinas del
sat,
para brindar atención a los contri-
buyentes, ya que en la gran mayoría de los trámites, declaraciones y
manifestaciones presentadas se realizan de forma presencial, o no existe un
mecanismo que permita identificar plenamente a los contribuyentes que
realizan transacciones electrónicas con el sat, ni brindar certeza sobre la
autoría de las mismas, ya que gran parte de los procesos internos del sat
se lleva­ban a cabo de forma manual, lo que constituye un costo alto para
la Administración Tributaria en término de horas-hombre.
Actualmente esta práctica de innovación se encuentra en la fase de
imple­mentación completa impactando directamente a todas las Admi­
nis­­tra­ciones Generales del sat, ya que podrá ser utilizada como medio de
auten­­ticación y envío de información para cualquier servicio y trámite
electrónico.
Los principales procesos impactados por la práctica innovadora son: recep­
ción de trámite, atención al contribuyente, recaudación, fiscalización y
todos aquellos que en un futuro se integren a esta plataforma.
A diferencia de otras "firmas electrónicas", la FEA es una práctica innovadora porque utiliza un mecanismo de certificación de identidad duro,
garan­tizando que detrás de un documento firmado electrónicamente
exista un sujeto plenamente identificado por la autoridad fiscal.
Este proceso de certificación está basado en el registro de datos biométricos, mismo que permite comparar las huellas dactilares de un contribu­
yente contra una base de datos de millones.
Las huellas son acompañadas de una fotografía digital, firma autógrafa
62 "El sat, lo último en tecnología", artículo publicado el 18 de mayo de 2006 por la oficina de la
Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la página Web: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/
index.php.
63 Ibídem.
El gobierno
electrónico en...
177
y la digitalización de los documentos de identidad (acta de nacimiento,
identificación oficial, etcétera) presentados por el contribuyente durante
su comparecencia. Es así como el uso de biométricos logra dos objetivos
fundamentales: 1) Evitar una posible suplantación de identidad, y eliminar el riesgo de fraude.64
• Tarjeta
curp.
A finales de 2006, en el mes de diciembre, comenzará el
establecimiento en algunas entidades federativas de la versión electrónica de la Clave Única de Registro de Población curp, denominada tarjeta
curp. Posteriormente, se tiene como meta extender su uso a nivel federal
como una identificación universal.
La tarjeta curp es una herramienta de alta tecnología, que contiene un
chip con capacidad de 64 kilobytes para guardar los datos personales
del ciudadano, su fotografía, huellas digitales y firma, así como códigos bidi­mensionales y unidimensionales, 5 monederos electrónicos y un
proce­sador de señal de radio frecuencia.
Con la tarjeta curp, el ciudadano tendrá una sola identificación para
interactuar con los 3 niveles de gobierno. Es decir, con esta identificación estandarizada, el ciudadano podrá interactuar electrónicamente con
dependencias estatales, federales y municipales y también con organizaciones del sector privado.65
La tarjeta curp también permitirá guardar información de la atención
médica que reciban los ciudadanos en el sector salud, como el expediente
clínico, tipo de sangre, alergias, tratamientos especiales, entre otras. Los
expedientes médicos ocuparían menos de la mitad de la capacidad de la
tarjeta, ya que sólo necesitan 25 kilobytes.
Los estudiantes también podrán conocer sus calificaciones escolares por
medio de ésta tarjeta electrónica, que también podrá ser consultada por los
padres de familia en los diversos kioscos de Internet gubernamentales.
A la tarjeta curp se le ha incorporado un procesador que emite señales
de radiofrecuencia, que permite detectar la ubicación de la persona, con
el auxilio de las corporaciones de seguridad pública.
"El proyecto fea del sat obtiene el reconocimiento Innova 2005... ", publicado por la Oficina de la Presidencia
para la Innovación Gubernamental el 8 de diciembre de 2005, en la página de Internet: http://www.innova.gob.
mxlbiblioteca/index.php.
65 "La versión electrónica de la curp permitirá al ciudadano realizar trámites en oficinas públicas... ", publicada
el 9 de agosto de 2006 por la oficina de la Presi­dencia para la Innovación Gubernamental en la página de
Internet: http://www.innova.gob.mxlbibliotecaJindex.php.
64
178 Temas de
derecho notarial
Además de comercios, hospitales, escuelas, oficinas públicas, la tarjeta curp
podrá ser usada en aeropuertos, oficinas de licencias, bancos, etcétera.66
Toda la información de los ciudadanos se almacenará en el Banco Estatal de­
Información y no será pública, ya que está protegida por la Ley Federal
de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
El Registro Nacional de Población de la Secretaría de Gobernación, ya
ha comenzado sus labores para implementar la tarjeta a nivel nacional,
por lo que se creó la Comisión Intersecretarial para el uso de la curp,
formada por varias dependencias del gobierno.
Con esto se lograría contar con la Cédula de Identificación Ciudadana
prevista en la Ley de Nacionalidad.
• Trámites a través de teléfonos celulares.
La nueva versión para teléfonos celulares del Portal Móvil del Gobierno de
México, ofrece una gran variedad de servicios que beneficiarán al ciudadano.
Actualmente, casi la mitad del país cuenta con acceso a telefonía móvil
lo que será aprovechado por la Presidencia de la República para implementar una herramienta que fortalezca los vínculos con los ciudadanos,
a través del Portal Móvil del Gobierno de México.
El proyecto actualmente se encuentra en su primera etapa ya que es posible
acceder a ciertos servicios de gobierno a través del celular, pero posteriormente será posible pagar impuestos por medio del móvil, como ya
sucede en otros países.
Se ha detectado que existen aproximadamente 280 servicios y trámites
en línea que se tienen identificados como los más usados por los ciudada­
nos, por lo que la misión de las dependencias públicas debe ser su promoción.
El Portal Móvil cuenta con distintos servicios, entre los que se encuentran el acceso a las noticias de estados e instituciones públicas, la consulta de información sobre la situación económica nacional, indicadores
macroeco­nómicos e índices financieros.67
Algunos de los datos que se encuentran disponibles son los referentes a
los eventos culturales difundidos por el Consejo Nacional para la Cultura y­
Ibídem.
Nueva versión para teléfonos celulares, 17 agosto de 2006, Biblioteca del Buen Gobierno, Oficina de la Presi­
dencia para la Innovación Gubernamental, página de Internet: http://www.innova. gob.mx/ciudadanos/
biblioteca/index.php.
66
67
El gobierno
electrónico en...
179
las Artes, conaculta, los servicios de Salud ofrecidos por el Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, issste, las
actividades de la Presidencia de la República, entre otros.68
Con el fin de optimizar los servicios ofrecidos y como parte de la estrategia­
de Gobierno Electrónico, varias dependencias están incorporando la tecno­
logía móvil como un canal más de comunicación con la ciudadanía.69
Infraestructura
La Secretaría de Comunicaciones y Transportes, a través del Sistema Nacional e-México, ha integrado una gran cantidad de esfuerzos de diferentes organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, en cuanto a
conectividad, contenidos y sistemas, enfocándose fundamentalmente en
los servicios de: e-Aprendizaje, e-Salud, e-Economía y e-Gobierno, así como­
en servicios digitales para los grupos más vulnerables.
Consideramos que en los próximos años esta dirección no va a cambiar,
y por el contrario, se va a acelerar el proceso hacia la Sociedad de la Informa­
ción y el Conocimiento.
La infraestructura de banda ancha crecerá aceleradamente, ya que la demanda generada en los últimos cinco años y el costo del servicio a través
de los operadores de telecomunicaciones y de los Centros Comunitarios
Digitales de e-México es cada día más competitivo y sustentable.70
Los archivos en papel de antaño se han convertido ahora en bases de
datos. Esto se ha aplicado en él Registro Nacional de Población (renapo),
el Registro Federal de Automóviles, al Registro Público Comercio a través
del Sistema Integral de Gestión Registral y los aspectos tributarios. Todos
representan un fuerte impulso a los esfuerzos de sistematización de datos.
El consultor Zona Zero, Víctor Rodríguez Reyes afirma que:
Las transacciones electrónicas comerciales, bancarias y hacendarias han originado elementos legislativos para regular los alcances del impacto en la
Página de Internet: http://www.gob.mx/movil
"gob.mx movil, El portal ciudadano del Gobierno Federal", Sitio Oficial del Gobierno de México,
Gobierno de México en línea, página de Internet: http://www.gob.mx/wb/egobierno/egobobmovil.
70 Rodríguez Reyes Víctor, "Reformas al Gobierno en las tic's", revista Política Digital Nexos, número 15,
página 62.
68
69
180 Temas de
derecho notarial
sociedad. El pago electrónico de impuestos y servicios es ejemplo de ellos,
sin embargo, en la legislación mexicana no existe un elemento que otorgue
plena validez jurídica a los servicios electrónicos gubernamentales. Ahí, el
sustento legal se fundamenta en acciones previas: la firma electrónica; que
eliminen la gran cantidad de formatos necesarios para cada trámite y permitan imprimir el documento oficial en una hoja simple y desde cualquier
lugar.
Todos los estados del país deberían contar con una Ley de Firma Electrónica, y establecer reformas en los Códigos Civil y Penal, sin dejar de lado
las Leyes de Protección de Datos Personales que garanticen la privacidad
de­las personas...
...Si se adecua la legislación las tlc's consideran a los gobiernos innumerables posibilidades de servicios móviles con una proyección creciente, en casa
o en la oficina podrán obtenerse documentos con plena validez jurídica.
Las actas de nacimiento, el Registro Público de la Propiedad y el Registro
Nacional de Testamentos, son ejemplo de esta transformación.71
Visión del futuro del e-Gobierno
para México 2020
En México el impacto de las tic's en la productividad total de los factores­
ha sido poco estudiada. Sin embargo, hay evidencia para demostrar que las­
empresas que mejor aprovechan las tic's tienen mayores tasas de crecimiento.­
Por ello es necesario comenzar por un diagnóstico que permita conocer el estado actual de su aprovechamiento, tal y como lo hemos venido
exponiendo a lo largo del presente capítulo. De la misma manera consideramos necesario dar una visión al futuro que le depara a México en cuestión
de la utilización de la tecnologías de información (tic's) y que tanto le
beneficia, así como saber cuál va a ser el avance y progreso del país.
Existe evidencia contundente para demostrar que la relación entre la
adopción de las tic's y la competitividad, tanto en países desarrollados­
como en países en vías de desarrollo, es positiva. Un claro ejemplo lo esta­
mos viviendo, en los últimos años se ha demostrado un avance considera­
ble en las empresas que, aquí en México, han utilizado las tic's.
71
Ibídem.
El gobierno
electrónico en...
181
La visión de largo plazo para México no se concibe sin una agenda de
políticas públicas enfocadas a seguir promoviendo la adopción de las tic's.
Para ser exitosas, estas políticas pública necesitan trascender lo periodos
sexenales de gobierno.
Para que eso ocurra, es necesario formar conciencia que estas políticas
no se deben considerar como sexenales, sino como políticas que han sido
formuladas para el progreso y desarrollo del país a largo plazo, porque
es casi imposible que un cambio de esta magnitud se realice en seis años.
Es por esto que el Gobierno Federal propone una visión de México
2020 que establece objetivos como los siguientes:
•Un país totalmente conectado alrededor del ciudadano mediante el uso
de las tic's.
•Un país donde los mexicanos participen en la toma de decisiones económicas, políticas, sociales y culturales, por medio del uso de las tic's.
•Una fuerza laboral que esté entre las 20 más productivas del mundo,
apoyándose para tal fin en las tic's.
•Empresas y gobiernos innovadores, eficientes e inteligentes que desplieguen sus capacidades a través del uso intensivo de las tic's.
•Un país que se encuentre dentro de las 20 economías más competitivas
del mundo.
Esta mejoría en la competitividad ubicaría a México en una posición
mejor a la que tiene actualmente a nivel mundial.
Lograr esto implica mejorar sustancialmente en todos los factores de
competitividad. Se trata, en otras palabras, que la tasa de crecimiento
promedio de la inversión por población económicamente activa sea de 5
por ciento anual.
Aunque la meta de ingresos es significativa, se trata de una situación
viable debido a que las investigaciones muestran que el 70 por ciento de este
cambio se concentra en tan sólo cuatro de los diez indicadores de competi­
tividad. Estos son:
•Gobiernos eficaces y eficientes.
182 Temas de
derecho notarial
•Aprovechar productivamente las relaciones internacionales del país.
•Proveer un Orden Jurídico que sea confiable y objetivo, y que brinde segu­
ridad a las empresas y a las personas.
•Asegurar mejoras en los índices de inclusión social, educación y salud.
El hecho de que estos cuatro sean los temas de mayor impacto poten­
cial tiene dos ventajas: ninguno de ellos es un tema polémico y caben dentro
de la agenda política de los principales partidos políticos, y todos. Estos
indicadores dependen en bueno medida de la eficiente aplicación por
parte de los gobiernos federal y locales.
La visión al 2020 se construyó a partir de estos supuestos y del estudio
de las mejores prácticas en el mundo.
La sociedad en el 2020 será participativa en la toma de decisiones en
sus comunidades, lo que implica debates y votaciones en línea. También
será una sociedad que comprará en línea. Por eso el gobierno deberá garan­
tizar la seguridad en las transacciones electrónicas mediante:
•Una infraestructura adecuada.
•Un sistema de correo y paquetería seguro y eficiente.
•Seguridad en medios de pago.
•Seguridad en el intercambio de información.
•Un marco jurídico que proteja a los consumidores de fraudes en línea.
Una recomendación para poder alcanzar estos fines, es proporcionar
acceso a la población y desempeñarse como catalizador para conducir al
país hacia la sociedad del conocimiento. Las acciones aquí se dividen en
cuatro:
I.Garantizar la inclusión digital de todos los mexicanos.
El gobierno
electrónico en...
183
Para mover a México a la sociedad del conocimiento, uno de los primeros
pasos a dar es la inclusión digital para toda la población. En este sentido
se deberá:
•Establecer como prioridad el despliegue de banda ancha en todo el país.
•Extender y hacer más eficiente el servicio de los Centros Comunitarios
Digitales a través de una mejor coordinación de los esfuerzos que realizan­
diversas organizaciones.
•Impulsar los acuerdos público-privados para el despliegue de la infraestructura y equipos tic mediante alianzas con empresas en el sector tic´s
•Capacitar y promover la madurez empresarial para el aprovechamiento de las tic's en la sociedad.
La inclusión digital no se refiere únicamente a proveer infraestructura, sino
a promover capacidades en la población para que aprovechen las tic's.
II.Establecer programas de capacitación junto con las empresas y universidades con el fin de generar capacidades de liderazgo para la innovación
y el aprovechamiento de la tecnología, en todos los niveles y sectores.
III.Crear una alianza público-privada para destinar fondos para la formación y consolidación de una red de consultores que desarrolle y difunda
información, así como mejores prácticas estratégicas y de operación que
se utilizarán en la capacitación de empresas innovadoras.
IV.Difundir y ampliar los programas de e-Gobierno para capacitar a servidores públicos.72
La Informática y el
Gobierno electrónico ante
el Notariado Latino
La importancia que este tema ha adquirido en los últimos años hace neceAsociación Mexicana de la Industria de Tecnologías de Información (amiti), la Cámara Nacional de la
Industria Electrónica, de Telecomunicaciones e información (canieti) y la Fundación México Digital (fmo),
bajo el liderazgo del Instituto Mexicano para la Competitividad (imco) y con la colaboración del Centro de
Investigación y Docencia Económicas (cide) y la empresa de investigación de mercados Select, "Políticas
Públicas para el uso adecuado de las tecnologías de la información y comunicación para impulsar la
competitividad de México: una visión al 2020", revista Política Digital Nexos, número 31, México, 2006.
72
184 Temas de
derecho notarial
sario una reseña histórica.
Desde el año de 1969 el tema de la informática jurídica fue especialmente examinado con motivo del X Congreso Internacional del Notariado
Latino en el cual se estimó que el notariado debe abocarse, con amplios
signos de apertura a las nuevas exigencias sociales, técnicas y económicas del mundo contemporáneo, reconsiderando su trascendencia en el
ámbi­to del derecho; de esta idea se recomendó a los notarios adheridos
promover permanentemente los servicios de información que mantengan a
sus inte­grantes actualizados respecto de todo lo relacionado con su actividad,
util­izando para ello los medios técnicos más modernos.
El tema fue retornado en el XX Congreso Internacional, esta vez celebra­
do en Cartagena de Indias en 1992, en lo concerniente a la expresión de
voluntad por documento privado, y complementando los logros técnicos
en cuanto a criptografía de los textos y firma electrónica, proponiendo la
intervención del notario quien, en su calidad de profesional especializado
e imparcial, puede autenticar y custodiar el archivo de cualquier modo de
identificación electrónica.
Respecto a los documentos notariales, a lo largo de diversos Congresos­
Internacionales se han venido analizando los siguientes puntos que son
importantes para el Notariado Latino ante la creciente utilización de las
Tecnologías de la Información y Comunicaciones en todos los ámbitos
pero en especial en la contratación y en los procesos que involucran a la
actividad Notarial:
1.En el estado actual de avance tecnológico deben mantenerse las exigencias del papel escrito y de la firma. Al día de hoy son prácticamente
insus­tituibles.
2.Cualquiera que sea el procedimiento o medio técnico empleado, deberán
respetarse los principios esenciales del Notariado Latino, que no agota
su función con la autentificación sino que se proyecta y expande a través
del asesoramiento.
3.Estimular la utilización de las nuevas tecnologías como medio auxiliar
del notario para mejorar la coordinación con instituciones vinculadas.
4.Colaborar con las autoridades gubernamentales a fin de contribuir con
El gobierno
electrónico en...
185
estudios e investigaciones para arbitrar los medios y definir los requisitos
necesarios para que el documento informático avance en credibilidad.
5.Que el documento electrónico es válido y eficaz como forma de contratación tanto entre presentes como a distancia.
6.Que al documento electrónico no se le puede aplicar todos los institutos
del derecho positivo para juzgar respecto de su validez, eficacia y valor
probatorio.
7.Que el Notariado Latino, en su doble carácter de legitimante y certificante, reúne las condiciones para otorgar seguridad jurídica a la contratación por medios electrónicos.
8.Que a fin de evitar lagunas interpretativas que se puedan producir al valorar judicialmente este nuevo soporte documental se propicia en aquellos
países que aún no han legislado sobre el tema, la promulgación de leyes
especiales que incluyan los principios y fundamentos expuestos.
9.La aplicación, en su oportunidad, de estas nuevas tecnologías al ámbito
de la escritura pública, deberá tender a reguardar los principios esencia­
les de la función del notario de tipo latino.
10.El fundamental objetivo de que los Estados miembros logren armonizar
sus legislaciones en este tema.
En 2004, el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino que,
tuvo lugar en la Ciudad de México, trató este tema bajo el título "El nota­
rio y la contratación electrónica.
Dicho Congreso llegó a las siguientes conclusiones:
a)Considerando que la firma electrónica es un instrumento técnico al servicio de la función notarial, los notariados deben disponer de los medios
necesarios a fin de fomentar la introducción de las nuevas tecnologías,
la formación de los notarios y la firma electrónica notarial.
b)Considerando que en la circulación internacional del documento público­
notarial electrónico no puede prescindirse, de la verificación generalizada de la firma la cualidad del notario en ejercicio, la certificación de
186 Temas de
derecho notarial
firma electrónica del notario debe estar bajo el control de los notariados
miembros, respetando los principios y las medidas elaboradas para tal
verificación.
c)Considerando que el notariado debe garantizar la aplicación de las nuevas­
tecnologías en la función notarial, que los principios esenciales del comer­
cio electrónico, teniendo en cuenta además el papel del notariado en el
mismo, y en la prevención de los conflictos en las relaciones jurídicas,
el notario aporta un valor añadido en respuesta a las exigencias de confianza y seguridad requeridas por la sociedad moderna.
d)Las nuevas tecnologías constituyen un instrumento esencial de comunicación entre el ciudadano y la Administración Pública, siendo herra­
mienta insustituible para la modernización de aquélla, para que se desta­que
el papel del notario como oficial público en las comunicaciones con los
Registros Públicos y con la Administración General.
e)El Notario Latino contribuye a la creación de un espacio jurídico de
seguridad global a través de la libre circulación de los documentos públicos notariales, tanto en soporte electrónico como en papel, hace votos
para que sean adoptadas las medidas técnicas y legisla­tivas para el pleno
reconocimiento de tales documentos.
La Comisión de Informática y Seguridad Jurídica de la Unión Inter­
nacional del Notariado Latino, produjo en el año 2004 la política de certi­
ficación de la firma electrónica notarial de los países miembros de la­Unión.
La política de certificación de la firma electrónica notarial... , tiene
la intención de fijar líneas directrices sobre las, medidas de seguridad
que deben tomarse en relación con la firma electrónica de los notarios, la
forma­de producir dicha firma, el control y la responsabilidad notarial, las
condi­ciones o requisitos impuestos a los certificados que incluyen la firma
electrónica notarial, el tipo de firma con un alto nivel de seguridad, la
revocación y la suspensión de los certificados, así como la consulta de los
certificados expedidos por la autoridad notarial y la lista de los certifica­
dos revocados.73
Publicación con motivo del Foro Internacional del Notariado Latino, XII Jornada Notarial Iberoamericana,
Punta del Este-Uruguay, 7 al 10 de noviembre de 2006, página de Internet: http://www.scholar.google.com.
73
El gobierno
electrónico en...
187
Por otra parte ante la inevitable necesidad futura de establecer una
firma electrónica notarial, se ha determinado que la misma debe tener el
carácter de firma de alto nivel de seguridad y cumplir además las condicio­
nes siguientes:
a)Poner en relación los datos de verificación de la firma con la identidad
de su autor y con su calidad de Notario.
b)El uso de la firma electrónica notarial está vinculado a la actividad
notarial­dentro del límite de las funciones del Notario.
c)Estar protegida por un certificado expedido bajo el control y la responsabilidad de la autoridad notarial de cada país.
El certificado que valida la firma notarial deberá:
a)Poner en relación los datos de verificación de firma con la identidad de
su autor y con su calidad de Notario.
b)Garantizar la autenticidad del emisor.
Los Notarios deberán obtener una firma electrónica de alto nivel de
seguridad, acreditada por un certificado reconocido, con un dispositivo
asegurado de creación de firma, se deberá proceder a la generación de los­
datos de creación y de firma, y entrega al Notario bajo el control de auto­
ridad notarial competente.
La autoridad notarial debe revocar o suspender el certificado de la firma
electrónica al cesar temporal o definitivamente la función del notario.
El Notario es responsable del uso estrictamente personal de su firma
electrónica, la contraseña que le dé acceso a esta firma es confidencial y
su comunicación puede acarrear la revocación de su certificado.
Los certificados deberán tener una duración de validez ilimitada.
Por otro lado, en materia de transacciones jurídicas electrónicas, se han­
analizado como temas centrales los siguientes:
1.Definir y difundir las funciones notariales en el marco de las transaccio-
188 Temas de
derecho notarial
nes jurídicas por vía electrónica.
2.Elaborar recomendaciones procurando prácticas notariales conforme a tran­
sacciones jurídicas electrónicas.
3.Propuestas para una formación notarial básica para las transacciones jurí­
dicas electrónicas.
4.Información a los Notarios de nuevas transacciones electrónicas.
5.Desarrollar el concepto de una infraestructura notarial de seguridad a nivel­
mundial.74
Las conclusiones a las que se ha llegado en esta materia son las siguientes:
•Los Estados que han deliberado acerca de las transacciones jurídicas elec­
trónicas entienden que la certificación de claves constituye una actividad
74
Ibídem.
El gobierno
electrónico en...
189
que puede ser ofrecida comercialmente, pero que ello no excluye la existencia de otras organizaciones que funcionen en paralelo...
•Ofrecen además de una alta calificación jurídica de un valor agregado jurí­
dico, al tiempo que utiliza las facilidades técnicas disponibles que tendrá
que manejar básicamente...75
• Además, con referencia al procedimiento de apostillado, en el Primer Foro­
Internacional sobre la notarización y las Apostillas Electrónicas, los parti­
cipantes enfatizaron que el espíritu y la letra de la Convención de La
Haya no constituye un obstáculo para el uso de la tecnología moderna;
por el contrario, la aplicación y el funcionamiento de la Convención puede
seguir mejorándose al basarse en tales tecnologías y de esta manera aumentar la confianza mutua como un principio básico para el funcionamiento de la­Convención.
•Según los participantes, una interpretación de la Convención a la luz
del "principio del equivalente funcional" permite a las autoridades competentes tener tantos registros electrónicos como expedir apostillas
electrónicas para mejorar la asistencia legal internacional y los servicios
gubernamentales.
• Por último, se ha considerado que el rol del Notario ante las nuevas formas
de contratación es promover y propiciar la tramitación pre y post escrituras digitales por medios electrónicos de alta seguridad y difundir los
benefi­cios de la intervención notarial en relaciones jurídicas que se realicen
a través de la tecnología electrónica.
El manejo del Tecnologías de la Información y Comunicaciones dentro de
la política del gobierno electrónico necesariamente involucra la actividad
notarial, ya que la política de gobierno electrónico altera constantemente
la manera en que gobierno y sociedad civil interactúan, por lo que reformas­
en materia de firma electrónica, contratación electrónica, cumplimiento de
obligaciones fiscales o administrativas tienden a modificar la manera en
que el Notariado Latino desempeña su actividad cotidiana, involucrando
cada vez más nuestra actividad con esquemas electrónicos que debemos
manejar perfectamente para continuar siendo eficientes en la prestación
del servicio.
75
Ibídem.
190 Temas de
derecho notarial
• Adicionalmente, estas políticas de automatización de procesos y de digitalización de actividades, actos y trámites son compatibles con la función
notarial y no desvirtúan su esencia, por lo que debe atenderse en todo
momento a los principios rectores del Notariado Latino en su instrumentación, ya que no se trata de modificar sus fundamentos sino de hacer
más eficiente la prestación del servicio a través de los mecanismos que
las nuevas tecnologías nos proporcionan.
El gobierno electrónico en la
Actividad Notarial en México
En la actualidad, el uso de las tic's en el cumplimiento de obligaciones
fiscales y administrativas consistentes en la presentación de avisos y decla­
raciones que la ley impone a los notarios va en aumento y cada año el
número de trámites o de avisos que se deben cumplimentar por estos
medios es mayor. Al día de hoy mencionamos algunos de los principales con­
la advertencia de que quizás cuando el lector atienda este artículo, la lista
que se presenta sea obsoleta, ya que el avance de estas tecnologías es
vertiginoso y cada día son más las novedades de las que debemos estar
informados:
a)Declaración Informativa de Notarios Públicos y demás Fedatarios (declaranot).
b)Sistema de Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes a través de
Fedatario Público por Medios Remotos (dario)
c)Sistema Integral de Gestión Registral (siger-fed@net).
d)Sistema de Información al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras
(si-rnie)
e)Dirección de Permisos Artículo 27 Constitucional (Reserva de Denominacio­
nes en sre)
f)Sistema Integral de Comprobantes Fiscales (sicofi).
g)Consulta de la Clave Única de Registro de Población (curp).
h)Registro Único de Personas Autorizadas (rupa).
i)Sistema para Notarios y Valuadores (sinova).
j) Consulta de autenticidad de Certificados de Zonificación.
El gobierno
electrónico en...
191
k)Consultas varias en el portal de la Secretaría de Finanzas del df.
l)Avisos de Testamento en línea al Archivo General de Notarías.
"Declaración Informativa de
Notarios Públicosy demás
Fedatarios" (declaranot)
Es un programa electrónico que puede ser consultado desde la página del
Servicio de Administración Tributaria: www.sat.gob.mx a través de la liga
de información para Notarios Públicos.
Este programa fue diseñado para presentar información respecto de
las siguientes operaciones:
I.Enajenación de bienes.
a)Cuando se pague Impuesto Sobre la Renta por enajenación.
b)Para el caso de estar exentos, cuando el valor del inmueble exceda de
$500,000.00 (quinientos mil pesos 00/100 moneda nacional).
c)Deberán de informarse aquellas operaciones de enajenación de bienes
tratándose de contribuyentes personas morales con fines no lucrativos,­
que conforme a las disposiciones fiscales deban tributar dentro del Título III de la Ley del Impuesto Sobre la Renta; a excepción de los sujetos­
a que se refiere el artículo 102 de Ley del Impuesto Sobre la Renta y las
donatarias autorizadas a recibir donativos deducibles, a que se refiere
el último párrafo del artículo 154 de la Ley del Impuesto Sobre la
Renta.
II.Adquisición de bienes.
a)En el caso de pago de Impuesto Sobre la Renta por Adquisición de
Bienes, exceptuando herencias o legados.
III.Aviso de no acreditación de presentación de solicitud de inscripción en
el Registro Federal de Contribuyentes y;
IV. Avisos de liquidación y cancelación en el Registro Federal de Contribuyentes por parte de las personas morales.
192 Temas de
derecho notarial
No se reportan aquellas operaciones de enajenación de bienes realiza­
das por: Contribuyentes Personas Morales que tributen dentro del Título
II y Personas Físicas con actividades empresariales que tributen dentro
del Título IV, Capítulo II, secciones I o II de la Ley del Impuesto sobre
la Renta.
Sistema de Inscripción al
Registro Federal de
Contribuyentes a través de
Fedatario Público por
Medios Remotos (dario)
Con fundamento en los artículos 27 y 31 del Código Fiscal de la Federa­
ción y las reglas 2.3.2 y 2.3.3 de la Resolución Miscelánea Fiscal, los
Notarios Públicos, tienen la opción mediante un sistema electrónico, inscribir
en el Registro Federal de Contribuyentes, a las Sociedades que se constituyan
ante ellos.
Para brindarles el servicio a las sociedades que se constituyan ante notario y con fundamento en el octavo párrafo del artículo 27 del Código Fiscal­
de la Federación y de la regla 2.3.2 de la Resolución Miscelánea Fiscal, los
Notarios Públicos deben presentar el aviso correspondiente ante la Admi­
nistración Local de Asistencia al Contribuyente que les corresponda, en
el que manifiesten incorporarse al Sistema de Inscripción mencionado.
Una vez que el Notario cuente con el equipo necesario y el programa
adecuado, puede inscribir en el Registro Federal de Contribuyentes las
sociedades, previa solicitud de Inscripción por parte del representante
legal de la sociedad a registrar.
El formulario r-i de inscripción deberá presentarse a más tardar el día
en que se vaya a realizar la inscripción al Registro Federal de Contribuyen­
tes junto con sus anexos correspondientes debidamente llenados y firmados. Con el propósito de que el fedatario esté en posibilidad de realizar la
inscripción de la nueva persona moral ante el Registro Federal de Contri­
buyentes deberá contener los datos necesarios, que serán la base para que
el Notario pueda realizar la inscripción.
Al realizar la inscripción de la sociedad en el Registro Federal de Contribuyentes, el fedatario público imprime y entrega al representante legal
El gobierno
electrónico en...
193
de la persona moral la cédula de identificación fiscal de dicha persona
moral, así como la constancia de inscripción. La emisión de la cédula y de
la constancia de inscripción, no genera el pago de derechos.
Posteriormente los Notarios deben entregar, ante la Administración
Local de Asistencia al Contribuyente que corresponda a su domicilio fiscal,­
la documentación señalada en la regla 2.3.4 de la Resolución Miscelánea
Fiscal.
Sistema Integral de Gestión
Registral (siger-fed@net)
El siger es un programa electrónico que tiene como finalidad modernizar
a los Registros Públicos de la Propiedad y del Comercio, a nivel nacional.
Fue creado por la Secretaría de Economía a través de la Dirección General
de Normatividad Mercantil (dgnm). La información del programa puede
ser consultada a través de la página de Internet www.siger.gob.mx.
Este sistema se comenzó a utilizar de junio a diciembre de 2001, con seis­
entidades de la República Mexicana, capturándose 423,185 actos. A medi­
da que los Notarios y Corredores utilizaban el programa, cada vez más
Entidades Federativas se unían a los convenios de la Dirección General
de Normatividad Mercantil.
Actualmente todas las Entidades Federativas, salvo el Distrito Fede­
ral, tienen convenios con la Dirección General de Normatividad Mercantil.
Las características de dicho sistema son:
a)El uso de folio y firma electrónicos, formas precodificadas y bases de datos.
b)Uniformidad en las fases de inscripción: Recepción, análisis, clasificación, archivo y entrega de documentos.
c)Acceso y consulta remota.
Los notarios y corredores públicos pueden solicitar vía Internet, la ins­
cripción de actos realizados ante su fe.
El fed@net es un subsistema del siger, diseñado para Notarios y Corredores Públicos con la finalidad de realizar trámites ante el Registro Público de
la Propiedad y del Comercio a través de Internet, de la siguiente manera:
194 Temas de
derecho notarial
En el fed@net se capturan las formas precodificadas, es decir, los for­
matos específicos para el acto que se desea inscribir.
Al llenar la forma precodificada, se deberá anexar mediante archivo
adjunto el testimonio del acto que se desea inscribir.
Una vez anexado el archivo se procede a la firma electrónica mediante­
un lector biométrico, sobre el cual el fedatario coloca su dedo para imprimir la huella digital. Si la huella digital impresa coincide con la registrada, el trámite se habrá realizado con éxito.
Realizado el trámite de manera exitosa, se procede al pago de derechos,­
el cual se puede hacer mediante tarjeta de crédito o bien cheque electrónico.
Al completarse el pago, la información se envía al Registro Público
de Comercio, y el sistema da la fecha y el número de entrada, además de
un acuse de recibo el cual debe imprimirse.
Sistema de Información del
Registro Nacional de Inversiones
Extranjeras (si-rnie)
Los Notarios están obligados a presentar trámites ante el Registro Nacio­
nal de Inversiones Extranjeras (rnie). Los Avisos de Fedatarios Públicos en
términos del Artículo 34 de la Ley de Inversión Extranjera, pueden ser presentados vía Internet ingresando a la página www.si-rnie.economia.gob.mx.
Para poder ingresar al sistema los Notarios deben contar con un nombre­
de usuario y una contraseña, los cuales deberán solicitar al Registro Nacio­
nal de Inversiones Extranjeras, los requisitos para la obtención de estos
pueden ser consultados en la página de Internet mencionada con anterioridad.
Una vez obtenido su nombre de usuario y contraseña electrónica, para
tramitar cada asunto vía Internet, deberá:
1.Capturar en la Aplicación de Escritorio su formato para trámite o los datos
del escrito libre que deba presentar, en su caso. En el caso de formatos, se­
capturará la información correspondiente al trámite, de conformidad con los
formatos publicados en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de
diciembre de 2004. En el caso de escrito libre, se capturarán los datos a que
se refiere el artículo 15 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
El gobierno
electrónico en...
195
2.Obtener el archivo para tramitar (Preparar para Tramitar).
3.Ingresar a la página del si-rnie y depositar el archivo preparado. Para realizar
esta actividad debe tener a la no su nombre de usuario y contraseña elec­
trónica, así como el archivo preparado.
4.El si-rnie emite un acuse de recibo electrónico con caracteres de autenti­
cidad que podrá imprimirse en ese momento o al consultar el tablero
electrónico, que le permitirá corroborar que ha realizado el trámite de que­se
trate. En dicho acuse se indica si la solicitud, aviso o informe se presentó
con o sin errores u omisiones obvias.
Dirección General de Permisos
Artículo 27 constitucional (reserva
de denominaciones en la sre)
La reserva de denominaciones para la constitución de sociedades se reali­
za a través de la página de la Secretaría de Relaciones Exteriores: www.
sre.gob.mx, de conformidad con lo que establecen los artículos 15 de la
Ley de Inversión Extranjera y 13 del Reglamento de la Ley de Inversión
Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, que establecen la obligación de contar con permiso de la Secretaria de Relaciones
Exteriores para la constitución de sociedades.
Para el caso de los Fedatarios Públicos, la Secretaria de Relaciones Exte­
riores, llegó a dos acuerdos:
•Acuerdo presidencial por medio del cual se establece el Sistema de Apertura Rápida de Empresas" (sare), y el;
•Acuerdo por el que se establece como plazo máximo de respuesta del día
hábil, contado a partir de la solicitud para la constitución de sociedades
o reforma de estatutos.
Ambos acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación los
días 20 de enero y 28 de febrero del año 2002 respectivamente.
La finalidad de este sistema es la reserva de denominaciones vía Inter­
net, sin embargo, para confirmar que el nombre que se reservó por este
medio no ha sido utilizado, se debe acudir a las oficinas generales de la
Secretaria de Relaciones Exteriores de la Entidad que corresponda, y obte­
196 Temas de
derecho notarial
ner el permiso para la constitución de la sociedad sobre la cual se reservó
la denominación. Así se reduce el tiempo de respuesta a un día hábil o 48
horas como máximo.
Es importante señalar que para poder realizar reservas de denominación de sociedades es necesario contar con un nombre de usuario y una clave
de acceso.
El procedimiento se lleva a cabo de la siguiente manera:
1.Ingresar a la página de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
2.Proporcionar tres denominaciones a solicitar, en orden de preferencia, de
manera que si ya fue utilizada la primera, continúen con las demás.
3.Determinar el régimen jurídico de la sociedad.
4.Es importante señalar la localidad donde se concluirá el trámite, ya que
al finalizar la solicitud de reserva de denominación, deberá acudir a dicha
localidad a confirmar la denominación que le ha sido asignada, así como
solicitar el permiso correspondiente.
Sistema Integral de
Comprobantes Fiscales (sicofl)
El sicofi es un sistema electrónico diseñado para consultar la autenticidad
de comprobantes fiscales, es decir, los documentos que se recibe al adquirir­
un bien, un servicio o usar temporalmente bienes inmuebles.
Existen dos grupos de comprobantes:
a)Los son los que entregan las personas que prestan servicios o enajenan
bienes al público en general y se expiden cuando el adquirente no solicita
un comprobante con todos los requisitos fiscales.
b)Los que deben reunir los requisitos y características que establece la legisla­
ción­fiscal. Este tipo de comprobantes permiten la disminución de un gasto­
sobre los ingresos (deducción) y/o la disminución de impuestos contra lo que
se tiene a cargo (acreditamiento) y a la vez permi­ten comprobar el ingreso
percibido por esa operación.
Ambos tipos pueden ser consultados en el sicofi a través de la página
de Internet del Servicio de Administración Tributaria: www.sat.gob.mx.
El gobierno
electrónico en...
197
Es conveniente su verificación cada vez que vaya a realizarse un cotejo de
documentos respecto de cualquier comprobante fiscal.
Consulta de Clave Única de
Registro de Población (curp)
La Clave Única de Registro de Población (curp) es un instrumento de re­gistro
que se asigna a todas las personas que viven en el territorio nacional, así como
a los mexicanos que residen en el extranjero.
El Registro Nacional de Población es la instancia responsable de asignar­
la curp y de expedir la Constancia respectiva.
La curp contiene dieciocho elementos, los cuales se integran por:
•El primero y segundo apellidos, así como al nombre de pila.
•La fecha de nacimiento.
•El sexo.
•La entidad federativa de nacimiento.
La curp de cualquier persona puede consultarse a través de la página
de Internet www.tramitanet.gob.mx. y próximamente existirá una curp
electrónica a la cual nos hemos referido ampliamente en el capítulo cuarto
del presente estudio. Al día de hoy es conveniente verificar la identidad
de la persona mediante la impresión de su curp cada vez que se otorgue
un instrumento público.
Registro Único de Personas
Acreditadas (rupa)
La Secretaría de la Función Pública (sfp) y la Asociación Nacional del Nota­
riado Mexicano a. c. signaron un convenio de colaboración, mediante el que
los Notarios se integran al Registro Único de Personas Acreditadas (rupa),
que es un sistema que facilita a empresarios y ciudadanos, sus trámites ante
el gobierno federal.
Los Notarios promocionarán la inscripción a este sistema, en el cual
se registran por una única vez los datos del usuario, quien recibirá un nú­
198 Temas de
derecho notarial
mero de registro que le servirá para sus siguientes trámites en todas las
dependencias federales.
Las personas morales podrán obtener los beneficios de este sistema
al contar con mayores opciones para obtener su inscripción al rupa desde
la Notaría e incluso inmediatamente después de su constitución o del
otorgamiento o revocación de poderes.
Se trata de impulsar la mejora de los índices nacionales e internacionales que miden los avances de las políticas en materia de Buen Gobierno,
transparencia y combate a la corrupción.
Estas mediciones evalúan al país en su conjunto. Nuestra calificación
sólo podrá elevarse si desde todos los ámbitos del quehacer nacional y desde
los estados y municipios, se despliegan acciones estratégicas de este tipo.
El Registro Único de Personas Acreditadas tiene como finalidad pro­
porcionar al interesado un número de identificación que simplifique el
acreditamiento de personalidad de aquellos que realicen trámites en depen­
dencias y organismos descentralizados, en los casos en los que de conformidad con la normatividad aplicable a la naturaleza del acto, se requiera
dicho requisito.
El rupa solamente tiene que ver con trámites administrativos enmarca­
dos en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo que excluye a los
trámites fiscales, es un proceso que se hace electrónicamente, registro cuya­
solicitud se hace a través de un servicio disponible vía Internet, accediendo­a
la página www.rupa.gob.mx.
El rupa es un sistema que interconecta a los diferentes usuarios de trá­
mites y servicios de las dependencias del gobierno de tal forma que se pueda­
efectuar el registro haciendo un registro inicial.
Sistema para Notarios y
Valuadores (sinova)
Este sistema puede ser utilizado por notarios del Distrito Federal, para
trámites como:
a) Reportar operaciones del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles (isai)
b)Empadronamiento de Condominios (Asignación de cuentas prediales individuales).
El gobierno
electrónico en...
199
Para el caso de la declaración del Impuesto Sobre Adquisición de Inmue­
bles, todas las operaciones en las que se deba pagar este impuesto, deben ser
declaradas vía sinova, esto en virtud de que el anexo técnico de la Teso­rería,
es enviado por el valuador a través de este sistema y que junto con la declaración que es llenada con el mismo sistema, se envían a la Subsecretaría
de Catastro y Padrón Territorial (scpt) de la Tesorería del Distrito Federal.
Las declaraciones de isai no se pueden enviar vía sinova en los casos
siguientes:
1.Lotes de terreno.
2.Declaraciones de isai en las que no se haga pago alguno (en ceros).
3.Declaraciones que sean generadas por operaciones que tengan los benefi­
cios de la Jornada Notarial.
El Empadronamiento de Condominios mediante el sinova, este se hará­
en los casos siguientes:
1.Cuando el Condominio no exceda de 120 localidades.
2.Haya un solo indiviso por cada localidad.
3.Exista una sola superficie de áreas comunes y una sola superficie de terreno,
que se prorratean mediante la aplicación del porcentaje de indiviso individual para obtener la superficie de áreas comunes y de terreno sobre las
cuales el propietario de cada localidad tiene derechos y obligaciones.
El empadronamiento de condominios no se hará mediante sinova, cuando se trate de conjuntos condominales ya que para este caso deberá acudirse
a la oficialía de partes de la Subsecretaría de Catastro y Padrón Territorial.
Consulta de Autenticidad de
Certificadosde Zonificación de
usos del suelo permitidos
La autenticidad de certificados de zonificación puede ser consultada a
través de la página www.seduvi.df.gob.mx debiendo proporcionar para
su identificación el número progresivo o de folio y al año correspondiente
de su ingreso.
200 Temas de
derecho notarial
Si la respuesta no es favorable y o aparecen en la página Web correspondiente puede ser que se encuentran en proceso de digitalización,
dictaminación o que estén sujetos a un Procedimiento Administrativo.
Consultas Varias en el portal
de la Secretaría de Finanzas del
Distrito Federal
Permite la consulta en línea de contribuciones como el Impuesto Sobre
Adquisición de Inmuebles, la consulta de adeudos de predial y de adeudos por suministro de agua, así como la obtención de las líneas de cap­tura
necesarias para efectuar el pago correspondiente.
Avisos de Testamento en Línea
al Archivo General de Notarías
La Secretaría de Gobernación, el Colegio de Notarios de la Ciudad de
México y el Gobierno del Distrito Federal han trabajado en conjunto para
que a través de la Internet, puedan darse los Avisos de Testamento al Archi­
vo General de Notarias de los Testamentos que se otorguen ante su fe.
Este sistema brinda seguridad al reducir el riesgo de perder información contenida en los A visos de Testamento, además de que ayuda a auto­
matizar y agilizar los procesos de alta, validación y búsqueda de avisos.
Este sistema permitirá que el Archivo General de Notarias remita la
información de los avisos de testamento otorgados en el Distrito Federal
a la Secretaría de Gobernación para la conformación de la base de datos
que integra el Registro Nacional de Avisos de Testamento.
Fuentes de información
Acerca de e-Gobierno, e-México, publicado en la página de Internet: http://
www.e-gobierno.gob.mx/wb2/eMex/eMex _Acerca_de _ eGobierno.
Acerca del Programa e-Indígenas, publicado en la página de Internet: http://
www.e-indígenas.gob.mx/wb2/eMex/eMex _Acerca _ delyrograma.
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Internet: http: //www.innova.gob.mx/ciudadanoslinnovaciónl.
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Asociación Mexicana de la Industria de Tecnologías de Información (amiti), la
Cámara Nacional de la Industria Electrónica, de Telecomunicaciones
e información (canieti) y la Fundación México Digital (fmd), bajo el
liderazgo del Instituto Mexicano para la Competitividad (rmco) y
con la colaboración del Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide)­y la empresa de investigación de mercados Select, "Políticas
Pú­blicas para el uso adecuado de las tecnologías de la información y
comunicación para impulsar la competitividad de México: una visión
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“El sat, lo último en tecnología,” artículo publicado el 18 de mayo de
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El notariado. Profesión,
fusión u oficio
Lic. Francisco de Icaza Dufour
Notario Público Número 111 del
Distrito Federal
Sumario: 1 Introducción. 2. El notariado como profesión. 3. El notariado como función. 4. El notariado como oficio. 5. Conclusión. 6.
Bibliografía. 7. Abreviaturas.
Introducción
La circunstancia de que la Dirección de Profesiones expida "cédulas profesionales" a los notarios y algunos de ellos utilicen como título el de
notario,­al igual que se acostumbra a hacer con el de licenciado en derecho,
o sus abre­viaturas Lic. y Not., para anteponerlas a su respectivo nombre,
nos lleva a reflexionar respecto de la naturaleza del notariado y si se trata
de una profesión, de una función o de un oficio. Aparentemente, esto
puede parecer un mero bizantinismo y como tal ocioso, pero si se medita
al respecto, podrá percibirse de que existen importantes implicaciones
jurídicas, dependiendo del criterio que se tome.
En el lenguaje coloquial usado en México hoy día, aunque pudiera pa­
recer pedante, a veces resulta poco ortodoxo, usamos la palabra oficio para­
designar a aquellas actividades o profesiones relacionadas con alguna arte
mecánica, entendida la palabra mecánica, como aquellas actividades que
requieren de una mayor habilidad manual que intelectual, todo lo cual es
correcto y utilizamos la palabra profesionista, misma que no existe en­el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, para designar a quienes tienen
algún título profesional, por lo general expedido por alguna institución
207
de enseñanza superior, lo cual de acuerdo con el criterio de la Real Academia
es incorrecto, pues la palabra profesional (que sería la correcta), significa:
"Aquel que ejerce una profesión" y por profesión se entiende: "empleo,
facultad u oficio que una persona ejerce con derecho a una retribución." En
todo caso, el término correcto sería el de "profesión liberal", por ser "aquella que constituye el ejercicio de una de las carreras seguidas en centro­
universitarios o en altas escuelas especiales, por lo general de actividad y
trabajo tan sólo intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales;
como las del cirujano, y la de los arquitectos e ingeniero al trazar sus planos”.1
El notario como profesión
La Ley del Notariado para el Distrito Federal, actualmente en vigor, define­
al notario como:
“El profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que
tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad
de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los
mismos en instrumentos públicos de su autoría”.2
Del precepto legal citado, se colige que el notario es un profesional del
derecho y éstos de conformidad con los usos y costumbres universitarios
y con las disposiciones contenidas en diversas leyes, son los abogados y
los licenciados en derecho.
Por su parte, la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, Re­
lativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal, promulgada en el­
Diario Oficial de la Federación, el 26 de mayo de 1945, actualmente en
vigor, aunque con muchas reformas, no define en su texto qué debe entender­
se por profesión ni por profesional, ni por profesionista. En su Artículo 1o.
define al título profesional como:
El documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas, y
por instituciones particulares que tengan reconocimiento de valide oficial
1
2
Guillermo Cabanellas, Diccionario de derecho usual, ediciones Acayú, Buenos Aires, 1954.
Ley del Notariado para el Distrito Federal. Artículo 42.
208 Temas de
derecho notarial
de estudios, a favor de la persona que haya concluidos los estudios correspondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de conformidad con esta Ley y otras disposiciones aplicables;
Y en el Artículo 24o. indica qué debe entenderse por ejercicio profesional para
los efectos de esa ley: "la realización habitual a título oneroso o gratuito de
todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión,..."
Al no definir la ley qué debe entenderse por profesión y menos aun cuales
son los "estudios correspondientes" para obtener un título profesional, impo­sibilita
a saber cuales son las profesiones y si el notariado es una profesión, aunque en
su artículo 2o., actualmente derogado, enumera "las profesiones que en sus
distintas ramas necesitan título profesional para su ejercicio," entre los cuales se
encuentra el de notario.
De lo anterior, podría concluirse, que el ejercicio de la actividad nota­
rial por ser una rama o especialidad de la profesión de abogado, debe consi­
derarse como profesión. Sin embargo, la Ley de Profesiones es incongruente
porque: el notario no tiene más título profesional que el de abogado; la
patente que lo acredita como notario no es un título profesional, ni es expe­
dido por una institución educativa, ni acredita el haber terminado ningún
tipo de estudios.
Por las consideraciones anteriores, la actividad notarial, como actividad remunerada para cuya realización se requiere de un título profesional,
puede considerarse como profesión liberal, entendida ésta en un sentido
amplio y no en los términos de la Ley de Profesiones.
El notario como función
Por función se entiende, entre otras cosas: "el desempeño de empleo,
cargo, facultad u oficio”3 de acuerdo con el significado de esta palabra,
es obvio que el notario desempeña una función por el simple ejercicio del
cargo u oficio que presta. Sin embargo, el principal problema se presenta
al definir si por desempeñar esa función, el notario debe ser considerado­
como funcionario, palabra "muy difícil de concretar, por las diversas opi3
Guillermo Cabanellas, op. cit.
El notariado.
Profesión...
209
niones acerca de su amplitud", especialmente porque, aunque con muchas
críticas, la Academia se inclina a equiparar al funcionario con el empleado
público y en este sentido el notario no puede ser considerado como empleado público, entre otras muchas razones, por no tener ninguna relación
laboral ni jerárquica con el Estado y asimismo por no recibir ninguna retri­
bución de su parte.
A partir de la Ley del Notariado expedida por Maximiliano se empezó
a usar las palabras "funcionario público" para definir al notario y su uso
continuó hasta la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1985, en
que desapareció definitivamente. Este término fue utilizado en sustitución del anti­guo vocablo "oficio público", pero no para entender al notario­
como un empleado de la Administración Pública, sino simplemente como
alguien que ejerce una función de carácter público. Deberá tomarse en
cuenta que la utilización del término funcionario para designar a los emple­
ados de más o menos alta jerarquía dentro de la Administración Pública,
se empezó a usar en la segunda mitad del Siglo XIX.
El notariado como oficio
La palabra oficio del latín officium, entre sus muchas acepciones, significa:
"cargo, ministerio, empleo", aunque como se ha dicho, coloquialmente se
aplica tan sólo a aquellas actividades cuyo desempeño requiere de una
mayor destreza manual que intelectual, adquirida más por la práctica que
por el estudio. Para Sebastián de Covarrubias en su Tesoro de la Lengua
Castellana o Española, primer diccionario de la lengua, editado en 1611,
oficio "vulgarmente significa la ocupación que cada uno tiene en su estado
y por esso solemos dezir del ocioso y desacreditado que ni tiene ni oficio
ni beneficio."
Para dilucidar si el notariado puede ser considerado como un oficio,
no es suficiente el recurrir exclusivamente al sentido gramatical o jurídico de­
la palabra, se hace necesario recurrir a sus antecedentes históricos, para
poder llegar así a una conclusión.
La regulación técnica y moderna de la institución notarial, se debe, al
menos en lo que a nuestra tradición histórica corresponde, a Alfonso X.
La obra cumbre del derecho castellano, las Siete Partidas, obra del Rey Sabio,
210 Temas de
Derecho Notarial
fue la primera en la historia de la legislación castellana en ocuparse de
reglamentar al notario y su actividad. Como es bien sabido, la principal
fuente del Código Alfonsí fue el llamado Ius Commune, cuyo contenido era
el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el derecho canónico y las doctrinas de
los juristas, entre las cuales tuvieron especial importancia para la materia
notarial las de Salatiel de Bolonia.
La Segunda Partida, "que habla de los Emperadores e de los Reyes,
e de los grandes señores de la tierra, que la han de mantener en justicia e
verdad", cuya autoría con frecuencia se atribuye al propio rey Alfonso, regula
todo lo relativo a la gobernación temporal del reino, la persona del rey,
sus facul­tades y atribuciones, entre las que se encuentra la de nombrar a sus
oficiales (ayudantes), para que de ellos "... se sirvan, e se ayuden en las
cosas que ellos (los reyes) han de fazer"4 y asimismo explica dicho texto el
significado de la palabra oficio y cuántas clases hay de ellos:
•Oficio tanto quiere decir, como servicio señalado, en que come es puesto,
para servir al Rey, o al comun de alguna Ciudad, o Villa. E de Oficiales son
dos maneras. Los unos, que sirven en Casa del Rey; e los otros, de fuera; así
como se muestra adelante en las leyes de este titulo.5
Y la Recopilación de Indias establece expresamente, como facultad
exclusiva del rey, la creación de empleos.
“Una de las mayores y más conocidas Regalías de nuestra Real preeminen­
cia y señorío es la creación y provisión de oficios públicos”.6
Entre los oficios creados para auxiliar al rey en sus funciones, se encuen­
tran los escribanos, comprendidos tanto aquellos que laboraban en la casa del
rey, como los que se encontraban al servicio de la comunidad.7 Es fácil comprender que los primeros, cuyas labores desempeñaban en la casa del rey,
haciendo "las cartas y los privillejos", de algún modo con su labor auxiliaban al rey en el desempeño de sus labores, pero no resulta igualmente claro
en relación con los segundos, cuyos servicios prestaban a la comunidad.
4
p.
5
p.
2.9, prol.
2.9. 1.
6 r.i.5.8.1.
7
p 2.9.7. y 2.9.8.
El notariado.
Profesión...
211
Desde esas ya remotas épocas bajomedievales en adelante y por supues­
to así sucedió en las Indias, por oficio, en su acepción jurídica, se entendía
el "cargo o empleo en la Administración del Estado."8 Esta connotación
vino a perderse, probablemente en el Siglo XIX, para substituirse con los
términos: cargos, empleos o funcionarios públicos. En la Recopilación de­
Leyes de los Reinos de Indias, la voz oficio, siempre fue utilizada para
desig­nar los cargos públicos:
Porque El govierno de nuestras Indias, Islas y Tierra firme del mar Occeano
está dividido en diversos cargos y oficios de govierno, justicia y hazienda,
y aunque como á Rey y Señor natural y soberano de aquellas Provincias
nos toca y pertenece la eleccion, provision y nombramiento de sugetos para
todos­los cargos y oficios de ellas. por ocurrir á los inconvenientes, que
pudieran resultar al buen govierno, de que todos fe proveyessen por Nos
inmediatamente,…9
En cambio, cuando en la ley se hacía referencia a otro tipo de oficios,
para distinguidos nunca usa sola la voz oficio, la hacía seguir siempre de un­
adjetivo, como "oficios mecánicos", "oficios viles", etcétera y cuando se re­fiere
a­quienes ejercen estos menesteres, les llama "oficiales de albañilería", "de carpintería", "de sastres", "de sederos", etcétera. En cambio, podemos decir
como excepción, cuando la Recopilación se refiere a personas del estado
eclesiástico, utiliza la palabra oficio en un sentido amplio, para decir por
ejemplo, su "oficio y ministerio", les "dejen usar libremente sus oficios y
jurisdicciones", etcétera.
Hasta la desaparición del Antiguo Régimen a los inicios del Siglo XIX,
ininterrumpidamente se consideró como deber principal del rey el "gobernar
en justicia", lo cual implicaba dar una legislación justa; velar por la aplicación
de la ley, procurar por la justicia distributiva, o sea, en términos modernos,­el
bien común; y la justicia conmutativa, o sea, la impartición de justicia entre
los súbditos del rey.
8 Rafael Altamira y Crevea, Diccionario castellano de palabras jurídicas y técnicas tomadas de la legislación Indiana,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas, México, 1987,
Primera reimpresión.
9 ri.3.2.1.
212 Temas de
derecho notarial
La figura del escribano, palabra cuyo significado gramatical es simple­
mente aquella persona que conoce o domina el arte de la escritura, surgió en­
la Alta Edad Media, en razón de que la inmensa mayoría de la población
no sabía escribir y requerían por tanto de quien tenía ese conocimiento
para dejar constancia escrita de sus tratos y contratos y con ella tener o pre­
constituir una prueba de la celebración de algún acto jurídico, para utilizarla,
de ser necesario, en caso de juicio.
Por el desarrollo de la actividad escribanil y sus peculiaridades, la labor­
del escribano pronto se consideró de utilidad pública y con ello se obligó a
las autoridades a reglamentar la designación de escribanos y el desempe­
ño de su funciones, en virtud de que las escrituras pasadas ante él, tenían
por finalidad principal el poder servir como pruebas en caso de juicio, se
consideró a la actividad notarial como auxiliar de la justicia y por tanto
quedó incardinada dentro del ramo de la administración de justicia, encabe­
zada por el propio rey. Con la recepción del Ius Commune, al dar una conformación moderna al notario, fue investido de fe pública, considerada­
entonces ésta como atribución del rey y por tanto una regalía. La Constitu­
ción de Regalibus, expedida por Federico I tras la Dieta de Roncaglia en
1158, estableció como atributo o facultad exclusiva del emperador la
designación de notarios. Los principios contenidos en dicha Constitución
fueron adoptados por Alfonso X en las Siete Partidas, en donde explica:
"Vicarios de Dios son los reyes, cada uno en su Reyno, puestos sobre las
gentes, para mantenerlos en justicia, e en verdad, quanto en lo temporal,
bien assi como el Emperador en su Imperio"10 con lo cual puso de manifiesto
la plenitudo potestatis del rey castellano y por tanto en su reino sólo a él o a
quienes delegase esta facultad, correspondía la designación de escribanos,
principio que hasta hoy continúa vigente, ya que sólo el Estado puede
efectuar esas designaciones. La Recopilación de Indias, congruente con el
principio enunciado en las Partidas, estableció:
Mandamos, Que en las Indias y sus Islas no puedan usar, ni usen oficios de
Escribanos publicos, sino los que de Nos tuvieren especial nombramiento
para exerser...11
10
p.2.1.5.
11
ri.5.8.2.
El notariado.
Profesión...
213
A partir del Siglo XIV, la Monarquía implementó en forma paulatina
un nuevo sistema de gobierno, basado en el nombramiento de "oficiales
reales", designados por el rey para el desarrollo de una función específica
dentro del gobierno, a cambio de una remuneración de tipo económico
pagada directamente por la Real Hacienda o bien con derecho a percibir
emolumentos por cada una de sus actuaciones, los cuales eran pagados
por quienes requerían del servicio, de acuerdo con los aranceles prescritos.
El oficio, dice Tomás y Valiente, "era una realidad bifronte, por una cara
un modo de participación en el gobierno del rey sobre el reino; por la otra,
para el hombre de carne y hueso que era cada oficial, el oficio significaba
una fuente de ingresos”12
Debido a ese aspecto de carácter económico, los beneficiados con los
oficios tendieron a su patrimonialización, a integrarla como parte de su
patrimonio, logrando en primer lugar que el cargo les fuere conferido
en forma vitalicia y más tarde se les permitiera heredarlos. Durante el
gobierno de Enrique IV de Castilla, por diversas causas, entre otras, las
eternas penurias de la Real Hacienda, a cambio de prestaciones de carácter económico, se impuso la costumbre de enajenar algunos de los oficios
públicos a "juro de heredad," lo cual implicaba la concesión de la plena
propiedad sobre el cargo al adquirente, incluyendo la plena disponibilidad­
sobre ellos y en consecuencia, la posibilidad de transmitirlos ya fuera a
título oneroso o gratuito, mortis causa o inter vivos e inclusive con la facultad de hipotecarios y ejercerlos por medio de "tenientes", lo cual, en pocas
palabras, significaba arrendarlos. Desde luego este sistema propició todo
género de abusos y corruptelas, entre otros, el aumento desmedido en el
número de escribanías, todo lo cual desembocó en un verdadero clamor
popular que llegó hasta las Cortes reunidas en la ciudad de Toledo en el
año de 1480, presididas por los Reyes Católicos, de las cuales emanó el
famoso Ordenamiento para regular los oficios, su concesión y la actuación
de los abogados y los escribanos. Dicho Ordenamiento reviste especial
interés para nosotros por haber estado vigente en Indias, de tal forma que
sus disposiciones reglamentaron las escribanías en América, aún después
12 Francisco Tomás y Valiente, La venta de oficios en las Indias (1492-1606), Instituto Nacional de Adminis­
tración Pública, Madrid, 1982, 2da. edición, página 35.
214 Temas de
derecho notarial
de la promulgación de la Recopilación de Indias (1680), pues era supletorio de esta Ley.
Este sistema, llamado de oficios vendibles y renunciables, tomó carta
de naturaleza en Castilla de donde pasó a las Indias a partir de 1559, con
la venta de escribanías y perduró hasta los mediados del Siglo XIX. Sin
entrar en mayor detalle sobre este tema por ser muy amplio y además por
exceder los límites de este trabajo, diremos tan sólo que, las transmisiones
de los oficios vendibles y renunciables no se hacían en forma totalmente
arbitraria, pues además de requerir de la aprobación y confirmación del
rey, debía de satisfacerse una gran cantidad de requisitos establecidos por
las leyes, entre otros, la obligación de pagar a la Real Hacienda por cada
transmisión y además, tanto los adquirentes como los arrendatarios debían­de
cumplir con los requisitos de idoneidad propios del cargo, prescritos por la
ley. Desde luego, no todos los cargos públicos fueron vendibles y renuncia­
bles, por ejemplo, estaba prohibida la enajenación de todos los cargos con
jurisdicción de justicia y de hacienda.
Los oficios vendibles y renunciables, según la clasificación propuesta
por Tomás y Valiente,13 pueden dividirse en tres grandes grupos: los oficios­
de poder, los oficios de dineros y los oficios de la pluma, entre los cuales
se contaban los escribanos, llamados así por ser la pluma para escribir su
principal herramienta de trabajo.
Conclusión
Con la promulgación de la Constitución de Cádiz, el 19 de marzo de 1812,
el Antiguo Régimen fue liquidado y las regalías, definidas por el Diccionario
de Autoridades como la prerrogativa que "en virtud de suprema autoridad
y potestad ejerce cualquier Soberano en su Reino", de acuerdo con los principios constitucionales pasaron a convertirse en atribuciones del Estado,
mismos que se han mantenido vigentes en los subsecuentes textos constitucionales del México independiente y así continúan hasta nuestros días.
Francisco Tomás y Valiente. Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen. Alianza Editorial.
Madrid, 1982, págs. 158 y sigs.
13
El notariado.
Profesión...
215
En cuanto al notariado, en términos generales, a pesar de los cambios
políticos acaecidos, su regulación continuó fiel a los principios tradicionales, aunque con algunas diferencias, que en realidad en nada alteraron la
institución y eran más bien derivados de los cambios políticos efectuados,
como es el que la patente correspondiente sea extendida por el Estado
y es éste a quién corresponde investirlo con la auctoritas para formalizar
documentos cuyo contenido sean actos y negocios jurídicos, con plena et
indubita fides, según lo enunciaba Salatiel de Bolonia en su Ars Notariae.
La transformación más importante del notariado, que hasta los inicios
del Siglo XX nada más requería para la obtención del cargo de algunos estudios, determinados años de práctica y de la presentación de un examen
de suficiencia, fue el exigirle, a partir de la Ley del Notariado de 1867, el
ser un profesional del derecho, de tal forma que en adelante, no sólo tendría­
a su cargo la redacción de los instrumentos, sino también el servir como asesor
legal de quienes concurran ante el. Sin embargo, esta reforma lejos de alterar
la naturaleza de la actividad notarial vino a reforzarla, pues desde tiempo
inmemorial su vinculación con el derecho era evidente y necesaria, aunque
la formación jurídica del notario era empírica o meramente potestativa,
como se vino a establecer en la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio­
de Escribano, promulgada durante el Segundo Imperio.
No obstante las importantes reformas implementadas respecto a la
calidad y a las características del notario, al exigirle el ser profesional del­
derecho, así como a las transformaciones del lenguaje sufridas por el trans­
curso del tiempo y los cambios revolucionarios de las instituciones jurí­
dicas experimentados a lo largo de los Siglos XIX y XX, el notariado
ha conservado su secular naturaleza de officium publicum. Es oficio por
tratarse de un cargo oficial conferido por el Estado para desempeñar, no
una actividad de carácter privado como cualquier profesional del derecho,
sino­una actividad pública, "comunal para todos", como lo expresaba el
Fuero Real,14 consistente en la elaboración auténtica de los documentos.
Al requerirse el título profesional correspondiente a los peritos en derecho
para acceder al notariado, es evidente que el trabajo desempeñado por el
14
fr1.8.3.
216 Temas de
derecho notarial
notario es de carácter profesional y asimismo lo es que, cualquier perito
en derecho puede redactar los documentos propios de la labor notarial,
sin embargo, para que esos documentos tengan el carácter de públicos y
auténticos, es requisito indispensable que quien los elabore, además del
título profesional, ostente el oficio público de notario.
Para acceder al cargo de notario, hoy como ayer, es necesario satisfacer
los requisitos de idoneidad y suficiencia prescritos por la Ley y de acuerdo­con
la Ley del Notariado en vigor, una vez satisfechos, "el Jefe de Gobierno­
expedirá las patentes de aspirante y de notario, a quien halla resultado
triunfador en el examen respectivo.”15 Las voces título y patente, en aparien­
cia son sinónimas y por tanto fáciles de confundir, sin embargo entre ellas
existen diferencias, que aunque sutiles, permiten distinguirlas. Por título
se entiende: "el documento jurídico en el que se concede un derecho o se­establece una obligación"16 Por tanto, de acuerdo con este concepto, podemos
afirmar que existen un sinnúmero de títulos, por ejemplo, los títulos univer­
sitarios, los nobiliarios, los académicos, los honoríficos, de propiedad, de
crédito, etcétera, lo cual nos lleva a concluir que el título es la especie y
de él hay muchos géneros. Un género de título es la patente, voz cuyo
significado gramatical es: "título o despacho real (concedido hoy por el
Estado) para el goce de un empleo o privilegio”17 y en sentido jurídico se
entiende como "el título, documento o despacho librado por autoridad
competente, que permite el desempeño de un empleo, el ejercicio de una
profesión o el disfrute de un privilegio."18 En conclusión, toda patente es
un título, pero no todo título es una patente. Obtenida la patente, deberá
registrarse "ante la autoridad competente, en el Registro Público, en el
Archivo y en el Colegio...",19 no así en la Dirección de Profesiones, por no
tratarse de un título profesional.
Aun cuando en la definición de notario contenida en el artículo 42
de la Ley no señala en forma expresa el desempeño de un oficio por el
notario, implícitamente lo hace cuando señala su investidura de fe pública
15
L.N. Artículo. 62.
16
dra
Ibídem.
18 Guillermo Cabanellas, op. cit.
19 ln, Artículo. 64.
17
El notariado.
Profesión...
217
por el Estado y las labores que le son propias. Pero además, el artículo 6
del citado Ordenamiento lo hace cuando señala:
Esta ley regula el tipo de ejercicio profesional del derecho como oficio jurídico consistente en que el notario, en virtud de su asesoría y conformación
imparcial de sus documentación en lo justo concreto del caso, en el marco de la equidad y el Estado Constitucional de Derecho y de la legalidad
derivada del mismo, reciba por fuerza legal del Estado el reconocimiento
público y social de sus instrumentos notariales con finalidades de protección de la seguridad jurídica de los otorgantes y solicitantes de su actividad
documentada.
Adjetivando la palabra oficio con la voz jurídica, para indicar así que se trata
de un cargo público conferido por el Estado, cuya actividad se encuentra
relacionada con el derecho.
Finalmente, podemos afirmar de acuerdo con las razones expuestas,
que la patente notarial no debe inscribirse en la Dirección de Profesio­
nes, ni esta Dirección debe expedir cédula profesional como tales a los
notarios, en virtud de ser la patente el documento que acredita el otorga­
miento de un oficio público, como es el de corredor o el de agente aduanal,­
cuya regulación se encuentra en la Ley del Notariado y no de un título pro­
fesional, regulado por la Ley de Profesiones.
Bibliografía
Altamira y Crevea Rafael, Diccionario castellano de palabras jurídicas y
técnicas tomadas de la legislación indiana. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Históricas, México,
1987, 1ra. reimpresión.
Bono José, Historia del derecho notarial español. Junta de Decanos de los Cole­
gios Notariales de España, Madrid, 1982.
Cabanellas Guillermo, Diccionario de derecho usual, ediciones Acayú, Buenos
Aires, 1954.
218 Temas de
derecho notarial
Mariluz Urquijo José María, El agente de la administración pública en Indias,
Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1998.
Sánchez Bella Ismael, Los funcionarios de la América Española. En nuevos
estudios de Derecho Indiano, ediciones Universidad de Navarra, s. a.,
Pamplona, 1995.
Tomás y Valiente Francisco, Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen, Alianza editorial, Madrid, 1982.
Tomás y Valiente Francisco, La venta de oficios en las Indias (1492-1606).
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1982, 2da.
edición.
Abreviaturas
dra:
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
fr: Fuero Real.
ln: Ley del Notariado para el Distrito Federal.
p: Siete Partidas.
rl: Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias.
El notariado.
Profesión...
219
El Principio de fe pública
registral ante la inscripción de
documentos apócrifos
Lic. Eutiquio Hernández López
Notario Público Número 35 del
Distrito Federal
Sumario: I. La fe pública registral. II. La inscripción de documentos
apócrifos. III. La inscripción registral. Sus efectos. IV. La publicidad
registral.V. La legitimación registral. VI. Casos en los que la legislación
civil protege a los terceros adquirentes de buena fe. VII. Las inscripciones en base a documentos apócrifos deben ser declaradas nulas. VIII.
Conclusiones.
La fe pública registral
En lo relativo al Registro Público de la Propiedad, la fe pública registral,­
es uno de sus principios rectores. Dicho principio se enuncia en el sentido
de que se deben de tener por existentes y válidos los derechos que se encuentren inscritos en el Registro Público de la Propiedad.
De ese principio deriva:
a)Que el titular registral, puede disponer válidamente del derecho
inscrito.
b) Que la Ley protege al tercero adquirente de buena fe y a título onero­so
del derecho inscrito, haciendo que prevalezca su derecho, aún cuando­
se hubiese anulado el título del enajenante.
Como el objeto de este trabajo, es determinar, si debe prevalecer ese
principio de fe pública registral a favor de un tercero cuando éste ha adqui­rido
un inmueble, pero teniendo como antecedente a un documento apócrifo
221
inscrito, siguiendo a Bernardo Pérez Fernández del Castillo,1 decimos que
por tercero registral, se entiende a la persona física o moral:
1.Que haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad, un derecho real
sobre un inmueble.
2.Que sea de buena fe. Esto es, que el adquirente no haya conocido los vicios­
de origen de los que adolecía el título inscrito o que hubiese conocido que
ese título era contrario a la ley.
3.Que su derecho lo haya adquirido a título oneroso.
En el Código Civil del Distrito Federal, el principio de fe pública
registral está reconocido de manera particular por dos artículos: el 3010,
el cual establece que el derecho registrado se presume que existe y que
pertenece a su titular en la forma expresada por el asiento respectivo; y
el 3009, que dispone que el Registro protege los derechos adquiridos por
terceros de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el­
derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta clara­
mente del mismo registro, no siendo esto aplicable a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.
Por la aplicación del principio mencionado, en términos generales,
cuando en un juicio del orden civil se dicta sentencia declarando la nulidad­
de una escritura de compraventa de un inmueble y de su correspondiente
inscripción registral, tal sentencia, no afecta a un tercer adquirente que
hubiese adquirido el inmueble a título oneroso, por tener la protección
prevista en el referido artículo 3009 del Código Civil. En efecto, si bien,
el artículo 3067 del Código Civil, establece que la autoridad judicial
puede decretar la nulidad de las inscripciones o asientos registrales; por
el principio de la fe pública registral, el tercero adquirente de un derecho
sigue quedando protegido, pues el artículo 3068 del Código Civil, dispo­
ne que la nulidad no perjudicará el derecho anteriormente adquirido por
un tercero protegido con arreglo al artículo 3009 del citado Código.
1
Don Ramón Sánchez Medal, dice que los artículos 3007 y 3009 del
Código Civil, despiertan dos ideas que mutuamente se complementan.
El artículo 3007 suscita la idea de que el Registro es íntegro, o sea, que
1
Sánchez Medal Ramón, De los Constratos Civiles, editorial Porrúa, México, 1993, página 558.
222 Temas de
derecho notarial
lo no inscrito no existe para el derecho, y a su vez el artículo 3009, evoca
la idea de que el Registro es exacto, es decir, que lo inscrito es la verdad
para el derecho, con los estrechos límites que le señalan el texto de los
mismos preceptos.
La inscripción de
documentos apócrifos
En la vida real, han ocurrido algunos casos realizados por organizaciones
delictivas, a través de los cuales, se priva de su propiedad a personas propietarias de terrenos. El mecanismo es el siguiente: se elabora un docu­
mento apócrifo, esto es, una supuesta escritura pública de compraventa,
en la cual, supuestamente el propietario y titular registral vende su inmue­ble
a una persona que ostenta su nombre e identificación correctos, o a una
persona de la cual su nombre y su identificación relacionados en el documento también son falsos. Elaborado el instrumento apócrifo, se liquida
realmente el impuesto sobre adquisición de inmuebles o bien, también se
falsifican las supuestas declaraciones de pago, y luego se presen­ta el supue­
to primer testimonio de la escritura, al Registro Público de la Propie­dad,
el cual lo inscribe. Posteriormente, el adquirente, o el supuesto nuevo
adquirente, vende el terreno a un tercero, concurriendo ambos ante un
notario público, ante quien se otorga realmente la escritura pública de
compraventa. El tercero, ignora que el título de propiedad de su vendedor
es falso y es totalmente ajeno a la operación ilícita de la elaboración del
documento apócrifo.
El propietario original del inmueble, se entera de esa situación, cuan­
do­se da cuenta que en su terreno se está construyendo o se ha construido
una­casa o un edificio; es entonces que promueve juicio de nulidad tanto
de la primera escritura de compraventa que es la apócrifa, como de la segunda escritura pública de compraventa, que sí es auténtica pues consta
asentada en el protocolo del notario; demandando consecuentemente la
nulidad de las inscripciones registrales de ambos documentos.
En estos casos de venta de inmuebles con base en documentos apócrifos, esto es, que tienen como antecedente a una escritura falsa, ¿debe
El Principio de
fe pública...
223
el tercer adquirente ser protegido por el principio de fe pública registral
consagrado en la ley?
Nosotros creemos que no, toda vez que el contrato de compraventa
formalizado en escritura pública, mediante el cual adquiere el tercero de
buena fe, es un contrato que se ha ejecutado en contravención de la Ley,
pues tiene como presupuesto la comisión de un hecho delictuoso, como
es el hecho de la elaboración de un documento apócrifo.
Para apoyar lo anterior, trataremos los efectos jurídicos de las inscripciones registrales.
La inscripción registral.
Sus efectos
En términos generales, nuestro Código Civil del Distrito Federal, es consensualista. Lo anterior está consagrado en el artículo 1796, que dice
que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto
aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que
se perfeccionan obligan a los contratantes al cumplimiento de lo pactado
y a las consecuencias que según su naturaleza son conformes a la buena
fe, al uso o a la ley.
Tratándose de enajenaciones, el artículo 2014, dice que en las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se
verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica; debiendo tenerse en
cuenta las disposiciones relativas del Registro Público.
Por otra parte, en lo relativo a la compraventa, el artículo 2249, esta­
blece que por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes­
cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no
haya sido entregada, ni el segundo satisfecho; por su parte, el precepto
2316, señala que el contrato de compraventa no requiere para su validez,
formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble, en tanto­
que el numeral 2320, expresa que si el valor del avalúo del inmueble excede
trescientas setenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente
en el Distrito Federal en el momento de la operación, su venta se hará en
224 Temas de
Derecho Notarial
escritura pública; y, finalmente, el artículo 2322 dispone que la venta de
bienes raíces no producirá efectos contra tercero, sino después de registra­
da en los términos prescritos en este Código.
De lo anterior resulta, que el acto jurídico nace en el momento en que
las partes expresan su consentimiento de celebrarlo. En consecuencia los
derechos de las partes, surgen por el mero acuerdo y valen entre ellas, sin
necesidad de inscripción registral.
Pero, en tratándose de bienes inmuebles, por una parte, el numeral
2322, dispone que la venta de bienes raíces no producirá efectos contra
tercero, sino después de registrada en los términos prescritos en este Códi­go,
y por la otra, el artículo 3042, exige que los títulos relacionados con el
dominio, posesión y demás derechos reales, deben de ser inscritos en el Re­
gistro Público de la Propiedad.
Sin embargo, de acuerdo con nuestra legislación civil, las inscripciones­
registrales, son declarativas, esto es, son forma de publicidad, en tanto
que dan a conocer a terceros, la existencia de los derechos reales nacidos
fuera del Registro. Lo anterior está previsto en el artículo 3008 del Código Civil que dice que la inscripción de los actos o contratos en el Registro
Público tiene efectos declarativos.
Su consecuencia básica, es que lo inscrito produce efectos en favor o
contra de terceros. En este sentido nuestra institución del Registro Público­
de la Propiedad, sigue al sistema francés, el cual tiene, entre otras, las siguien­
tes características:
1.La propiedad y los derechos reales sobre inmuebles se adquieren por el
consentimiento entre las partes (Artículos 1796, 2014, 2248, 2249 y 2322).
2.Las inscripciones registrales son declarativas: publicitan los derechos que
han nacido fuera del Registro (Artículo 3008).
3.La nulidad del título puede provocar la nulidad de la inscripción (Artícu­lo
3067).
4.La inscripción sólo produce un efecto negativo, los actos jurídicos no
inscritos no son oponibles ante terceros (Artículo 3008).
5.Pueden existir dos propietarios sobre un mismo inmueble, el adquirente
que no ha inscrito su título, y el enajenante que continúa con la propiedad
registral.
El Principio de
fe pública...
225
La exigencia por parte de nuestro Código Civil del Distrito Federal,
de inscribir determinados actos jurídicos que versan sobre bienes inmuebles, permite la existencia de un haz de preceptos legales que regulan lo
relativo tanto a la forma de llevarse a cabo tales inscripciones, como a
sus efectos jurídicos. Tales preceptos son los artículos 3005, 3006, 3007,
3008, 3009, 3010, 3011, 3012, 3013, 3014, 3017, 3042, 3043 y 3044
del Código Civil del Distrito Federal.
Ese haz de preceptos legales, tienen que ver con el denominado principio de inscripción, el cual consiste en que la inscripción de los actos jurídicos, tiene que ser materializada, asentándola en el libro o en el folio que
le corresponda, pues sólo a través de su materialización, se da publicidad
al acto jurídico celebrado por las partes y hace posible que los terceros lo
puedan­conocer. Este principio comprende dos aspectos: la inscripción
material que se refiere al acto jurídico (Artículo 3042), y la inscrip­
ción formal en lo referente a la inscripción de los documentos (Artículo
3005). Se inscribe un extracto del acto jurídico o derecho y un extracto
del instrumento que lo contiene.
La inscripción una vez materializada en el libro o en el folio real y fir­
mada por el Registrador, provoca, entre otros, los siguientes efectos:
a)Da origen a la publicidad registral del título documental, del acto jurídico en él consignado y en consecuencia de los derechos inscritos.
Dicha publicidad, es declarativa, en tanto que sólo publicita o da a conocer­
un derecho que nació y produjo sus efectos jurídicos entre las partes en
el momento en que celebraron el negocio jurídico. Así lo establece el
artículo 3008 en relación con los artículos 3007 y 3014 del Código Civil.
b)Los derechos inscritos, producen todos sus efectos jurídicos frente a
terce­ros, salvo resolución judicial. (Artículos 3007 y 3014 del Código
Civil del Distrito Federal).
c) Origina la publicidad en su aspecto material, que se traduce en los derechos que otorga la inscripción: la apariencia jurídica, esto es, la presunción de la existencia de los derechos inscritos y su oponibilidad frente
2
a otros derechos no inscritos; así como la legitimación registral, por
2
Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Op. Cit., página 78.
226 Temas de
derecho notarial
virtud de la cual el titular puede disponer del derecho inscrito (Artículos
3007, 3009 y 3010 del Código Civil del Distrito Federal).
d)Da origen a la fe pública registral y en consecuencia, protege a todo terce­
ro que de buena fe y a título oneroso, adquiera del titular registral, el
dere­cho inscrito (Artículo 3009 del Código Civil del Distrito Federal).
e)Produce el cierre del registro respecto de otro derecho que se le oponga
o sea incompatible (artículo 3020), con la excepción a que se refiere el
artículo 3016 del Código Civil.
f) Determina el rango o prioridad, en el caso de derechos reales compatibles.
g)Es reconocida como documento público, al igual que las certificaciones que­
de ella se expidan (artículo 327 del Código de Procedimientos Civiles del
Dis­trito Federal), y constituyen prueba plena (artículo 403 del mismo
Ordenamiento Procesal).
En cuanto a la naturaleza jurídica del acto de inscripción registral,
3
el argentino Miguel Norberto Falbo, dice que la inscripción de los títulos en el registro, es un requisito o condición de eficacia indispensable,
para que el derecho real alcance su consumación y, en consecuencia produzca la plenitud de sus efectos. Es una "conditio iuris", esto es, una condición
impro­pia o aparente. En términos sencillos, la inscripción constituye un
requisi­to de eficacia frente a terceros. La inscripción, como "conditio iuris" o
presupuesto de eficacia del derecho real constituido, cuya falta no hace
a éste incompleto, sino que impide cumpla parte de sus efectos jurídicos
propios. Es ineficacia o inoponibilidad a terceros. Lo inscrito es oponible
a terceros. Lo no inscrito no es oponible.
La inscripción registral en materia de bienes inmuebles, atiende a la
­esfera del "valer" de los derechos reales. En México, la transmisión de propiedad, de cosa cierta y determinada, se verifica por mero efecto del contrato
y en la fecha de la celebración de éste, así lo dispone el artículo 2014 del
Código Civil y por su parte el artículo 2249 del mismo Ordenamiento
establece que por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las
partes cuando han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho. Del análisis de estos dos
3
Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Op. Cit., página 78.
El Principio de
fe pública...
227
pre­ceptos en relación con el artículo 3007 del Código Civil, que dispone
que los documentos que conforme a este Código sean registrables y no
se registren, no producirán efectos en perjuicio de tercero; resulta que, en
la esfera del valer, el derecho real de propiedad surgido en un contrato,
produce sus efectos entre las partes y frente a terceros a quienes beneficia
desde la fecha de la celebración del acto jurídico, pero no produce sus
efectos frente a terceros a quienes perjudique, hasta en tanto tal derecho
no sea inscrito en el Registro Público de la Propiedad.
De los efectos de las inscripciones, en lo que atañe a los objetivos del
tema a desarrollar, nos interesan los efectos de la publicidad, calificación
y legitimación registral.
La publicidad
registral
Un efecto esencial de la materialización de una inscripción, es que da origen­
a la publicidad registral del título y en consecuencia de los derechos inscritos;
además, a través de la publicidad, se descarta la llamada "prueba diabólica", esto es, el examen de la situación jurídica del inmueble, a través de
todos sus títulos.
El principio de publicidad es de 2 tipos: publicidad formal y publici­
dad material.
Por la publicidad formal, cualquier persona tiene la posibilidad de
consultar directamente los libros y folios, así como de obtener del Regis­
tro Público de la Propiedad, las constancias y certificaciones de los asientos­
y anotaciones; así lo establece el artículos 3001 del Código Civil del Distrito Federal.
En cambio, la publicidad material tiene que ver con los derechos o
efectos jurídicos que produce u otorga la inscripción tanto al titular registral
como a los terceros que realicen operaciones con base en un derecho inscrito.
Esos derechos son: 1. la presunción de la existencia del derecho (artículo
3010), esto es, la apariencia jurídica; y 2. la oponibilidad del derecho
inscrito frente a terceros con derechos no inscritos (artículos 3007, 3008
y 3009 del Código Civil).
228 Temas de
derecho notarial
La legitimación
registral
Otro efecto principal de la materialización de una inscripción, es que
origina la legitimación registral. Ello significa que el titular del derecho
inscrito, está legitimado para disponer válidamente de ese derecho, en
virtud de que se presume que los asientos registrales son veraces, en tanto
que se presupone que coinciden con la realidad fáctica y jurídica, hasta en
tanto no sean contradichos enjuicio y se verifique la falta de coincidencia
entre lo que expresa el registro y lo que constata la realidad jurídica. Esto
es, los asientos registrales constituyen una presunción "iuris tantum". En
materia registral, se le conoce como el principio de legitimación registral,
el cual, en el Código Civil del Distrito Federal, está expresado en el artícu­
lo 3010 que dispone que el derecho registrado se presume que existe y
que pertenece a su titular en la forma expresada por el asiento respectivo.
En consecuencia, materializada una inscripción, el Registro Público,
puede proteger derechos inscritos que realmente se hayan originado o trans­
mitido, coincidiendo con la realidad de hecho, o bien, puede proteger derechos inscritos, que en la realidad no se constituyeron o se transmitieron.
Lo inscrito crea la presunción juris tantum de que el titular registral
es el titular real y verdadero y en función de ello, está legitimado para disponer del derecho inscrito. El derecho inscrito subsiste, aunque no se haya
creado realmente o aún cuando esté extinguido en la realidad jurídica.
En caso de conflicto, el que impugne la veracidad del derecho, debe
aportar las pruebas que acrediten la no existencia del mismo. Esta presun­
ción de veracidad la otorga la ley, en primer lugar, porque por regla general­
el acto jurídico ha sido formalizado ante notario público, el cual debe
verificar la existencia del derecho que se transmite, así como revisar la
legalidad de los documentos que le sirvieron como antecedente para otorgar el acto, y en segundo lugar, porque el Registrador en cumplimiento
de su función registral, debe calificar la legalidad del título notarial, para
efectos de ordenar y materializar la inscripción del derecho y del documento donde se contiene.
El Principio de
fe pública...
229
La legitimación registral, deriva del hecho de la materialización de la
inscripción de un título. Ahora bien, el derecho inscrito, puede derivar,
de una realidad jurídica o de una apariencia jurídica. Lo primero ocurre
cuando la inscripción registral tiene como antecedente a un hecho realizado por quien o quienes estaban facultados para realizar el acto jurídico. En
este caso el derecho que se origina real y legalmente, legitima a su titular
para disponerlo. Lo segundo acontece, cuando la ley, para proteger a los
terceros de buena fe, le da valor a una situación o actuación jurídica que­se
contrapone con la realidad, es decir, cuando hay una discordancia entre
verdad legal y verdad de hecho.
Nuestro Código Civil, en función de la seguridad jurídica, protege
situaciones que han sido realizadas por personas que sin ser titulares de los
derechos, las han llevado a cabo. En este caso, cuando los derechos aparen­tes
se oponen a los derechos del verdadero titular, ante este conflicto, la Ley
resuelve en favor del titular aparente y al titular verdadero sólo le concede una acción personal para reclamar el pago de daños y perjuicios. Pero
esa situación de que el derecho haga prevalecer a la apariencia jurídica
frente a la realidad jurídica, también tiene un sustrato: en la realidad
se han realizado hechos aparentemente acordes con la propia ley, por lo
cual, ésta los protege, o los titulares de los derechos han sido omisos en
su protección, por lo cual los sanciona.
Así pues, cuando los terceros han contratado con base en derechos
que tienen la apariencia jurídica de pertenecer a una determinada persona, la ley, cuando el tercero ha procedido de buena fe, esto es, ignorando
que el derecho no coincide con la realidad, le da valor a esa situación jurí­
dica que se contrapone con la realidad, es decir, protege a la verdad legal
frente a la verdad de hecho.
Cabe recordar, que la legitimación no es más que la posibilidad que
da la ley para realizar eficazmente, un acto jurídico.
Carral y de Teresa dice:
"Lo legítimo es lo que está conforme a las leyes, lo que es genuino­y verdadero. Es legitimado lo que ha sido completado o beneficiado con una presunción de existencia, integridad, exactitud que le concede mayor eficacia
230 Temas de
derecho notarial
jurídica. Los instrumentos notariales legitiman los actos y hechos a que se
refieren, al otorgarles una presunción que los exonera de prueba".
4
Por su parte, Landaria expresa:
"La legitimación es el reconocimiento hecho por la norma jurídica del poder
de realizar un acto jurídico con eficacia.
5
Don Luis Carral y de Teresa6 dice que hay dos tipos de legitimación:
La ordinaria y la extraordinaria. La primera se da cuando existe coincidencia
entre­el derecho protegido y la realidad de hecho. La extraordinaria es un
acto eficaz ejecutado por un autor que no goza de la titularidad del derecho
de que se trata ni respeta la esfera jurídica ajena. La ley legitima ese acto
basado en la apariencia jurídica..
7
Por su parte, Don Ramón Sánchez Medal, dice que la legitimación
registral, se funda en una compleja presunción de derecho, que opera en
todos estos sentidos:
a)De que existe el derecho real inscrito.
b)De que tal derecho pertenece a la persona que figura como titular en el
asiento registral.
c)De que ese derecho existe en la forma anotada en el asiento registral,
principalmente en cuanto a superficie, linderos y medidas del predio.
d)De que el mencionado titular adquirió el derecho en cuestión por la
causa concreta que indica el asiento registral (compraventa, donación,
etcétera).
e)De que dicho titular tiene la posesión del inmueble descrito, cuando la ins­
cripción registral es de dominio o de posesión.
Carral y de Teresa Luis, Derecho Notarial y Derecho Registral, editorial Porrúa, México, 1997, página 255.
Landaria, Caldente y J., Legitimación y Apariencia Jurídica, citado por Carral y de Teresa, Luis, op. cit.,
página 255.
6 Carral y de Teresa Luis, op. cit., página 256.
7 Sánchez Medal, Ramón, ob. cit., de la página 552 a la 553.
4
5
El Principio de
fe pública...
231
Casos en los que la legislación
civil protege a los terceros
adquirentes de buena fe
El Código Civil del Distrito Federal, consagra la protección a los terceros
de buena fe. De manera expresa el artículo 6o., establece que los particulares sólo pueden renunciar los derechos privados que no afecten directa­
mente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de
tercero.
En lo que concierne a situaciones que pueden darse tratándose de bienes­
inmuebles, el Código Civil, protege a los terceros en los siguientes casos:
1.Cuando el tercero de buena fe adquiere a título oneroso un derecho, de quien
aparece como su titular en el Registro Público de la Propiedad (Artículo­3009
del Código Civil).
Este caso está vinculado con el artículo 2242 del Código Civil que dispone
que todos los derechos reales o personales transmitidos a tercero sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario de él en virtud
del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclama­dos directamente del poseedor actual mientras que no se cumpla la pres­cripción,
observándose lo dispuesto para los terceros adquirientes de buena fe.
2.Cuando el propietario, vende en contrato privado un inmueble, y posterior­
mente, lo vende en escritura pública a un tercero diferente. En este caso,
los artículos 2264 y 2266 del Código Civil, disponen que si una misma
cosa fuere vendida por el mismo vendedor a diversas personas, si la cosa
vendida fuere inmueble, prevalecerá la venta que primero se haya registrado.
3.En el caso de venta de cosa ajena. Sobre el particular, el artículo 2270,
establece que la venta de cosa ajena es nula y el vendedor es responsable
de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe, debiendo tenerse
en cuenta lo que se dispone en el título relativo al Registro Público para
los adquirentes de buena fe.
4.Cuando un heredero aparente, vende uno o varios bienes de la herencia.
Al respecto, el artículo 1343, establece que el que entró en posesión de la
herencia y la pierde después por incapacidad, si hubiere enajenado o gra­vado
232 Temas de
derecho notarial
todo o parte de los bienes, con tercero de buena fe, el contrato subsistirá,
pero el heredero incapaz debe indemnizar al heredero legítimo de los
daños y perjuicios.
5.Cuando el adquirente del patrimonio del ausente declarado presuntamen­
te muerto, vende uno o varios de esos bienes. El artículo 708, dispone que si
el que ha obtenido la posesión definitiva, enajena los bienes a un tercero
de buena fe, la venta se considera válida, aún cuando después compareciere el propietario original, en cuyo caso el enajenante tiene la obligación
de restituir al ausente el precio obtenido.
6.Cuando el adquirente de un inmueble por donación, lo vende y posteriormente a ello, la donación es revocada. Los artículos 2362 y 2371, establecen que revocada una donación por superveniencia de hijos o ingra­titud,
serán restituidos al donante los bienes donados o su valor si han sido
enajenados antes del nacimiento de los hijos o del hecho causante de la
ingratitud.
7.Cuando el tercero adquiere la propiedad o cualquier derecho real relacionado con un inmueble, de su titular real y registral, pero sin el consentimiento de su cónyuge, por el hecho de que este último, no haya inscrito
la sociedad conyugal que hubiese regido su matrimonio. Así lo establece
el artículo 3012 del Código Civil.
8.Cuando un tercero contrata con un mandatario, ignorando que ha termi­
nado el mandato. Así lo establece el artículo 2604 en relación con el
artículo 2597. Ahora bien, si del análisis de los preceptos legales antes
mencionados y de los demás que tienen que ver con bienes muebles,
se puede concluir que el Código Civil, contiene la regla general de que
los terceros de buena fe deben de ser protegidos, también lo es, que el
Código Civil, en tratándose de bienes inmuebles, contiene la excepción
prevista en la parte final del artículo 3009, esto es, que la protección no se
aplica a los terceros que adquieren derechos por virtud de la celebración
de contratos gratuitos, ni cuando adquieren derechos que derivan de la
celebración de actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.
Asimismo, como se aprecia de la lectura de los supuestos antes mencio­
nados, en primer lugar, cuando la Ley hace prevalecer a la apariencia
El Principio de
fe pública...
233
jurídica, frente a la realidad jurídica, esto se debe, porque al fin de cuentas­
hay un sustrato: Se ha realizado un hecho o conjunto de hechos que la
sustentan (caso de los herederos aparentes o de las donaciones que posteriormente caen en casos de revocación); o bien se ha sancionado a quienes
siendo titulares de derechos no los protegen realizando los actos que la
misma ley establece (formalización e inscripción de sus derechos, como
ocurre en los contratos privados de compraventa, en el deber de inscribir
la sociedad conyugal o en el deber de notificar las revocaciones de los
mandatos). En segundo lugar, la prevalencia de la apariencia frente a la
realidad jurídica, es un caso excepcional que sólo se puede aplicara los casos­
previstos en ley, y no se pueden hacer extensivos a otros.
Las inscripciones en
base a documentos
apócrifos deben ser
declaradas nulas
Es evidente que el principio de fe pública registral, es un pilar fundamen­
tal para la seguridad jurídica de los terceros que contratan a título oneroso, ateniéndose fundamentalmente a la apariencia jurídica y legitimación
que brinda el Registro Público de la Propiedad. Pero también es cierto, que­
dicho principio no puede prevalecer, cuando la inscripción registral de un
supuesto derecho, proviene de la comisión de un hecho delictuosos como
es la elaboración de un documento apócrifo mediante el cual se pretende
disponer indebidamente de un derecho, pues en este supuesto, se está en
el caso de excepción a que se refiere la parte final del artículo 3009 del
Código Civil, esto es, que la protección no se aplica a los terceros que­
adquieren derechos que derivan de la celebración de actos o contratos que­se
ejecutan u otorgan violando la Ley.
En consecuencia, cuando en un juicio del orden civil, se declara la
nulidad de una supuesta compraventa consignada en una escritura falsa
o instrumento apócrifo, así como la nulidad de su correspondiente ins­
cripción registral, también se debe declarar la nulidad de la o de las siguien­
234 Temas de
derecho notarial
tes compraventas o transmisiones de propiedad a título oneroso que se
hubiesen otorgado teniendo como presupuesto o antecedente al instrumento apócrifo, con sus respectivas inscripciones registrales, pues éstas
provienen de la celebración de actos o contratos que se ejecutaron u otorga­
ron violando la Ley.
En el caso de la elaboración de un instrumento apócrifo mediante el
cual se pretende disponer indebidamente de un derecho, se contraviene
tanto la ley penal, como la ley civil.
Desde el punto de vista penal, tal hecho está tipificado como delito
de falsedad de documentos en los términos del artículo 339 del Código
Penal del Distrito Federal. Por su parte, la conducta del supuesto adquirente del derecho, al disponer de ese pretendido derecho, está tipificada
como fraude conforme a lo previsto en los artículos 230 y 231, fracción I
del mismo Ordenamiento Penal. Finalmente, si el hecho es realizado en
común por más de tres personas, se incurre en el delito de pandilla o aso­cia­
ción delictuosa, previsto en los artículos 252, 253 y 254 fracción IV de
dicha Legislación Penal.
Desde el punto de vista civil, la elaboración de un instrumento apó­
crifo mediante el cual se pretende disponer indebidamente de un derecho,
viola­la Ley, y por ende, en caso de conflicto judicial, entre el propie­tario
real y el propietario registral, debe resolverse a favor del primero.­Las
razones son las siguientes:
1.La supuesta venta realizada a través del instrumento apócrifo y luego la­
venta realizada en la escritura pública, contraviene por una parte lo dispuesto en el artículo 830 del Código Civil del Distrito Federal, que esta­
blece que sólo el propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella, y
por otra parte, es contraria a lo estatuido en el artículo 2269 del mismo
Ordenamiento, que dispone que ninguno puede vender sino lo que es de
su propiedad. Luego entonces, si el verdadero propietario no transmitió su­
derecho real de propiedad, el supuesto adquirente, no pudo transmitir
ese pretendido derecho al tercero adquirente de buena fe.
En efecto, tal acto, contraviene lo dispuesto en los artículos 3030 y 3031,
del Código Civil; cuyos preceptos consagran el principio registral de consentimiento que protege al titular registral a fin de que sin su consentiEl Principio de
fe pública...
235
miento no se haga ningún cambio en la inscripción registral existente a
su favor, ya que para cualquier modificación o cancelación de los asientos
registral es se requiere el consentimiento del titular registral, a excepción
de cuando es ordenada por orden judicial.
2.Las inscripciones contravienen el artículo 3030 del Código Civil del
Distrito Federal, en virtud de que siendo el instrumento un documento
apócrifo, en realidad nunca constó el consentimiento del titular registral
para la transmisión de su derecho de propiedad; y contravienen el artículo
3031 del mismo Código, toda vez que el consentimiento del propietario
real del inmueble, no constó en escritura pública, pues se trató de un
instrumento apócrifo. Si bien formalmente, de acuerdo con el documento
apócrifo, aparentemente el titular registral ha manifestado su consentimiento, en realidad no es así.
3.Las inscripciones de los dos documentos citados, también son contrarias
al principio registral de calificación o legalidad establecido en el artículo
3021 del Código Civil del Distrito Federal, el cual impone al Registrador,
la obligación de examinar y calificar los títulos que le sean presentados,
para el efecto de resolver si procede o no su inscripción. Esto es, el examen
de calificación debe ser de fondo y de forma, analizando los elementos
intrínsecos y extrínsecos, pues el precepto mencionado, al referirse a los
títulos, los trata en sus dos acepciones, como título material, que es la
causa o razón jurídica de la transmisión, constitución, modificación o
extinción de un derecho, esto es, el acto causal y como título formal,
que es la expresión gráfica o instrumental del acto causal, es decir, como
documento.
En función de dicho precepto, el Registrador, además de examinar si se
trata de un derecho inscribible o no, debe calificar si el documento satisface las formas extrínsecas señaladas por la ley; la capacidad de las partes;
y la validez del acto o contrato.En el caso, si bien desde el punto formal,
se presupone que el Registrador calificó los documentos y previa esa calificación los inscribió, lo cierto, es que en la realidad, la inscripción de un
documento apócrifo, por una parte contraviene lo dispuesto en el artículo
3005, que con claridad meridiana señala que sólo se registrarán los testimonios de escrituras, actas notariales u otros documentos auténticos, es
decir, sólo instrumentos auténticos y no apócrifos, y por otra parte, fue
236 Temas de
derecho notarial
contraria a lo estatuido en el artículo 3042 que al señalar cuáles son los
documentos y cuáles son los derechos o actos jurídicos que son objeto de
inscripción, nos dice que sólo se inscribirán los títulos por los cuales se
cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o
extinga el dominio, posesión originaria y los demás derechos reales sobre
inmuebles, situación que en el caso no se cumple, pues al tratarse de un
documento apócrifo, en la realidad, nunca se transmitió el dominio, o
sea, el derecho real de propiedad del inmueble. De igual manera, la inscripción fue contraria al artículo 3021 del Código Civil, el cual impone al
Registrador, la obligación de suspender o denegar la inscripción, cuando
el título presentado no sea de los que deben inscribirse o anotarse, pues
respecto del primer instrumento, se trató de un documento apócrifo y
no de un documento auténtico, y siendo un documento apócrifo, es claro
que no revistió las formas extrínsecas que establece la Ley; y siendo un
documento apócrifo, su contenido, disposición indebida de una propiedad o derecho, fue contrario a una ley prohibitiva: a las normas que
protegen la propiedad privada, las cuales son de interés público.
4.No operan en favor del tercero adquirente, los principios de publicidad
y de tracto sucesivo, pues dicho tercero, está obligado al análisis del o de
los títulos, entre ellos, del documento apócrifo que sirvió de base para el
otorgamiento de la segunda o ulteriores escrituras de compraventa.
En efecto, tal acto, contraviene el principio de publicidad registral, en
tanto que no basta que el adquirente se atenga a la apariencia jurídica
que deriva de la inscripción registral, sino que, está obligado a revisar el
título mediante el cual la persona que le vendió acreditó la propiedad
sobre el inmueble; dicho examen deriva del artículo 21 del Código Civil,
que dice que la ignorancia de la ley, no lo exime a su cumplimiento.
El mismo acto contraviene el principio de tracto sucesivo, toda vez que
si bien es cierto que formalmente existe una cadena ininterrumpida de
inscripciones, lo cierto es que desde el punto de vista material, existe una­ruptura de continuidad, en tanto que la inscripción del instrumento apócrifo
no ha inscrito un derecho que derive de una realidad o de una apariencia
jurídica reconocida por la ley.
Sobre el particular, la Corte, ha establecido jurisprudencia, en el sentido
de que no basta que los terceros adquirentes se cercioren de que el inmue­ble
El Principio de
fe pública...
237
está inscrito a nombre de su vendedor, sino que es necesario que examine
todos los antecedentes registrados. Así lo establece la tesis de jurispruden­
cia número 346, de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, que obra bajo el número de registro 392,473, Sexta Época,
Semanario Judicial de la Federación, apéndice de 1995, tomo IV, página
232, que textualmente dice:
Registro Público. Terceros adquirentes de buena fe. Es cierto que los
derechos del tercero que adquiere con la garantía del registro, prevalecen sobre los derechos de la persona que obtiene la nulidad del título
enajenante porque la legitimidad de tal adquisición ya no emana del
título anulado, sino de la fe pública registral y de la estric­ta observancia
del tracto continuo o sucesivo de las adquisiciones y enajenaciones no
interrumpidas, que se traduce en una absoluta concor­dancia de los asientos
que figuran en el Registro Público de la Propiedad.­También es verdad que
las consecuencias de la nulidad del acto­o contrato cesan donde aparece
inscrito un tercero adquirente de buena­fe del inmueble objeto del acto
anulado; pero los compradores no pueden conceptuarse como terceros
de buena fe, si no ignoraron el vicio de origen de1 título de su enajenante,
que también les es oponible; además,­no basta que el adquirente se cerciore
de que el inmueble está inscrito a­nombre de su vendedor, sino que es necesario que examine todos los antecedentes registrados, pues si no existe
continuidad en los títu­los de las personas que aparecen en el registro, no
puede precaverse de una ulterior reclamación.
5.Por otra parte, el principio de fe pública registral, lo ha establecido la Ley,
en tanto hay un sustrato, es decir, un hecho o conjunto de hechos que la
ley reconoce que han creado frente a terceros una apariencia jurídica, o
bien, una omisión o incumplimiento de una obligación, por la cual estable­ce
una sanción al incumplidor; situaciones que no ocurren en el caso planteado.
De los argumentos antes mencionados, es claro, que tanto el instru­
mento apócrifo, como los instrumentos auténticos que se otorguen con
base en éste, los supuestos derechos en ellos consignados, y las correspon­
238 Temas de
derecho notarial
dientes inscripciones registrales, violan la ley, y en consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 2224, 2225, 2226 y 2242 del Código
Civil, deben ser declarados nulos; sin que opere en favor del o de los terce­
ros adquirentes de buena fe y a título oneroso, el beneficio del principio
de la fe pública registral, pues dichos casos, se ubican en la excepción
prevista en la parte final del artículo 3009 del Código Civil del Distrito
Federal.
Sirve de apoyo, a todo lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que la fe
pú­blica registral, no le es aplicable al tercero adquirente de buena fe, cuando­
el derecho que adquirió, tuvo como origen un hecho delictuoso. Así lo
establece la tesis de jurisprudencia número 344, de la Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sexta Época, Semanario Judicial
de la Federación, apéndice de 1995, tomo iv, página 231, que textualmente dice:
Registro Público, casos en que no puede ser invocada la buena fe en el. La
buena fe registral protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una
vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante,
excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente del mismo registro,­
tratándose de contratos gratuitos y en los casos de actos o contratos viola­
torios de una ley prohibitiva o de interés público. Bajo estos principios
legales, la buena fe registral no puede ser invocada, ni el derecho del tercero
protegido, entre otros casos: cuando una información testimonial adolece
de irregularidades que aparecen en el registro, cuando el tercero conocía el
vicio de origen del título de su enajenante, cuando no exista continuidad de
transmitentes que acredite que la persona de quien adquirió el tercero, a su
vez, había adquirido de quien tenía legítimo derecho, y cuando la anulación
del derecho del otorgante proviene de un hecho delictuoso, como falsificación de firmas, o suplantación de una persona.
Conclusiones
1.El Código Civil del Distrito Federal, consagra como regla la protección a
los terceros de buena fe.
El Principio de
fe pública...
239
2.De manera particular, en materia de derechos reales sobre bienes inmue­
bles, el Código Civil, consagra el principio de fe pública registral, que
tiene como fin la protección a los terceros adquirentes de buena fe.
3.En consecuencia, el principio registral de fe pública registral, es la columna que proporciona seguridad jurídica a todos los terceros que contratan
ateniéndose a la apariencia jurídica y legitimación registral que brinda la
Institución del Registro Público de la Propiedad.
4.En materia inmobiliaria, la regla es, que todo adquirente de buena fe y
a título­oneroso, siempre será protegido, a pesar de que se anule o resuelva
el­título de quien adquirió su derecho real; pero tal regla, contiene una
excepción: No es aplicable a los contratos gratuitos, ni a los actos o contratos
que se ejecuten u otorguen violando la Ley.
5.En virtud de la excepción antes expresada, el principio de fe pública regis­
tral, no puede prevalecer en favor de un tercero de buena fe, cuando la
adquisición de un supuesto derecho, tiene como antecedente un hecho
ilícito, de manera concreta, la comisión de un hecho delictuoso, como lo
es la elaboración de un instrumento apócrifo, con el cual se pretendió dis­
poner indebidamente de un derecho.
Internación y Legal Estancia
de los Extranjeros en México
Lic. Francisco Xavier Arredondo Galván
Notario Público Número 173 del
Distrito Federal
Sumario: l. Conceptos básicos: Población, Personas físicas con otra nacio­
nalidad, Extranjero en México, Persona moral extranjera, Persona moral
mexicana, Tres tipos de mexicanos: Mexicano por nacimiento, Mexicano­
por naturalización y mexicano con doble nacionalidad, Migración, Movimiento migratorio, Internación, Inmigración, Legal estancia, Instituto Nacional de Migración; 2. Los mexicanos con doble nacionalidad no
son extranjeros en México, son un tercer tipo de mexicanos; 3. Once
reglas para el tránsito internacional y la estancia en México de los Mexicanos con doble nacionalidad; 4. Cinco principios para los actos jurídicos que celebren en el extranjero los mexicanos con doble nacionalidad;
5. Régimen de internación de los extranjeros en México: 6. Cuatro tipos
de legal estancia de extranjeros en el país: 1a. Como diplomáticos, Funcionarios consulares o representantes oficiales de gobiernos extranjeros;
2a. Sin intención de residir en México (No inmigrantes); 3a. Con intención de residir en México (Inmigrante s) y 4a. Con residencia definitiva
en México (inmigrados); 7. Once formas de estancia del extranjero No
inmigrante: la. Como transmigrante, 2a. Como turista, 3a. Como ministro de culto o asociado religioso; 4a. Como asilado político, 5. Como
refugiado, 6. Como estudiante, 7a. Como visitante; 8a. Como visitante
local, 9a. Como visitante provisional, 10a. Como visitante distinguido y
11a. Como corresponsal; 8. Nueve formas de estancia del extranjero
inmigrante: la. Para ejercer un cargo de confianza, 2a. Como técnico o
como científico, 3a. Como artista o como deportista, 4a. Como profesional, 5a. Como rentista, 6a. Como inversionista, 7a. Como familiar y
8a. Como asimilado; 9a. Estancia del extranjero inmigrado; 9. Cuatro
principales restricciones para los extranjeros: Sanitarias; Al derecho de
estancia; Al ejercicio de derechos políticos y al derecho de propiedad;
10. Siete reglas generales en materia de actos y contratos otorgados
por extranjeros; 11. Las cuatro obligaciones de los notarios en materia
migratoria; 12. Bibliografía.
241
Conceptos básicos
Población
Es el elemento más importante del Estado, a quien se considera su base
y sustento.
La población del Estado Mexicano, se integra por todas las personas físicas mexicanas y extranjeras que transitan o habitan en el territorio nacional.
Extranjero en México
Es la situación jurídica que surge para una persona física de otra naciona­lidad
que se interna en territorio mexicano o bien que incide en su sistema jurídico
al ejecutar actos cuyas consecuencias jurídicas tendrán lugar en México.
Mientras esos supuestos no se actualicen, se trata solamente de perso­
nas de otra nacionalidad, como por ejemplo los más de mil trescientos millones de chinos que residen en territorio chino que no serán extranjeros­
sino chinos para nosotros mientras permanezcan allá y no realicen actos que­
interfieran con el orden jurídico mexicano.
Persona moral extranjera
en México
Es toda persona jurídica colectiva legalmente constituida según las leyes
de un país distinto a México que inciden en nuestro sistema jurídico al
ejecutar actos a través de representantes cuyas consecuencias jurídicas
tendrán lugar en México. Como ente ideal la persona moral extranjera
no está sujeta a las leyes migratorias, quienes lo estarán con sus represen­
tantes personas físicas que al ingresar en México entran en el citado concepto de extranjero en México.
Persona moral mexicana
Es toda persona jurídica colectiva legalmente constituida según las leyes
de México y que tengan en territorio nacional su domicilio legal.
242 Temas de
Derecho Notarial
Tres tipos de mexicanos
Mexicanos: son las personas físicas que tiene nacionalidad mexicana, es
decir, que tienen una relación jurídica y política con el Estado Mexicano, de
la cual, le derivan un conjunto de derechos y obligaciones.
En la población de México, hay tres tipos de personas físicas con nacio­
nalidad mexicana:
1.Los mexicanos por nacimiento;
2.Los mexicanos por naturalización; y,
3.Los mexicanos con doble nacionalidad
Primer tipo: Mexicanos por
nacimiento
Son las personas físicas que adquieren la nacionalidad mexicana de manera­
irrevocable e irrenunciable, ya que no la pueden perder nunca en el Orden­
Jurídico Mexicano, es decir, la eventual renuncia a la nacionalidad mexicana que se hace al adquirir la nacionalidad extranjera, no surte efectos para
México. Esta nacionalidad obligatoria se adquiere por dos circunstan­cias
al derredor de su nacimiento:
a)Por El jus soll (derecho de la tierra): Por haber nacido en territorio mexicano y sus extensiones: embajadas, consulados, embarcaciones y aeronaves
con matrícula y bandera mexicana; y,
b)Por El jus sangulnis (derecho de la sangre): Por haber nacido en el extranjero de padres con nacionalidad mexicana.
Hay dos subtipos de mexicanos por nacimiento con dos variantes
cada uno:
I.Primer subtipo: Mexicanos por nacimiento por el jus solí (lugar en el que na­
cieron), Tiene dos variantes:
1.Por haber nacido en territorio mexicano: Sea cual fuere la nacionalidad
de sus padres. El territorio nacional es la zona geográfica limitada en
Internación y
Legal Estancia...
243
que se asienta el Estado Mexicano conforme a las normas del Derecho
Internacional y que comprende tres espacios:
a)El espacio terrestre: que se forma por el suelo o la tierra de los 31 estados y el Distrito Federal que forman la Federación y el suelo o la tierra
de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes;
b)El espacio marítimo, con las aguas de los mares territoriales y las aguas
marítimas interiores, espacio que se recorre comúnmente en embarcaciones; y,
c)El espacio aéreo, que se puede recorrer solo en aeronave o globo. Por una
ficción jurídica, se acepta como equivalente al territorio nacional también,
las embajadas y los consulados mexicanos en el extranjero; y,
II.Por haber nacido a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean
de guerra o mercantes. Por una ficción jurídica, se entienden los barcos
y aviones como una extensión del territorio nacional. La regla general
establece que solo las personas pueden tener nacionalidad, sin embargo,
por excepción, por su importancia económica y jurídica, los buques y las
aeronaves que son cosas, tienen nacionalidad mexicana por disposición de
la Ley. A las aeronaves les atribuyen nacionalidad mexicana, los artículos
del 2 al 47 de la Ley de Navegación, que les concede el certificado de
matrícula, para identificación y otorgamiento de nacionalidad, los cuales
pueden ser de tres tipos:
xa:Para
aeronaves destinadas al servicio público;
xb:Para
aeronaves destinadas al servicio privado; y,
xc:Para aeronaves del Estado no militares.
En las embarcaciones, la nacionalidad, es un requisito contemplado
en los artículos del 9 al 13 de la Ley de Navegación. Igualmente, que con
los aviones, se otorga un certificado de matrícula para la identificación y otorgamiento de nacionalidad. Las embarcaciones, se clasifican por su uso en:
a)De transporte de personas y pasajeros;
b)De transporte de carga;
244 Temas de
Derecho Notarial
c)De pesca comercial no deportiva;
d)Para actividades recreativas;
e)Para actividades deportivas; y,
f) Con clasificaciones especiales. (remolcadores, grúas, salvamento, seguridad).
II.Segundo subtipo: Mexicanos por nacimiento por el jus sanguinis (por haber­
nacido en el extranjero de padres mexicanos).
Tiene dos variantes:
1.Por haber nacido en el extranjero de padres mexicanos nacidos en
territorio nacional. Que admite tres variantes:
a)Hijo de ambos padres mexicanos nacidos en territorio nacional;
b)Hijo de padre mexicano nacido en territorio nacional y de madre
extran­jera; y,
c)Hijos de madre mexicana nacida en territorio nacional y de padre
extran­jero.
2.Por haber nacido en el extranjero de padres mexicanos por naturalización.Que admite también, las tres variantes siguientes:
a)Hijo de ambos padres mexicanos por naturalización;
b)Hijo de padre mexicano por naturalización y de madre extranjera; y,
c)Hijo de madre mexicana por naturalización y de padre extranjero.
Segundo tipo: Mexicanos por
naturalización
Son las personas físicas extranjeras que adquieren de manera revocable
y renunciable la nacionalidad mexicana mediante la obtención de una
carta de naturalización que expide la Secretaría de Relaciones Exteriores
en dos circunstancias:
1.Por cumplir el extranjero con los requisitos ordinarios, privilegiados y
por vía de consecuencia que establece la Ley; y,
Temas de
Derecho Notarial
245
2.Por casarse un extranjero o extranjera con mexicanos y tengan o establezcan­
su domicilio en territorio nacional y cumplan los demás requisitos de ley.
Tres maneras de obtener la Carta de naturalización:
•Primera: Ordinaria. Es el caso del extranjero que libremente quiere
renunciar a su nacionalidad de origen y manifiesta a la Secretaría de
Relaciones Exteriores su voluntad de adquirir la nacionalidad mexicana. Obtendrá de dicha Secretaría la carta de naturalización, siempre
que cumpla con los siguientes seis requisitos:
1.Que lo solicite por propia voluntad;
2.Que pruebe que sabe hablar español;
3.Que pruebe que conoce la historia de México;
4.Que pruebe que está integrado a la cultura nacional;
5.Que pruebe que tiene su domicilio en territorio nacional y ha residido
en territorio nacional cuando menos los últimos cinco años inmediatos
anteriores a su solicitud de manera interrumpida, acreditándolo con el
documento migratorio de entrada; y,
6.Que cuando se haya tomado la decisión de otorgar la nacionalidad
mexicana al solicitante, éste formule ante la sre, las siguientes:
I.Renuncias:
a)A la nacionalidad de origen;
b)A toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier Estado extranjero;
c)A toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas; y,
d)A todo derecho que los tratados o convenciones Internacionales
concedan a los extranjeros;
II.Protestas:
a)A una adhesión, obediencia y sumisión a las leyes y autoridades mexicana; y,
b)A una abstención de realizar conductas que impliquen sumisión a
un Estado extranjero.
246 Temas de
Derecho Notarial
•Segunda: De manera privilegiada. Se otorga de manera especial a los extran­
jeros que tienen un vínculo especial con México y que están más identifica­dos
con el país. El privilegio consiste en que se disminuye el requisito del plazo
de residencia de cinco a dos años únicamente. Se trata de los siguientes
seis casos:
1o.La mujer o varón extranjero que se case con varón o mujer mexicana:
siempre que estando casados, de común acuerdo, acrediten que han
residido o vivido de consuno en el domicilio conyugal establecido en
México, excepto si el cónyuge mexicano radica en el extranjero por
un encargo o comisión del Gobierno Mexicano.
2o.En caso de matrimonios entre extranjeros, la adquisición de la naciona­
lidad mexicana por uno de los cónyuges con posterioridad al matrimo­nio,
permitirá al otro obtener la nacionalidad mexicana por naturalización,­
siempre que reúna los requisitos de ley.
3o.El extranjero que sea descendiente en línea recta de un mexicano por
nacimiento. Se trata del caso de los nietos, bisnietos, tataranietos­y
choznos extranjeros que son descendientes en línea recta de mexicanos­
por nacimiento.
Nótese que este privilegio para naturalizarse no se tiene, si se trata de
un descendiente de un mexicano por naturalización. El privilegio es
reducir el requisito de residencia en México por dos años.
4o.El extranjero que tenga hijos mexicanos por nacimiento: El objeto
de esta facilidad es lograr la unión familiar. Basta una residencia en
México de dos años.
5o.El extranjero que sea originario de un país latinoamericano o de la
Península Ibérica. Se da el privilegio de acreditar una residencia en
México de solo dos años, por tener estos extranjeros nexos políticos
y geográficos derivados de nuestros antecedentes comunes. Al decir
península ibérica se incluye a los portugueses; y,
6o.El extranjero que haya contribuido con México: Se trata de los extran­
jeros que a juicio de la sre hayan prestado servicios o realizado obras
destacadas en beneficio de México, en materia cultural, social, científi­
ca, técnica, deportiva o empresarial. Este criterio resulta muy subjetivo,­
ya que no es fácil calificar de "destacada" una obra o un servicio, especialInternación y
Legal Estancia...
247
mente en los temas deportivos y empresarial. El requisito de residencia es en principio solo de dos años, pero el presidente de la República,
en casos excepcionales, cuando lo estime pertinente, podrá eximirle
del requisito de un plazo de residencia.
•Tercera: Por representación legal. En estos casos no se requiere de la volun­tad
de la persona que va a adquirir la nacionalidad mexicana, pero sí la de sus
representantes legales y opera por consecuencia, es decir, si los padres han
adoptado ya la nacionalidad mexicana por naturalización, resulta lógico
y congruente, que los hijos bajo patria potestad también la adquieran. Se
trata de una modalidad de la voluntad, ya que los extranjeros incapaces
no la solicitan, sino que la reciben de oficio de manera por vía de conse­
cuencia, siempre que lo soliciten sus padres, quienes actúan como sus
representantes legales en el trámite. Se trata de los siguientes dos casos:
1o.Para los hijos y nietos menores extranjeros sujetos a patria potestad de
mexicanos. Es decir, los descendientes en línea recta hasta el segundo
grado. Solo necesitan acreditar una residencia mínima de 1 año; y,
2o.Para los hijos extranjeros adoptados y sujetos a patria potestad de mexi­
canos. Bastará igualmente que tengan 1 año de residencia en México.
Aunque la Ley concede la nacionalidad mexicana a esos incapaces
de manera automática, hace falta que la autoridad administrativa la
conceda previa solicitud de sus padres. Si los padres no solicitan la nacio­
nalidad mexicana de los hijos y nietos sujetos a patria potestad durante su minoría de edad, los menores al ser mayores de edad, pueden
pedir su nacionalidad mexicana, pero solo dentro del año siguiente al
término de la patria potestad, es decir, luego de haber cumplido 18
años o haberse emancipado.
Cinco casos de pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización:
lo. Por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera;
2o. Por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero;
3o. Por usar un pasaporte extranjero;
248 Temas de
Derecho Notarial
4o.Por aceptar o usar título nobiliario que implique sumisión a un extranjero; y,
5o.Por residir durante 5 años continuos en el extranjero
Los notarios tienen obligación de comunicar a relaciones exteriores,
dentro de los 40 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en
que se tuvo conocimiento, el supuesto de que un mexicano por naturali­
zación se ostente en un instrumento público notarial como extranjero.
En caso de que no cumplan con esa obligación, los notarios podrán
ser sancionados con el importe de 1000 días de salarios mínimos según el
artículo 34 de la Ley de Nacionalidad.
Tercer tipo: Mexicanos con
doble nacionalidad
Es la situación jurídica que tienen los mexicanos por nacimiento a los que­
otro u otros Estados diferentes a México, le atribuyen simultáneamente su­
respectiva nacionalidad, ya sea, porque haya nacido en el territorio de ese­
Estado o porque sean hijos de padres de esa nacionalidad o porque volunta­
riamente hayan adquirido esa nacionalidad extranjera. Ejemplo: los mexi­
canos que tienen hijos en los Estados Unidos o en el extranjero o los mexicanos que se casan con extranjeros y se naturalizan como extranjeros.
Migración
También conocido como: "fenómeno migratorio". Es un concepto que además­
del tránsito internacional de personas físicas nacionales o extranjeros por
puertos, aeropuertos y fronteras de la población del Estado, incluye también
el régimen de las condiciones y modalidades de la estancia del extranjero
que se encuentre en territorio mexicano.
En México, la Secretaría de Gobernación, a través del Instituto Nacio­
nal de Migración, es la única autoridad facultada para prestar servicios
migratorios, los cuales pueden ser de dos tipos:
I. Servicios migratorios al interior: a cargo de las oficinas y delegaciones del
Instituto Nacional de Migración en el país (inm); y,
Internación y
Legal Estancia...
249
II.Servicios migratorios al exterior: prestados por oficinas del inm en auxilio
de las anteriores y por los miembros del Servicio Exterior Mexicano en
los Consulados en el extranjero.
Movimiento migratorio
Es el tránsito internacional, es decir, las entradas y salidas al y del país, que
sólo podrán hacerse por los lugares destinados para ello, dentro de un horario
establecido y con intervención siempre de las autoridades migra­torias.
Internación
Es el fenómeno migratorio de ingreso a México tanto de nacionales como
de extranjeros por los puertos migratorios en las fronteras del país. La admi­
sión de extranjeros es discrecional para el Estado Mexicano y la internación­
de nacionales es una garantía individual prevista por el artículo 11 constitu­
cional mediante la exhibición del pasaporte, copia certificada del acta de
nacimiento, matricula consultar o cédula de identidad ciudadana.
Inmigración
Es el fenómeno migratorio de entrada de extranjeros al territorio nacional
con el ánimo de residir en él de manera permanente.
Legal estancia
Es el lapso de tiempo en que un extranjero permanece en el territorio
nacional con la finalidad manifestada en su documento de internación. Al
momento de ingresar al país la autoridad migratoria autoriza al extran­jero
una calidad de estancia, la cual a su elección, puede cambiar posterior­mente,
siempre bajo la supervisión y autorización de la autoridad migratoria, que es
la Secretaría de Gobernación a través del Instituto Nacional de Migración.
Instituto Nacional de Migración
Es el órgano Desconcentrado de la Secretaría de Gobernación que a partir
del 19 de octubre de 1993, sustituyó a la antigua Dirección General de
250 Temas de
Derecho Notarial
Servicios Migratorios para la planeación, ejecución, control, supervisión
y evaluación de los servicios migratorios y para coordinar con las diversas
dependencias de la Administración Pública Federal, la atención y solución­de
los asuntos relacionados con la materia.
Principales atribuciones:
•Definir y orientar, con base en las instrucciones y lineamientos que expida
el Secretario de Gobernación, las políticas en materia migratoria;
•Tramitar y resolver acerca de la internación, legal estancia y salida del país
de los extranjeros, así como la cancelación, cuando el caso lo amerite, de las
calidades migratorias otorgadas;
•Tramitar y resolver sobre la concesión y el cambio de las calidades y carac­
terísticas de no inmigrante y de inmigrantes, así como la declaratoria de
inmigrado;
•Tramitar y resolver lo relativo a los refrendas, revalidaciones, reposiciones,
ampliaciones y prórrogas de la documentación migratoria de los extranjeros;
•Tramitar y resolver lo relativo a las solicitudes de matrimonio de extranje­
ros con mexicanos e intervenir en los demás actos del estado civil en los
cuales participen extranjeros;
•Tramitar, acordar y ejecutar la expulsión de extranjeros que lo ameriten
y girar las circulares de impedimento de internación, a la Secretaría de
Relaciones Exteriores y a las Delegaciones Regionales del Instituto;
•Imponer las sanciones previstas por la Ley General de Población y su
Reglamento;
•Proponer las normas a que deban sujetarse los inmigrantes y determinar
las políticas de inmigración que convengan al país;
•Llevar el registro de las cartas de naturalización y de los certificados de
nacionalidad mexicana que conceda la Secretaría de Relaciones Exteriores
y expedir el documento de registro correspondiente;
•Llevar y mantener actualizado el Registro Nacional de Extranjeros;
•Llevar el registro de los cambios de estado civil, domicilio, actividad y demás­
características relacionadas con los extranjeros y hacer las anotaciones
procedentes en los documentos migratorios;
Internación y
Legal Estancia...
251
•Investigar si los extranjeros cumplen con las obligaciones migratorias
establecidas, y en caso de violación a las disposiciones sobre la materia,
presentarlos ante las autoridades competentes;
El Instituto está bajo la dirección de un Consejo Directivo y de un
Consejo Técnico, ambos de carácter intersecretarial, y sus funciones opera­
tivas como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Go­
bernación están a cargo de un Comisionado, (ahora Comisionada) quien
es nombrado y removido por el Ejecutivo Federal, por conducto del Secre­
tario de Gobernación.
Como unidades de apoyo al Comisionado, se han establecido: la Coordinación de Regulación Migratoria, la de Control y Verificación Migratoria, la de Relaciones Internacionales e lnterinstitucionales, la de
Delegaciones, la Jurídica, la de Planeación e Investigación y la de Admi­
nistración, así como la Unidad de Comunicación Social y las Delegaciones
Regionales.
Los mexicanos con doble nacionalidad
no son extranjeros en México, son un
tercer tipo de mexicanos
Antes de la reforma del artículo 30, 32 y 37 de la Constitución publicada
en el dof del 20 de marzo de 1997, que entró en vigor el 20 de marzo de
1998 y que coincidió con la entrada en vigor de la Nueva Ley de Nacionalidad, solo había dos tipos de mexicanos: 1o. Los mexicanos con nacionali­
dad originaria o por nacimiento; y 2o. Los mexicanos con naciona­lidad por
naturalización. Ahora con la reforma en donde se establece la impo­sibilidad
de la pérdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento, independiente­
mente que se adopte otra nacionalidad o ciudadanía, se crea un tercer tipo
de mexicanos: 3o. Los mexicanos con doble o múltiple nacionalidad, que
para efectos prácticos llamaremos solo de doble nacionalidad.
En el artículo 37 de la Constitución desaparecen las causales de pérdida de nacionalidad mexicana por nacimiento y quedan subsistentes sola­
mente las aplicables exclusivamente a los mexicanos por naturaliza­ción.
252 Temas de
Derecho Notarial
El principio de la reforma queda plasmado en el apartado A del artículo
37. "Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad".
El surgimiento de este nuevo tipo de mexicanos puede traer algunos­
conflictos inesperados. En Estados Unidos residen muchos hijos de mexicanos nacidos en territorio nacional y naturalizados como estadounidenses
o hijos de mexicanos nacidos en su territorio, que no desean ser mantener
vínculos con México y menos ser todavía mexicanos y ahora, por lo de la
reforma constitucional, seguirán siendo mexicanos a la fuerza (solo para
México), y, serán mexicanos por nacimiento a pesar de que ya no hablen
español y se alejen intencionalmente de las tradiciones mexicanas, sin estar
para integrados a la cultura nacional ni viajen nunca a México. Con la
reforma, se crean dos diferentes nacionalidades, la jurídica y la socioló­
gica, con resultados que solo el tiempo lo dirá.
Arellano García, criticó en su momento las reformas al decir: "... No
es válido que el legislador mexicano pretenda fundar la implantación
de caminos contrarios a la tradición mexicana... Consideramos absolutamente irracional que, a través de la legislación interna de un país se quieran
propiciar problemas de doble nacionalidad, mediante la naturalización
voluntaria y con la ilógica conservación de la nacionalidad anterior..."
De la Concha y Calleros citado por Francisco Cuevas Cancino y otros,
en su obra: Manual de Derecho Internacional Privado Mexicano opinó
que las re formas constitucionales propuestas representaban un grave
peligro potencial para la soberanía de México, pues al establecer una nacio­
nalidad de primera, la norteamericana y una de segunda, la mexicana, se
alteran los lineamientos básicos constitucionales y se abre la puerta para
que de aquí a veinte años pueda incluso pensarse en una plena integración
a los Estados Unidos".
Sin embargo, el diputado Moreno Collado al debatirse en el Congreso
las reformas, las defendió argumentando así: "... La doble nacionalidad es la­
solución para aquellos mexicanos que no pueden integrase con plenitud
al país que han tenido que emigrar..."Muchos mexicanos emigrados a los
Estados Unidos se hallan entre dos aguas, pues no son ciudadanos de ningún­
país, no lo son de México en tanto ausentes física y políticamente, ni
tampoco de los Estados Unidos, porque no han adquirido la calidad de
ciudadanos por temor a perder la nacionalidad mexicana... " Cuando se
Internación y
Legal Estancia...
253
cuestionó sobre cuál sería la reacción de los Estados Unidos sobre esta
reforma, se determinó que la Jurisprudencia Norteamericana ya se había
pronunciado sobre esta materia anteriormente y la había respetado y
tolerado en otros casos de adquisición por parte de norteamericanos de
una segunda nacionalidad, por lo que no surgiría un nuevo conflicto con
la decisión mexicana.
Cuevas Cancino opina que el mar de fondo de esta reforma es que el
legislador mexicano pretendió mejorar la situación irregular en la que se
hallaban millones de mexicanos que han emigrado a los Estados Unidos y
son víctimas de terribles ataques de xenofobia y que ven cotidianamente
mermados sus derechos. El citado autor se pregunta: "... ¿Tenemos la
seguridad que la conservación de la nacionalidad mexicana no servirá de
pretexto para otra vez discriminar a los que allá también pudieran consi­
derase como norteamericanos de segunda clase?... ".
Como argumentos a favor de la doble nacionalidad se presentaron
las experiencias de otros Estados que ya autorizaron a sus ciudadanos el
goce de distintas nacionalidades, para los cuales no existen controversias ni
pro­blemas, entre estos países están: España, Colombia, Inglaterra, Francia
y Bélgica.
Una conclusión importante es resaltar que los mexicanos con doble
nacionalidad son mexicanos en México y no extranjeros, sin embargo, en
los Estados Unidos o de donde sean nacionales, serán norteamericanos o
nacionales con plenitud de sus derechos ciudadanos. Para poder explicar
mejor este fenómeno jurídico de los mexicanos con doble nacionalidad,
algunos doctrinarios exóticos han propuesta que mejor se les denomine
como "mexicanos con doble estaduidad", pero el término es confuso y poco
inteligible.
Un dato que vale la pena comentar aquí es que en el artículo 3o. tran­
sitorio de las reformas constitucionales mencionadas, dispuso que los mexicanos por nacimiento que hubieran perdido voluntariamente su nacionalidad
mexicana antes de la reforma de 1998, la podrían readquirir mediante un
sencillo trámite por escrito ante los Consulados y Embajadas de México
durante un periodo de 5 años, plazo que terminó el 20 de marzo de 2003.
Según datos de la Secretaría de Relaciones Exteriores solo un aproximado­de­
65,000 mexicanos recuperaron así su nacionalidad mexicana por nacimien­to.
254 Temas de
Derecho Notarial
No me explico la razón por la cual el legislador fijó ese plazo tan corto de­5
años y por qué no lo prorrogó oportunamente a su vencimiento, pues de­esta­
manera dejó a un enorme número de mexicanos por nacimiento que habían
renunciado a la nacionalidad mexicana sin la posibilidad de recuperar su
nacionalidad mexicana perdida para siempre.
Once reglas para el tránsito
internacional y la estancia en
México de los mexicanos con
doble nacionalidad
Los mexicanos con doble nacionalidad tienen un régimen jurídico muy pe­
culiar, que hace falta lo tengan bien presente los abogados, notarios y jueces.
Este régimen se puede sintetizar en las once reglas siguientes:
•1a. Regla: Deben internarse y salir del país, ostentándose siempre
como mexicanos. Los mexicanos por nacimiento que posean o hayan
adquirido otra­nacionalidad, cuando salgan del territorio nacional o
cuando ingresen a él, deberán hacerlo sin excepción, ostentándose
como mexicanos con la exhibición de su pasaporte mexicano.
Lo anterior, implica que los mexicanos con doble nacionalidad que residen en los Estados Unidos tengan que tramitar en el Consulado más
cercano un pasaporte ordinario para viajar a México y así poder acreditar
su nacionalidad ante las autoridades migratorias mexicanas durante su
internación.
¿Qué es el pasaporte ordinario?
Es el documento que expide la Secretaría de Relaciones Exteriores para
que los mexicanos puedan viajar, acreditar su nacionalidad mexicana y solicitar a las autoridades extranjeras les permitan el libre paso, les propor­
cionen ayuda y protección, en caso de requerirlo.
¿Dónde lo tramitan?
En las oficina central y delegaciones de la Secretaría de Relaciones Exteriores en el territorio nacional y lo más lógico, en las embajadas y oficinas
consulares en el extranjero.
Internación y
Legal Estancia...
255
Requisitos para tramitar un pasaporte:
1.Llenar solicitud;
2.Acreditar la nacionalidad mexicana por nacimiento o por naturalización, mediante la exhibición de una copia certificada del acta de
su nacimiento, su carta de naturalización, su cédula de identidad
ciudadana o a través de cualquier elemento que lleve a la autoridad
a la convicción de que se es mexicano:
3.Acreditar su identidad con documentos oficiales;
4.Entregar las fotografías en el número y forma que se determine;
5.Cubrir los derechos aplicables;
6.Los varones, deberán comprobar que están al corriente en sus
obligaciones­respecto a Ley del Servicio Militar. Este es un tópico
interesante, ya que en la práctica, en los casos de mexicanos con
doble nacionalidad la autoridad mexicana les da por satisfecho este
requisito y se les considera en disponibilidad permanente como reservas en las fuerzas armadas, aunque en la realidad presten su servicio militar a los Estados Unidos a la manera de cualquier ciudadano
norteamericano o del país de que se trate.
¿Qué pasa si un mexicano por nacimiento se interna en México ostentándose como norteamericano y se entera la autoridad?
Ese mexicano, será sancionado con una multa de 300 ($13,572.00) a 500
($22,620.00) salarios mínimos en el Distrito Federal, según los artículos 12
y 33 Fracción I de la Ley de Nacionalidad vigente.
¿Qué pasa si se interna a México ostentándose como norteamericano y nunca
se entera la autoridad?
No pasa nada, si nunca se entera la autoridad migratoria, porque podrá
ingresar como turista o cualquier otra calidad migratoria para los estado­
unidenses.
Sin embargo, una manera fácil de darse cuenta la autoridad migratoria de la­
nacionalidad mexicana por nacimiento del sujeto, es verificar el lugar de
nacimiento que aparece en el pasaporte norteamericano y otra, es constatar
en el acta de su nacimiento, la nacionalidad de sus padres.
256 Temas de
Derecho Notarial
•2a. Regla: Se presume que actúan siempre como mexicanos: Independientemente de que indebidamente se hayan internado a México ostentándose como norteamericanos o extranjeros, en el caso de mexicanos con
doble nacio­nalidad, hay la presunción juris et de jure, es decir, no admite
prueba en contrario, de que actúan siempre como mexicanos en todos los
actos jurídicos celebrados en territorio nacional, incluso en sus extensiones: las Embajadas y los Consulados mexicanos en el extranjero y en las
embarcaciones y las aero­naves con bandera mexicana;
•3a. Regla: No pueden invocar la protección de otro gobierno. Los
mexicanos­con doble nacionalidad, no podrán invocar la protección del gobierno extran­jero que les atribuye nacionalidad ni la de algún otro, en
relación a los actos jurídicos en los que se entiende que actúan siempre
como mexicanos;
•4a. Regla: Hay sanción si invocan la protección de un gobierno extranjero:
Si esos mexicanos con doble o múltiple nacionalidad llegaran a invocar la pro­
tección de un gobierno extranjero, entonces según el artículo 14 de la Ley
de Nacionalidad, respecto a esos actos jurídicos, perderían en beneficio de
la nación mexicana dichos bienes o derechos;
•5a. Regla: La nacionalidad mexicana por nacimiento no se puede perder.
El artículo 37 Constitucional en su inciso A dice: "a) Ningún mexicano por­
nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad". Esta importantísima dis­
posición, logra el objetivo del legislador de unir a México de manera
indisoluble y para siempre a esos mexicanos con otra nacionalidad, aun
cuando hayan renunciado a su nacionalidad en el país donde residen,
efecto jurídico que se resuelve no tendrá trascendencia en territorio mexicano, por disposición de la Constitución misma. Lo anterior, significa una
división tajante de situación jurídica diferente entre los mexicanos que han
adquirido nacionali­dad mexicana por nacimiento a partir del día 20 de marzo­
de 1998, fecha en que entró en vigor la reforma, pues a partir de ese día,
los mexicanos no la podrán perder jamás en el ámbito de vigencia del
Derecho Interno del Estado Mexicano.
•6a. Regla: La nacionalidad mexicana por nacimiento perdida se pudo
recuperar en un plazo de 5 años desde la reforma hasta el 20 de marzo de
2003. El Decreto de reforma al apartado A del artículo 37 constitucional,
según su primer transitorio, entró en vigor el 20/03/1998, o sea, un año
Internación y
Legal Estancia...
257
después de su publicación en el dof (20/03/1997). El artículo segundo transitorio del­mismo Decreto, dispuso lo siguiente: "... Quienes hayan perdido su
nacionalidad mexicana por nacimiento por haber adquirido voluntariamente
una na­cionalidad extranjera y si se encuentran en el pleno goce de sus derechos, podrán beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 37, apartado A
constitucional reformado por virtud del presente decreto, previa solicitud
que hagan a la sre, dentro de los 5 años siguientes a la citada fecha de
entrada en vigor del presente... ". Lo anterior, significa que el legislador
dio un plazo que venció el 20 de marzo de 2003, para que para todos los
mexicanos por nacimiento que en el pasado hubieren perdido su nacionalidad mexicana por nacimiento por su renuncia, hayan podido recuperarla
si así lo hubieren solicitado. Los que no lo hayan solicitado, la mantendrán
perdida, situación injusta dada la intención de la reforma constitucional,
como dijimos antes.
•7a. Regla: Si pretenden acceder a un cargo o función pública, para el cual
la ley requiere ser mexicano por nacimiento, deberán tramitar y obtener
un certificado de nacionalidad mexicana. Lo anterior, implica la renuncia
expre­sa a la otra nacionalidad atribuida y a toda sumisión y obediencia al­
Estado que le atribuye la otra nacionalidad y protestarán adhesión, obediencia y sumisión a las Leyes y autoridades mexicanas. Esta renuncia,
recordemos solo surte efectos en territorio mexicano, ámbito de aplicación
de nuestro Derecho Interno.
•8a. Regla: Necesitan tramitar su curp (Clave Única de Registro de Pobla­
ción). El acuerdo para la adopción y uso por la administración Pública Federal
de la curp, publicado en el dof del 23 de octubre de 1996, dispuso de­manera obligatoria para los nacionales domiciliados en el extranjero y para los
extran­jeros y nacionales domiciliados en México, la asignación de una curp
homogénea en todos los registros de personas a cargo de las dependencias
y entidades de la Federación, lo que permitirá configurar el gran Regis­
tro Na­cional de Población, que se integra por cuatro registros: a) El Registro
Nacional de Ciudadanos; b) El Registro de menores de edad; e) El Padrón
de mexicanos residentes en el extranjero; y, d) El catálogo de extranjeros
residentes en México.
•9a. Regla: Si realizan habitualmente actos de comercio, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. Está obligado a
258 Temas de
Derecho Notarial
inscribirse en el rnie, el mexicano con doble nacionalidad que resida en el
extranjero y realice habitualmente actos de comercio, en un plazo de 40
días contados a partir de su ejercicio habitual del comercio. Este registro
obligatorio no significa que por ello se le considere al mexicano por nacimiento como inversionista extranjero, es decir, como una persona física
extranjera que realice inversión extranjera, o sea, que participe en­cualquier
proporción en el capital social de sociedades mexicanas o en las actividades o en los actos contemplados por la Ley de Inversión Extranjera. No,
se trata solo de una previsión del legislador para controlar las actividades
comerciales de tipo pro­fesional de los mexicanos con doble nacionalidad
en México.
•10a. Regla: Deberán inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extran­
jeras las sociedades mexicanas en las que participen y los fideicomisos de
los que se deriven derechos a su favor. Aquí los obligados a inscribirse en
el rnie son las sociedades y los fiduciarios en el fideicomiso en un plazo
máximo de 40 días contados a partir de la constitución de la sociedad o
del fideicomiso. Esto significa que para tener que inscribirse, basta que
en el capital social de una sociedad aparezca como accionista o socio, un
mexicano por nacimiento que resida en el extranjero, o que figure como
fideicomitente o fideicomisario en un fideicomiso, incluso fuera de zona
restringida.
•11a. Regla: Los notarios deberán exigirles a ellos o a los representantes de las
sociedades o fideicomisos en donde intervengan, que acrediten su inscripción en el rnie. Se aplican los artículos 34 de la lie y 44 de su Reglamento
que disponen que los notarios cuando intervengan en cualquier instrumento público autorizado ante su fe, entre otros obligados a inscribirse
en el rnie, los mexicanos con doble nacionalidad o las sociedades o fideicomiso donde participen, deberán exigirles que acrediten su inscripción
ante el citado Registro, debiendo recordar que la documentación que lo
acredita, no es la constancia de registro respectiva, como equivocadamente
creen muchos nota­rios o sus abogados auxiliares, sino que la única manera
de acreditamiento de dicho registro, según el Reglamento de la Ley de
Inversión Extranjera, es a través de la exhibición del acuse de recibo de la
información anual que deben presentar al rnie los obliga dos a inscribirse.
De no acreditar los obligados a inscribirse su inscripción, el notario puede
Internación y
Legal Estancia...
259
autorizar el instrumento, siempre que de un aviso al rnie de tal omisión,
dentro de un plazo de 10 días desde la autorización preventiva del instrumento.
Cinco principios para ciertos actos
jurídicos que celebren en el extranjero los
mexicanos con doble nacionalidad
•Primero: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando participe en el capital social de personas mexicanas. Esto significa que si un
mexicano con doble nacionalidad constituye una sociedad civil o mercan­
til en el Consulado Mexicano, se entiende que aunque esté en territorio­
norteamericano y sea allá un ciudadano norteamericano, el sujeto se presume
legalmente para el Orden Jurídico mexicano que actúa siempre como
mexicano, independiente mente de que haya manifestado otra cosa. Se
trata esta de una presunción juris et de jure, y por lo tanto, no admite prueba­
en contrario.
•Segundo: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando ejerza
el control sobre personas morales mexicanas. Esto significa que cuando
un mexicano con doble nacionalidad tenga:
a)La mayoría del capital social de una sociedad;
b)El cargo de administrador único; o,
c)Él solo todas detente las facultades de representación de la asociación
o sociedad, se considerará con presunción "juris et de jure" por la ley
mexicana, para esos efectos, que siempre actúa como mexicano y nunca
como extranjero.
•Tercero: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando otorgue
créditos a personas morales mexicanas. Esto significa que será considerado
como mexicano el acreedor que concede un crédito en el exterior a diversas
personas morales mexicanas, es decir, constituidas de conformidad a las leyes
mexicanas,
•Cuarto: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando adquiera
en propiedad de un inmueble ubicado en México. Esto significa que cuan260 Temas de
Derecho Notarial
do un mexicano con doble nacionalidad adquiere un inmueble en zona
restringida, lo puede hacer directamente sin tener que recurrir al fideicomiso, porque se reputa para el Orden Jurídico Mexicano con presunción
igualmente juris et de jure, que actúa siempre con nacionalidad mexicana
y nunca con la extranjera.
•Quinto: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando detente
algún derecho cuyo ejercicio se realice en territorio Nacional. Esto significa que si adquiere derechos de autor, o es acreedor hipotecario, suscribe
acciones, adquiere derechos hereditarios, etc., se entenderá siempre que lo
hace en calidad de mexicano, siempre que se trate de un derecho que se
vaya a ejercer en México y no en otro Estado extranjero.
De todo lo hasta aquí expuesto, ante el establecimiento de la nueva
figura de los mexicanos con doble nacionalidad y del requisito del certificado de nacionalidad para ciertos cargos, tenemos que ahora hay:
Jerarquía de mexicanos
•En un Primer nivel: los mexicanos de primera: los mexicanos por nacimiento
que residen en México, los cuales, nunca perderán su nacionalidad mexicana
y gozarán de todas sus prerrogativas ciudadanas y derechos, sin restricciones.
Estos mexicanos de primera tienen dos variantes:
a)Los únicamente mexicanos: Es decir, los nacionales que no tienen atribución alguna por parte de otro Estado de otra nacionalidad; y,
b)Los mexicanos leales: Los nacionales que residen en México y se abstienen
de reconocer y utilizar la atribución de otra nacionalidad, aunque tengan
derecho a ello, ya sea por una opción personal nacionalista o para poder
ocupar cargos públicos o de elección popular;
Internación y
Legal Estancia...
261
Jerarquía de mexicanos
(Continuación)
• En un Segundo nivel: los mexicanos de segunda: los mexicanos con doble
nacionalidad que residen fuera, es decir, los mexicanos por nacimiento que
también nunca pierden su nacionalidad mexicana pero que residen en Estados Unidos u otro país y han adquirido la nacionalidad norteamericana u
otras nacionalidad. Estos mexicanos no gozan de todos los derechos derivados de ser mexicano, ya que no pueden votar por ejemplo, y tienen varias
restricciones y obligaciones como vimos. Este segundo tipo de mexicanos,
admiten dos variantes:
a) Los mexicanos-norteamericanos: Los que sí tienen dos pasaportes y ostentan sus dos nacionalidades en sus respectivos ámbitos territoriales, y
obtienen así todos los beneficios de la nueva figura jurídica; y,
b) Los norteamericanos antimexicanos: Los mexicanos por nacimiento que
no quieren ser mexicanos y se comportan exclusivamente como norteamericanos, nunca tramitan su pasaporte mexicano, no viajan a México
o lo hacen ostentándose como turistas norteamericanos y viajan por el
mundo con su pasaporte norteamericano
•En un Tercer nivel: los mexicanos de tercera: los mexicanos por naturalización, que nunca llegan a equipararse a los derechos de los mexicanos por
nacimiento. No pueden aspirar a cargos públicos, tienen que renunciar a su
nacionalidad de origen y tienen una serie de limitaciones en su comportamiento, como no aceptar condecoraciones, no residir por cierto tiempo en el
extranjero, etcétera y pueden perder la nacionalidad mexicana por sanción
como vimos.
Régimen de internación de
extranjeros en México:
ocho características
El régimen de Internación de extranjeros a México por los puertos migrato­
rios en las fronteras del país, tiene los siguientes ocho características:
262 Temas de
Derecho Notarial
Primera: hay cuatro tipos de
internación de extranjeros a
México
•1a. La Internación privilegiada de los diplomáticos, funcionarios consulares y otros con representación oficial. Como veremos más adelante, los
diplomá­ticos, los funcionarios consulares y los representantes oficiales
tienen­una serie de inmunidades, privilegios y facilidades que les conceden­
todo un­status diferente al que rige para los demás extranjeros que ingresan a México, de acuerdo a los Convenios Internacionales celebrados por
el Gobierno Federal Mexicano con los demás Estados, quienes pueden
generalmente ingresar sin restricción ni visado alguno;
•2a. Internación libre para ciertas nacionalidades. Hay nacionalidades
para las cuales México establece libre tránsito, por razones de inversión
extranjera, turismo o facilidad para hacer negocios. Igualmente ha facili­
tado notablemente el ingreso de los nacionales de países con los cuales
México tiene celebrados Tratados de Libre Comercio, como Estados Unidos, Canadá, Chile, Costa Rica, etc. Esta materia de libre internación, la
maneja el Gobierno mexicano de manera discrecional y sobre la base de
la reciprocidad entre los países, de conformidad al nivel de las relaciones
diplomáticas del momento;
•3a. Internación con previo permiso, sello consular o visa para ciertas nacio­
nalidades. De manera discrecional y sobre la base de la reciprocidad,
México establece el requisito de permiso previo de internación para ciertas
nacionalidades. En el léxico migratorio internacional se le conoce a este
permiso como "visa" o "visado", pero en nuestra legislación no se utiliza
el término "visa" y en cambio, con igual significado, se usa "permiso de
internación". Cuando las oficinas centrales, las delegaciones o las oficinas
consulares hayan negado un permiso de internación, el extranjero solici­
tante no podrá presentar otra solicitud hasta que hayan transcurrido noventa
días, y podrá acudir al recurso de revisión contemplado en la Ley federal
del Procedimiento Administrativo;
•4a. Internación restringida para ciertas nacionalidades. También de manera
histórica y discrecional, el Gobierno Mexicano establece a ciertas nacionali­
dades una restricción de internación. No se trata de una prohibición de
Internación y
Legal Estancia...
263
internarse, pero si es un permiso de internación individual que solo otorga
la oficina central luego de acuerdos con debate y análisis por parte de la
comisionada con los principales ejecutivos del
inm.
Sabemos Que hoy en
día están restringidas las nacionalidades cubana, colombiana, china, iraní,
iraquí, coreana del note, paquistaní, etcétera., pero esto es una disposición
discrecional que cambia día a día.
Segunda: en materia migratoria
se aplica el principio de
"la reciprocidad internacional"
En materia del trato a los extranjeros, rige el principio internacional de
la reciprocidad, es decir, así como son tratados los mexicanos por ese país
serán tratados por México sus nacionales.
Tercera: el extranjero no tiene
derecho a internarse libremente
en México
Cada estado tiene su orden jurídico y su ámbito territorial de vigencia.
Cuando un extranjero pretende internarse en México, debe saber que
se someterá a un régimen jurídico diferente, el cual tiene que conocer y res­
petar. El extranjero no tiene como el mexicano la garantía constitucional­
de ser admitido en México, no tiene siquiera el derecho de ser admitido.
Solo lo será, si reúne los requisitos legales exigidos por el país para su
ingreso y si al Estado Mexicano le conviene o agrada su internación.
Cuarta: el Estado mexicano
tiene la facultad irrestricta de
admitir o no el ingreso de
extranjeros
Cuando el nacional de otro estado diferente pretende ingresar al territorio
nacional, el estado mexicano tiene la absoluta libertad de permitir, regular­
o negar la entrada a su territorio. Este derecho deriva de la soberanía propia
264 Temas de
Derecho Notarial
del Estado. Contra una decisión de no admisión del extranjero, la solicitud­
negada podrá ser sujeta a una revisión ante la Coordinación Jurídica del
Instituto Nacional de Migración, en virtud de que los actos administrati­
vos del Instituto Nacional de Migración están regulados de manera supletoria por la Ley Federal del Acto Administrativo.
El artículo 37 de la Ley General de Población dispone que una auto­
ridad migratoria podrá negar la entrada al país, por cualquiera de los
siguientes motivos: I. No exista reciprocidad internacional; II. Lo exija el
equilibrio demográfico nacional; III. No lo permitan las cuotas de extran­
jeros autorizadas; IV se estime lesivo para los intereses económicos de los
nacionales; V. Hayan infringido las leyes nacionales o tengan malos antece­
dentes en el extranjero; VI. No cumplan con requisitos establecidos por la
Ley General de Población; y VII. No se encuentren física o mentalmente
sanos a juicio de la autoridad sanitaria. El artículo 106 de la Ley citada,
dispone además estos otros motivos: I. Cuando hayan observado mala
conducta durante su estancia en el país; II. Cuando hayan sido expulsados
y aún no termine el plazo de readmisión, III. Cuando se le haya impuesto
restricciones para reingresar al país; y IV. Cuando la autoridad sanitaria
manifieste a la migratoria que el extranjero padece una enfermedad infec­
to contagiosa que constituirá un riesgo para la salud pública.
Quinta: el Estado mexicano
tiene facultad de revisar a
extranjeros en tránsito
internacional
Toda extranjero que efectúe un movimiento migratorio debe acreditar
ante la autoridad su calidad de extranjero, cumplir con los requisitos de
estadística e identificación y demostrar que cuentan con el documento
migratorio que les permite su ingreso y salida del país.
En la revisión de pasajeros en tránsito internacional intervienen cua­
tro tipos de autoridades federales:
•La Secretaría de Salud;
•La Secretaría de Gobernación (Instituto Nacional de Migración);
•La Policía Federal Preventiva; y,
Internación y
Legal Estancia...
265
•La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y las demás que conforme a
la Ley tengan esa facultad.
Sexta: la revisión de extranjeros
sólo se puede hacer en los
puntos de cruce
Hay diversos puntos de cruce en los cuatro distintos tipos de tránsito
internacional:
1.Tránsito Terrestre
•Garita Tierra-Tierra: recinto fronterizo para servicios migratorios;
•Puente Tierra-Tierra: Puente construido sobre las corrientes o vías genera­
les de comunicación que son líneas divisorias internacionales;
•Retenes: En carreteras, caminos y puentes en territorio Nacional:
2.Tránsito Marítimo
•Puertos de Mar: Lugar de la costa o riberas habilitado para la recepción,
abrigo y atención de embarcaciones;
•Puerto de Altura: Cuando atienden embarcaciones, personas y bienes
de navegación entre puertos nacionales e internacionales:
•Puerto de Cabotaje: Cuando sólo atienden embarcaciones. personas y
bienes de navegación entre puertos nacionales:
3.Tránsito Aéreo
•Aeropuertos Internacionales: Área para el despegue, aterrizaje y acuati­
zaje de aeronaves entre aeropuertos nacionales e internacionales;
•Aeropuertos Locales: Sólo para el despacho de aeronaves entre aeropuer­
tos nacionales:
4.Transito Fluvial
En México no se utiliza, a pesar de que tenemos ríos fronterizos, ya que
la revisión se realiza en la ribera nacional del puente internacional.
266 Temas de
Derecho Notarial
Séptima: el Estado mexicano
tiene facultad de regular la
estancia del extranjero
México tiene la facultad de regular las diferentes maneras de estar en el país.
A esa especial manera de ingresar o estar en México se le conoce como:
Calidad migratoria: que es la condición jurídica que la autoridad migratoria determina para la persona física extranjera, al internarse, permanecer y salir del territorio nacional mexicano. Los extranjeros según el
artículo 41 de la Ley General de Población, (excepto los diplomáticos,
funcionarios consulares­y enviados con representación oficial), deben
ingresar al país siempre­con una calidad migratoria lo que condiciona
la posibilidad de sus actividades durante su estancia y define el plazo
máximo de la misma en México.
En México, en ningún caso un extranjero podrá tener simultáneamente dos o más calidades migratorias.
Octava: el Estado mexicano
tiene facultad de deportar y
expulsar al extranjero
Como parte de su poder soberano, el Estado Mexicano tiene también
la facultad irrestricta de deportar al extranjero que ingresa ilegalmente al
terri­torio nacional o la expulsarlo sin justificación alguna si considera su
presencia nociva para el país.
Cuatro tipos de legal estancia de
extranjeros en México
Un extranjero puede estar en México de cuatro maneras:
•Para cumplir una misión de Estado (Diplomáticos, funcionarios consulares
y con representación oficial);
• Sin intención de residir en México (No inmigrantes);
Internación y
Legal Estancia...
267
•Con intención de residir en México (Inmigrantes); y;
•Con residencia definitiva en México (Inmigrado).
Generalmente, todos los autores de materia migratoria, hablan solo
de tres calidades migratorias para los extranjeros en México. Al reflexio­
nar sobre este tema, he caído en la cuenta de que en realidad son cuatro
y no tres las posibilidades de estancia en el país para los extranjeros que
se internan, permanecen y salen de México. Constato que los autores
inexplicablemente han ignorado la presencia de los diplomáticos, de los
funcionarios consulares y de los representantes oficiales, que son también
extranjeros que transitan y habitan en México, además de los no inmigran­
tes, inmigrantes e inmigrados.
El artículo 57 de la Ley General de Población, dispone que"... los diplo­
máticos y los agentes consulares acreditados en el país, así como los otros
funcionarios con representación oficial de sus gobiernos, no adquirirán
derechos de residencia por mera razón de tiempo...".
El término de "agente consular" que utiliza la Ley General de Pobla­
ción es impreciso, porque como veremos más adelante, una agencia consular es un sub tipo secundario de Consulado y no denota el verdadero
concepto que requerimos, es por ello, que nosotros hemos preferimos
utilizar el término "funcionario consular", por ser más amplio y exacto.
Lo anterior, implica que hay tres tipos de extranjeros que ingresan al
país en representación de un Estado extranjero:
•Los diplomáticos;
•Los funcionarios consulares; y,
•Los otros funcionarios con representación oficial..
Los cuales reciben un trato diferente que el resto de extranjeros no inmi­
grantes, inmigrantes o inmigrados, ya que ellos tiene un status jurídico
distinto, que está regido por normas del Derecho Internacional Público y
sobre todo, por normas no escritas derivadas del principio de la reciprocidad internacional y del enigmático Derecho Diplomático.
268 Temas de
Derecho Notarial
Cuando un diplomático, funcionario consular o representante oficial,
haya terminado con su encargo oficial y quisiera seguir residiendo en
México, entonces deberá llenar los requisitos migratorios ordinarios con
todas las facilidades que a su vez sus respectivos gobiernos otorguen para
ello a los representantes de México en su país de origen.
El artículo 102 del Reglamento de la lgp dispone que "... los titula­res
de pasaportes diplomáticos, oficiales o de servicio expedidos por gobier­
nos extranjeros, para internarse al país en comisión oficial, deberán presentar la visa correspondiente, salvo que exista acuerdo de supresión de la
misma. Para fines estadísticos, proporcionarán la información que se les
solicite en la forma migratoria correspondiente... ". Lo anterior, significa
que bastará con la exhibición de sus respectivos pasaportes para ingresar
con alguna visa o autorización previa de internación si se requiere, llenando sólo un formato migratorio para fines estadísticos.
Como Diplomáticos
Naturaleza de las Relaciones
diplomáticas
A partir del Siglo XVIII la práctica internacional consagra la costumbre
de que todos los Estados sujetos al Derecho Internacional se intercambien
representantes permanentes. Surge así el llamado Jus legatio o derecho de
legación o derecho de misión o derecho de embajada, que engloba por
una parte, un aspecto del jus actium (derecho de enviar) y por otra parte,
del jus passivum (derecho de recibir) y que consiste en la facultad que
tienen los entes de Derecho Internacional para enviar y recibir enviados
oficiales "residentes" o "ad hoc", que se denominan: diplomáticos, represen­
tantes oficiales o agentes especiales y que llevan siempre la representación
de su gobierno.
La naturaleza propia de las relaciones diplomáticas es su índole política, dada la representación permanente a un elevado nivel oficial de un Esta­
do ante otro en su territorio, lo que implica un reconocimiento mutuo de
Estados y gobiernos, razón por la cual, estas relaciones son en principio
superiores a las consulares.
Internación y
Legal Estancia...
269
Régimen Jurídico
El status de diplomático, no es una calidad migratoria, sino una estancia
especial de extranjeros en México regida por el Derecho Internacional.
A los diplomáticos en México no les rige el Derecho Nacional Mexicano,
sino el Derecho Internacional cuyos principales ordenamientos aplicables son:
•El Reglamento de Viena de 1815 sobre el rango de los agentes diplomá­
ticos;
•El Protocolo de Aix-la Chapelle de 1818;
•La IX Convención relativa a los funcionarios diplomáticos adoptada por
la sexta Conferencia Internacional Americana, firmada en la Habana el
20 de febrero de 1928;
•El Ceremonial Diplomático Mexicano en vigor desde 1935;
•La Convención sobre prerrogativas e inmunidades de la Naciones Unidas
de 13 de febrero de 1946;
•El Convenio de Viena sobre Relaciones diplomáticas de 1961, promulga­
do por Díaz Ordaz en 1965;
•Convención de la onu sobre las misiones especiales del 8 de diciembre de
1969.
Diferencia entreMisión
diplomática y Diplomáticos
La Misión diplomática
Es la función de representación diplomática de un Estado en otro Estado
y puede ser de dos formas:
•Misión Diplomática Permanente: Representa de manera indefinida al Esta­do
acreditante; protege en el Estado receptor los intereses de los nacionales
del Estado acreditante; informa de los acontecimientos en el Estado receptor; y fomenta las relaciones amistosas entre ambos; y,
•Misión Diplomática Especial: Envío de representantes temporales para
tratar asuntos determinados.
270 Temas de
Derecho Notarial
Tipos y jerarquía de los
diplomáticos
Según la Convención de Viena de 1961, son las personas físicas representantes de los Estados e integrantes de las misiones diplomáticas, a quienes
se les reconoce la siguiente jerarquía:
1.Embajador extraordinario y plenipotenciario;
2.Enviado extraordinario y ministro plenipotenciario;
3.Ministro residente;
4.Encargado de negocios ad hoc;
5.Encargado de negocios ad interim;
6.Ministro;
7.Consejero;
8.Primer secretario;
9.Segundo secretario;
10.Tercer secretario;
11.Agregado
En México, en la Ley de Servicio Exterior, se distinguen dos ramas del
servicio exterior mexicano:
La rama diplomático-consular; y,
La rama Técnico administrativa.
El artículo 4o. de dicha Ley dispone que la rama diplomática-consular, comprende los siguientes rangos:
l.Embajador;
2.Ministro;
3.Consejero;
4.Primer Secretario;
5.Segundo Secretario;
6.Tercer Secretario;
7.Agregado Diplomático.
Internación y
Legal Estancia...
271
Noción del status diplomático
Por status diplomático se entiende el conjunto de tratos particulares que,
se deben a los sujetos de Derecho Internacional denominados diplomáticos
y a veces: agentes diplomáticos, para llevar a cabo, a través de los órganos y­
personas competentes para ello, el adecuado desarrollo de su actividad diplomática. Por extensión, se incluyen algunas prerrogativas del status diplo­
mático, a los demás miembros de una misión diplomática: que son: a)
El personal técnico y administrativo; b) El personal de servicio de la misión
diplomática y en menor grado, c) el personal de servicio doméstico particular
de los diplomáticos, a pesar de no ser propiamente personal de la misión.
¿Qué tratos particulares?
Esos tratos particulares para los diplomáticos se concretan en una diversidad de inmunidades, privilegios y facilidades.
Inmunidades: son exenciones, que consisten en la inaplicabilidad de
normas del Ordenamiento Jurídico del sujeto receptor (Estado), que está
obligado a con ceder a los órganos (sedes y misiones) y a las personas
representantes del Estado acreditante que se encuentran en su territorio.
Los principales tipos de inmunidades son las siguientes:
•Inmunidad de Inviolabilidad: Que tiene un aspecto activo: el Estado recep­
tor tiene obligación de proteger a los diplomáticos contra ataques o atentados contra su persona, su libertad o su dignidad; y, un aspecto pasivo:
el diplomático no puede ser objeto de ningún tipo de arresto o detención,
aunque esto no debe entenderse en términos absolutos según las circunstancias. Como consecuencia de lo anterior, también son inviolables, su
residencia, sus bienes, sus documentos y su correspondencia.
•Inmunidad de Jurisdicción: Implica que los diplomáticos no podrán ser llevados ante los tribunales del Estado receptor, es decir, no podrán ser obje­to de
querella o demanda alguna ante dichos tribunales aunque esto no significa que el propio agente no puede a su vez ser querellante o demandante
ante los mismos tribunales. La inmunidad abarca los aspectos penales,
civiles y administrativas y tiene como excepciones si se trata de:
272 Temas de
Derecho Notarial
a)Una acción real sobre inmuebles particulares ubicados en el territorio del
Estado receptor; b) Una acción sucesoria en la que el diplomático figure
a título privado como albacea, heredero o legatario; o, e) Una acción derivada
de una actividad profesional o comercial ejercida fuera de sus funciones
oficiales.
•Inmunidad de Ejecución: Se deriva de su inviolabilidad y por ello, el diplo­
mático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución sobre su
persona ni sobre sus bienes, ni preventivamente ni en cumplimiento de
una sentencia judicial.
•Inmunidad Fiscal: En principio, el diplomático está exento de todo tipo
de impuestos reales y personales, directos o indirectos, estatales o municipales. Pero hay excepciones: debe pagar: a) Los impuestos indirectos (iva),­ que
se integran en el precio de las mercancías; b) Los impuestos que gravan
los inmuebles cuando el agente sea su propietario con carácter privado;
e) Los impuestos sobre sucesiones que se abran en territorio del Estado
receptor; excepto si es heredero o legatario de un miembro de su familia
que formen parte de su casa, pues se considera una sucesión abierta en el
estado acreditante; d) los impuestos que graven sus actividades profesionales o comerciales que ejerza al margen de sus funciones oficiales.
•Inmunidad Aduanera: el diplomático está exento del pago de derechos aran­
celarios respecto a los objetos destinados a su uso personal y de los miembros­
de su familia, tanto a los pertinentes a su instalación como a los que vaya
necesitando a lo largo de su estancia en el estado receptor.
Privilegios: Son concesiones específicas a favor de las representaciones
y representantes diplomáticos, consistentes en la prestación directa o en
posibilitarles o reconocerles el ejercicio de determinadas facultades. Los
principales tipos de privilegios son los siguientes:
•Exención de prestar testimonio: El diplomático no está obligado a declarar como testigo en juicios que se sigan en el Estado receptor.
• Exención de prestaciones personales y cargas militares: Como resultado
de la inviolabilidad, a los diplomáticos no se les podrá exigir ningún tipo de­
prestación personal ni ninguna carga de carácter militar.
Internación y
Legal Estancia...
273
•Régimen de Seguridad Social: A los diplomáticos no le será aplicable la
legislación del Estado receptor sobre seguridad social por el ejercicio de
su actividad. Respecto a las personas empleadas para su particular servicio
doméstico, gozarán también de la exención de las normas del Estado recep­
tor sobre seguridad social, y por tanto, no estará obligado a darlas de
alta en el régimen de seguridad social de ese Estado siempre que dichas
personas sean nacionales del Estado acreditante y si no los son, entonces
si deberán ser inscritas en dicho régimen.
•La valija y el correo diplomáticos: La valija diplomática es el bulto o sobre
que contiene correspondencia oficial y documentos destinados exclu­
sivamente al uso oficial. Correo diplomático: Es la persona física que se
hacerse cargo de la valija diplomática, la custodia, la transporta y la entregar­la
a su destinatario. Se trata de una persona debidamente autorizada por
el Estado que envía, ya sea de carácter permanente o sólo para el caso
espe­cial en calidad de correo ad hoc. La valija y el correo diplomáticos son
inviolables dondequiera que se encuentren, lo que implica que el sobre
no podrá ser abierto ni retenido ni el correo podrá ser inspeccionado directamente o por medios electrónicos u otros medios técnicos.
•El uso de los Símbolos del Estado acreditante. Los diplomáticos tienen
derecho a utilizar los símbolos de identificación del Estado acreditante,
como son la bandera y el escudo nacionales, y también cualquier otro tipo
de contraseña como el sello, lemas o simplemente los colores nacionales.
Su uso implica que puedan ser exhibidos públicamente y figurar en sus
documentos oficiales. Y ser colocados tanto en los locales de la misión y
residencia, como en los medios de transporte.
La asignación de puestos diferentes en ceremonias oficiales o las reservas
permanentes en las cámaras parlamentarias.
Facilidades: Que implica la remoción de todo tipo de obstáculos, por el
sujeto obligado al Status, a fin de que la Misión y los diplomáticos puedan
ejercer correctamente sus funciones. Tales facilidades no están expresamente reguladas por el tratado de viena y la convención de la onu sobre
misiones especiales de 1995, principales ordenamientos internacionales
sobre la materia, sino que se deja al principio de la reciprocidad interna274 Temas de
Derecho Notarial
cional y abarca todo una gama de aspectos humanos. Los principales tipos
de facilidades son las siguientes:
•Franquicia de importación: derivada la inmunidad aduanera, a los diplo­
máticos se les permitirá la franquicia de importación sobre bienes necesarios para su uso y consumo personal y de los miembros de su familia que
formen parte de su casa. Se admitirá con franquicia la importación de
automóviles para su uso y el de su cónyuge e hijos siempre que convivan
y dependan económicamente del titular y no ejerzan ninguna actividad
lucrativa en México.
•La libertad de tránsito. Los diplomáticos para el correcto ejercicio de su
función de observación e información propia de la misión diplomática y
consular deben poder desplazarse y circular libremente por todo el terri­
torio del Estado receptor, aunque puede haber excepciones por razón de
seguridad.
•Libertad de comunicación: A través de todos los medios: postal, telegráfico, por correo, por teléfono, por supuesto por Internet, los diplomáticos
tienen la libertad de comunicarse no solo con el gobierno y la administración del propio estado, sino también con los demás órganos del Estado
acreditante en el exterior, es decir, con sus misiones diplomáticas de otros
estados y sus oficinas consulares establecidas tanto en el mismo estado
como en otros o con organizaciones internacionales.
Como funcionarios consulares
Naturaleza de las
relaciones consulares
Son relaciones oficiales entre el Estado receptor (México) y el Estado acre­
ditante (Extranjero), que no son de carácter político, sino de carácter admi­
nistrativo para prestar servicios públicos estatales a los nacionales del país
acreditante o a los nacionales del Estado receptor que hagan negocios o
realicen actos que incidan en el Derecho del receptor.
El cónsul tiene carácter oficial y es una equivocación considerar que los
diplomáticos representan al Estado y los cónsules representan los intereses­
particulares de los ciudadanos. No, los funcionarios consulares ejercen
Internación y
Legal Estancia...
275
una función pública consistente en representar al Estado Mexicano en
sus funciones de:
•fe pública notarial,
•ejercicio de la jurisdicción voluntaria y aún de la contenciosa en ciertos países;
•policía de navegación;
•registro civil;
•servicios relacionados con el cumplimiento de obligaciones militares;
•sanidad pública;
•régimen aduanero;
•observancia de Tratados;
•fomento al Comercio Exterior;
•Turismo, etcétera.
Régimen Jurídico
El status de funcionario consular como el de diplomático, no es una calidad
migratoria, sino una estancia especial de extranjeros en México regidos
por el Derecho Internacional. A los funcionarios diplomáticos en México
no les rige el derecho nacional mexicano, sino el Derecho Internacional
Público, cuyos principales ordenamientos son dos:
•La Convención de la Habana sobre agentes consulares del 20 de febrero
de 1928;
•La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares firmada el 7 de octu­
bre­de 1963, con una reserva aprobada por el Senado el 24 de diciembre
de 1964 y publicado su decreto de promulgación en el dof el 11 de septiembre de 1968.
Diferencia entre Diplomáticos y
Funcionarios consulares
Los diplomáticos y los funcionarios consulares pertenecen al servicio exte­
rior del país que representan, los primeros en la rama diplomática y los
segundos, lo son en la rama consular. De lo anterior, podemos deducir,
que los funcionarios consulares no gozarán del carácter diplomático en
276 Temas de
Derecho Notarial
México, sino que tendrán su carácter propio de funcionarios consulares, a través del exequátur o autorización definitiva del Estado receptor y
mantendrán con las autoridades las relaciones que las leyes, los usos del
país, las convenciones consulares y los usos del Derecho Internacional
establecen para los funcionarios consulares.
Tipos y jerarquía de los
funcionarios consulares
Tipos de funcionarios consulares: Son todas las personas encargadas de ejercer­
funciones consulares. Se trata según la Convención de Viena del per­sonal
consular que ser integra por los siguientes miembros de una oficina consular:
1.Los cónsules: Son los jefes de la oficina consular, que pueden ser de dos tipos:
a)Los cónsules de carrera: es son los miembros del servicio exterior de un
Esta­do, que toman su actividad como una profesión permanente y reciben­
sueldo por ello; y,
b)Los cónsules honorarios: Que es la persona nombrada con carácter hono­
rífico, ya que se trata de una ocupación accesoria a sus negocios principales y recibe por ello un honorario reducido o en ocasiones, no recibe
pago alguno.
2.Los empleados consulares: es decir, toda persona comisionada o contratada­
para la ejecución de labores administrativas o técnicas de una Oficina Consular; y,
3.Los miembros del personal de servicio: o sea, las personas encargadas del
servicio doméstico en la oficina consular, incluyendo a los choferes de los
Consulados.
En México el artículo 3 de la Ley de Servicio Exterior Mexicano, dispone
que el servicio exterior se integra por:
•personal de carrera;
•personal temporal; y,
•personal asimilado
y comprende las ramas: Diplomático-Consular y Técnico Administrativa.
Internación y
Legal Estancia...
277
Status de funcionario consular
Por "status de funcionario consular" se entiende el conjunto de tratos particulares que, se deben a los sujetos de Derecho Internacional denominados: "funcionarios consulares", para llevar a cabo, a través de los órganos
y­personas competentes para ello, el adecuado desarrollo de su actividad
consular. Por extensión, se incluye dentro del status diplomático, a los demás­
miembros de una misión consular.
Para que los miembros de un Consulado puedan gozar de las prerroga­
tivas concedidas por los Estados receptores, se exigen tres condiciones:
1.Ser nacional del Estado representado;
2.No dedicarse a ninguna actividad particular lucrativa; y,
3.No haber sido residente o inmigrante en el país receptor a la fecha de su
nombramiento.
¿Qué tratos particulares?
Esos tratos particulares para los funcionarios consulares, se concretan en
una diversidad de inmunidades, facilidades, privilegios e inmunidades muy
similares a las de los Diplomáticos, razón por la cual, me remito a los ya
mencionados.­
¿Cómo se regulan los consulados en México?
El artículo 1 bis de la Ley del Servicio Exterior Mexicano tiene una
serie de definiciones que nos ilustran acerca de la especial manera de
reglamentar el tema por nuestra ley nacional y dice que las Oficinas
Consulares son las representaciones del Estado mexicano ante el gobierno
de otro país, en la que se realizan de carácter permanente las siguientes
funciones:
a)proteger a los mexicanos que se localicen en su circunscripción;
b)fomentar las relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas entre­
ambos países; y,
c)expedir la documentación a mexicanos y extranjeros en términos de la
ley y su­reglamento según su importancia y ámbito de circunscripción.
Se clasifican en:
278 Temas de
Derecho Notarial
•Sección consular: Es la oficina de una embajada que realiza funciones con­
sulares y su circunscripción es todo el país;
•Consulado general: Es la oficina a cargo de un funcionario consular, generalmente con rango de cónsul general y dependen de él, los consula­
dos y agencias consulares que se localicen en su circunscripción;
•Consulado: Es la oficina a cargo de un funcionario consular del que pueden­
depender algunas agencias consulares;
•Agencia consular: La oficina a cargo de un funcionario consular, es de una
jerarquía menor a la de los consulados porque su circunscripción es limitada;
•Consulado honorario: Es la oficina a cargo de un cónsul honorario, tratase­
de un nacional o de un extranjero, en la que este realiza, sin remuneración­
alguna, funciones consulares limitadas.
Los otros funcionarios con
representación oficial
Se trata de enviados distintos a los diplomáticos y a los funcionarios consulares que un gobierno acreditante envía para que ingresen al territorio de
un Estado receptor, a fin de que cumplan con una misión especial de representación. Este tipo de misiones pueden ser de muy diversas naturaleza,
como por ejemplo: políticas para la negociación de un Tratado Internacional,­
para obtener información sobre algún tema o averiguación previa, de intercambio parlamentario, etcétera.
Estos otros funcionarios con representación oficial recibirán las prerro­
gativas propias de diplomáticos y funcionarios consulares, sólo si existe
reciprocidad con los otros Estados.
Siete principios de los
diplomático y de funcionario
consular
Que se aplica por extensión a los otros funcionarios con representación oficial.
Primero: La elección de los diplomáticos y funcionarios consulares, cual­
quiera que sea su categoría, pertenece al dominio de la soberanía inter­
na del Estado que representan e incumbe a la autoridad suprema de éste;
Internación y
Legal Estancia...
279
Segundo: La categoría de los diplomáticos y funcionarios consulares,
es fijada de común acuerdo por los gobiernos interesados;
Tercero: El Estado tiene el derecho de acreditar a sus diplomáticos y
cónsules ante uno o más gobiernos extranjeros;
Cuarto: Ningún Estado puede mantener simultáneamente relaciones
con más de un gobierno de otra Estado;
Quinto: La elección del diplomático o funcionario consular depende
del pedido previo de beneplácito del gobierno del país receptor ante el
cual va a ser acreditado;
Sexto: El Estado tiene derecho a no conceder el beneplácito a la propuesta de elección de un diplomático o funcionario consular extranjero,
por motivos que se consideren ponderables; y,
Séptimo: El Estado que recibe al diplomático o funcionario consular
puede en cualquier momento pedir la retirada de éste o de cualquier otro
miembro de su misión, siempre que a uno y otro se les declare como personas non gratas o no aceptables.
Según datos de la sre del año 2000, México sostenía relaciones diplo­
máticas con 176 países y mantenía en el extranjero 70 embajadas, 34 con­
sulados generales, 24 consulados de carrera, 4 agencias consulares, 1 oficina
de enlace y 8 delegaciones permanentes ante las organizaciones internacio­
nales: onu, oea, oacvi, oi, acde, opanal, unesco, unión europea. 78 países
y 35 organizaciones internacionales extranjeras acreditadas ante el gobier­no
de la república mantienen embajadas y oficinas con residencia en la capital
mexicana y aproximadamente existían 31 representaciones concurrentes.
Pasaporte diplomático y
Pasaporte oficial
Además de sus cartas credenciales que lo acreditan ante el jefe de Gobier­
no del Estado receptor, la manera ordinaria de acreditar en el país su nacionalidad y su calidad de diplomático, funcionario consular o con repre­
sentación oficial, es a través de la exhibición del pasaporte diplomático u
oficial, que cada país expide según su Derecho Interno.
280 Temas de
Derecho Notarial
En México se establece en el Reglamento de Pasaportes, en vigor desde­­
el 12 de julio de 1990, que es facultad de la Secretaria de Relaciones Exte­­
riores el expedir y refrendar pasaportes diplomáticos y pasaportes oficiales.
Los miembros del Servicio Exterior Mexicano que tengan derecho a
pasaporte diplomático, lo solicitarán acreditando su nombramiento y una
vez que termine su comisión o que el servidor deje su cargo, el pasaporte
quedará invalidado debiendo ser devuelto a la sre.
Además de los funcionarios del Servicio Exterior, tienen derecho a pasa­
porte diplomático mexicano: el Presidente y los Ex presidentes de la Repú­
blica; los presidentes de la Gran Comisión del Senado y la Cámara de
Diputados, los Gobernadores y el jefe de Gobierno del d.f., los ministros
de la scj, los secretarios de Estado, los procuradores de Justicia federal
y del d.f., los secretarios particular y privado del presidente, el jefe de
estado mayor presidencial, los subsecretarios, subprocuradores y oficiales
mayores, los cónyuges y los hijos menores de edad.
Tienen derecho a pasaporte oficial, los senadores y diputados en misión­
oficial al extranjero; los servidores públicos de la rama adminis­trativa del
Servicio Exterior Mexicano adscritos a embajadas, consulados,­oficinas
consulares y delegaciones de organismos internacionales, la cónyuge y
los hijos menores de 18 años y hasta 25 y los dependientes económicos
y quienes viajen al extranjero en omisión oficial si se justifica a juicio de
la sre.
Estancia de extranjeros en
México como no inmigrante
Que se caracteriza porque el extranjero ingresa a México sólo por un
tiempo preciso para su finalidad de ingreso sin el ánimo de residir perma­
nentemente en territorio nacional;
Estancia de extranjeros en
México como inmigrante
Que se caracteriza porque el extranjero ingresa a México con el ánimo o
in tención de quedarse a vivir (residir) permanentemente en el País.
Internación y
Legal Estancia...
281
Estancia de extranjeros en
México como inmigrado
Esta tercera calidad migratoria, se alcanza por la residencia del inmigrante por más de 5 años en México. Es una calidad migratoria derivada de
la estancia prolongada del extranjero que le permite adquirir residencia
definitiva en el país.
Las dos primeras calidades migratorias admiten características, es decir,­
diversas modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley
les llama características, pero en realidad se trata de modalidades.
Once formas de estancia del
extranjero no inmigrante
1o. Como transmigrante, 2o. Como turista, 3o. Como ministro de culto­ó­
asociado religioso; 4o. Como asilado político, 5o. Como refugiado, 6o.
Como estudiante, 7o. Como visitante para actividades lucrativas o no,­
8o. Como visitante local, 9o. Como visitante provisional, 10o. Como visi­
tante distinguido y 1o. Como corresponsal.
Esta calidad migratoria admite once características, es decir, diversas modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley les
llama características, pero en realidad se trata de modalidades.
Forma de estancia
Forma migratoria
Plazo
“fmt”
30
días
la. Como Transmigrante:
Actividades permitidas
Transitar hacia untercer
país.
Observaciones:
•El transmigrante se interna en México con la finalidad de transitar hacia un tercer país, para
lo cual debe acreditar que cuenta con el permiso para internarse en ese país a que se dirige.
•Su plazo de estancia de 30 días es improrrogable.
•El transmigrante no puede cambiar de calidad migratoria y no puede realizar acto jurídico
alguno.
282 Temas de
Derecho Notarial
Continuación
Forma de estancia
Forma migratoria
Plazo
Actividades permitidas
2a. Como Turista:
“fmt”
6
meses
Fines de recreo o salud y
para realizar actividades
artísticas, culturales o
depor­tivas, no remuneradas ni lucrativas.
Observaciones:
•Al turista se le concederá plazo adicional en su estancia en el país, sólo si alguna
enfermedad u otra causa de fuerza mayor le impide viajar.
•Cuando se trata de turistas con un plazo autorizado menor a los 6 meses, la autoridad
migratoria le puede extender su estancia hasta completarlos seis meses.
•La forma migratoria denominada: “fmt”, se les entrega por medio de las oficinas consulares de México en el extranjero o en el punto de internación al país.
3a. Como Ministro
de Culto: o Asociado
religioso
“fm3”
365 días
De Asistencia social Filantrópica acorde
al fin de una asociación
religiosa.
Observaciones:
•La asociación religiosa tiene que estar registrada ante la Secretaría de Gobernación;
Tiene que formar parte de su clero;
•Contar con la anuencia de la Secretaría de Gobernación para ejercer el culto religioso.
4a. Como asilado
político
“fm3”
Indefinido
Para proteger su libertad, seguridad, violencia
generalizada, agresión
extranjera, perturbaciones
al orden.
Observaciones:
•Fenece su forma de estancia si viola las leyes mexicanas o se ausenta del país sin previo
permiso.
• El inm decide si puede permanecer con otra modalidad de estancia.
Estudiante
“fm3”
hasta
concluir
sus estudios
Para iniciar, comple­tar sus
estudios o perfeccionar sus
estudios.­
Internación y
Legal Estancia...
283
Continuación
Forma de
estancia
Forma
migratoria
Plazo
Actividades
permitidas
Observaciones:
•Los planteles educativos o instituciones deben ser particulares u oficiales y deben estar
incorporados o con autorización oficial;
•Cuenta con prórrogas anuales y con autorización de permanecer en el país por el tiempo
que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la respectiva documentación
final escolar;
Los estudiantes pueden ausentarse del país hasta por 120 días en total;
Si el estudiante reside en una ciudad fronteriza, entonces no se aplica la limitación de
ausencia.
7a. Como Visitante:
“fm3”
365 días
Para realizar actividades lucrativas o no
lucrativas siempre que sean lícitas y
honestas,
Observaciones:
•Acepta una gran variedad de modalidades como veremos, entre otras como visitantes
de negocios y visitantes consejeros como consecuencia de la tratados de libre comercio
celebrados por México, a quienes se les expide actualmente la fmt.
•La denominación de la característica “visitante” es muy confusa, pues se utiliza para
otras características de “no inmigrantes” totalmente distintas entre sí.
Siete notas del visitante
Esta modalidad de "visitante" en general, tiene las siguientes siete notas:
•Primera: La autorización para dedicarse a la actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita y honesta solicitada, se concederá al extranjero:
a) Si durante su estancia vive de capital traído del extranjero, de las rentas
que este produzca o de cualquier ingreso previamente traído del exterior;
b)Si el objeto de internarse es para conocer alternativas de inversión o
para realizar estas;
e)Si se dedica a actividades científicas, técnicas, de asesoría, artística, depor­
tiva o similares;
284 Temas de
Derecho Notarial
d)Si se interna para ocupar cargos de confianza o para asistir a asambleas
y sesiones del consejo de administración de empresas.
•Segunda: El permiso de estancia será hasta de un año con 4 prórrogas
más de un año con entradas y salidas múltiples.
•Tercera: Al término de 5 años podrá solicitar que se le autorice su estancia por un año más como no inmigrante, pudiendo refrendarse por
cuatro años más y no hay límite para nuevas autorizaciones.
•Cuarta: La actividad del visitante deberá ser específica y a juicio de la
autoridad migratoria, podrá ser restrictiva al lugar donde se va a llevar
a cabo.
•Quinta: Regularmente esta actividad se sujeta a prestar un servicio a una
empresa privada o institución pública. La solicitud de admisión la debe
formular la empresa o la institución o persona que requiera utilizar sus
servicios o por el propio extranjero si actuará independiente.
•Sexta: La empresa solicitante será solidariamente responsable de las
sanciones a que el extranjero se haga acreedor y en su caso costeará la
repatriación; y,
•Séptima: El extranjero deberá acreditar que cuenta con la solvencia eco­
nómica para permanecer en el país.
Ocho maneras de estar como
visitante en general
Esta característica de "visitante" en general, tiene a su vez las siguientes ocho
modalidades:
Modalidad de estancia
1a. Como visitante de
negocios e
inversionistas
Actividad permitida
Observaciones
Requiere carta de Invitación,
inversionista o representar a
una empresa. acreditar ingresos
mensuales e in versión o carta de
solvencia económica.
Conocer alternativas de
inversión
Internación y
Legal Estancia...
285
Continuación
Modalidad de estancia
Actividad permitida
Observaciones
2a. Como visitante
técnico o científico
Carta solicitud de la
empresa o planta o prestar
servicios de Institución o
contrato de prestación de
servicios. Transferencia
de Tecnología.
Científico: Para iniciar o
ejecutar un proyecto de
inversión especifico, dar
asesoría a Instituciones
Públicas o Privadas, capa­
citar, dar conferencias o
cursos, etcétera.
3a. Como visitante
rentista.
Para vivir de depósitos
Se exige un ingreso mínimo traídos del Exterior o de sus
por mes de 250 dsm
inversiones en México.
Exterior o de sus inversiones en mes.
4a. Como visitante
profesional.
5a. Como visitan
Ingresa para ejercer su
profesión.
Debe tener título profesional de manera independiente o prestando sus servicios
a una empresa. y carta
oferta de trabajo.
Ingresa para ocupar cargos Se requiere presentar carta
oferta de trabajo, fianza y
de capacitación, adminisdeberá acreditar cargo.
tración, absoluta confianza. (como la de capacidad
para el cargo. ser gerente o
apoderado).
6a. Como visitante
consejero.
Ingresa con el objeto de
asistir a las reuniones,
asambleas o sesiones de
nombramiento por
Ja asam
Se requiere acreditar con
constancia del Consejo de
Administrablea de accionistas de una sociedad.
7a. Como visitante
observador de
humanos.
Se interna al país para conocer la situación de derechos humanos en el país. Si
son grupos, no se autoriza a
más de 10 personas por organización con posibilidad
de prórroga.
Se especifica en qué lugar
residiran y tendrá un programa de trabajo.
8a. Como visitante
observador de procesos
electorales
Se interna con el objeto de
conocer las modalidades
y desarrollo de procesos
electorales
Requiere la aprobación
del ife.
Su estancia será solo
mientras dure el proceso
electoral.
286 Temas de
Derecho Notarial
En las modalidades de "visitante de negocios” y de "visitante consejero",­
con fmt de uso múltiple, la autoridad migratoria, otorga un plazo de estancia o temporalidad de 30 días improrrogables, si el extranjero se inte­
resa en ampliar su estancia en México, deberá cambiar a otra modalidad
que le permita una mayor temporalidad, como la fm3 permite estancias
de un año prorrogables.
Medidas migratorias derivadas
de tratados y acuerdos de
libre comercio
El Tratado de Libre Comercio entre América del Norte (tlcan o nafta).
Celebrado entre México, Canadá y Estados Unidos de América, que entró­en
vigor el 1 de enero de 1994 y tuvo como objetivo: eliminar los obstáculos al
comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y servicios entre­los
territorios de los 3 países, dispuso nuevas medidas migratorias para­facilitar
su cumplimiento.
La Forma Migratoria de Hombres de negocios o inversionistas (fmt).
Los estadounidenses y canadienses que tienen la intención de hacer negocios en México, pueden internarse al país mediante la fmt de uso múltiple,
que incluye la forma migratoria que tradicionalmente se utilizaba solo
para turistas y ahora se utiliza indistintamente para turistas, visitantes
hombres de negocios, visitantes consejeros y transmigrantes.
Esta fmt se tramita directamente en las oficinas consulares de Méxi­
co, en su país de origen, o bien, solicitándolas al personal migratorio
de los puntos de internación de la República Mexicana. La vigencia de
dicha autorización es de 30 días naturales como periodo máximo de estancia contados a partir de su internación. A su vencimiento el visitan­te
deberá abandonar el país y si no lo hace, será sancionado. La expedición de
la fmt causa el derecho de no inmigrantes (dni) establecido en el artículo
8 de la Ley Federal de Derechos. Si desea prolongar su estancia, entonces
deberá solicitar a la autoridad migratoria el cambio de modalidad de
visitante o de característica migratoria.
La Forma Migratoria para Visitantes Consejeros (fmvc). Se interna el­país
mediante la forma migratoria múltiple fmt que como dijimos, es el documen­
Internación y
Legal Estancia...
287
to migratorio que se otorga a los extranjeros que se internan a México
como visitantes hombres de negocios o consejeros. Entró en vigor el 19
de noviembre de 1999. Causa el derecho de No Inmigrantes (dni). Se
tra­mita en los consulados. Tiene vigencia de 30 días naturales desde la
inter­nación.
Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela. (tlcg3).
En el dof del 21 de abril de 1995 se dieron a conocer las reglas para el
ingreso temporal de personas de negocios relacionadas con este Tratado.
Admite las siguientes cuatro modalidades:
•Primera: Inversionistas;
•Segunda: Transferencia de personal dentro de una empresa;
•Tercera: Profesionales; y
•Cuarta: Visitantes de negocios.
Igualmente, los extranjeros que ingresan al país, usan actualmente la
fmt, para visitantes hombres de negocios y visitantes consejeros.
Estancia
Forma
migratoria
8a. Como visitante
distinguido.
Oficio de la
autoridad consular
Plazo
6 meses
Actividades
permitidas
Para visitas de investígadores científicos,
humanistas de
prestiguio,
periodistas y
personas
prominentes
Observaciones:
•Se trata de un permiso de cortesía para personalidades internacionales.
9a.
Oficio de la
autoridad.
3 días
Para visitar puertos
marítimos o
ciudades fronterizas
migratoria
Observaciones:
•Se trata de un permiso de cortesía para personalidades fronterizos.
288 Temas de
Derecho Notarial
Continuación
Estancia
10a. Como
visitante
provisional.
Forma
migratoria
Oficio de la autoridad migratoria.
Actividades
permitidas
Plazo
30 días
Para desembarcar
provisionalmente en
puertos de mar o
aeropuertos en
tránsito
internacional.
Observaciones:
•Generalmente es porque la documentación migratoria exhibida es insuficiente.
•En estos casos los extranjeros deben constituir depósito o fianza que garantice su
regreso al país de procedencia sin no cumple con el requisito en el plazo indicado.
11a. Como
corresponsal
“fm3”
1 año
Para realizar
periodismo.
Observaciones:
•Para Ejercer temporalmente el periodismo o para encargarse de cubrir un acontecimiento especifico.
•Deben Acreditar su nombramiento ante el inm
Nueve formas de estancia del
extranjero inmigrante
1a. Como rentista;2a. Como inversionista; 3a. Como profesional;4a. Para
ejercer un cargo de confianza,5a. Como técnico; 6a. Como científico, y
como familiar, 8a. Como artista o como deportista y, 9a. como asimilado.
Se internan legalmente en el país con la voluntad de residir en él. La
temporalidad es de un año, misma que se puede refrendar hasta en cuatro
ocasiones para después optar por la calidad de inmigrado. Igualmente,
bajo la modalidad de dependiente económico puede dársele al cónyuge
Internación y
Legal Estancia...
289
E hijos del inmigrante, la misma calidad migratoria y temporalidad. A
continuación, una serie de cuadros con las nueve características:
Estancia
1a. Como
rentista
Forma
migratoria
Plazo
“fm2”
1 año
Actividades
permitidas
Para vivir del
capital traído del extranjero.
Observaciones:
•Ingresos mensuales mínimos de 400 salarios mínimos más 200 salarios mínimos
por cada familiar.
•Puede, previo permiso del inm ser profesores, científicos o técnicos si lo considera
benéfico.
2a. Como
inversionista
“fm2”
1 año
Invertir capital
en Industria, comercio y
servicios.
Observaciones:
•Inversión mínima 4000 días de salario mínimo.
Lo acreditará dentro de los 6 meses al ingreso.
•No puede dedicarse a otra actividad.
3ª Como
profesional
“fm2”
1 año
Para ejercer una profesión.
Observaciones:
•Se debe registrar el título extranjero en Profesiones.
•Se preferirá a profesores e investigadores o cuando sean disciplinas insuficientemente cubiertas por mexicanos.
4a. Como cargo
de confianza.
“fm2”
1 año
Para asumir cargos de
dirección, de administrador
único u otros de absoluta
confianza en
empresas
o instituciones.
Observaciones:
•Debe ser solicitada por una empresa o institución.
•Se debe presentar carta oferta de trabajo o contrato de prestación de servicios; acta
constitutiva de la empresa y última declaración del impuesto sobre la renta.
290 Temas de
Derecho Notarial
Continuación
Estancia
5a. Como
científico.
Forma
migratoria
Plazo
“fm2”
1 año
Actividades
permitidas
Para dirigir
o realizar
investigaciones
cientificas o trabajos
docentes.
Observaciones:
•Deben comprobar capacidad.
•Deberá instruir a tres mexicanos cuando menos en su especialidad.
6a. Como
técnico
“fm2”
1 año.
Para realizar Investigación aplicada
dentro de la producción o desempeñar
funciones técnicas
Observaciones:
•Debe ser solicitada por una empresa o institución.
•Deberá instruir a tres mexicanos cuando menos en su especialidad.
7a. Como
dependen
“fm2”
1 año
Vivir bajo la dependencia económica
del conyuge o un
familiar en línea recta
o consanguínea en segundo grado si son menores de
edad, estudian o no
pueden trabajar.
Observaciones:
• Pueden ser autorizadas otras actividades si lo justifican.
•Lo debe solicitar la persona que los sostendrá quien probará el parentesco y su
solvencia económica.
8a. Como artistas
deportistas
“fm2”
1 año
Para realizar actividades artísticas,
deportivas o análogas
que sean benéficas
para el país.
Observaciones:
•Deberá solicitarlo alguna empresa o asociación y que sea benéfico a México.
Internación y
Legal Estancia...
291
Continuación
Estancia
Forma
migratoria
Plazo
9a. Como asimilados
“fm2”
1 año
Actividades
permitidas
Que hayan sido
asimilados al medio
nacional para reali­
zar una actividad
lícita y honesta y
quienes hayan te­nido
o tengan cónyuge o
hijo mexicano.
Observaciones:
•Que se hayan asimilado al medio nacional y no encuadre en otra característica
migratoria.
Cuatro notas de la calidad de inmigrante.Esta calidad migratoria tiene las
siguientes cuatro notas:
•Primera: Estos extranjeros se aceptan en el país hasta por cinco años, mientras
comprueban satisfactoriamente ante el inm que cumplen con las condiciones que le fueron señaladas en el momento de su internación;
•Segunda: Se les otorga la forma migratoria fm2, que es el documento que
le corresponde al inmigrante;
•Tercera: La estancia de los inmigrantes queda sujeta a un cómputo de con
trol de ausencias que dispone que el inmigrante que permanezca fuera
del país por más de 18 meses, sea de manera continua o intermitente,
no podrá solicitar su cambio de calidad migratoria a inmigrado mientras no
trans­curra un nuevo plazo de 5 años.
•Cuarta: El inmigrante que permanezca durante los 5 años de residencia,
más de 2 años fuera del país, pierde su calidad migratoria de inmigrante.
No se computa como ausencia si el extranjero va al extranjero a realizar
estudios de postgrado en alguna institución educativa respaldada por una
institución mexicana o cuando exista causa justificada a juicio del inm.
292 Temas de
Derecho Notarial
Estancia del extranjero
inmigrado
Concepto: El inmigrado es el extranjero que después de haber residido en
el país con la característica de inmigrante y cumplida con la temporalidad
establecida por la Ley, solicita que se le otorgue el carácter de residente
definitivo en México.
Siete notas de la calidad de inmigrado: las principales notas de la
condición jurídica del inmigrado son la siete siguientes:
•Primera: Esta calidad migratoria se tiene que solicitar antes del término de
seis meses posteriores al vencimiento del cuarto y último refrendo. En­el caso
de menores o mayores incapaces, la solicitud de inmigrado, la debe hacer
quien ejerza la patria potestad o tutela, o en su defecto, la persona con quienes
vivan los incapaces. La solicitud se puede presentar el interesado esté fuera
del país, pero debe ratificarla dentro de los 15 días siguientes a su regreso;
•Segunda: Para obtener la calidad de inmigrado se requiere la declaración
expresa de la Secretaría de Gobernación (inm), la cual se obtiene a través
de una carta declaratoria de la calidad de inmigrado;
•Tercera: El inmigrado tiene derecho a residir permanentemente en México;
•Cuarta: El inmigrado podrá dedicarse a cualquier actividad lícita, pero
con las limitantes que le imponga la Secretaría de Gobernación (inm);
•Quinta: Podrá salir y entrar libremente del país;
•Sexta: Si permanece en el extranjero por más de 3 años consecutivos o
bien, si en un lapso de 10 años contados a partir de la declaratoria de
inmigrado, éste permanece fuera del país durante 5 años no consecutivos,
pierde la calidad migratoria de inmigrado y tiene que volver a cumplir
otros 5 años de residencia; y,
•Séptima: Los diplomáticos no toman calidad de inmigrado, sino que gozan­
de prerrogativas propias a su cargo según el principio de reciprocidad
internacional.
Esta calidad migratoria admite ocho características, es decir, diversas­
modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley les llama­
características, pero en realidad se trata de modalidades.
Internación y
Legal Estancia...
293
Principales restricciones
para los extranjeros:
Sanitarias;al derecho de estancia;
al ejercicio de derechos
políticos y al derecho de
propiedad
El Orden Jurídico Mexicano además de las restricciones migratorias que
ya hemos explicado en los puntos anteriores, establece otras restricciones
a los extranjeros, quienes como se puede advertir claramente, no tienen
los mismos derechos y situación jurídica que los mexicanos.
Las cuatro principales restricciones a los extranjeros son las siguientes:
1.Restricciones sanitarias;
2.Restricciones al derecho de estancia;
3.Restricciones al ejercicio de derechos políticos; y,
4.Restricciones al derecho de propiedad
Restricciones sanitarias
Existe un Reglamento de la Ley General de Salud en materia Internacional que dispone que la Secretaría de Salud es competente para llevar a
cabo dos acciones en materia sanitaria:
1.Vigilar el estado sanitario de las personas, animales, objetos y substancias
que ingresen al territorio nacional; y,
2.Restringir la salida de cuanto pueda representar un riesgo para el punto
de destino.
Para cumplir con la primera de las acciones citadas, la autoridad sanitaria tiene dos opciones para aceptar el ingreso de extranjeros en México:
I.Exigirles un certificado de salud; o,
II.Someterlos a un examen médico.
294 Temas de
Derecho Notarial
Cuando la autoridad sanitaria sepa de que ciertas personas sanas
hayan­esta do expuestas a un contagio de enfermedades transmisibles,
puede exigir o una vacunación previa o un régimen de cuarentena, (aisla­
miento por­­cuarenta días), experiencia que sin duda limita la libertad de
tránsito por ra­zo­nes de orden público.
Restricciones al derecho
de estancia
Una vez que el Estado Mexicano ha reconocido la calidad diplomática
o una de las tres calidades migratorias de un extranjero en virtud de su
derecho soberano, tiene en todo momento el derecho de imponer restricciones a esa legal estancia.
Recordemos que el derecho de legal estancia, es la facultad del extran­
jero concedida por el Estado Mexicano de ingresar primero y de domiciliar­se
después en el territorio mexicano, de conformidad a las modalidades a su
régimen diplomático o calidad migratoria.
Las principales obligaciones de estancia varían en atención a la calidad­
migratoria del sujeto extranjero y se derivan del permiso de internación
concreto otorgado. No obstante lo dicho, podemos enumerar como las
principales obligaciones de estancia para los extranjeros, las siete siguientes:
1.Domiciliarse donde se le indica o se le acepta;
2.Dedicarse sólo a las actividades expresamente autorizadas o las derivadas
de la modalidad de su carácter diplomático, consular y oficial o de una de­
las tres calidades migratorias;
3.No llevar a cabo estancias prohibidas en un país extranjero;
4.Inscribirse en el Registro Nacional de Extranjeros;
5.A visar de cualquier cambio en los datos anteriores;
6.Si es inmigrante, debe refrendar ante el inm cada año su residencia, acredi­
tando que se cumplen las condiciones de estancia;
7.Dar aviso a la autoridad migratoria de cualquier cambio de empleador,
actividad, domicilio o status dentro del país, realizando para ello los trá­
mites correspondientes.
Internación y
Legal Estancia...
295
Salidas de extranjeros
Un extranjero puede salir voluntariamente del país cuando quiera, pero
lo debe abandonar obligatoriamente, por dos motivos:
1.Por deportación: Figura migratoria por la que la Secretaría de Goberna­
ción (inm) obliga a un extranjero a salir del país cuando no reúna o deje de
reunir los requisitos sanitarios y migratorios para su internación y estan­
cia: (Ejemplos: el inmigrante que vencida su temporalidad de 5 años, no
ha solicitado su cambio a calidad de inmigrado y no tenga una actividad
que justifique su estancia en México, quien deberá salir del país en el
plazo que le señale la Secretaría de Gobernación (inm); los polizontes y
los extranjeros que desembarquen en algún puerto migratorio sin tener
autorización para ingresar al país, deberán salir de éste por cuenta del
mismo medio de transporte que los haya internado; y,
2. Por expulsión: El Presidente de la República como ejecutivo de la Federación tiene la facultad discrecional según el artículo 33 constitucional
de hacer abandonar México, inmediatamente y sin necesidad de juicio
previo, a cualquier extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Extradición de extranjeros
Es una forma de cooperación internacional en Derecho Internacional Públi­
co, que permite a un Estado soberano solicitar a otro la entrega de un
individuo que se encuentre en el Estado requerido para juzgarlo y sancio­
narlo por algún delito cometido en su territorio. México ha suscrito Trata­
dos Internacionales con diversos países sobre el tema, además de que existe la Ley Federal de Extradición Internacional que reglamenta al artículo
119 de la Constitución que prevé la figura en materia internacional.
Restricciones al ejercicio de
derechos políticos
Los extranjeros por no ser ciudadanos mexicanos, sufren una importante
restricción en sus derechos políticos, ya que el artículo 33 de la Constitución dispone expresamente que: "... Los extranjeros no podrán de ninguna
manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país...".
296 Temas de
Derecho Notarial
Aunque los extranjeros forman parte de la población del Estado
Mexicano, no son miembros políticos del mismo, ya que conservan una
relación jurídica y política con otro Estado diferente a México, razón
por la cual, el legislador le restringe el ejercicio de derechos políticos en
México, que en general podemos consiste en no externar opiniones sobre
la política mexicana y no poder votar y ser votados en elecciones públicas.
La calidad de extranjero lleva consigo como condición esencial la de
no formar parte del cuerpo político del Estado de su nueva elección, lo
que lo hace silenciar en los temas de la Política Mexicana.
Restricciones al derecho
de propiedad
El artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
establece el derecho de toda persona a la propiedad individual y colectiva
y ese derecho debe tomarse al pie de la letra. No obstante lo anterior, y
por razones de seguridad nacional y soberanía, los Estados pueden impo­
ner restricciones a los extranjeros en relación al derecho de propiedad,
como es el caso de México..
México justifica su restricción en una tradición histórica y limita el
ejercicio del derecho de propiedad de la tierra y aguas en la llamada zona
restringida ubicada en el área de 50 kilómetros de playa y 100 kilómetros­
de frontera, argumentando hechos del pasado (invasiones, latifundios, colonias), como las razones para imponer restricciones al derecho de propiedad­
de los extranjeros, situación y argumentos que parecen hoy endebles y
fuera de tiempo, por lo que deberían ser revisados para estar acordes a
la globalización de la economía que vivimos y los principales ordenes
jurídicos de otros países.
La situación del extranjero en México ha variado en materia de res­
tricción a la propiedad. Luego de nuestra independencia, la Constitución
de 1836, prohíbe a los extranjeros adquirir inmueble si no están naturali­
zados casándose con mexicana. Posteriormente, las Bases Orgánicas de
1842 suprime toda limitación de propiedad y dispuso que los extranjeros
gozarán de los derechos que les concedan las leyes y sus respectivos tratados, lo que significó ninguna restricción. En la Constitución de 1857 se
Internación y
Legal Estancia...
297
protege a los extranjeros con las mismas garantías que a los mexicanos y
solo se introduce la cláusula Calvo y sujeción al sistema judicial mexicano.
Bajo los regímenes liberales, se consideró al extranjero como una garantía
de buena agricultura y fue bienvenido para formar parte del México del
futuro. La Ley Vallarta llegó hasta eximirlos del requisito de residencia.
Las cosas cambiaron desde la Constitución de 1917, donde se ve con
des confianza a los extranjeros y se tiene como idea central reservar originariamente la propiedad de las tierras y de las aguas del país a la Nación,
quien podrá transmitirla en propiedad privada a los particulares. Respecto
a los extranjeros se establece que sólo los mexicanos y las sociedades
mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de tierras yaguas y
para obtener concesiones de explotación de minas y aguas y se estable la
prohibición absoluta para extranjeros de adquirir propiedades y aguas en
la entonces llamada zona prohibida, quienes sí podrían adquirir fuera de
esa zona conviniendo la cláusula Calvo. Se crea un complejo de leyes y
reglamentos que por casi siete décadas mantuvo una política altamente
restrictiva para los extranjeros.
A partir de las reformas constitucionales de 1992 y la nueva Ley de
Inversión Extranjera que empezó a regir el 28 de diciembre de 1993, la
política restrictiva de la propiedad en materia de extranjeros se suavizó.
Se impuso una libertad total para la inversión extranjera en actividades
económicas no reguladas por la ley, se ratificó la posibilidad de acceder
por los extranjeros y sociedades mexicanas con admisión de extranjeros a
los inmuebles ubicados en zona restringida a través del fideicomiso y se
permitió adquirir inmuebles a los extranjeros fuera de zona restringida
solamente con la previa constancia de haber pactado la cláusula Calvo
con la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Siete reglas generales en
materia de actos y contratos
otorgados por extranjeros
Primera: Hay total libertad para otorgar actos jurídicos tratándose de
bienes propios.
298 Temas de
Derecho Notarial
Los extranjeros, sea cual sea su calidad jurídica de estancia en el país,
incluso la de no inmigrante transmigrante, respecto de los bienes y dere­chos
que sean de su propiedad o de que sean titulares, pueden realizar cual­quier­
acto jurídico, ya sea cualquiera de los conocidos en la jerga notarial­como
para­pleitos y cobranzas, actos de administración y aún para actos de
dominio, Lo anterior, aunque resulta ser un evidente principio jurídico,
está previsto expresamente en el artículo 148 del Reglamento de la Ley
General de Población.
Segunda: Hay una autorización general para todo extranjero, excepto
los transmigrantes, para realizar cinco tipos de actos jurídicos.
En materia de actos jurídicos, con fundamento tanto en los artículos
66 de la Ley General de Población, como en los artículos 147, 149, 151 y 152
de su Reglamento, en vigor desde el 15 de abril del 2000, el legislador
dispuso un permiso general para los extranjeros, cualquiera que fuera su
calidad migratoria (excepto a la de los transmigrantes) para realizar por
su propio derecho o mediante apoderado, se encuentren o no en terri­to­rio
nacional, sin necesidad de obtener permiso previo de la autoridad migratoria, los siguientes cinco tipos de actos y contratos:
1.Adquirir bienes inmuebles urbanos y rústicos previo convenio de cláusula calvo ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, excepto en la zona
restringida;
2.Adquirir derechos reales sobre bienes urbanos y rústicos, previo convenio
de cláusula calvo ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, excepto en
la zona restringida;
3.Adquirir títulos y valores de renta fija o variable;
4.Adquirir acciones o partes sociales de sociedades mercantiles o civiles,
5.Adquirir activos de sociedades para la realización de actividades empresariales y otras similares,
Tercera: Los extranjeros diplomáticos, agentes consulares y con repre­
sentación oficial los no inmigrantes y los inmigrantes sólo podrán dedicarse a las actividades expresamente autorizadas o que se deriven de su
condición jurídica o calidad migratoria.
Internación y
Legal Estancia...
299
La aceptación del ingreso al país de esos extranjeros fue realizada por
el Estado Mexicano bajo la condición de que el extranjero realizaría sólo
las actividades para las cuales fue expresamente autorizado o se deriven de­
la propia calidad jurídica o calidad migratoria asumida.
Por supuesto, este principio debe ser relacionado con las dos posibili­
dades indicadas en los dos párrafos anteriores, es decir, todo extranjero inde­
pendiente mente de su condición y calidad migratoria, puede realizar cual­
quier acto jurídico tratándose de sus bienes propios, con la excepción de los
transmigrantes, tratándose de los 5 actos mencionados en el inciso anterior.
Cuarta: Para poder ejercer un extranjero actividades distintas a las
que ex presamente le hayan sido autorizadas, requieren permiso del Insti­
tuto Nacional de Migración.
Por supuesto hablamos de otras actividades distintas a las realizables
con bienes propios y los cinco tipos de actos jurídicos expresamente auto­
rizadas a todo extranjero, excepto a los transmigrantes. Por ejemplo, si
un turista quiere con su calidad migratoria ejercer el cargo de consejero
de una empresa, no puede hacerla, porque es una actividad que no le está
permitida a su característica migratoria, sino que requiere cambiar de
turista a la modalidad de visitante consejero para poder ejercer dicho cargo.
Quinta: Las autoridades y jueces.
1.Deben exigir a los extranjeros que intervengan ante ellos:
a) Tratándose de cualquiera de los cinco actos autorizados en la regla segunda, que acrediten que no tienen la modalidad de no inmigrante transmigrante;
b) Tratándose de cualquiera acto diferente a los cinco autorizados en la
regla segunda, deben acreditar su legal estancia en el país y que su ca­
lidad migratoria le autoriza a celebrar el acto; y,
c) En caso de divorcio voluntario o administrativo o nulidad de matrimonio, cuando el actor del juicio sea extranjero, deberá éste exhibir
al juez la certificación migratoria prevista por el artículo 156 del Reglamento de la Ley General de Población. Cuando el actor del juicio
sea el cónyuge mexicano, no será necesario exhibir dicha certificación.
300 Temas de
Derecho Notarial
2.Por excepción, las autoridades no están obligadas a acreditar la legal estan­
cia en el país. En los siguientes casos:
I.Registro de nacimientos en tiempo; y,
II.Registro de defunciones; y,
3.Exigirán permiso previo o certificado obligatorio en tres casos.
Las autoridades federales locales y municipales y los jueces y oficiales
del Registro Civil (nunca los notarios como dice), además de acreditar la
legal estancia en el país, exigirán al extranjero que exhiba la autorización
o permiso previo o el certificado migratorio en los 3 casos siguientes:
a) Cuando se tramite una adopción;
b)Cuando se celebre un matrimonio de extranjero y mexicano; y,
c) En caso de divorcio o nulidad de matrimonio según artículo 156.
Sexta: Consecuencias de la violación a la ley por parte de jueces y auto­
ridades administrativas.
Nulidad. Los actos que se celebren en contravención de estas reglas,
serán nulos, con nulidad relativa, es decir, que se puede convalidar el acto,
aunque podría pensarse que se debe tratar de una nulidad absoluta, por
ser un caso de violación a normas de Orden Público.
Destitución y prisión o multa o ambas. El artículo 139 de la Ley
General de Población, dispone que al juez o funcionario administrativo
que de tramite al divorcio voluntario o administrativo o a la nulidad de
matrimonio de los extranjeros, sin que se acompañe la certificación de legal­
estancia expedida por el lnm y de que sus condiciones y calidad migratoria les permita realizar tal acto, se impondrá la destitución del empleo y
prisión hasta de seis meses o ambas, a juicio del juez.
Multa. En todos los demás casos de infracción, el artículo 140 de la
Ley General de población, dispone que el infractor será acreedor de una
multa de 1000 días de salario mínimo vigente en el df, en el momento de
consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a
juicio del inm, o bien, con arresto de hasta 36 horas si no pagare la multa.
Internación y
Legal Estancia...
301
Séptima: Nadie debe dar ocupación laboral a extranjeros sin legal
estancia. El artículo 74 de la Ley General de Población, dispone que nadie­
debe dar ocupación a extranjeros que no comprueben previamente su
legal estancia en el país y sin haber obtenido la autorización específica
para prestar ese determinado servicio.
Las cuatro obligaciones de los
notarios en materia migratoria
Primera: Deben acreditar la legal estancia de los extranjeros que intervengan tratándose de cualquiera acto diferente a los cinco autorizados en­la
regla segunda. Sin embargo esta obligación admite las siguientes cuatro
excepciones:
1.Casos de testamentos;
2.Casos de poderes;
3.Casos de cotejos;
4.Casos de diligencias de fe de hechos.
Segunda: Antes de autorizar ciertos instrumentos, deben hacer una
prevención migratoria.
El artículo 152 del Reglamento de la lgp, dice: "...Cuando de la cele­
bración o formalización de un acto o contrato, se origine la posibilidad
de realización de una actividad por parte de un extranjero para la cual
no está previamente autorizado por la Secretaría, el acto podrá celebrarse
y formalizarse, siempre que en el instrumento respectivo se asiente la
prevención de que el desempeño de la actividad estará sujeta a la autorización que, a su juicio, expida la Secretaría...". Lo primero que se deduce
de este artículo es que el notario debe ser un experto en calidades migratorias. Debe conocer perfectamente el alcance de las actividades posibles
de cada característica y modalidad de calidad migratoria.
¿Cuándo debe prevenir el notario según este artículo?
Cuando en un instrumento ante su fe se protocolice un acta de asam302 Temas de
Derecho Notarial
blea general ordinaria de accionistas o de socios con poderes o designaciones o se formalice la constitución de personas morales con nombramientos y poderes, o se trate de una liquidación de sociedad mercantil donde
se­designe a extranjeros como administradores, consejeros, comisarios o
apoderados, ya sea que comparezcan o no comparezcan.
¿Cómo sabe el notario que los designados son extranjeros, si
se llaman Juan Pérez Gómez y Ernestina Juárez Gutiérrez?
Sólo hay una manera de saberlo: preguntándolo al compareciente y si
hay duda, el notario debe mencionar que el compareciente le declara bajo
protesta de decir verdad, que el designado es de nacionalidad mexicana,
a fin de no prevenir, y si hay duda, lo mejor es realizar la prevención. Si
el notario sabe que se trata de un extranjero, entonces es indispensable
hacer la prevención para poder autorizar el instrumento.
¿Qué pasa si el notario no hace la prevención?
¿Se tratará de un hecho o acto nulo por violar una norma de orden
público?
El artículo dice que "... el acto podrá celebrarse o formalizarse, siempre
que... ", o sea, es una condición sine qua non, por lo cual, se puede concluir que­
el notario no puede autorizar el instrumento y si lo autoriza sin prevenir,
entonces: ¿habrá una multa para el notario y el instrumento será nulo?
Creo que podrían suceder dos cosas:
1.Habrá multa de 1000 días de salario mínimo en el d.f, según el artículo
140 y,
2.Habrá una nulidad relativa, porque el acto se puede ratificar o convalidar,
sin embargo, por tratarse de una norma de orden público e imperativa,
se antoja la posibilidad de una nulidad absoluta. Hay que tener mucho
cuidado, porque hay muchos intereses económicos en estas intervenciones y más vale prevenir que lamentar..
Como medida de seguridad, cuando se tenga duda o certeza de la
nacionalidad extranjera de un apoderado, consejero, gerente o director de
empresa designado, sugiero como texto para hacer la prevención migratoria, que deberá ser insertada en el capítulo de certificaciones notariales,
Internación y
Legal Estancia...
303
la siguiente, Texto sugerido de la prevención migratoria:
"Que en términos del artículo ciento cincuenta y dos del Reglamento
de la Ley General de Población, para celebrar y formalizar el acto materia de este instrumento, asiento la prevención que hago al compareciente
de este instrumento, de que el desempeño de la actividad por parte de
un extranje­ro designado como gerente…consejero...apoderado..., estará
sujeta a la autorización que a su juicio expida el Instituto Nacional de
Migración."
Tercera: Deben abstenerse de autorizar el instrumento y denunciar
las irregularidades e insuficiencia migratorias de extranjeros al Instituto
Nacional de Migración.
El siguiente párrafo del artículo 153 del Reglamento es contundente:
"... los notarios se abstendrán de autorizar los instrumentos con extranjeros, si advierten irregularidades en la documentación migratoria de
los extranjeros, si no presentan el permiso respectivo cando este sea necesario, o si sus condiciones y calidad migratoria no les permite realizar
el acto o contrato de que se trate, lo que comunicaran inmediatamente
a la secretaria".
Este texto obliga a los notarios a convertirse en unos expertos en mate­ria
migratoria, ya que deben saber todas las diversas maneras de estancia de
extranjeros en México y saber si están autorizados para celebrar el acto
de que se trata. Su deber de calificación hace que los notarios tengan que
actualizarse sobre el tema día con día.
El texto del artículo es un poco oscuro. Por ello, los notarios necesitan
apoyo del inm para determinar qué casos de irregularidades en documentación migratoria ameritan la abstención de su intervención o qué debe
considerarse como irregularidad.
¿Qué pasa con una escritura autorizada donde intervenga
un extranjero con su forma migratoria irregular?
¿Es nula, porque se violó una norma de orden público?
304 Temas de
Derecho Notarial
Si se trata de un poder de empresa por millones de dólares donde el apo­
derado o consejero no tenía fm3 sino era turista con fmt, el poder otorga­
do es nulo? No, considero que se trata en todos los casos de nulidades
rela­tivas, ya se admite una convalidación posterior en aras de salvaguardar los efectos jurídicos producidos y así evitar males mayores.
¿Qué significa:... "Lo que comunicarán inmediatamente a la Secreta­
ría”...? ¿Plazo? ¿Y si no se comunica, hay sanción? ¿Cuál? ¿La del 140 de
la Ley? ¿La mínima?.
Cuarta: Deben dar aviso de los actos otorgados por extranjeros solo
cuan do se lo solicite la autoridad migratoria.
Ya no es obligatorio que los notarios según el artículo 67 de la Ley
General de Población avisen en 15 días, de los actos o contratos celebrados ante su fe. Ahora, sólo a petición expresa del Instituto Nacional de
Migración, los notarios estarán obligados a informar de cualquier acto o
contrato en que hayan intervenido extranjeros. El artículo 153 del Reglamen­
to dice que sólo a petición expresa de la Secretaría los notarios informarán
de cualquier acto o contrato con extranjeros.
Sanción a los notarios que violen estas obligaciones en materia migrato­
ria Multa. En todos los demás casos de infracción, el artículo 140 de la
Ley General de población, dispone que el infractor será acreedor de una
multa de 1000 días de salario mínimo vigente en el df, en el momento de
consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a
juicio del inm, o bien, con arresto de hasta 36 horas si no pagare la multa.
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Legal Estancia...
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1982, 1ra. edición.
306 Temas de
Derecho Notarial
La enajenación de derechos
parcelarios conforme al nuevo
artículo 80 de la Ley Agraria
Lic. Víctor Rafael Aguilar Molina
Notario Público Número 174 del
Distrito Federal
Antecedentes
Desde la promulgación y publicación de la Ley Agraria1, uno de los temas
que llamó la atención fue el hecho de que en ésta se refiriera a la concubi­
na y al concubinario únicamente en la materia sucesoria.
En efecto, de los artículos 17 y 18 de la Ley Agraria, resulta que la
concubina o el concubinario es una de las personas a quien el ejidatario
puede suceder e incluso es una de las que la ley considera como sucesor
preferente, en caso de que el ejidatario no hubiese elaborado lista de sucesión.
Consecuencia de ello fue el hecho de que ni la concubina ni el concubi­
nario gozarán de ningún otro derecho de preferencia de los previstos en la
Ley Agraria, como en el caso de la enajenación de los derechos parcelarios
prevista en el artículo 80 de la ley, por lo que se sostenía, con razón, que
cuando la ley quería otorgar un derecho a quien no fuera cónyuge del ejida­
tario lo señalaba expresamente y no resultaba válido pretender ampliar
el concepto de familia para darle cabida a la concubina o al concubinario.
1
Diario Oficial de la Federación del 26 de febrero de 1992.
307
La cuestión, lógicamente, también llamó la atención de los legisladores,2
razón por la que reformaron el artículo 80 de la Ley Agraria para quedar
como sigue:3
“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a
otros ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.
Para la validez de la enajenación se requiere:
a)La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos testigos, ratificada ante fedatario público;
b)La notificación por escrito al cónyuge, concubina o concubinario y los hijos­
del enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el
cual deberán ejercer dentro del término de treinta días naturales contados a partir de la notificación a cuyo vencimiento caducará tal derecho.
Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante dos
testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.
c)Dar aviso por escrito al comisariado ejidal.
Realizada la enajenación, el Registro Agrario Nacional, procederá a inscri­
birla y expedirá los nuevos certificados parcelarios, cancelando los anteriores. Por su parte, el comisariado ejidal deberá realizar la inscripción
correspondiente en el libro respectivo.”
Resulta importante recordar que únicamente es ejidatario la persona
que sea titular de un certificado de derechos agrarios expedido por autori­
dad competente o que cuente con certificado parcelario o de derechos
comunes o bien que su calidad derive de una resolución del Tribunal
Agrario, además debe tratarse, conforme al artículo 15 de la Ley Agraria, de un mexicano, mayor de edad o de cualquier edad si es que tiene
familia a cargo, o bien de quien sea heredero de ejidatario, conforme a lo
dispuesto por los artículos 17 y 18 de la ley, además de ser avecindado del­
ejido, salvo que se trate de un heredero de ejidatario.
Quien tiene la calidad de ejidatario, necesariamente es parte de un gruEl origen de la reforma se encuentra en dos iniciativas presentadas, la primera por el Diputado Javier
Galván Guerrero, 1 de diciembre de 2005, la segunda por el Diputado Salvador Barajas del Toro el 17 de abril
de 2007.
3 Diario Oficial de la Federación del 17 de abril de 2008.
2
308 Temas de
Derecho Notarial
po de individuos que, por un lado, forman parte de una persona moral
llamada ejido misma que es la propietaria de la totalidad de las tierras con
que se le dotó por resolución de autoridad agraria o bien las adquirió por
cualquier otro título, como la aportación al momento de su constitución.
Dentro de las tierras de las que es propietario el ejido encontramos las
de uso común, cuya característica fundamental es que son inalienables,
inembargables e imprescriptibles,4 las cuales constituyen el sustento econó­
mico de la vida en común del ejido, a esta clasificación corresponderán
las superficies que así se hayan establecido por resolución agraria, las
destinadas para tal fin por la asamblea, así como toda otra tierra que no
esté destinada al asentamiento humano ni al parcelamiento.5
Otra clasificación de tierra del ejido es la parcelada, calidad que adquie­re
una vez que la asamblea ha tomado acuerdo en tal sentido fijándola en el
plano interior del ejido. A partir del parcelamiento la asamblea asignará
las parcelas, sin que sea posible que un ejidatario se beneficie de más del
cinco por ciento de las tierras ejidales ni de una superficie mayor a la de la­
pequeña propiedad, siendo acumulables las extensiones de tierra de uso
común así como las que tenga en dominio pleno.
Sobre las parcelas que les sean asignadas a los ejidatarios éstos tendrán­
los derechos de aprovechamiento, de uso y usufructo, mismos que se acredi­
tarán con el certificado parcelario que expida y se registre en el Registro
Agrario Nacional.
La sola pertenencia al ejido genera para el ejidatario derechos tanto
individuales como colectivos, en los primeros encontramos los de: a) El uso,­
disfrute y usufructo sobre su parcela; b) El disponer de los derechos sobre
la parcela, ya sea por acto entre vivos o mortis causa; c) El derecho a­recibir
un solar en la zona urbana del ejido; d) El de preferencia para adquirir en
los casos de enajenación onerosa de derechos parcelarios o de tierras sobre
las que se adquirió el dominio pleno; e) A ser representado en las asam­bleas,
salvo las previstas en las fracciones VII a XIV del artículo 23 de la ley; f) los
que el Reglamento Interno del ejido establezca.
Los derechos colectivos son: 1. De aprovechamiento, uso y disfrute sobre
las tierras de uso común, y de disposición sobre los mismos; 2. A recibir cerLa propia ley permite, en el artículo 75, en casos de manifiesta utilidad la enajenación de las tierras de uso
común a favor de sociedades civiles o mercantiles.
5 Artículo 73 de la Ley Agraria y 41 del Reglamento de Certificación de Derechos y Titulación de Solares.
4
La enajenación
de derechos...
309
tificado sobre tierras de uso común; 3 El de participar en las asambleas, votar
y ser votado; 4. Los demás que establezca el Reglamento Interno del ejido.
En síntesis es ejidatario, el hombre o la mujer titular de derechos
ejidales,6 calidad que sólo se pierde por muerte, renuncia o por la enajena­ción­
de la totalidad de sus derechos, es decir los parcelarios y los de aprovechamiento que le correspondan sobre las tierras de uso común.7
Como lo establece el primer párrafo del artículo 80, el ejidatario puede­
enajenar sus derechos parcelarios a otro ejidatario o a un avecindado, quien­
pretenda tener ese carácter debe cumplir con los siguientes requisitos: a)
ser mexicano; b) mayor de edad; c) haber residido por un año o más en
las tierras del ejido, y; d) que la asamblea del ejido o por resolución del Tri­
bunal Agrario se le reconozca como tal.8
El reconocimiento de la calidad de avecindado no genera los mismos
derechos que se prevén en la ley ni los que prevea el reglamento interno del­
ejido a favor de los ejidatarios, sus derechos son los que limitativamente­
estable la ley como el aprovechamiento de las tierras de uso común conforme a la fracción II del artículo 57, de poder adquirir los derechos parce­larios
que enajene un ejidatario, caso en el que podrá convertirse en ejidatario.
También es importante tener presente que núcleo de población o núcleo­
agrario en los términos de la fracción IV del artículo 2 del Reglamento
Interior del Registro Agrario Nacional, “son los ejidos y comunidades
legalmente constituidos.”
Hasta la entrada en vigor de la ley del 92, la única forma de constitución­
del ejido era por resolución presidencial, en la que se establecía la superficie
de tierra que le correspondería, normalmente extraída de las pequeñas propiedades que circundaban al ejido. En la actualidad el ejido puede formarse:
a)Por acuerdo de la Asamblea de Comuneros, según lo previene el artículo
104.
b)En los términos de los artículos 90 y 91 de la ley, por acuerdo de veinte
personas, siempre que cada uno aporte una superficie de tierra, y cuenten
con un proyecto de reglamento interno que se ajuste a las disposiciones
de la Ley Agraria.
Artículo 12 de la Ley Agraria.
Artículo 60 de la Ley Agraria.
8 Artículo 13 de la Ley Agraria.
6
7
310 Temas de
Derecho Notarial
La constitución y consecuentemente la aportación de tierra debe contar­
en escritura pública misma que se inscribirá en el Registro Agrario Nacio­
nal, acto que determina el nacimiento de la nueva persona moral y perfec­
cionada la aportación.
Enajenación
La enajenación a que se refiere el primer párrafo del artículo 80, consiste
en todo acto jurídico mediante el cual el titular de los derechos parcelarios
transmite su dominio, lo que puede hacerse mediante aquellos actos jurídicos o contratos que revistan la transmisión de propiedad o de domi­nio
de bienes como uno de sus efectos, entre los que encontramos a la com­
praventa, donación, cesión de derechos y la permuta y de entre los actos
jurídicos a la adjudicación.
El acto de enajenación a que se refiere el artículo 80 de la ley necesaria­
mente implica una contraprestación cuya característica es que pueda ser
cumplida por el adquirente o cualquier otra persona, ya que de lo contrario
no sería posible entender el derecho del tanto del que gozan los cónyuges,
la concubina o el concubinario y los hijos, por lo que se tratará de una cesión
onerosa de derechos o de una compraventa de derechos o de una permuta,
actos en los que el pago que recibirá el ejidatario enajenante se haga bien
con dinero o por la transmisión de uno o varios bienes, cuyo valor en rela­
ción con el precio sea menor a la cantidad entregada en dinero, pero en
todo caso debe tratarse del tipo de bienes previstos por el artículo 763 del
Código Civil Federal, es decir que sean fungibles, en tanto que puedan
ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad o de
plano sólo de este tipo cuando se trate de permuta.
Enajenación por cesión
Rafael Rojina Villegas señala que:
“La cesión de derechos se refiere tanto a derechos personales como­a reales. Es decir, comprende toda clase de derechos patrimoniales. Aunque el
Temas de
Derecho Notarial
311
Código Civil en el capítulo respectivo trata principalmente la cesión de
derechos personales.”9
La cesión se define como “La transmisión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el
deudor, a un tercero, quien llega a ser acreedor en lugar de aquél. El enajenante se llama cedente; el adquirente del crédito, cesionario; el deudor
contra quien existe el crédito objeto de la cesión, cedido.”10
El artículo 2029 del Código Civil Federal, dispone que “Habrá cesión
de derechos cuando el acreedor transfiere a otro los que tenga contra
su deudor”.
Por consiguiente, la cesión de derechos, implica un cambio de uno
de los sujetos de la obligación, el acreedor ejidatario, quien será substituido
por el cesionario quien será, en primer término cualquiera de los que ejerzan el derecho del tanto o bien el ejidatario o avecindado que adquiera los
derechos.
La relación jurídica cedida, implicará que el cesionario será el titular
de los derechos sobre la parcela, y si no se trata de un ejidatario, entonces
adquirirá tal carácter con la suma de derechos derivados de esa calidad,
previstos en la Ley Agraria y en el Reglamento Interior del Ejido, con lo
que se confirma la aplicación del artículo 2032 del Código Civil Federal,
en cuanto que “La cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios…”
Si bien el Código Civil Federal en el artículo 2033 prevé la forma para
la cesión, que puede ser en escrito privado con la firma del cedente, del
cesionario y dos testigos, o la escritura pública cuando la ley lo exija para
el título en el que conste el derecho cedido, tal artículo no se aplica en
materia agraria dado que la propia disposición del artículo 80 establece
la forma para la enajenación, que también es en escrito privado, firmado
por las partes y dos testigos, ratificado ante fedatario.
En la cesión de derechos, de acuerdo con los artículos 2036 y 2037
del Código Civil Federal, es necesaria la notificación al deudor, pero, además­
Derecho Civil Mexicano, editorial Porrúa, México 1981, tomo V, Obligaciones, volumen II, pág 541.
Planiol, Teoría General de los Contratos, citado por Rafael Rojina Villegas, Derecho Civil Mexicano,
editorial Porrúa, México 1981, tomo V, Obligaciones, volumen II, pág 531.
9
10
312 Temas de
Derecho Notarial
el inciso c) del segundo párrafo del artículo 80 ordena se de aviso de la ena­
jenación por escrito al comisariado ejidal, el cual se hará judicial o extrajudi­
cialmente, ante dos testigos o ante notario.
Enajenación por compraventa
El concepto de compraventa conforme al artículo 2248 del Código Civil
Federal señala que “habrá compraventa cuando uno de los contratantes
se obliga a transferir la propiedad de una cosa o un derecho, y el otro a su­
vez se obliga a pagar un precio cierto y en dinero” y ésta es perfecta y obli­
gatoria para las partes cuando han convenido sobre la cosa y su precio,
aun cuando la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho,
según el artículo 2249.
Así, los derechos del ejidatario sobre la parcela, aprovechamiento, uso
y usufructo, podrán ser materia de contrato de compraventa, la propiedad­de
los mismos la acreditará mediante el certificado parcelario o de derechos­
agrarios en los que aparece la identificación de la parcela.
El ejidatario, vendedor, queda obligado a:
1.Entregar los derechos vendidos, lo que se hará mediante la entrega del
certificado parcelario o de derechos agrarios, que es el título de los derechos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 2284 del Código Civil
Federal y que se confirma con la siguiente tesis del Tribunal Colegiado
del Vigésimo Segundo Circuito.
“Certificado de derechos agrarios. Se equipara a un título de propiedad.
El certificado agrario expedido por el Presidente Constitucional de los
Estados Unidos Mexicanos se equipara a un título de propiedad, y conforme a lo establecido en los artículos 14 y 76 de la Ley Agraria en vigor,
a su propietario le da el derecho al uso y disfrute de la parcela que ampara,­
así como al aprovechamiento de la misma.”11
2.A garantizar la posesión pacífica, lo que podrá cumplir siempre y cuando
haya notificado oportunamente al cónyuge, concubina o concubinario y
Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo: VIII, tesis: XIX.1o.12 A Página: 403 Materia: Administrativa, julio de 1998.
11
La enajenación
de derechos...
313
a los hijos para que ejercieran el derecho del tanto o si éstos renunciaron
anticipadamente a él, como se verá más adelante.
Por su parte el adquirente tiene como obligaciones:
1.Pagar el precio en el tiempo, forma y lugar convenidos.
Del concepto de compraventa que da el artículo 2248 referido, el precio
debe ser cierto y en dinero.
Lo primero, cierto, se da cuando está precisado en cantidad específica, es
decir, que está determinado.
Pero también será cierto el precio cuando sea determinable, lo que ocurre
cuando las partes, como lo permite el artículo 2251 del Código Civil
Federal, convienen en que el precio sea el que corra en un día y lugar
determinado o también cuando se pactó que el precio sea establecido por
un tercero y por último, cuando lo sea en relación con otra cosa cierta,
como se desprende del artículo 2250 del citado Código “el valor de la cosa”
que además de dinero deberá entregarse como parte del pago.
No obstante lo aparentemente estricto del concepto en cuanto que el
precio sea en dinero, el propio Código, autoriza a las partes a convenir
que una parte de él se cubra con bienes, siempre y cuando el valor de la
cosa sea igual o menor a la cantidad que se pague con numerario, de no
darse tal condición, el contrato dejará de ser compraventa y se convertirá
en permuta.
En todo caso, para los efectos del derecho del tanto previsto en el artículo
80 de la Ley Agraria, la cosa o bienes que se entregarán tienen forzosamente que ser fungibles, ya que si se tratara de no fungible, es decir los
que no pueden substituirse por otros en la misma cantidad y calidad,
sería imposible el ejercicio del derecho.
2.La otra obligación del comprador consiste en recibir los derechos de acuerdo
a lo pactado.
La compraventa podrá quedar sujeta a cualquiera de las modalidades pre­
vistas por el Código, tales como:
a) Establecer el derecho de preferencia por el tanto, en caso de que el adqui­
rente desee vender;
b)Pactarse el pago del precio en abonos;
314 Temas de
Derecho Notarial
c)Que el ejidatario se reserve la propiedad hasta que sea cubierto el total
del precio.
En cuanto a la forma se aplicará únicamente el artículo 80 de la Ley Agraria,
es decir, documento privado, firmado por las partes y dos testigos así como
ratificado ante notario.
Entre el texto del anterior artículo 80 y el actual, respecto a la forma,
difiere únicamente en cuanto a que el documento debe ser ratificado ante
fedatario público, de ahí que en cuanto a la forma escrita y no otra, conside­ro
que es aún de aplicación la tesis del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito, conforme a la cual:
“Compraventa verbal, ineficacia de la, en materia agraria. En materia
agraria las enajenaciones respecto de las parcelas ejidales no pueden reali­
zarse válidamente de manera verbal, en razón de que el artículo 80 de la
Ley Agraria establece categóricamente que para la validez de las cesiones
o enajenaciones de que se trata, el consentimiento de las partes debe constar por escrito, ante dos testigos, al margen de que además deben satisfacerse
los restantes requisitos exigidos por el citado precepto, a saber: que la
cesión o enajenación se efectúe en favor de otro ejidatario o avecindado
del mismo núcleo de población, que la cesión se notifique al Registro
Agrario Nacional y que, en caso de que el enajenante o cedente tuviera
cónyuge o hijos, se les otorgue el derecho del tanto.”12
Enajenación por permuta
La permuta es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se
obliga a dar una cosa por otra, según lo preceptúa el artículo 2327 del
Código Civil Federal.
A este contrato son aplicables todas las disposiciones de la compraven­
ta, salvo las relativas al precio, de ahí que se insista en cuanto a la caracte­
rística del bien o bienes que sean los que se trasmitirán.
12 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta,tomo: XII, tesis: VII.2o.a.t.24 A Página: 1377, Materia: Administrativa, Diciembre de 2000.
La enajenación
de derechos...
315
En efecto, los que el ejidatario trasmitirá son sus derechos parcelarios,
que consisten en el aprovechamiento, el uso y el usufructo sobre la tierra
de la que es propietario el ejido y que por acuerdo de la asamblea, se le
otorgaron al ejidatario respecto de una parcela determinada.
De acuerdo con la fracción XII del artículo 750 del Código Civil Federal, son inmuebles:
“XII. Los derechos reales sobre inmuebles”.
El propio código da como concepto de usufructo el siguiente:
“El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos”.
Respecto del uso, que también es un derecho real no tan extenso como
el usufructo, señala que éste “da derecho para percibir los frutos de una
cosa ajena, los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque
ésta aumente”.
El aprovechamiento por ser consecuencia del uso y del usufructo, consis­
te en el derecho a consumir, emplear e incluso enajenar lo que produ­cen los
animales que se encuentren en la parcela.
Del derecho civil resulta que únicamente el usufructo es enajenable,
pero para el derecho agrario son enajenables tanto el usufructo como el uso
y el aprovechamiento.
En cuanto a la cosa que el adquirente entregará al ejidatario como
contraprestación en la permuta, ésta debe ser propiedad del permutante,
de lo contrario el ejidatario enajenante podrá retener la titularidad de sus­
derechos o reclamar la reivindicación de los mismos si es que aún se encuen­
tran en poder del permutante, en caso contrario podrá pedir el valor de sus
derechos o de la cosa que se le dio en permuta.
Como se aprecia, las cosas objeto de la permuta deben reunir las siguien­
tes características:
a)cada una ser propiedad de los permutantes;
b)cada una tener un valor;
c) puede tratarse de bienes fungibles o no fungibles, la diferencia en el tipo de
bien, será la determinante para la existencia del derecho del tanto a favor
de las personas a que se refiere el artículo 80 de la Ley Agraria.
316 Temas de
Derecho Notarial
Capacidad
De lo hasta aquí anotado, resulta claro que el artículo 80 de la Ley Agraria­
exige que las partes en la enajenación tengan además de la capacidad general para contratar, una especial que consiste, en cuanto al enajenante que­
sea ejidatario y que goce precisamente de los derechos parcelarios, que­no son
otros que los de uso y usufructo. En cuanto al adquirente, debe tratarse de
un ejidatario o avecindado del mismo núcleo de población, por lo que, quien
no tenga esa calidad no tendrá la capacidad para adquirir los derechos
parcelarios.
Aun cuando se trata de una tesis de jurisprudencia que se refiere al ante­
rior artículo 80, considero que sigue siendo aplicable en tanto a que se­refiere
precisamente a la calidad de las personas que intervienen en la enajenación, concepto que no se modifica por el texto vigente. La referida tesis señala:
“Agrario Contrato de promesa de venta. Las partes deben tener la calidad
de ejidatarios o avecindados.
El contrato de promesa de venta, denominado también contrato preparatorio, preliminar, antecontrato o precontrato, es una institución que, aunque autónoma, deriva y está íntimamente relacionada con la compraventa,
pues, incluso, guardan en esencia los mismos elementos de existencia y de­validez, variando únicamente en la definitividad del acto traslativo de dominio;
además, el primero prepara o tiene como finalidad el segundo; de ahí que
el análisis de los elementos del contrato de promesa de venta, al no estar legislados en la Ley Agraria, debe realizarse de acuerdo con la legislación civil
federal, aplicada en forma supletoria a la ley de la materia, pero en relación
armónica con esta última y, por ello, si para el contrato de compraventa de
derecho agrario se exige, por regla general, la calidad específica de que los
contratantes sean ejidatarios o avecindados, en definitiva dichas exigencias
deben trasladarse en forma extensiva al contrato de promesa de venta, cuyo
objeto sea la celebración de un contrato de compraventa de un derecho ejidal, pues recordemos que esta figura es derivada de aquélla, de manera que
debe analizarse la calidad de ejidatarios o avecindados de los promitentes;
requisitos que son exigidos para el contrato de compraventa en el artículo
80 de la Ley Agraria, pues, de modo contrario, se analizaría un contrato de
La enajenación
de derechos...
317
naturaleza agraria, bajo las normas e instituciones del derecho privado, lo que
no es permisible, pues ello contravendría la naturaleza del derecho social,
como lo es el agrario y los principios de supletoriedad de leyes. Segundo
Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.”13
Validez
Los requisitos de validez de la enajenación de los derechos parcelarios tuvie­
ron un cambio al entrar en vigor la reforma al artículo 80. En efecto, el
original 80 establecía:
“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a otros
ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.
Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo bastará la
conformidad por escrito de las partes ante dos testigos y la notificación que
se haga al Registro Agrario Nacional, el que deberá expedir sin demora los
nuevos certificados parcelarios. Por su parte el comisariado ejidal deberá
realizar la inscripción correspondiente en el libro respectivo.
El cónyuge y los hijos del enajenante, en ese orden, gozarán del derecho del
tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales
contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal derecho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser anulada.”
Del artículo resultaba que los requisitos de validez eran únicamente:
a)Que la conformidad de las partes quedara por escrito, ante dos testigos;
b)Que se notificara del acto al Registro Agrario Nacional;
c)Que se notificara a los titulares del derecho del tanto.
El nuevo texto dispone:
“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a otros
ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.
13 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo: XIV, Tesis: XIX.2o.28 A Página: 1678 Materia: Administrativa Tesis aislada, Diciembre
de 2001.
318 Temas de
Derecho Notarial
Para la validez de la enajenación se requiere:
a)La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos testigos, ratificada ante fedatario público;
b)La notificación por escrito al cónyuge, concubina o concubinario y los hijos­
del enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el
cual deberán ejercer dentro del término de treinta días naturales contados a partir de la notificación a cuyo vencimiento caducará tal derecho.
Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante
dos testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.
c)Dar aviso por escrito al comisariado ejidal.
Realizada la enajenación, el Registro Agrario Nacional, procederá a inscri­
birla y expedirá los nuevos certificados parcelarios, cancelando los anterio­
res. Por su parte, el comisariado ejidal deberá realizar la inscripción
corres­pondiente en el libro respectivo.”
De aquí resulta que los requisitos de validez son los establecidos en los
tres incisos y que ahora la intervención del Registro Agrario Nacional es
únicamente para el registro del acto y la expedición del o los certificados
parcelarios correspondientes, ya no existe la posibilidad de confundir la
naturaleza del registro, es decir que sólo es declarativo y no constitutivo.
La forma por escrito
El inciso a) del segundo párrafo del artículo en estudio establece.
“a) La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos testigos, ratificada ante fedatario público;”
Se trata de un acto jurídico cuya forma es la escrita y ahora ratificada ente
fedatario público, de ahí que como lo establece la tesis del Segundo Tribunal
Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito:
“En materia agraria las enajenaciones respecto de las parcelas ejidales no
pueden realizarse válidamente de manera verbal, en razón de que el artículo
La enajenación
de derechos...
319
80 de la Ley Agraria establece categóricamente que para la validez de las
cesiones o enajenaciones de que se trata, el consentimiento de las partes
debe constar por escrito, ante dos testigos…”
Partiendo del principio establecido por la tesis de que no es válido el
contrato verbal, cabe preguntarse si la nulidad que deriva de un contra­
to así celebrado impide, por la naturaleza del derecho agrario y de los
derechos parcelarios, la aplicación supletoria que prevé el artículo 2o. de
la ley respecto de los artículos 1833 y 2232 del Código Civil Federal en
el sentido de que si consta de manera indubitable cuál fue la voluntad de
las partes, cualquiera de ellas podrá reclamar a la otra el otorgamiento en la­
forma prevista por el Código, en este caso la ley.
En otras palabras si la nulidad que prevé la Ley Agraria es absoluta o
es relativa.
De acuerdo con los artículos 2224 y 2226, ambos del Código Civil
Federal, el acto jurídico no produce efecto legal alguno, aunque sí temporal­
mente; que no es susceptible de valer por confirmación, ni prescripción,
que su inexistencia puede ser invocada por todo interesado.
El propio ordenamiento civil, en el artículo 2227, establece que es rela­
tiva la nulidad que no reúne los requisitos de la absoluta, que es y que
permite que el acto jurídico surta efectos provisionalmente.
La falta de forma establecida por la ley, de acuerdo con el artículo 2228,
produce la nulidad relativa, siempre que no se trate de actos solemnes. Por
su parte el 2231, dispone que la nulidad por falta de forma se extingue si
el acto jurídico se otorga en la forma prevista por la ley.
Por último, la falta de forma produce acción y excepción que puede
ejercitarse por todo interesado, según el artículo 2229. Así las cosas, en
el supuesto del artículo 80 de la Ley Agraria, la falta de la forma escrita
ante dos testigos y ratificada ante fedatario, efectivamente produce la
nulidad del acto, más por la aplicación supletoria del Código Civil Federal, siempre que la voluntad de las partes de celebrarlo conste de manera
fehaciente y por no tratarse de un acto revocable, el afectado podrá exigir
que el acto se otorgue en la forma prevista por el artículo 80.
320 Temas de
Derecho Notarial
Ante dos testigos
Primer elemento de publicidad
Además, de que por sí la forma escrita implica un medio de prueba del
contrato celebrado, el legislador agregó dos elementos de publicidad, el pri­
mero consiste en la participación de dos testigos instrumentales y el segundo
de un fedatario ante quien se ratifica el acto.
La doctrina señala que debe distinguirse entre testigos instrumentales y narradores, que la diferencia entre los primeros y el testigo narrador
“es casi una antítesis: la función de éste estriba en representar un hecho
(por él percibido) mientras que la función de aquél consiste en percibirlo.
Así, pues, la razón fundamental por la que se acude a este tipo de testigos
se refiere a la publicidad; cuando la ley quiere que un acto se efectúe en
presencia de testigos, prescribe así, dentro de límites mayores o menores,
la publicidad del mismo; el testigo instrumental no tiene, por lo menos en
primer término, una función de certificación, sino de comprobación”14 del
otorgamiento de la voluntad respecto de la transmisión de los derechos
parcelarios y su contraprestación.
La ratificación el fedatario
El segundo elemento de publicidad, es la participación de fedatario ante
quien las partes deberán ratificar el acuerdo de voluntades, lo que nos
plantea la necesidad de reiterar la opinión en el sentido de que el corredor
público no puede ser considerado como fedatario que pueda dar fe de los actos­
relacionados con la Ley Agraria.
En efecto, de acuerdo con el artículo 6o. del Reglamento de la Ley
Agraria en materia de Certificación de Derechos Ejidales y Titulación de
Solares:
“Para los efectos del artículo 28 y demás relativos de la Ley, se entenderá
por fedatario público, además del notario público competente, el que ejerza
dicha función de conformidad con la legislación aplicable”.
Carnelutti Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, Traducción Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo y Santiago Sentis Melendo, página 223.
14
La enajenación
de derechos...
321
Por su parte el artículo 13 del Reglamento Interior del Registro Agrario Nacional, establece:
“I.Para efectos de lo dispuesto en el artículo 28 y demás relativos de la
Ley, por fedatario público se entenderá, además del notario y corredor
público, los funcionarios públicos que ejerzan funciones fedatarias de
conformidad con la ley aplicable.”
La competencia del notario público y del corredor público, deberá
entenderse a la luz de las fracciones V, VI y VIII del artículo 6o.15 de la
Ley Federal de Correduría Pública, conforme a las cuales:
“Artículo 6o. Al corredor público corresponde:
I a IV…
V.Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, conve­
nios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto tratándose de
inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor,
en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él,
así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil.
VI.Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluso en
aquellos en los que se haga constar la representación orgánica.
…
VIII.Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos.”
Establecida así la competencia del corredor, queda claro que su actuación se constriñe únicamente a la materia mercantil, calidad que no tiene
la Ley Agraria, ni mucho menos las figuras jurídicas por ella reguladas,
no obstante que de acuerdo con el artículo 2o., en lo no previsto será aplicable “supletoriamente la legislación civil federal y, en su caso, mercantil,
según la materia de que se trate”. Consecuencia de lo anterior, es que, el
único­fedatario que no tendrá competencia será el corredor público, en
tanto que la norma específica le impide actuar en tratándose de inmueEstas fracciones fueron reformadas por el artículo único del Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 23 de mayo de 2006.
15
322 Temas de
Derecho Notarial
bles, independientemente de que la fracción VIII, del citado artículo 6o.
de la Ley Federal de Correduría Pública establezca “Las demás funciones
que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos”.
Por otra parte, en el artículo 20, también reformado, se precisa que
a los corredores les está prohibido:
“Artículo 20. A los corredores les estará prohibido:
I a X...
XI.Actuar como fedatario fuera de los casos autorizados por la ley y su
reglamento; así como en actos jurídicos no mercantiles; en tratándose de inmuebles, así como dar fe de hechos que no se consideren de
naturaleza mercantil;
XII.Actuar como fedatarios en los casos a que se refiere la fracción anterior,­
aún cuando se modifique o altere su denominación, se trate de actos
jurídicos, convenios o contratos innominados, intervengan sujetos que­
por su actividad sean calificados de comerciantes, o se refieran a cosas
mercantiles o se denomine un acto como mercantil cuando el acto
real tenga otra naturaleza, y…”16
Efectos de la ratificación
El hecho de que el contrato sea ratificado ante notario, en consecuencia la
participación de éste tiene efectos muy diferentes al de la comprobación y
publicidad que resulta de la participación de los testigos instrumentales,
en razón de que:
a)A diferencia de los testigos instrumentales, se trata, de un profesional
del derecho investido de fe pública por el Estado;
b)Su actuación confiere autenticidad y certeza jurídica al hecho pasado­
ante su fe, que es el reconocimiento y puesta de firmas en documentos,
como lo califica la fracción II del artículo 128 de la Ley del Notariado
para del Distrito Federal;
La actividad notarial en el Nuevo Derecho Agrario, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios 1, México,
2006, 2da. edición.
16
La enajenación
de derechos...
323
c) Si bien es cierto que el documento ante él ratificado no es de su autoría sino­
de las partes que en él intervinieron, también lo es que el notario, de
acuerdo con la mayor parte de las legislaciones notariales, en el Distrito
Federal conforme al artículo 135 de la Ley del Notariado, debe elaborar
un instrumento público, para hacer constar el hecho de la comparecencia
de las partes y la existencia del documento del que agregará un ejemplar
al apéndice, en su caso la ratificación de contenido y firmas o la puesta
de las firmas y la ratificación del contenido. Asimismo, con base en el
artículo 126 de la misma ley, hará constar bajo su fe:
I.En el caso del Distrito Federal, que se identificó como notario ante los­
otorgantes y comparecientes;
II.La identidad de los otorgantes, ya sea porque los conozca personalmente o en base a algún documento oficial en el que aparezca su
nombre y apellidos o por la declaración de dos testigos, que en este
caso serán de identidad;
III.La capacidad de éstos, en este caso, debe hacerlo desde dos ángulos,
el primero respecto de que los comparecientes gozan de la capacidad
exigida por el artículo 80 de la Ley Agraria para la celebración del
acto jurídico consistente en la enajenación y adquisición de los derechos­
parcelarios, esto es, que se trata de un ejidatario, por lo que hace
al enajenante y de un ejidatario o avecindado del mismo núcleo de
población por lo que respecta al adquirente, lo que únicamente se
comprueba con los documentos que prevé la Ley Agraria.
En cuanto al segundo ángulo de la capacidad, que es la general para
la celebración de actos jurídicos, con que no observe en ellos manifestaciones de incapacidad natural y que no tenga conocimiento de
que estén sujetos a incapacidad civil.
IV.Tratándose de notario del Distrito Federal, deberá hacer constar que
hizo saber a los otorgantes el derecho que tienen de leer personalmente el acta y de que su contenido les sea explicado por él.
V.La lectura del acta a los comparecientes y la manifestación de conformidad de cada uno de ellos.
VI.Que ilustró a los otorgantes acerca del valor, consecuencias y alcance
legal de acto de ratificación.
324 Temas de
Derecho Notarial
VII.Los hechos que el notario presencia, como es la entrega de los certi­
ficados de derechos parcelarios, dinero o cualquier otro.
VIII.La expresión de la conformidad de los otorgantes mediante su firma­
en el acta.
d) La autenticidad del acta se dará en el momento en que el notario la auto­
rice mediante su firma y sello, a partir de ese momento el instrumento
notarial adquiere la calidad de público y es prueba plena de la manifestación de voluntad de los otorgantes en el sentido de ratificar el con­trato
presentado al notario, que son verdaderas y reales la manifestaciones que
narró el notario así como que se cumplieron las formalidades correspondientes.
e) Otro de los efectos que causa la participación del notario es el de la matricidad.
En efecto, el instrumento público o acta que consta en el protocolo, tiene
la virtud de poder ser reproducido, sin necesidad de autorización judicial,
cuantas veces sea solicitado, manteniendo cada una de esas reproducciones su calidad de documento auténtico y prueba plena del hecho­pasado
ante la fe del notario, es decir el acto de ratificación del do­cumento, por lo
que, su efecto es acreditar de manera incuestionable la existencia del
documento ratificado, en otras palabras, le otorga fecha cierta, particularidad de la que no goza el documento privado.
Derecho del tanto
El segundo elemento para la validez de la enajenación es el respeto al derecho del tanto, que tratándose de la enajenación de derechos parcelarios,
el artículo 80 de la Ley Agraria prevé en los siguientes términos:
“b) La notificación por escrito al cónyuge, concubina o concubinario y los
hijos del enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el
cual deberán ejercer dentro del término de treinta días naturales contados a
partir de la notificación a cuyo vencimiento caducará tal derecho…”
Antes de analizar el derecho del tanto, es conveniente tener presente
quiénes son las personas a que la ley les otorga ese derecho.
La enajenación
de derechos...
325
Así, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en razón
de un matrimonio civil válidamente celebrado, que el matrimonio únicamente puede terminar, por divorcio, en cualquiera de sus formas o por
la muerte de uno de los cónyuges.
Para que exista concubinato, de acuerdo con la fracción V del artículo
1368 del Código Civil Federal, los concubinos deben:
a)Vivir juntos como si fueran cónyuges, durante 5 años;
b)Que ambos estén libres de matrimonio;
c)No se requiere de los 5 años si es que tienen hijos en común.
Por lo anterior, en la misma fracción se establece que si se vivió con
varias personas como si fuera su cónyuge no se da el concubinato.
Se presumen hijos de los cónyuges, dice el artículo 324, los nacidos
dentro de los ciento ochenta días contados desde que se celebró el matrimonio, así como los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la
disolución del matrimonio. La filiación de los hijos nacidos de matrimonio
se prueba con la partida de su nacimiento y con el acta de matrimonio de­
los padres.
Planteado lo anterior, por lo que hace a los hijos como titulares del derecho del tanto, únicamente lo serán aquellos que, o bien nacieron dentro
del matrimonio o los que fueron reconocidos como tales o son hijos de la
ejidataria enajenante, al igual que el adoptado a quien corresponden los
mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo, según el artículo 396
del Código Civil Federal. Lo que resulta de interés ya que la ley expresamente señala que ese derecho corresponde a los hijos del enajenante.
Si se trata de hijos nacidos fuera del matrimonio, la filiación con la
madre se da por el solo hecho del nacimiento y por lo que hace al padre,
por reconocimiento voluntario o por sentencia que declare la paternidad,
según lo dispone el artículo 360 del Código Civil Federal.
En el derecho civil el derecho de tanto se regula fundamentalmente
en relación con la copropiedad, ya sea de un bien determinado o bien
respecto de la masa de bienes que son materia de sucesión.
En los casos antes citados, resulta evidente que cada uno de los copro­
pietarios tiene un derecho sobre la cosa, representado en una alícuota que
326 Temas de
Derecho Notarial
no puede desagregarse de las demás, de la que es propietario y como tal
tiene el derecho para celebrar sobre ella todo tipo de actos jurídicos, como
lo señala el artículo 950 del Código Civil Federal “pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla”, siempre esos actos tendrán
como extensión del derecho el que le corresponda al copropietario y como
límite el derecho de los demás copropietarios.
El mismo artículo, en su parte final concede el derecho en los siguientes términos: “Los condueños gozarán del derecho del tanto”.
Así, entonces el derecho civil considera que cada vez que uno de sus
condueños decida enajenar su derecho, los demás, que se encuentran en
la misma posición que él, deben ser preferidos para adquirir esa alícuota, lo
que en su momento puede dar lugar a que desaparezca la propiedad de
varios y quede a favor de uno.
Esta idea parece confirmarse por lo dispuesto en el artículo 974, que
regula el caso en que varios condueños quieran hacer uso del derecho del
tanto, supuesto en que tendrá preferencia aquél que represente el mayor
porcentaje. Por otra parte, si tienen todos la misma proporción, tocará a
quien la suerte decida, como insiste Domínguez Martínez “En todo caso,
sólo será un copropietario el llamado a adquirir esa parte… con ello se
pone de manifiesto la intención de la ley de reducir en lo posible el número de copropietarios, pues la propiedad unipersonal representa menos
problemas que la participación… la preferencia opera sólo salvo convenio
en contrario. Así los interesados pueden pactar cualquier otra solución,
como pudiera ser inclusive contra la misma intención de la ley, que la parte alícuota se reparta entre los copropietarios interesados en adquirir”17
Para José Arce y Cervantes18 el derecho del tanto es:
“1.Un derecho de excepción a la norma común que faculta a un propietario
a disponer de sus bienes (y que reconoce el Art. 950 del Código), puesto
que la elección del adquirente no corresponde ya al dueño sino a la ley...;
2.No atribuye al obligado más deber que la elección de la persona que debe­
adquirir cuando aquél pretenda enajenar pero no exige de él que soporte­
17 Jorge Alfredo Domínguez Martínez, Derecho Civil. Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e
Invalidez. editorial Porrúa, México, 1990, página 380.
18 “El Derecho del Tanto de los Copropietarios”, en Revista de Derecho Notarial, número 53, Diciembre de 1973,
página 20.
La enajenación
de derechos...
327
un menoscabo en su patrimonio puesto que el tanteador debe darle tanto­
cuanto le tenía ofrecido el extraño o presunto adquirente...”
De la opinión de Arce y Cervantes se confirma lo antes apuntado en
cuanto que los actos de enajenación que implican la obligación de respe­
tar el derecho del tanto, son siempre onerosos, por ello como lo señala
Domínguez Martínez, “Las enajenaciones gratuitas deben descartarse de
plano amén de por cualquier otra causa, por ser estas en consideración a
la persona adquirente y no habrá además tanteo alguno…”19
“Derecho del tanto previsto en el último párrafo del artículo 80 de la
Ley Agraria. Sólo procede tratándose de enajenación onerosa de derechos
parcelarios.
La interpretación del artículo 80 de la Ley Agraria permite concluir
que tratándose de la enajenación onerosa de derechos parcelarios, en la que­
el ejidatario o avecindado comprador cubrirá un determinado precio al eji­
datario “vendedor”, debe otorgarse el derecho del tanto al cónyuge e hijos
de éste para que en su caso adquieran los derechos que se pretenden ena­jenar.
Sin embargo, aun cuando el precepto legal en comento, en su primer
párrafo, alude únicamente a una enajenación de derechos sin precisar si
ésta es onerosa o no, del último párrafo del propio dispositivo se concluye
que se refiere a una enajenación onerosa, al señalar que de no cumplirse
con la notificación de dicho acto jurídico para que los beneficiarios del
enajenante puedan ejercer su derecho del tanto, la “venta” podrá ser anulada, con lo que resulta evidente que el numeral de que se trata se refiere
a una enajenación onerosa de derechos en la que como retribución de la
transmisión de su titularidad se fija un precio determinado, bien sea en
dinero o en especie. Por esta razón, no obstante que el derecho del tanto
que rige en materia agraria tiende a buscar la protección de las personas que
conforman el núcleo familiar del enajenante, frente a extraños a él en cuyo
beneficio se haría la transmisión, también es verdad que a una cesión de
derechos realizada a título gratuito no le es aplicable la nulidad prevista
en el citado artículo de la Ley Agraria, por no haberse notificado el de19
Ob. Cit. Página 379.
328 Temas de
Derecho Notarial
recho del tanto al cónyuge e hijos del titular, distintos de aquél a favor
de quien se realizó la cesión, dado que al no haberse pactado retribu­ción
alguna por la transmisión de la titularidad de los derechos agrarios no
existe el objeto de ese derecho preferencial, que consiste en que los bene­
ficiarios puedan adquirir los que se pretenden enajenar ofreciendo un
precio determinado pues el cedente no pide tal retribución.”20
Asimismo, dice el autor en cita, no operaría en una aportación a socie­
dad pues difícilmente el o los copropietarios a quienes correspondería
ejercitar el derecho del tanto, en su caso podrían tener acciones de la que
el propietario enajenante recibiría por su aportación.
Precisamente en este supuesto quedará la aportación del usufructo
sobre la parcela que haga el ejidatario, en los términos de la última parte
del artículo 79 de la Ley Agraria.
Indiscutiblemente, este derecho tampoco operará, cuando la enajena­
ción se haga a otro de los copropietarios, dado que el artículo 973 concede este
derecho a los copropietarios cuando se pretende la enajenación a extraños.
Posición que en materia de derecho agrario se confirmó en la tesis
aislada del Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, respecto de la
nulidad que el anterior artículo 80 preveía expresamente, sin embargo,
aun cuando el texto vigente no la prevé, considero que sigue siendo aplicable por que la violación del derecho del tanto trae aparejada la nulidad.
“Enajenación de derechos parcelarios realizada por el ejidatario en favor
de uno de sus hijos. No le es aplicable la nulidad prevista en el artícu­lo
80 de la Ley Agraria, por no haberse notificado el derecho del tanto a los
otros hijos del ejidatario ni puesto en conocimiento el acto jurídico del
Registro Agrario Nacional.
La interpretación armónica del dispositivo mencionado, permite infe­
rir que son tres los elementos que deben prevalecer para que la enajenación­
de derechos parcelarios allí contemplada sea válida, a saber: a) Que el acto
jurídico se otorgue por escrito ante dos testigos, b) Que se notifique a los
beneficiarios del derecho del tanto (cónyuge e hijos, en ese orden) y, c)
Que se notifique al Registro Agrario Nacional. Ahora bien, la exigencia
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo: XI, tesis: VI.A.63 a página: 944, Materia: Administrativa. Tesis aislada, abril de 2000.
20
La enajenación
de derechos...
329
de la notificación del derecho del tanto al cónyuge e hijos del enajenante,
lleva implícito juicio de razón de que el legislador pretendió que los dere­
chos parcelarios no salieran del propio núcleo familiar del ejidatario, sin
que antes los propios miembros de su familia (cónyuge e hijos) estuvieran
en condiciones de hacer valer su preferencia en la enajenación, todo lo
cual lleva a la convicción de que el citado acto jurídico (enajenación) debe
pretenderse entender con una persona ajena a la familia del ejidatario enajenante, lo que se confirma atendiendo a que el referido dispositivo principia diciendo que “Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parce­larios
a otros ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población” luego,
tratándose de la enajenación de derechos parcelarios, en favor de uno de
los hijos del ejidatario, no le es aplicable la nulidad prevista en el citado nu­
meral de la Ley Agraria, por no haberse puesto en conocimiento el acto
jurídico del Registro Agrario Nacional, ni dado la notificación del derecho
del tanto a los otros hijos del titular, distintos de aquel en cuyo favor se
realizó la cesión, pues el derecho del tanto no es más que una preferencia
en la celebración de la operación, y la que rige en materia agraria tiende
a buscar la protección de las referidas personas que conforman el núcleo
familiar del ejidatario cedente, frente a extraños a él en cuyo beneficio se
hará la transmisión, sumado a que si la enajenación se celebra en favor
de uno de los hijos del ejidatario, que se entiende se encuentra a la par en
el derecho del tanto respecto de sus demás hermanos, no habría forma
de resolver el conflicto que se presentaría de oponerse uno de éstos a la
enajenación realizada en la forma apuntada”.21
La Ley Agraria no es el único ordenamiento legal, ni aún el propio Código
Civil Federal, que otorga el derecho del tanto a personas que no son copropietarias. En materia civil, se otorga a los arrendatarios de fincas­destinadas
a casa habitación y a los de otros bienes; a los colindantes de vía pública que
dejará de serlo; la Ley del Régimen en Condominio de Inmue­bles para
el Distrito Federal con algunas variables lo otorga a los arren­datarios de
inmuebles que se encuentran en condominio, de ahí que podamos suponer que el derecho del tanto nace por disposición de la ley a favor de las
personas que tienen algún vínculo con el propietario.
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tomo: VIII, tesis: VI.4o.11 a página: 857, Materia: Administrativa, Tesis aislada, Agosto de
1998.
21
330 Temas de
Derecho Notarial
Notificación
La notificación del derecho del tanto al cónyuge, concubina o concubinario y los hijos del enajenante, debe hacerse conforme lo previene la Ley
Agraria, es decir por escrito, y aplicando el artículo 973 del Código Civil
Federal, también será por escrito, es decir mediante instructivo que elabo­
rará el notario y notificará en el domicilio de los que tienen el derecho o
mediante cédula de notificación en la que se incluirá el auto del Magistrado del Tribunal Agrario por el que ordene al actuario la notificación.
El escrito debe contener, cuando menos:
a)Los derechos que se tienen sobre la parcela que serán objeto de la enajenación;
b)El tipo de acto que se realizará, es decir cesión, compraventa o permuta;
c)El monto de la contraprestación o en su caso la cosa que se recibirá a cambio;
d)Las condiciones del contrato que se llevará a cabo, es decir, si el precio, en­
su caso, será pagado de contado, o la fecha de la entrega de lo que se
recibirá como contraprestación, y;
e)La firma del enajenante.
Recibida la notificación, conforme al derecho agrario los destinatarios
cuentan con el plazo de 30 días que deberán, siguiendo a Domínguez
Martínez, de entenderse naturales, ya que para hacer valer el derecho no
es necesario acudir ante alguna autoridad que pudiera tener labores sólo en­
días hábiles.
Si la notificación se hace a todos en el mismo acto o día, el plazo corre­
rá igual, en caso contrario el plazo correrá para cada uno a partir del día
siguiente de la notificación.
Dentro del plazo, se recibirá la contestación de cada uno de los desti­
natarios, queda obligado el enajenante a celebrar el acto jurídico con quien­
tenga el mejor grado de prelación.
En efecto, el inciso b) del artículo 80 de la Ley Agraria, dispone que
el derecho lo tienen el cónyuge, concubina o concubinario y los hijos del
enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, de ahí que­
La enajenación
de derechos...
331
si lo ejercieran, por ejemplo, el cónyuge y alguno o todos los hijos, el enajenante está obligado, a preferir al cónyuge, en el mismo caso quedarían
la concubina o el concubinario frente a los hijos.
La solución será otra cuando el derecho lo ejercen los hijos, a diferencia del caso de los copropietarios en el que el enajenante debe preferir al
que tenga mayor alícuota, aquí no existe. Tampoco sería posible que se
enajenara o todos por igual, en razón de que la asignación de derechos
parcelarios a más de un ejidatario o avecindado corresponde a la asamblea
en los términos de los artículos 57, 58 y 62 de la Ley Agraria, de ahí que
la respuesta estaría en el sorteo.
Caducidad
Si trascurren los 30 días, establece, el inciso b) del artículo 80, caduca el
derecho.­
Lisandro Cruz Ponce,22 al analizar el origen del término “caducidad”
sostiene que aparentemente, por las traducciones al español de obras escritas
en alemán como las de Eenneccerus y de Kippy Wolff, se consideró,que
ésta se refería a la prescripción negativa de corto plazo. El mismo autor considera que la prescripción y la caducidad coinciden en cuanto que toman­en
cuenta el transcurso del tiempo, pero que difieren en los siguien­tes aspectos:
1.La prescripción debe invocarse por aquél a quien beneficia, en tanto que la­
caducidad opera de pleno derecho por el transcurso del tiempo.
2.La prescripción puede renunciarse, la caducidad por su naturaleza misma
es irrenunciable.
3.La prescripción no puede declararse de oficio por el tribunal; en cambio, la­
caducidad debe serlo.
4.La prescripción se interrumpe entre cónyuges (Artículos 177 y 1167 fr. II
ccf)
la caducidad no.
5.La prescripción no corre en contra de los incapacitados, en los casos que la­
ley señala. Los plazos de caducidad no se suspenden.
6.Las obligaciones prescritas adquieren la calidad de naturales. En la caduEnciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, editorial Porrúa, México. 2002, tomo II, página 5.
22
332 Temas de
Derecho Notarial
cidad desaparece todo vínculo posterior.
7.Las prescripciones pueden ser de corto y largo plazos. La caducidad opera
generalmente en los plazos breves.
La consecuencia de que los titulares del derecho del tanto se absten­
gan de ejercitar el derecho dentro del plazo de 30 días, traerá como conse­
cuencia, la extinción del derecho para cada uno de ellos, y consecuentemen­
te la imposibilidad de reclamar la existencia del derecho en vía de acción
o excepción.
La caducidad correrá incluso en contra los hijos del ejidatario aún cuando fuesen menores de edad, ya que se pude ser ejidatario en los términos del
artícu­lo 15 de la Ley Agraria a cualquier edad si es que se tiene familia a cargo.
Lo que sería discutible, tratándose del menor de edad con familia a
cargo, es la renuncia que más adelante se trata.
Nulidad
El ejidatario enajenante dejaría de cumplir con el elemento de validez
previsto en el artículo 80 de la Ley Agraria por no respetar el derecho del
tanto en los siguientes casos:
a)Que omita la notificación a los titulares del derecho del tanto;
b)Que dentro del plazo de 30 días a que se refiere el artículo 80, lleve a cabo­
la enajenación, sin esperar la respuesta de los notificados;
c)Que modifique substancialmente las condiciones conforme a lo notifi­
cado,­ y;­
d)Que no respete el orden de prelación.
En cuanto a la nulidad del acto de enajenación sin respetar el derecho del tanto en los casos antes apuntados, Arce y Cervantes dice, “Somos
de la opinión que las normas que establecen el tanteo pertenecen a las de la
segun­da categoría de las mencionadas por Ferrara, por lo que inferimos
que su violación produce la anulabilidad (nulidad relativa) y no la nulidad absoluta … La anulación de la enajenación contraria al derecho del
La enajenación
de derechos...
333
tanto tiene un solo objetivo y una sola razón de ser: hacer posible que
el preterido adquiera la parte alícuota enajenada (en el caso del derecho
agrario los derechos sobre la parcela). Este fin, que con el retracto se con­
sigue mediante la substitución del adquirente por el retrayente, en el
derecho del tanto tiene que seguir dos fases: la primera, la anulación de
la enajenación violatoria; y la segunda, la adquisición del condueño en cuyo
perjuicio se violó­el derecho. Si no va a verificarse la segunda fase, no puede
anularse la enajenación por que no tendría razón de ser. Y como por otra
parte el Derecho no obliga –ni puede obligar– al condueño a adquirir lo que­
se va a enajenar, la ineficiencia del acto infractor, en última instancia,
queda sujeta a la decisión del condueño preterido…En estas circunstancias habrá que aplicar a la enajenación infractora las consecuencias de la
anulabilidad.”23
Domínguez Martínez llega a la misma conclusión y señala “En el caso
que nos ocupa en cambio, la posible renuncia a posteriori, del partícipe
preterido trae como consecuencia la convalidación de la compraventa en
la que aquél no fue oído, lo que es característica de la nulidad relativa.” 24
Como se apuntó, el actual artículo 80 dispone en su segundo párrafo.
“Para la validez de la enajenación se requiere:”. El texto antes de la reforma decía “Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo
bastará…”, el derecho del tanto se encontraba en el tercer párrafo, en
su parte final disponía “Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser
nula”. Al surgir las interpretaciones por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito, surgieron tesis contradictorias, por lo que la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia al resolverla creó la jurisprudencia
número 13/2002,25 conforme a la cual:
“Parcelas ejidales. si se enajenan sin dar el aviso a quienes tienen el derecho
del tanto, éstos pueden ejercer la acción de nulidad, no la de retracto.
De la interpretación armónica de lo dispuesto en los artículos 80, 83 y 84 de­
la Ley Agraria, aparece que para la validez de la enajenación a un tercero,
De los bienes, editorial Porrúa, México, 1997, 3a. edición, página 98.
Ob. Cit. página 384.
25 Novena Época, Instancia: Segunda Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo
XV, página 231, tesis: 2a./j. 13/2002. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa, marzo de 2002.
23
24
334 Temas de
Derecho Notarial
de­derechos parcelarios a título oneroso, resulta indispensable que el titular de
esos­derechos notifique a las personas con derechos preferentes los términos de dicha enajenación, a efecto de que estén en posibilidad de ejercer el
derecho del tanto previsto por el legislador; así mismo, se establece que la
falta de aviso trae consigo la nulidad de la venta, de donde se infiere que ésta es
la acción que tienen a su alcance aquellos a quienes no se dio dicho aviso,
siendo inexacto, por tanto, que opere la acción de retracto, con base en el
artículo 1292 del Código Civil Federal, ya que éste sólo instituye a favor
de los coherederos que no han sido notificados para el ejercicio del derecho del tanto, la acción de nulidad, al disponer que la venta no producirá
efecto legal alguno, sin que existan elementos que permitan inferir que de
dicho numeral deriva, en materia agraria, una acción implícita de retracto,
puesto que la subrogación de derechos y obligaciones debe emanar de una
disposición legal, además de que el retracto en cuanto se resuelve en una sub­
rogación, excluye a la nulidad, porque en aquél sólo existe sustitución del
comprador por el que tenía el derecho del tanto, de tal manera que dicha
institución presupone, como requisito esencial, la validez de la enajenación,
no su nulidad. En tales condiciones, si el artículo 80 de la Ley Agraria es
claro al establecer la nulidad como consecuencia jurídica por violación al
derecho del tanto, y si del artículo 1292 no deriva expresamente un alcance
distinto como es la acción de retracto, es evidente que no procede la aplicación supletoria de la legislación civil, por estar resuelta la situación jurídica
que se plantea en la Ley Agraria”.
Si bien es cierto que el texto actual del artículo 80 no señala expresamen­
te la posibilidad de que la venta sea anulada, como lo decía el texto anterior,­
también lo es que al establecerse los requisitos de validez para la enajenación de los derechos parcelarios, su incumplimiento, de cualquiera de
los previstos en los tres incisos, traerá como consecuencia la nulidad de la
enajenación, por lo que el preterido únicamente, podrá ejercer tal acción
y no otra como el retracto.
Desde mi punto de vista y de acuerdo con lo sostenido tanto por Arce
y Cervantes como por Domínguez Martínez, quienes analizan el derecho
del tanto en relación con la copropiedad, conceptos que con las variables
La enajenación
de derechos...
335
que se fueron apuntando son plenamente aplicables al artículo 80 de la
Ley Agraria, la falta de notificación para el ejercicio del derecho del tanto
así como los actos que puede realizar el ejidatario enajenante, apuntados
líneas arriba, acarrearán la nulidad relativa de la enajenación ya que en la
misma regulación del derecho del tanto por disposición expresa de la ley,
tal derecho es renunciable, lo que implica que no reúne las características
para la procedencia de la nulidad absoluta.
Renuncia anticipada
En el derecho civil, no es uniforme la posición de la doctrina sobre si es o no­
válida la renuncia anticipada del derecho del tanto de los copropietarios.
Para Domínguez Martínez, no es procedente en razón de que la ley
no considera favorable la existencia de la copropiedad, prueba de ello es
la misma existencia del derecho del tanto y las reglas sobre la prelación
entre los posibles copropietarios adquirentes, de acuerdo con las cuales se
preferirá al que represente el mayor porcentaje y si todos están en el mismo,­
la suerte determinará al adquirente, lo que, nos dice, “que el derecho
de propiedad se va concentrando en una persona al ir teniendo ésta una
mayor participación en la cosa hasta abarcar la totalidad y desaparecer
así la copropiedad. La renuncia anticipada traería como consecuencia una
paralización en la reducción del número de partícipes”.
Su segundo argumento se basa en el momento en que nace el derecho
del tanto, por lo que sostiene:
“El derecho del tanto no es renunciable anticipadamente por la sencilla
razón de que ese derecho no existe mientras las condiciones de la venta
propalada no se conocen; es decir, su existencia se inicia precisamente con
la pretensión que el copropietario tiene de vender su cuota-parte en ciertas
condiciones. Antes de ello no hay derecho del tanto alguno pues no hay cantidad para tantear. Por ello no puede renunciarse un derecho que no se tiene.”26
La posición contraria la sostiene Arce y Cervantes, quien después de
26
Idem.
336 Temas de
Derecho Notarial
llegar a la conclusión de que la violación al derecho del tanto acarrea la
nulidad relativa en tanto que el preterido podía convalidar el acto, que
el ejercicio de las acciones de nulidad y retracto prescribían en el mismo
plazo para reclamar la nulidad por dolo y error, así como del hecho de que
la nulidad sólo afecta al preterido y en consecuencia únicamente él podría
iniciar la acción, se pregunta “¿puede ser renunciado anticipadamente, es
decir antes de que haya aviso de alguna enajenación de la parte alícuota?
Su respuesta es afirmativa y la fundamenta en lo que expuso respecto
de la nulidad y en razón de que: “de conformidad con el artículo 6o. del
c.c., esto es como la renuncia no afecta directamente el interés público ni
perjudica derechos de terceros, se debe concluir que la renuncia es válida.”27
En el dictamen que sometió la Comisión de Reforma Agraria de la Cá­
mara de Diputados al Pleno, respecto de la renuncia anticipada del derecho del tanto que hicieran el cónyuge, la concubina o el concubinario así
como de los hijos del enajenante, señaló:
“Adicionalmente, ambas iniciativas proponen la renuncia expresa al derecho
del tanto, lo que genera mayor certidumbre jurídica para el ejidatario y para
el comprador, por lo que es de avalarse dicha propuesta.”
Posición que quedó plasmada en el inciso b) del artículo 80, en los si­
guientes términos:
“b) … Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante
dos testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.”
A primera luz, con el argumento esgrimido por la Comisión en el dictamen y­por así permitirlo el texto legal, tenemos que admitir que por lo
menos en el­derecho agrario, por lo que hace al derecho del tanto en la
enajenación de­los derechos parcelarios ya no es discutible si se tiene o no la
posibilidad de re­nunciar anticipadamente al derecho.
Sostengo que es anticipada en tanto que, si se hiciera en el mismo
acto de enajenación, no habría lógica para que el precepto obligara a que
tal renuncia­se hiciera por escrito, ante dos testigos y se inscribiera en el
27
Ob. Cit. página 100.
La enajenación
de derechos...
337
Registro Agrario Nacional, ya que si, la intención del legislador hubiese
sido que incluso se formulara en el mismo documento que la enajenación,
pudo haberlo señalado así sobre todo porque la enajenación se hace por
escrito, ante dos testigos y se ratifica ante fedatario público.
También considero que es previa por el hecho de que, esa renuncia
inscrita es la que daría lo que en el dictamen de la Comisión se señaló
como “mayor certidumbre jurídica para el ejidatario y para el comprador”.
La ley no aclara cuál es el efecto o hasta dónde alcanza la renuncia, es
decir, si una vez que los titulares, todos, renunciaron al derecho del tanto
y el documento se inscribió, el ejidatario enajenante podría aprovecharla
para cualquier acto de enajenación.
La primera respuesta es que no, porque si se varía la contraprestación
que recibirá el ejidatario enajenante o cambia el adquirente, no se estaría
respetan­do el derecho del tanto; en los términos del artículo 973 del Código Civil Federal “el copropietario notificará a los demás, por medio de
notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida”.
Partiendo del hecho de que la parcela es el medio para el sustento de
la familia campesina y en torno a esa posibilidad se estableció el derecho
del tanto, no resulta lógico pensar en que el cónyuge, en su caso la concubina o el concubinario así como los hijos del ejidatario renuncien de una
vez y para siempre al derecho del tanto, derecho que nace en el momento
en que el ejidatario tiene concertada la enajenación, y para cuando esto
ocurra podría suceder que si estuviera, alguno de ellos, en posibilidad de
adquirir los derechos parcelarios en la mismas condiciones que el ejidatario o el ave­cindado ofrecieron.
Por lo anterior, y sin que deje de ser previa, la interpretación de “la
renuncia por escrito ante testigos e inscrita”, debe ser en el sentido de que
al presentar al Registro Agrario Nacional el documento que contenga
el acto jurídico de la enajenación, deberá ir acompañado del escrito de
renuncia a fin de que también se inscriba, con lo que se dará la certeza
y seguridad para el ejidatario enajenante y adquirente, a que se refirió la
Comisión Agraria de la Cámara de Diputados.
De ahí, que no sería entendible que una renuncia aún ante testigos
desvinculada de una enajenación específica pueda tener el valor que le da
el vigente artículo 80.
338 Temas de
Derecho Notarial
Interpretada la renuncia de esa manera se encontraría cierta congruencia, con lo señalado en el dictamen de la Comisión Agraria, en el
sentido de que:
“III.Consideraciones
La problemática que se analiza se relaciona con la parcela como patrimonio
de familia, argumentando que, al no reconocerse a la concubina o concubinario su derecho del tanto en la enajenación de derechos parcelarios, se
deja abierta la posibilidad de que el titular enajenante deje desprotegidos
y sin sustento a los miembros de su familia, así como a quienes dependen
económicamente de él, afectando la integración y sustento de una familia,
así como la del núcleo agrario.
Cuando el ejidatario vende sus derechos parcelarios a un sujeto distinto de
aquellos con quien tiene un vínculo familiar, se lesiona un derecho, al no
respetarse ni reconocerse el vínculo que ocupa la concubina o el concubinario respecto del enajenante, no obstante que este derecho si se le reconoce
al cónyuge e hijos…
El derecho del tanto está establecido por la ley y es irrenunciable por antici­
pado, y el derecho por el tanto, es pactado voluntariamente entre las partes.­
El texto vigente del artículo 80 se refiere al “derecho del tanto”, sin embargo­
las iniciativas hacen referencia al derecho “al tanto”, que es una figura distinta
a la que se refiere el artículo 80, de ahí que en el presente dictamen se corrige
la­redacción, haciendo referencia al “derecho del tanto” como especifica el
texto vigente…
La existencia de la notificación del derecho del tanto, lleva implícito el juicio
de que el legislador pretendió que los derechos parcelarios no salieran del
propio núcleo familiar del ejidatario, sin que antes los propios­miembros
de su familia estuvieran en condiciones de hacer valer su preferencia en la
enajenación…
En materia agraria el derecho del tanto, para la enajenación de derechos
parcelarios, se realiza en virtud de la naturaleza eminentemente social del
derecho agrario…”28
28
El texto íntegro puede consultarse en la página de la Cámara de Diputados.
La enajenación
de derechos...
339
Después de la lectura de los párrafos de las consideraciones, resulta­
inexplicable que se sostenga “la naturaleza eminentemente social del
dere­cho agrario” y se considere que “El derecho del tanto está establecido por la ley y es irrenunciable por anticipado”, concluyendo con un despropósito es decir, incluir la aceptación de la renuncia de derecho del tanto.
La actividad del Registro
Agrario Nacional
Del texto original del artículo 80 se desprendía que en la enajenación
de los derechos parcelarios eran dos los momentos en que intervenía el
Registro Agrario Nacional, ya que disponía:
“Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo bastará
la conformidad por escrito de las partes ante dos testigos y la notificación que se haga al Registro Agrario Nacional, el que deberá expedir
sin demora los nuevos certificados parcelarios…”:
Así, el primero era recibir la notificación, aviso sobre la enajenación
que se realizaría, el segundo la expedición de los nuevos certificados.
Sin embargo, la confusión entre el elemento de validez, notificación y el
acto de la expedición, que entonces fue considerado por algunos como
constitutivo, causó la existencia de tesis contradictoria entre Tribunales
Colegiados, lo que llevó a que la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia, resolviera en la jurisprudencia por contradicción de tesis número
8/2000, lo siguiente:
“Derechos parcelarios. La notificación al Registro Agrario Nacional de su
enajenación, es un requisito de validez.
El artículo 80 de la Ley Agraria establece que los derechos parcelarios son
susceptibles de enajenarse y que, para la validez del convenio respectivo, es
necesaria la forma escrita, la celebración ante dos testigos y la notificación
al Registro Agrario Nacional; de manera que por disposición específica de la­
340 Temas de
Derecho Notarial
ley de la materia este último acto sí constituye un requisito de validez del
convenio; sin embargo, ello no implica que la inscripción ante el registro
mencionado, acto diferente al de notificación, tenga efectos constitutivos pues,­
en términos del diverso artículo 150 del mismo ordenamiento, los actos que
debiendo ser inscritos no lo sean, no podrán producir perjuicios a terceros.
Confirma lo anterior el que al realizar una enajenación de derechos parcelarios, en relación con el Registro Agrario Nacional, se llevan a cabo tres actos
distintos, a saber, la notificación, que realizan las partes ante esa institución
y que sí constituye un elemento de validez del convenio, la inscripción y la
expedición de los nuevos certificados, que corresponde al orga­nismo registral
y que sólo producen efectos probatorios ante los terceros, sin que estos dos
últimos actos puedan considerarse dentro de los elementos de validez del
convenio, puesto que no los incluye el referido artículo 80 dentro de ellos.”29
El último párrafo del nuevo texto del artículo 80 elimina como requisito de validez la notificación al Registro, por lo que ahora únicamente le corresponderá:
a)Recibir el documento, en el que conste la voluntad del enajenante y del
adquirente;
b)Verificar que el mismo se otorgó ante dos testigos;
c)Verificar que el documento fue ratificado ante fedatario competente;
d)Que si el adquirente no es uno de los que tiene el derecho del tanto, se
cuenta con la renuncia de esos titulares;
e)Inscribir la enajenación; y,
f) Expedir los nuevos certificados parcelarios cancelando los anteriores.
Aviso al comisariado ejidal
El último requisito de validez, previsto por el artículo 80 de Ley Agraria
es el aviso al Comisariado Ejidal, cuyo fin no es otro más que éste proceda
Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XIII,
tesis: 2a./j. 8/2001, página 77, Materia: Administrativa. Jurisprudencia, febrero de 2001.
29
La enajenación
de derechos...
341
a hacer la anotación en el libro y sección correspondiente del nuevo titular
de los derechos parcelarios, ya que si se trata de un avecindado, éste no
cambia de calidad hasta el momento en que la asamblea le otorgue una
nueva como sería la de ejidatario.
La nueva regulación del
divorcio en el Distrito Federal
Lic. Roberto Garzón Jiménez
Notario Público Número 242 del
Distrito Federal
Sumario: I. Clasificación del divorcio; II. Breve síntesis del
nuevo procedimiento de divorcio; III. Efectos jurídicos del re­
pudio unilateral: a) Efectos Preliminares, b) Efectos Provisio­
nales; c) Efectos definitivos: En cuanto a la persona de los
cónyuges, En cuanto a la persona de los hijos, En cuanto al
patrimonio y Efectos Administrativos.
El pasado 3 de octubre de 2008 se publicaron en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal importantes reformas a la regulación del divorcio en la
Ciudad de México.1
Descriptivamente podemos señalar que se trata de un intento de hacer­
del divorcio un procedimiento sumarísimo, que tiene por última y fundamen­
tal motivo el repudio unilateral sin causa por parte de uno de los cónyuges.
Así se abandona radicalmente el sistema de causales, las nociones de
cónyuge culpable e inocente y en consecuencia se varían los efectos y el
procedimiento judicial atinente.
1
Tales reformas entraron en vigor al día siguiente de su publicación.
343
Clasificación del divorcio
Así la clasificación del divorcio actualmente es la siguiente:
Divorcio no vincular
Regulado en el artículo 277 del Código Civil que señala:
La persona que no quiera pedir el divorcio podrá, sin embargo, solicitar que
se suspenda su obligación de cohabitar con su cónyuge, cuando éste se encuentre
en alguno de los siguientes casos:
I.Padezca cualquier enfermedad incurable que sea, además, contagiosa o
hereditaria;
II.Padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su
origen en la edad avanzada; o
III.Padezca trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción
que se haga respecto del cónyuge enfermo;
En estos casos, el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa suspensión; quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio.
Podemos advertir que tanto las causas como las consecuencia del di­
vorcio no vincular no ha variado fundamentalmente con la reforma de 2008
(por lo que nos remitimos a nuestros comentarios previos), sin embar­go la
actual regulación nos parece absurda.
Efectivamente, al desaparecer las causales de divorcio, ya no existe el
abandono de hogar como razón por la que se puede dirimir el vínculo con­
yugal, así que regular la suspensión judicial de la obligación de cohabitar,
nos parece en el mejor de los casos una cuestión inútil o inservible, ya
que no se encuentra razón alguna para preferir pedir esta fórmula de
divorcio frente al repudio unilateral2 por lo que seguramente su actual
regulación y pervivencia no traerá consecuencia alguna respecto de la
práctica en los tribunales.
Antiguamente la razón práctica de obtener una sentencia de divorcio vincular estribaba en evitar que el
otro cónyuge pudiera demandar el divorcio fundado en la causal de abandono del domicilio conyugal.
2
344 Temas de
Derecho Notarial
Divorcio Vincular
El divorcio vincular puede ser administrativo y judicial. Respecto del
primero no habremos de profundizar ya que no fue materia de las refor­
mas del 3 de octubre de 2008, el segundo puede ser convencional o repu­dio
unilateral. El divorcio vincular judicial convencional parte de la existencia
de un acuerdo de los divorciantes que presentan a un juez de lo familiar
a fin de que decrete el divorcio, y legitime los acuerdos a los que han
llegado para regular los efectos jurídicos del mismo, y el repudio unilateral parte de que no existe acuerdo de los cónyuges en divorciarse, sin
embargo en uno de ellos ya no existe la affectio maritalis, por lo que ya
no desea continuar con el matrimonio, razón por la que solicita a un juez
de lo familiar el divorcio, quien se encuentra compelido a decretarlo, sin
que tenga que mediar causa objetiva alguna; adicionalmente el repudiante propone unilateralmente un convenio para regulación de los efectos
derivados del divorcio, mismos que en su caso serán fijados en sentencias
interlocutorias.
Breve síntesis del
nuevo procedimiento
de divorcio
Presentación de la
solicitud (Artículo 267).
La presentación de la solicitud puede hacerse de forma común (mutuo
consentimiento) o unilateralmente, en la vía ordinaria ante un juez de lo
familiar, al desparecer el juicio especial de divorcio.
Deberá acompañarse un convenio, en el primer supuesto, o propuesta
de convenio, en el segundo, que deberá contener lo siguiente:
I.La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos
menores o incapaces, pudiendo ser guarda y custodia compartida.
La nueva
regulación del...
345
Nos llama la atención que no sólo se regule la cuestión de guarda y
custodia por pacto de los hijos sujetos a patria potestad, sino que se
incluyan a los incapaces sujetos a tutela.
En este supuesto nos parece evidente que el pacto o propuesta unilateral
de los cónyuges no debiera ser un elemento que fuera a ser tomado­en
cuenta­por los jueces de lo familiar, ya que deberían seguir necesariamente­
las reglas especiales de tutela y no las de divorcio, por lo que pensamos
que será una norma que no tendrá aplicación significativa.
II. Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas,
descanso y estudio de los hijos.
Nos sigue llamando la atención que la ley siga indicando que deberá
respetarse los horarios de “comidas, descanso y estudio” de los menores,
ya que como lo hemos indicado en las cuatro ediciones de nuestra obra
de Derecho Familiar, no podemos imaginar a que otra cosa se puede
dedi­car un menor de edad que no trabaje.
III. El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge
a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de
pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar
su debido cumplimiento.
Respecto de este punto nos parece evidente que deberá señalarse
igualmente, en su caso, la propuesta del monto de la pensión alimentaria, y en caso de convenio (que inclusive puede estar surtiendo efectos)
deberá presentarse no la propuesta de garantía, sino la garantía misma,
entendien­do que su análisis y cuantificación se encuentra sub judice.
IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyu­
gal, en su caso, y del menaje (en este punto debe entenderse que del
menaje­que exista en el domicilio conyugal y no de todos los bienes
muebles de los cónyuges).
346 Temas de
Derecho Notarial
V.La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,
exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el­
inventario, avalúo y el proyecto de partición.
VI.En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el
regi­men de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que
no podrá ser superior al 50 por ciento del valor de los bienes que hubieren­
adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se
haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado
de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adqui­
rido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo
Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.
Debe recordarse que en el repudio unilateral se trata sólo de una
propuesta que se presenta al juez, el cual resolverá de acuerdo con los
elementos que se indicarán más adelante.
En todo caso la demanda deberá acompañarse de las pruebas necesarias, especialmente cuando se presente una simple propuesta de convenio
(Artículos 255 y 272 a in fine del Código de Procedimientos Civiles del df).
Admisión de la demanda,
sentencia de divorcio e
incidentes (287)
Una vez que se presenta la demanda de divorcio se llama a una audiencia
ordinaria previa y de conciliación (que deja de ser una audiencia específica
para el caso de divorcio), a la que pueden asistir, o no, los divorciantes.
Aprobado por el juez de lo familiar el convenio presentado por ambos­
cónyuges éste surtirá efectos definitivos, y se legitimarán los efectos provi­
sionales que derivados del principio de buena fe y conservación de los
actos jurídicos ya hubiera surtido provisionalmente. Igualmente se decretará el divorcio inmediatamente (Artículo 287 del Código Civil).
Para el caso de repudio unilateral, el juez deberá emplazar a la otra
La nueva
regulación del...
347
parte a fin de que conteste la demanda, y señale una propuesta diferente
de convenio, aportando las pruebas necesarias, en su caso que se allana
a la presentada por el repudiante, o de no comparecer se certifique que
ha precluido el tiempo para realizar tal acto procesal (Artículo 272 b del
Código de Procedimientos Civiles del df).
En caso de que exista controversia entre las partes respecto de la propues­
ta unilateral de convenio, se citará a las partes a una audiencia con el exclu­
sivo fin de se promueva un acuerdo por mutuo consentimiento respecto
del convenio (asistencia a la cual no se solicita sea personalísima).
Finalizada la audiencia antes indicada el juez emitirá sentencia en que
decretará el divorcio y si existe controversia de las partes respecto de los
temas indicados en la propuesta de convenio deberán analizarse abriendo
los incidentes que sean necesarios, pero partiendo de que el divorcio ha
sido decretado.
Sólo podrán recurrirse las sentencias que recaigan en la vía incidental,
pero la sentencia que decrete el divorcio será inapelable, por lo que sólo
procederá el juicio de amparo.
De la descripción anterior surgen varias críticas:
a)Nos parece que el nuevo sistema será judicialmente más complicado y sobre­­
cargará a los jueces de trabajo. Esto es así, ya que aunque se simplifica la­
declaración de divorcio se abre la posibilidad de al menos seis juicios
incidentales. Esto es, de inicio se cambia un solo juicio por siete.
Pero adicionalmente a lo anterior sin lugar a dudas, se promoverán juicios de daño moral por aquellas personas que se sientan dañadas ilícitamente por el repudiante, con base en las antiguas causales de divorcio,
o sea por las personas que hayan sufrido el adulterio, los maltratos, la
sevicia, la violencia familiar, etcétera por parte del repudiante.
Lo anterior no sólo sobrecargará a los tribunales, sino generará necesaria­
mente conflictos judiciales de importancia a fin de evitar sentencias contradictorias entre sí (además de que será totalmente paradójico que la
pensión alimenticia que ya no pueda conseguir una mujer que ha sufrido
adulterio tenga que ser compensada con una indemnización que determinará un juez civil).
348 Temas de
Derecho Notarial
b)Nos parece evidente que la reforma del 3 de octubre de 2008 padece de
graves vicios de inconstitucionalidad.
•Es contraria a la garantía de audiencia, ya que no se garantizan las forma­
lidades esenciales del procedimiento.
Efectivamente, ha sido criterio reiterado por nuestros tribunales que la
garantía de audiencia no se agota en la posibilidad de acudir a nuestrostribunales a fin de que estos decidan respecto de los derechos controvertidos, sino que es indispensable que se respeten las formalidades esencia­les
del procedimiento.
Las formalidades esenciales del procedimiento3 son: 1. El derecho de ser
emplazado e informado sobre la impugnación, 2. el derecho de alegar en
relación con sus intereses, 3. La oportunidad de probar sus pretensiones
o defensas y 4. Una resolución de fondo que dirima la controversia.
En ese sentido, en el repudio unilateral la ley no permite a la persona que
no ha solicitado el divorcio el derecho de alegar respecto de sus intereses,
probar sus pretensiones y que tales cuestiones sean consideradas en la
resolución de fondo.
Así, es suficiente que el repudiante manifieste su voluntad unilateral para
que el divorcio se consume lo cual evidentemente deja en un estado de
indefensión jurídica a la contra parte, y convierte al matrimonio en una
unión sumamente inestable, lo cual contraría a la propia naturaleza de
esa institución.
Debe señalarse que tal violación es tan radical que la norma debiera ser desa­
plicada por nuestros jueces federales, ya que no resulta posible subsanar
los intereses del quejoso por vía del juicio de amparo, como sucede en
Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa
previa al acto privativo. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste
en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad,
propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones,
la de que en el juicio que se siga se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Estas son
las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de
manera genéricas, se traducen en los siguientes requisitos: 1) la notificación del inicio del procedimiento
y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3)
La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de­una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no
respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la
indefensión del afectado.
Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: 11, Tesis:
p./j. 47/95, diciembre de 1995, página: 133.
3
La nueva
regulación del...
349
otros casos, en que si bien las leyes secundarias suprimen la garantía de
audiencia, en el juicio de amparo se analizan sus pretensiones desahogando el propio procedimiento constitucional.
Esto es así, ya que al desaparecerse las causales y crearse un sistema de re­
pudio unilateral se ha trastornado la estabilidad matrimonial, incidiendo
directamente en los derechos de aquella de las partes que pudiera no desear­
el divorcio. Así que la posibilidad de alegar y probar lo que a sus derechos
convengan se convierte en una imposibilidad jurídica tanto en los juicios o
vías ordinarias, como en los procedimientos constitucionales.
•El artículo tercero transitorio de las reforma del 3 de octubre de 2008 es
retroactivo.
El artículo tercero transitorio de la reforrna del tres de octubre de 2008
señala:
Por lo que hace a los juicios de divorcio en trámite será potestativo para
cualquiera de las partes acogerse a las reformas establecidas en el presente decreto y, en su caso, seguirán rigiéndose con las disposiciones vigentes
anteriores a la publicación del presente decreto en tanto no hayan concluido en su totalidad.
Independientemente que la norma en cuestión nos parece demasiado
vaga en cuanto hace a su ámbito de aplicación temporal, ya que no
señala un plazo perentorio para el ejercicio de esta facultad potestativa
y unilateral de acogerse a las nuevas disposiciones, ni tampoco se indica
si esto pudiera incluirse cuando ya se ha perdido una instancia o cuando
resulta evidente que está por perderse, igualmente nos parece retroacti­
va, inclusive conforme a la teoría de los componentes de la norma.4
Retroactividad de las leyes. Su determinación conforme a la teoría de los componentes de la norma.
Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista
en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe
precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se
realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los
destinatarios de­la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo,
el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su
realización ocurra fraccionando en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la
consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver
sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las
hipótesis que pueden presentarse con relación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma
jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis:
1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la
consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna dis­posición legal posterior podrá variar, suprimir
4
350 Temas de
Derecho Notarial
Efectivamente, una vez que se está en juicio de divorcio por cualquiera
de las causales antes previstas (vr. gr. violencia familiar), ya se ha actualizado el componente de la norma relativo a la posible demostración en
juicio de tal cuestión, por lo que de hallarse como cónyuge culpable deberá
some­terse a las indemnizaciones y pago de alimentos en los términos de
las disposiciones anteriores, así que si una de las partes (seguramente la
culpable o la que espera perder) tiene un nuevo derecho para acogerse a­un
procedimiento más favorable, pues nos parece evidente que tal cuestión es
retroactiva ya que modifica los efectos jurídicos ya actualizados derivados
de la prosecución de un juicio de divorcio ya iniciado.
•La regulación del repudio unilateral ataca directamente la garantía de
protección y organización de la familia.
El artículo cuarto de la Constitución Federal señala:
El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y
desarrollo de la familia.
Tal norma a contrario sensu hace evidente que la ley no podrá ir en contra
de la organización y desarrollo de la familia.
A nuestros ojos dotar de estabilidad al matrimonio, aunque sea mínima,
perfecciona la organización y fomenta el desarrollo de la familia.
o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue
antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El
caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias con­secuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia
de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna
norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3 También puede suceder que la
realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su
vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la
nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por
establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias
era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o
condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las
modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo
integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no
podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que
los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del
supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó si son modificados por una
norma posterior, ésa no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán
de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las
que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan.
Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XIV,
Tesis: P./J. 123/2001, octubre de 2001, página: 16.
La nueva
regulación del...
351
Efectivamente, al regular el repudio unilateral sin causa, el Distrito Federal está desnaturalizando la estabilidad de la unión de la pareja humana,
que al estar destinada a formar una familia, nos parece que de suyo debe
estar dotada de alguna firmeza y que sólo por causas enunciadas y contenidas en la ley pueda ser dirimido su vínculo.
En ese sentido, se trata al matrimonio como un simple acto con desistimiento unilateral, sin considerarlo en su verdadera naturaleza, esto es, principalmente como acto jurídico del derecho familiar, es decir, de orden pú­blico
e interés social.
Además de que el repudio unilateral sin causa no considera el rompimien­
to del principio de intangibilidad de los actos jurídicos (es decir aquel
que señala que en general los actos jurídicos no pueden ser modificados
unilateralmente), y perjudica de forma directa e inmediata a la esfera
jurídica del otro cónyuge al que de forma unilateral se le está perjudicando
en sus de­rechos tanto patrimoniales como personales.
Efectos jurídicos del
repudio unilateral
Los efectos del divorcio no vincular y vincular administrativo y de mutuo
consentimiento no habrán de ser materia de ningún comentario, ya que
no sufrieron modificación alguna el 3 de octubre de 2008.
Por el contrario en el caso del divorcio por repudio unilateral los efectos son preliminares, provisionales y definitivos.
Efectos preliminares
Estos efectos preliminares, son aquellos que de inmediato el juez debe de
oficio dictar, y que esencialmente sólo surten efectos en lo que no son revo­
cados o modificados en el mismo juicio, están consignados en el artículo
282, el cual tiene diversas imprecisiones técnicas y también de redacción
que señalaremos a continuación:
352 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 282. Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden
familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las
medidas provisionales pertinentes; asimismo en los casos de di­vorcio en que
no se llegue a concluir mediante convenio, las medidas subsistirán hasta en
tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente que resuelva la situ­ación
jurídica de hijos o bienes, según corresponda y de acuerdo a las disposiciones
siguientes...
El primer párrafo, antes transcrito establece que las medidas provisio­
nales se dictaran una vez que se presente:
a)La demanda.
b)La controversia.
c)La solicitud de divorcio.
No entendemos porque se hizo la distinción entre estos tres supuestos,
debe entenderse que por demanda se comprenden todas las posibilidades,
ya sea interpuesta por uno o ambos cónyuges, ya que la demanda es pues
una petición al órgano jurisdiccional de aplicar la ley al caso concreto.
Pudiera pensarse que el legislador al hablar de solicitud de divorcio,
se refiere a una solicitud de ambos cónyuges y por demanda entiende
solamente la petición unilateral, sin embargo lo anterior queda en el terre­no
de la interpretación.
Ahora bien lo que no entendemos es a que se quiere referir con una
controversia de orden familiar distinta a la demanda de divorcio que lo faculta a tomar las medidas previstas en el artículo 282; ¿acaso si se presen­
te una demanda de alimentos o de violencia familiar puede dictarlas, aun
cuando no exista en los cónyuges la voluntad de divorciarse?
Las medidas preliminares que analizaremos tienen ese carácter porque­
subsistirán hasta que se dicte la sentencia de divorcio que apruebe el
convenio o hasta que se dicte una sentencia interlocutoria posterior a la
de divorcio que resuelva la situación jurídica de los bienes y de los hijos
cuando no hubo un convenio.
Los efectos preliminares que el juez dicta de oficio son:
La nueva
regulación del...
353
...I.En los casos en que Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de
conformidad con los hechos expuestos y las documentales exhibidas en
los convenios propuestos, tomará las medidas que considere adecuadas
para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, incluyendo las de violencia familiar, donde tendrá la más amplia libertad
para dictar las medidas que protejan a las víctimas;
II.Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos debe dar el
deudor alimentario al cónyuge acreedor ya los hijos que corresponda;
III.Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan
causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal en su caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan
pertenecer a ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en
el Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal
y de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes;...
Al respecto de esta fracción nos hacemos los mismos cuestionamientos
que aparecen en el texto de nuestra obra de Derecho Familiar,5 concluyendo en el mismo sentido, en virtud de que el texto es idéntico, al de la­
fracción III del anterior artículo 282.
IV.Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran
otorgado, con las excepciones que marca el artículo 2596 de este Código;
No entendemos por qué el Juez decide de oficio al respecto de la revoca­
ción o suspensión de los mandatos, si pudiera ser el caso de que los cón­
yuges que demanden el divorcio pueden estar de acuerdo en que dichos
mandatos subsistan.
A pesar de las críticas a dicha fracción que hemos hecho en obras ante­
riores, no se contempló que en caso de revocación se hiciera una anotación
en el protocolo de la notaría en la que se otorgó el mandato.
5
Cfr. De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, Derecho Familiar y sus Reformas más Recientes a
la Legislación del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2006, 3ra. edicion, páginas 211, quienes señalan
lo siguiente: “... ¿A qué perjuicios se refiere esta tercera fracción? A embargos precautorios de bienes.
¿Para qué sirve la anotación de la Demanda de Divorcio en el Registro Público de la Propiedad? Debemos
hacer notar que esto no se restringe a los bienes de la sociedad conyugal, sino a los de cada cónyuge,
entendiéndose también aquellos que estén en copropiedad bajo separación de bienes. ¿Para qué efectos se
anotan estos bienes?­Pareciera que exclusivamente para que el posible adquirente no sea considerado como
adquirente de buena fe, en virtud de la acción pauliana o derivada de actos de fraude de acreedores que
pudiera ejercitarse (Artículos 2163, 2164 y 2165).
354 Temas de
Derecho Notarial
Adicionalmente no contempla al poder (o sea el acto jurídico unilate­
ral por el cual se otorgan las facultades); tal vez por considerarlo erróneamente como sinónimo del mandato.
Ahora bien en caso de esta revocación no se señala nada respecto del­
artículo 2598 del Código Civil, o sea que el mandante pueda exigir la
devolución de los testimonios de las escrituras donde se otorgaron los
mandatos, o si esta facultad le corresponde al Juez.
Efectos provisionales
Que son los dictados una vez contestada la solicitud o demanda de divor­
cio, surten efectos hasta que se dicta la resolución definitiva, y que se refieren
a lo siguiente:
I.El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo
en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de
los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar y asimismo,
y previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta y los
que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el
ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo
informar éste el lugar de su residencia.
Nos llama la atención que el legislador se refiere a la vivienda familiar
como un concepto entendido claro y conocido por todos, cuando en
realidad es muy ambiguo, por ejemplo una familia que vive en la casa
de los­padres del cónyuge varón, ¿Se entiende que es vivienda familiar de­
los­cónyuges divorciantes? ¿Puede el Juez ordenar la salida del cónyuge varón?
Así mismo nuestra realidad nos ha demostrado que existen una serie
de situaciones relacionadas con la vivienda familiar que el legislador
no tomo en cuenta.
Por ejemplo, vivienda familiar hipotecada, vivienda familiar arrendada, vivienda familiar comodatada, etcétera, existiendo dentro de este
supues­to una serie de variantes que nos demuestran que no es tan fácil
que el Juez decida quien usa la vivienda familiar, porque en muchos
casos esta decisión jurídicamente no le corresponde a él, sino al como-
La nueva
regulación del...
355
dante, al familiar, o al banco, etcétera.
...II.Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo desig­
nen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia median­
te convenio.
En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al
Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando
en cuenta la opinión del menor de edad.
Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto
en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o existapeligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo
para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre
carezca de recursos económicos.
III.El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior
de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de
visita o convivencia con sus padres;...
Es de llamar la atención como el legislador ha tomado las edades de
7 o de 12 años (por cierto que en las últimas reformas familiares éstas
han variado consecutivamente entre sí, sin que se nos explique la causa)
para considerar que los menores deben de quedar bajo el cuidado de la
madre, no sabemos que consideraciones o estudios científicos tomaron
en cuenta o si es una simple decisión política que no considera que
actualmente en la realidad de nuestra sociedad del Distrito Federal las
mujeres también salen a trabajar y están el mismo tiempo con los hijos
que sus padres.
Asimismo de la confusa redacción del artículo podemos respecto de la
guarda y custodia de los hijos concluir lo siguiente:
1.Los menores de 12 años deberán quedar al cuidado de la madre,
excep­to en:
a)Casos de violencia familiar, cuando la madre sea la generadora; o
b)Cuando el permanecer con la madre provoque que exista grave
peligro para el desarrollo normal de los hijos.
356 Temas de
Derecho Notarial
2.Los mayores de 12 años quedaran bajo el cuidado de la persona que
designen los cónyuges de común acuerdo, que puede ser uno de ellos
o un tercero.
3.A falta de convenio entre los cónyuges, el Juez, tomando en cuenta
la opinión del menor resolverá lo conducente.
IV. Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir
verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especifican­do además el título bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estimeque tienen,­
las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el
procedimiento, recabara la información complementaria y comprobación
de datos que en su caso precise; y
Respecto a esta fracción, es importante señalar que el artículo 267 en su
fracción VI establece que el cónyuge que solicite de manera unilateral el
divorcio, deberá presentar un proyecto de convenio en el cual debe esta­blecerse
como va a administrarse y liquidarse la sociedad conyugal, exhibiendo: a) Las
capitulaciones matrimoniales; b) El inventario; c) El avalúo; y d) El Proyecto­
de Partición.
En la fracción que se transcribe, el Juez requerirá la información independientemente del Régimen bajo el cual se contrajo el matrimonio:
a) Inventario de los bienes y derechos, especificando el valor de los mismos­
y el título por el cual se adquirieron.
b)Las Capitulaciones Matrimoniales
c) Un Proyecto de Partición.
Consideramos que debe haber congruencia entre ambos artículos y
que al solicitarse el divorcio deben acompañarse los documentos antes señalados, con independencia del Régimen Patrimonial, bajo el cual se celebró­
el matrimonio; y que una vez que emplace al otro cónyuge se le soliciten el
inventario de sus bienes y su proyecto de partición, para que el Juez resuel­va
lo que procede.
La nueva
regulación del...
357
Lo anterior debido a que en el caso de un matrimonio contraído bajo
el Régimen de Separación de Bienes, se requieren dichos documentos
para determi­nar en su caso la compensación que más adelante se indica.
Efectos definitivos
Los efectos definitivos quedaran establecidos en la sentencia de divorcio o
en la sentencia que resuelva el incidente respecto de la situación jurídica
de los hijos y de los bienes.
Lo anterior está reconocido en el primer párrafo del artículo 282, el cual
­establece que puede decretarse el divorcio aun cuando no esté resuelta la
situación jurídica de los hijos y de los bienes, siendo prioritario para el legislador la posibilidad que tiene el Juez de decretar el divorcio lo más pronto
posible, sin que nada lo obstaculice, caso en el cual seguirán vigentes las
medidas provisionales antes señaladas, hasta que se resuelva el incidente
correspondiente.
Estos efectos definitivos son de cuatro tipos, en cuanto: a) Las personas­
de los cónyuges; b) Las personas de los hijos; e) Al Patrimonio; y d) Al efecto
administrativo.
En cuanto a la persona de
los cónyuges
1.Rompimiento inmediato del vínculo, en términos del artículo 289 del
Código Civil que establece que los cónyuges con el divorcio recobraran
su entera capacidad para contraer matrimonio.
Adicionalmente la reforma publicada el 3 de octubre de 2008, establece
que este efecto se dará independientemente de que no se haya resuelto
la situación de los hijos y de los bienes, lo cual podrá resolverse
posteriormente vía incidental.
Recordemos que este rompimiento inmediato del vínculo matrimonial
es producto de la Reforma al Código del año 2000, ya que como
358 Temas de
Derecho Notarial
recordamos en los códigos de 1870 y 1884, este vínculo era indisoluble,
posteriormente con la Ley de Relaciones Familiares, se establecieron
sanciones al cónyuge culpable del divorcio para contraer un nuevo
matrimonio, y en la redacción original del Código de 1928 se
sancionaba al cónyuge culpable con un plazo de dos años para poder
volver a casarse y a la mujer aunque fuera inocente, debía esperar por lo
menos diez meses para evitar problemas de determinar la paternidad.
2.En cuanto al apellido de la mujer casada, la mujer puede o no utilizar su
apellido de casada según le convenga y en consecuencia puede rectificar
su acta con base en la Jurisprudencia de la Corte, sin embargo el cónyuge
varón puede exigir unilateralmente la rectificación y reclamar el pago de
los daños materiales o morales que se le infligieran.
En cuanto a la persona de los hijos
En la sentencia que decrete el divorcio (si es por mutuo consentimiento),
o la que resuelva el incidente respectivo (en el caso del repudio unilateral)­se
fijara la situación jurídica de los hijos, la cual deberá contener lo dispuesto
en el artículo 283 del Código Civil:
Artículo 283. La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos menores
de edad para lo cual deberá contener las siguientes disposiciones:
I.Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad,
su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia, así como a
las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a convivir con ambos
progenitores.
II.Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de violen­
cia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su
desarrollo armónico y pleno.
III.Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos con
La nueva
regulación del...
359
sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida cuando
exista riesgo para los menores.
IV.Tomando en consideración, en su caso, los datos recabados en términos
del artículo 282 de este Códigos, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo
a la división de los bienes y tomara las precauciones necesarias para ase­
gurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con
relación a los hijos. Los ex cónyuges tendrán obligación de contribuir,
en proporción a sus bienes e ingresos, al pago de alimentos a favor de
los hijos.
V.Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias necesarias
para corregir los actos de violencia familiar en términos de la Ley de
Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de Acceso de las
Mu­jeres a una Vida Libre de Violencia para el Distrito Federal. Medidas
que podrán ser suspendidas o modificadas en los términos previstos
por el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal.
VI.Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno de
los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse las
medidas a que se refiere este artículo para su protección;
VII.En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar, en la sentencia de divor­
cio, habrá de resolver sobre la procedencia de la compensación que
prevé el artículo 267 fracción VI, atendiendo a las circunstancias especiales de cada caso.
VIII.Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.
Lo relativo a la división de los bienes a que se refiere la fracción IV
antes transcrita y lo contenido en la fracción VII no es relativo a la situa­
ción jurídica de los hijos, por lo que no debería de estar previsto en el
presente artículo, lo cual se analizara respecto de los efectos patrimoniales
entre los cónyuges.
En cuanto al patrimonio
I.En cuanto a los alimentos de los hijos desde que se presenta la demanda­
360 Temas de
Derecho Notarial
de divorcio el Juez señalara y asegurara las cantidades que a título de
alimentos correspondan a estos; esta obligación alimentaria subsistirá
hasta que termine la necesidad de los hijos como acreedores alimenta­
rios a recibirlas o se termine la posibilidad del padre o la madre deudo­
res de proporcionarlos.
II.Por lo que hace a los alimentos del cónyuge, esto se regirá por lo dispues­
to en el artículo 288 del Código Civil:
Artículo 288. En caso de divorcio, el Juez resolverá sobre el pago de ali­
mentos a favor del cónyuge que, teniendo la necesidad de recibirlos,
durante el matrimonio se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar, al cuidado de los hijos, este imposibilitado para trabajar
o carezca de bienes; tomando en cuenta las siguientes circun­stancias:
a)La edad y el estado de salud de los cónyuges;
b)Su calificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo;
c)Duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia;
d)Colaboración con su trabajo en las actividades del cónyuge;
e)Medios económicos de uno y otro cónyuge, así como de sus necesidades; y
f) Las demás obligaciones que tenga el cónyuge deudor.
En la resolución se fijaran las bases para actualizar la pensión y las ga­
rantías para su efectividad. El derecho a los alimentos se extingue cuando
el acreedor contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato o haya
transcurrido un términos igual a la duración del matrimonio.
Recordemos que en el texto anterior de dicho artículo anterior a la
reforma del 3 de octubre de 2008, existían dos supuestos, el primero
en el caso del divorcio necesario en el cual se condenaba al culpable
a pagar los alimentos al inocente, siempre y cuando este último
cumpliera las condiciones citadas en dicho artículo y el segundo caso
en el divorcio judicial voluntario donde la­mujer gozaba del derecho de
recibir alimentos por el tiempo que hubiere durado el matrimonio, si
no tenía ingresos suficientes y mientras no se uniera­en concubinato o
La nueva
regulación del...
361
contrajera nuevo matrimonio.
Actualmente el Juez resolverá sobre el pago de alimentos a favor del
cónyuge­que reúna las siguientes circunstancias:
a)Tenga necesidad de recibirlos.
b)Se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar; el adjetivo
preponderantemente implica que las labores del hogar es la actividad
principal del cónyuge, por lo que si se trata de una mujer que trabajaba
y además se dedicaba al hogar, como es el caso de casi todas las mujeres
mexicanas, éstas no tendrán derecho a alimentos.
c)Se haya dedicado al cuidado de los hijos, si los hubiera.
d)Esté imposibilitado para trabajar o carezca de bienes.
Criticamos que sean tantos requisitos, porque además el Juez deberá
tomar­en cuenta las circunstancias a que se refieren las fracciones I a la VI
de dicho­artícu­lo, lo que se va a traducir, en que muy pocos cónyuges
tengan una pensión alimenticia que cubra realmente sus necesidades de
alimentos pre­vis­ta en el artículo 208 del Código Civil.
III.Se da la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, en términos
de lo dispuesto en los artículos 203 y 204 del Código Civil.
IV.Subsisten las donaciones entre consortes y las antenupciales, al quedar
derogado con la reforma del 3 de octubre el artículo 286 del Código Civil.
V.Se actualiza la llamada compensación en los matrimonios celebrados
bajo el régimen de separación de bienes, la cual tiene las siguientes
características:
a)Nunca podrá ser superior al 50 por ciento del valor de los bienes
que se hubieren adquirido durante el matrimonio.
b)Será en favor del cónyuge que:
1.Se halla dedicado al trabajo del hogar, y en su caso al cuidado de
los hijos, ó
2.No haya adquirido Bienes propios o habiéndolos adquirido, sean
362 Temas de
Derecho Notarial
notoriamente menores a los de la contraparte.
Artículo 267...
...IV.Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio con­
yugal, en su caso, y del menaje;
Esta compensación tiene su antecedente en el derogado artículo 289
bis, que establecía que en el divorcio necesario el cónyuge inocente
podrá­exigir al culpable una indemnización si acreditaba que se
había dedicado al hogar y no había adquirido bienes o estos eran
notoriamente menores a los de su cónyuge.
Sin embargo la fracción VI del artículo 267 del Código Civil, establece
que esta indemnización será aplicable en cualquier divorcio judicial
a favor de cualquiera de los cónyuges que acredite uno de los dos
supuestos que actualizan su vigencia, lo que provoca que el régimen
de separación de bienes, sea de facto, en caso de divorcio judicial algo
similar a una sociedad legal.
Además de que es inequitativo al no preverse en el caso de
un divorcio administrativo, lo que provocara que en la práctica, se
busque disolver el vínculo judicialmente para tener derecho a esta
indemnización o compensación.
Consideremos que esta compensación desnaturaliza al régimen de sepa­
ración de bienes, y provocará en el futuro que los matrimonios se
celebren bajo el régimen de sociedad conyugal, con una regulación
detallada en las Capitulaciones Matrimoniales de sus efectos.
VI.Subrogación de uno de los cónyuges en los derechos y obligaciones
derivados de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble destinado a casa habitación, celebrado por el otro cónyuge, en caso de que
el primero tenga la guarda y custodia de los hijos (artículo 2448 m.)
Efecto Administrativo
La nueva
regulación del...
363
El Juez de lo familiar una vez que haya causado ejecutoria, la sentencia
de divorcio remitirá una copia al Juez del Registro Civil, ante quien se
celebró el matrimonio, para que levante el acta de divorcio en el acta del
matrimonio disuelto.
Artículo 291. Ejecutoriada una sentencia de divorcio, el Juez de lo Fami­
liar, bajo su más estricta responsabilidad, remitirá copia de ella al Juez
del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante
el acta de divorcio, haga la anotación correspondiente en la del matrimonio disuelto, y además, para que publique un extracto de la resolución
durante quince días, en las tablas destinadas al efecto.
364 Temas de
Derecho Notarial
Las categorías de la
ineficacia en el Derecho Civil
Lic. Gonzalo Manuel Ortiz Blanco
Notario Público Número 98 del
Distrito Federal
Sumario: I. Introducción. II. La invalidez y la ineficacia. III. Los efectos
del acto o negocio. IV. Clasificación de las ineficacias. V. Ineficacias estruc­
turales. VI. Ineficacias funcionales.
Introducción
La teoría del negocio jurídico iniciada por la dogmática alemana y reci­
bida por la doctrina y legislación de varios países no ha concluido su desa­
rrollo (y muy posiblemente no lo haga). Uno de los puntos de mayor interés
en los últimos años ha sido, sin duda, el relativo a la invalidez e ineficacia
del negocio jurídico; la literatura del derecho ha presentado enorme interés
en el estudio y clasificación de las fenómenos causantes de la invalidez e
inefica­cia; con todo la doctrina no es unánime ni siquiera por lo que hace a­
la terminología:1 hay quienes equiparan los términos, otros los distinguen y
En el mismo sentido Casanueva Sánchez, Isodoro: Las categorías de invalidez en los negocios jurídicos;
Editorial Universidad de Extremadura, Cáceres; España, 2002: "En cuanto a la teoría de la invalidez e ineficacia
de los negocios jurídicos, hemos de decir que es una teoría en la que todo es bastante confuso y discrepante,
comenzando por la terminología utilizada. Ni los diccionarios, ni las enciclopedias, ni los autores, ni la jurispru­
dencia están de acuerdo en los términos que han de emplearse para designar los diversos grados o clases de ellas.
Pero tampoco lo están en el señalamiento de los efectos propios de cada uno de tales grados: se discrepa de si
invalidez e ineficacia son sinónimos, o si tiene diferente significado y efectos. Se disiente igualmen­te respecto
a si su grado máximo debe llamarse inexistencia, o si ésta no es una categoría jurídica. Y así hasta conformar
una lista casi interminable, ya que toda esta problemática nace con las primeras tentativas de elaboración del
concepto de negocio jurídico dentro de la Escuela histórico-jurídica, que conocemos como la Pandectística. No
es posible atribuir significado inequívoco a todas las expresiones utilizadas para expresar una ausencia de efectos
del negocio; la propia terminología se refiere, de hecho, en contextos diversos, a hipótesis nulas o únicamente
ineficaces. Por tanto, el uso específico de los términos nulidad, anulabilidad, inexistencia, ineficacia, etcétera No
es otra cosa que la aplicación de esquemas dogmáticos modernos a la fenomenología romanística, sobre la cual
1
365
además existen muy diversas formas de denominar y analizar estas figuras.­
Así encontramos autores que utilizan la palabra ineficacia para referirse al
fenómeno de las nulidades,2 distinguiendo entre ineficacia inicial e inefi­
cacia sobrevenida, como términos aplicables a la nulidad absoluta y a la
anulabilidad,3 otros autores4 abordan el fenómeno de la ineficacia contractual­
refiriéndose a la fenómenos de la rescisión y del mutuo disenso; por otro
lado encontramos autores5 que sin tomar partido se refieren al tema de las­
nulidades bajo el rubro de invalidez, dando pauta con ello a que se considere que admiten la distinción entre invalidez e ineficacia, y en otras
latitudes hay quienes se esfuerzan por ordenar y distinguir los conceptos6
argumentando la necesidad de aclarar por lo menos la terminología a
utilizar en tan obscuros terrenos. A final de cuentas podemos señalar
que existen casi tantas posturas como autores se han ocupado del tema y
desgraciadamente tanto en nuestro país como en otros, el legislador ha
contribuido no escasamente a las confusiones a las que nos enfrentamos;7
por si fuera poco, es menester tener presente que al lado de la teoría de
la invalidez propia del derecho de las obligaciones se han desarrollado
reglas especiales para los actos de familia8 y para los actos mortis causa.9
aún no hay un acuerdo definitivo. Y es que, aunque de relativamente reciente elaboración, la figura de la
invalidez, a la par de la del negocio jurídico, tienen poco de pacíficas y consolidadas"; página 14.
2 Que son la gran mayoría de las autores consultados; entre ellos, destacan Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio,­
Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, volumen II, páginas 102 y siguientes
3 Lete del Río, José M., Derecho de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1998, volumen II, páginas 113 y siguientes
4 Lasarte Carlos: Principios de derecho civil, Marcial Pons, Madrid, 2003, volumen III, páginas 164 y siguientes
5 Galgano Francesco, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992.
6 Zanonni Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales, Astrea, Buenos Aires, 2004.
7 Tal y como lo dice Lacruz Berdejo (Elementos de derecho civil, tomo I, volumen 3, Madrid, 1999, página 251):
"el propio código no ayuda en exceso, pues utiliza la palabra nulidad para designar en general las deficiencias
del negocio jurídico en sus diversas sedes, sin entrar a puntualizar a qué clase de invalidez se está refiriendo".
8 El caso de mayor importancia es el relativo a la ineficacia del matrimonio; el legislador ha adoptado un
sistema diverso al de la teoría de las obligaciones; para el caso del matrimonio no se ha previsto la inexistencia,
el legislador hace referencia exclusivamente a la nulidad del matrimonio delimitando sus causas y luego
se ha dado a la tarea de regular los efectos provocados por cada uno de dichos supuestos. Las excepciones
acogidas por­el legislador son tantas y con un grado de intensidad tan elevado; que finalmente derogan los
principios más importantes de la teoría de las obligaciones, por lo que decididamente vemos en materia de
familia una nulidad especial, de alcance y naturaleza diversa a la nulidad absoluta y a la relativa. En sentido
contrario puede verse a Rico, Fausto, Garza, Patricio y Hernández, Claudio: De la Persona y de la Familia.
En El Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Porrúa; México, 2006, para quienes las nulidades del
matrimonio son nulidades absolutas, pues se trata de normas de orden público.
9 En materia sucesoria existen principios y normas exclusivas de caducidad que serán analizadas más adelante,
pero igualmente encontramos situaciones de inexistencia por falta de forma a propósito del testamento públi­
co abierto, normas de revocabilidad absoluta de testamento y por supuesto disposiciones especiales sobre
nulidades. Todo ello en conjunto nos hace ver que se trata en verdad de una teoría especial sobre la eficacia
de los actos de sucesión que desgraciadamente exceden por mucho los límites naturales del presente trabajo;
baste para ilustrar tener presente los casos en lo que el legislador sanciona con una verdadera inexistencia
alguna cláusula o disposición testamentaria indicando que por ser contraria a derecho se tendrá "por no puesta,"
366 Temas de
Derecho Notarial
Dentro del enorme y muy confuso territorio en el que nos adentramos
es indispensable, aunque bien sólo sea para efectos didácticos y expositivos,
adoptar una postura con relación a los términos que se van a utilizar, pues­
es cierto que la confusión nace a propósito del significado jurídico que a
cada vocablo la legislación y la doctrina le han conferido; en este sentido­
a pesar de las diversas posturas que se han adoptado podemos decir que
los autores se encuentran agrupados en dos grandes vertientes, los que sos­
tienen que la invalidez designa una figura semejante pero no igual a la
ineficacia, y de otro lado hay quien sostiene que ambas palabras, si bien­semánticamente son diversas, en el mundo del derecho se refieren a categorías idénticas, de donde su distinción es incorrecta y por ello innecesaria.
En este tenor nos parece que lo acertado es la distinción de los vocablos,
pues como se demostrará a continuación la ineficacia no obedece necesariamente a supuestos de frustración del negocio jurídico, sino que por el
contrario bien puede ser supuesto y destino de la voluntad de los sujetos.
Invalidez e ineficacia
Inicialmente la dogmática jurídica no realizó ninguna distinción relativa
a estas figuras,10 de manera que los términos invalidez e ineficacia se
utilizaban indistintamente para referirse a los problemas de formación
del contrato y del acto jurídico, es decir, para englobar la inexistencia y
a las nulidades. Posteriormente la doctrina logró establecer que no toda
cesación de efectos de un contrato obedece a su agotamiento natural o a
su malformación y se empezó a dar al concepto de ineficacia un sentido
más amplio pero aún sin desligarla por completo de la invalidez del acto.
En este punto es de destacar la obra de Messineo,11 quien bajo el rubra
en este supuesto encontramos entre otros el artículo 1301. "Las disposiciones hechas a título universal o
particular no tienen ningún efecto cuando se funden en una causa expresa, que resulte errónea, si ha sido­la única
que determinó la voluntad del testador"; y un caso de mayor claridad lo encontramos en el artículo 1478:
"La nulidad de la substitución fideicomisaria no importa la de la institución, ni la del legado, teniéndose
únicamente por no escrita la cláusula fideicomisaria"; esta sanción, especie de nulidad de pleno derecho o inexis­
tencia resulta impensable en la mayoría de los contratos o convenio, pero es muy explicable a propósito de
las sucesiones.
10
Lo que puede fácilmente ser acreditado con la revisión de cualquier trabajo literario sobre la materia de las
obligaciones del siglo XIX y de principios del siglo anterior, pues no existían en esa época aún los elementos
necesarios para poder siquiera distinguir completamente todas las figuras que serán analizadas.
11 Messineo Francesco Manual de derecho civil y comercial, tomo IV, páginas 516 y siguientes, Ejea, Buenos
Aires, 1971, señala: "Se recogen aquí, bajo el genérico nombre de "vicisitudes del contrato", aquellas circunstancias
Las categorías
de la ineficacia...
367
de "vicisitudes del contrato" distingue entre la invalidez y la ineficacia del­
contrato por sus causas y tiempo de presentación; así se indica que la nulidad
se genera por causa del mismo contrato y en forma concomitante a su for­
mación, mientras que la ineficacia supone la validez del contrato y se presen­
ta en momento posterior a la celebración del mismo. Se considera que la
invalidez tiene un origen intrínseco mientras que la ineficacia obedece a
cuestiones extrínsecas. Los conceptos de Messineo han sido fundamenta­les­
en el desarrollo de la teoría a la que nosotros nos adherimos y que dis­tingue
a la ineficacia de la invalidez del negocio jurídico. Sin embargo, según
hemos ya apuntado, existen opiniones en contra que sostienen la igualdad
de los términos12 considerando que todo acto inválido es ineficaz y que todo
acto ineficaz debe ser considerado inválido; para tomar partido al respecto,
basta tener presente que en todo caso la nulidad del acto requiere la declaración judicial y mientras esta no sea emitida, el acto es perfectamente
válido; aún más, según veremos adelante, universalmente ha sido reconocido que el acto anulable, o como dijéramos entre nosotros, afectado de
y aquellos eventos que pueden influir sobre la suerte del mismo. En un primer grupo, se comprenden la inva­lidez, en sus dos formas (nulidad y anulabilidad), la ineficacia y la rescindibilidad, que presuponen un contrato
que sea, en algún modo, viciado, o no suceptible de producir efectos, por razones coetáneas a su nacimiento.
En un segundo grupo, se comprenden aquellos efectos que, presupuesto un contrato válidamente constituido
y eficaz, sobrevengan para alterar, de diversos modos, las relaciones entre los contratantes".
12 En este sentido encontramos a Casanueva Sánchez quien fundándose en la opinión de Díez-Picazo señala
"En términos específicos legales, vemos que la diferenciación sustancial se basa en la procedencia del defecto:
intrínseca o extrínseca. Pero como acertadamente indica Díez-Picazo, la distinción terminológica entre ambos­
conceptos carece de sentido al referimos al negocio jurídico, puesto que el negocio inválido es siempre ineficaz;
y el ineficaz es realmente inválido, puesto que el acuerdo que no puede alcanzar los resultados buscados con
él, con lo que no sirve para lo que se pretendía. Así que consecuentemente no es válido por que se produce un
fallo en la causa, en el porqué de su creación, fallando y faltando con ello uno de los requisitos esen­ciales de todo
negocio jurídico. Pretender lo contrario es rebuscar más allá de la lógica fundamental y de la claridad que
debe rodear los conceptos del Derecho. Inválido e ineficaz son por ello conceptos sinónimos en cuanto se
refieran a la ausencia de validez o de obtención de efectos del negocio, se refieren exactamente a la misma
hipótesis. Así realmente la gran mayoría de la doctrina los usa como términos sinónimos o, si no es­así, utilizan
uno de ellos para referirse a la cuestión, ignorando el otro, dando a entender con ello que no aceptan la
dualidad terminológica derivada de la atribución de diferentes significados a los dos términos. Además, ni el
Código Civil ni las leyes especiales conocen de tal distinción, la cual no ha pasado tampoco a la jurisprudencia,
puesto que tanto el uno como la otra utilizan los dos términos de modo indistinto. "De cualquier modo esta
polémica surge únicamente en cuanto al uso de los términos invalidez e ineficacia, y no al contenido de la
teoría general a la que se refieren, el cual es el tema de todo el resto del presente estudio. Esto es, los dos
nos sirven indistintamente para designar el mismo fenómeno: el choque entre lo provisto en el negocio y la
legalidad. Así vemos que hacer la pretendida diferenciación entre ambos términos no trae ninguna claridad
en el orden de cosas al que nos refiriendo aquí, sino confusión, puesto que incluso entre los autores que la
aceptan no están de acuerdo en qué categorías deben caer dentro de uno u otro concepto. Con todo ello, lo
más clarificador resulta ser que ambos vocablos entren a denominar los mismos sucesos jurídicos dentro de
esta teoría que aquí tratamos. Por ello no nos extenderemos más en esta cuestión, puramente terminológica
y teórica, puesto que no tiene ninguna relevancia práctica": op. cit., páginas 18 y siguientes.
368 Temas de
Derecho Notarial
nulidad relativa, no necesariamente llegará a ser ineficaz pues, la acción
de nulidad está sujeta a prescripción.
Por ello nosotros consideramos que la invalidez y la ineficacia son concep­
tos que aunque de alguna manera se implican entre sí, son distintos.
Como expondremos a continuación el legislador establece los requi­si­
tos para que una manifestación de voluntad pueda ser considerada como
acto o negocio jurídico; la ausencia de alguno de estos elementos ocasiona
su invalidez.
Existe pues una inadecuación del supuesto fáctico con el normativo,
por lo que los efectos causados serán discordantes con los previstos en la
ley. Encontramos el primer supuesto de ineficacia: la ineficacia por invalidez­
del acto, a lo que la doctrina ha llamado ineficacia por sanción, porque
siendo que la manifestación de la voluntad no se adecua a las normas legales respecto de la configuración del acto o contrato, el mismo orden legal­
reprueba o sanciona esta situación, privando de efectos en mayor o menor
grado a la voluntad negocial.
Efectivamente el acto inválido será en principio ineficaz. Sin embar­
go, no existe una regla de fatalidad al respecto y es muy posible que al
amparo de la misma ley el acto inválido sea eficaz, ya temporal, ya defini­
tivamente.
En otro sentido es de reconocer que por voluntad de las partes o incluso­
por naturaleza del negocio jurídico, se puede presentar una ineficacia por
lo menos de orden temporal; nos encontraremos frente actos jurídicos
perfectamente válidos que no despliegan efectos jurídicos; tal caso de ine­
ficacia se presenta por ejemplo con motivo de la condición suspensiva pues,
el acto sujeto a esta modalidad a pesar de ser perfectamente válido no
despliega sus efectos hasta el cumplimiento del acontecimiento condicio­
nante, siendo hasta ese momento un acto jurídico completamente ineficaz.
De acuerdo con lo antes expuesto, la invalidez en el acto jurídico es cau­
sada por la inobservancia o carencia de algún requisito previsto por la norma­­
para la integración del negocio, es decir una discordancia entre la volun­
tad y el supuesto normativo referente a la conformación del acto o contrato;
esta inobservancia supone desde luego una violación al régimen legal por
lo que es sancionada con alguna ineficacia, misma que podrá resultar, depen­
diendo del elemento faltan te, nulidad (o inexistencia y nulidad absoluta),
Las categorías
de la ineficacia...
369
o anulabilidad (o nulidad relativa). Precisamente esta diferenciación de
nulidades, nos da pauta para recalcar la posibilidad de que el acto inválido
sea plenamente eficaz. Al respecto, tomando como supuesto el caso de
la falta de forma, por ejemplo en un contrato de compraventa inmobiliaria
que­precisa de la escritura pública, mientras ésta no sea otorgada, el
contrato debe ser considerado inválido; sin embargo, ello no obsta para
que el mismo sea eficaz, pues al respecto el cc13 dispone que la nulidad no
impide que los actos desplieguen sus efectos, mismos que serán destruidos
cuando la nulidad sea declarada judicialmente (Artículo 2227); además
la acción de nulidad prescribe, de manera que es perfectamente admisi­
ble que el contrato inválido sea definitivamente eficaz. Lo dicho hasta
ahora respecto de la forma o más correctamente respecto de la falta de
forma es aplicable a los vicios del consentimiento o en general respecto
de cualquier causal de nulidad relativa, por ello no resulta extraña la
posibilidad del acto inválido pero eficaz.
Por otro lado, de cara a la ineficacia es menester tener presente que
la falta de producción de efectos no sólo obedece a vicios en la formación
del contrato: se trata de un concepto que abarca una gama mucho más
amplia de posibilidades, por ejemplo la caducidad, la reducción y otras
figuras que adelante analizaremos, ocasionan la ineficacia de un acto váli­
do; en general se dice que un acto es ineficaz en tanto que no despliegue
los efectos propios del mismo ya sea en menor o en mayor grado, lo que
no importa para catalogar o calificar al acto de ineficaz; en este sentido
es posible hablar de diversos grados de ineficacia, lo que no acontece res­
pecto de la invalidez, pues el acto es o no inválido pero no más o menos
inválido.
Es indispensable para entender cabalmente el concepto de ineficacia
tomar en cuenta que los actos jurídicos producen efectos entre las partes
y con relación a terceros, de donde se desprende tal y como lo reconocen
la ley y la doctrina que la ineficacia puede ser entre partes o frente a
terceros. Igualmente es dable que la ineficacia sea eventual y resultado
de la inclusión de algún pacto entre las partes o bien sea definitiva, es decir
que se trate en realidad de una cesación de los efectos antes presentados­
13
Código Civil para el Distrito Federal.
370 Temas de
Derecho Notarial
y que obedezca a la voluntad del sujeto del acto. Todos estos aspectos de la
ineficacia serán expuestos más adelante, pero ahora sólo interesa resaltar
los muchos y diferentes casos que se pueden presentar bajo este genérico
nombre, siendo que la invalidez es una de las tantas causas de la ineficacia.
Siendo la ineficacia la situación genérica, nos parece que es correcto per­
filar una teoría general de las ineficacias, distinta a la teoría de la invalidez,
pues ésta sólo aborda los supuestos relativos a los vicios en la formación
del negocio, mientras que la teoría de las ineficacias deberá referirse además­
a supuestos en los que lícita y válidamente un acto no produce entre las partes
o frente a terceros los efectos propios del mismo; en este sentido Lasarte14
agrupa las causas de ineficacia en los siguientes términos:
a)Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales de contrato que no resultan admisibles
por el ordenamiento jurídico.
Dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta
necesario distinguir entre:
1.Nulidad o supuestos de contratos nulos;
2.Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.
b)Ineficacia en sentido estricto: en la que deberían incluirse aquellos casos
en que por ciertos defectos o carencias extrínsecos al contrato en sí mismo
considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos.
Tales casos serían, al menos, los siguientes:
1.Mutuo disenso.
2.Desistimiento unilateral.
3.Resolución por incumplimiento.
4.Rescisión.
5.Revocación.
6.Acaecimiento de la condición resolutoria.
7.Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.
14
Op. cit., página 146.
Las categorías
de la ineficacia...
371
La distinción realizada por el maestro nos parece puntual y si bien
es cierto encontramos más casos o supuestos de ineficacia, se trata de una­
clasificación que en sí misma aporta elementos en la defensa de la diferenciación entre invalidez e ineficacia; antes de entrar al análisis de cada uno
de los motivos de ineficacia conviene analizar, aunque sea someramente,
el tema correspondiente a los efectos que puede provocar el negocio jurídico.
Efectos el acto o negocio
Antes de proceder a la exposición de los supuestos de ineficacia, conviene
tener por lo menos una aproximación a su concepto contrario, es decir a los­
efectos generados o producidos por el acto o negocio jurídico; como se
sabe bien el cc al regular las fuentes de las obligaciones adoptó como princi­
pal fuente, a semejanza del Código Napoleón, el contrato, disponiendo que­
las reglas o disposiciones en materia de contratos son aplicables, en lo que­no­
afecte a su naturaleza, a los demás actos jurídicos (Artículo1859); en este
sentido, al referimos a los efectos del contrato entendemos que igual­mente se­
hace referencia a los efectos del acto o negocio jurídico; sin­embargo, vale la
pena destacar que los efectos a los que el legislador se refiere, son exclusivamente los causados entre las partes de la relación jurídica pero siendo que
los actos o contratos surten efectos además con relación a terceros, conviene
analizar ambas esferas de eficacia.
Efectos entre las partes
Según dispone el cc el convenio produce, transmite, modifica, o extingue
derechos y/u obligaciones; categorías a las que podría incluirse la confirma­­
ción o la de fijación de una situación jurídica, según habremos de exponer
más adelante. En cualquiera de los casos anteriores, los efectos del acto o
contrato afectan una situación jurídica ya existente, creando una nueva
realidad que luego será susceptible de ser afectada por otros negocios y en
este sentido podemos afirmar que todo acto jurídico tiene un efecto modificatorio lato sensu de relaciones jurídicas. La afectación producida por los
372 Temas de
Derecho Notarial
actos jurídicos ha sido dividida bajo las categorías antedichas: creación,
extinción, modificación, transmisión y confirmación de derechos­y obligaciones. No está de más subrayar que los derechos creados, transmitidos, etcétera, a que se refiere nuestro cc no son exclusivamente derechos
personales o crediticios: se trata incluso de derechos reales, pues en nuestro país a diferencia de otros casos, el contrato se encuentra dotado de la
posibilidad de producir una eficacia real; el caso más relevante consiste
en la transmisión de dominio o propiedad, que opera por mero efecto del
contrato, sin necesidad de entrega o registro, como ocurre en otros países,
en los que respetando la tradición romana, el contrato sólo sirve de causa
para la transmisión de la propiedad y el modo o forma en que se verifica la
traslación es la entrega (tratándose de muebles) o la inscripción del contrato
en el registro de la propiedad correspondiente (tratándose de­inmuebles).
Por último conviene tener presente que la mayoría de los contratos
abarcan diversas categorías de las ya citadas, es decir por un lado crean
dere­chos u obligaciones y por otro, los transmiten o extinguen, como es
el caso de los contratos de más importancia, la compraventa hace trans­
mitir la propiedad de la cosa vendida y genera o causa la obligación de
pagar el precio y la de entregar la cosa vendida; otro caso donde las obli­
gaciones son visiblemente más complejas es el arrendamiento, pues para el
arrenda­dor supone una serie de conductas de diversa naturaleza, que en su
conjun­to constituyen la transmisión del uso o goce temporal de la cosa.
En los términos expuestos queda claro que la eficacia del contrato no se limi­ta
a una­sola de las categorías señaladas, sino que más bien se produce una
conjugación de efectos para cada tipo de contrato en particular; sin lugar
a duda, el caso más sobresaliente es el contrato de novación que extingue
derechos mediante la creación de otros, es decir mediante la sustitución del­
objeto del contrato, lo que no es una simple modificación.
No obstante la conjugación de efectos que encontramos en todo contra­
to o negocio, es indudable que los contratos son estudiados e incluso organi­
zados por nuestro cc en atención al principal efecto que producen, de ma­nera
que conviene realizar alguna reflexión relativa a estas categorías de­efectos:
•La primera opción es la creación de derechos y obligaciones, supuesto rela­
tivo principalmente a los derechos crediticios; los contratos como el mutuo,­
Las categorías
de la ineficacia...
373
la promesa, o la fianza son claros ejemplos de actos mediante los que se
crea un derecho y su correlativa obligación; sin embargo es factible que el
contrato cree un derecho real y en esta categoría encontramos la prenda
y la hipoteca; en estos casos el contrato crea un derecho real mediante el
desmembramiento de la propiedad, tal y como acontece cuando el propietario de una cosa transmite sólo el usufructo, reservándose la nuda propiedad,
o bien en el supuesto en el que se constituye una servidumbre voluntaria;
supuestos en los que al igual que en la prenda y la hipoteca se constituye o
crea un derecho real, en virtud del dominio que el propietario de la cosa
ejerce sobre ella. La creación de derechos y obligaciones es el efecto más
reconocido y visible del contrato, a tal grado que normalmente se le estudia
como la principal fuente de las obligaciones, resaltando su efecto creador
de relaciones crediticias.
•La segunda categoría, es decir la transmisión de derechos y/u obligaciones, comprende principalmente derechos reales, ello sin duda derivado
del principio adoptado por nuestro legislador, bajo la influencia del Códi­
go Napoleón respecto de la transmisión de propiedad; en este sentido según­
lo hemos apuntado, nuestro cc determina que tratándose de cosas ciertas o­
determinadas, la transmisión de propiedad opera por mero efecto del
contrato, sin necesidad de entrega o pago de precio (Artículo 2014), de ma­
nera que la compraventa y demás contratos traslativos de dominio, producen el efecto de transmitir la propiedad de la cosa cierta y determinada;
en otros­países como Alemania o Argentina, el contrato es insuficiente
para transmitir la propiedad, de manera que sólo sirve de causa o título y
la transmisión opera por la entrega (tratándose de muebles) o por la ins­
cripción registral (tratándose de inmuebles). Nuestro legislador, adoptando
el molde del derecho francés, le confirió al contrato una eficacia traslativa
de propiedad.
No obstante el gran número de actos traslativos de derechos reales existen
figuras reservadas exclusivamente para la trasmisión de derechos personales,
como ocurre tratándose de la substitución de deudor o cesión de deuda,
que exclusivamente puede recaer sobre derechos personales o de crédito.15
Si bien es cierto que la cesión de derechos abarca tanto derechos reales como personales, ello no aplica a
la figura contraria, es decir a la cesión de deudas cuyo objeto necesariamente son derechos crediticios en su
aspecto pasivo (deuda).
15
374 Temas de
Derecho Notarial
•La modificación de derechos y obligaciones, constituye la tercera opción
en los efectos del contrato; si bien es cierto que todos los actos jurídicos,
según hemos apuntado anteriormente, en el fondo ocasionan una modificación a una situación jurídica determinada que le sirve de supuesto,
en este caso nos referimos a los actos que de manera inmediata y directa
modifican una situación jurídica particular. Se trata de convenios innominados por los que se introduce algún cambio en las condiciones pactadas
anteriormente; este tipo de convenios modificatorios son frecuentes tratándose de mutuos o aperturas de crédito, casos en los que se modifican
las tasas de interés o el plazo para la devolución de lo prestado; sin embargo, es posible que recaigan sobre todo tipo de contratos de tracto sucesivo
o por lo menos vigentes a la fecha de celebración del convenio modificatorio, por ejemplo, respecto de arrendamientos, depósitos, prestación de
servicios, etcétera. Los actos modificatorios tiene siempre como límite la
alteración en el objeto de la obligación, pues tal supone una novación y
no una simple modificación del contrato. Es importante destacar que las
alteraciones realizadas por los actos o negocios modificatorios sólo tendrán
efecto a futuro; el efecto retroactivo queda limitado a los casos que la ley
lo indique por tratarse de una ficción jurídica, que como tal, supone el
reconocimiento de la norma. Por ello es inadmisible la procedencia de
alteraciones que surtan efectos hacia el pasado, que en todo caso deben
ser por otros medios.
•La cuarta categoría, es decir, la extinción de derechos y obligaciones, se
integra por actos nominados o innominados cuyo efecto directo es precisamente la extinción de una situación jurídica; en este caso encontramos
figuras como el mutuo disenso, la revocación, la remisión y algunas otras
que serán analizadas más adelante porque se trata de negocios que se comprenden en la categoría de la ineficacia funcional. Por lo pronto baste decir
que los actos extintivos pueden recaer sobre derechos reales o crediticios.
Por último existe una categoría no reconocida expresamente por nuestro­
cc:­nos referimos a la certificación o confirmación de una situación jurídi­ca.
La realidad jurídica requiere en la mayoría de las veces ser probada o­acredi­
tada; las relaciones jurídicas son establecidas sobre bases que se consideran o deben considerarse ciertas y permanentes, es decir, inatacables;­en
Las categorías
de la ineficacia...
375
este tenor la certeza jurídica es un elemento invaluable, y es constante la
búsqueda de la certificación de situaciones que, si bien son existentes, no
cuentan con la fijeza requerida por las normas jurídicas. Es conveniente
en este sentido, conferir a los actos o negocios una forma que aunque no
sea la exigida por la ley permita contar con los elementos para hacer exigibles las prestaciones del convenio; este espíritu es el mismo que mueve
la certificación o confirmación de actos o situaciones jurídicas. Se trata de
supuestos en los que no se crean, ni transmiten, modifican o extinguen
derechos y obligaciones pero al certificar un hecho se le reviste de mayor
seguridad y se presenta sin lugar a dudas un cambio en la situación jurídi­
ca, que debe ser reconocido como un efecto del acto de certificación o
constatación. Es lo que en el derecho italiano se ha denominado negozio d'
accertamento y que tiene precisamente por principal efecto la certifica­ción
o fijación de una situación jurídica.
Vamos a exponer dos ejemplos para ilustrar de la mejor manera la
situación a la que nos referimos.
El llamado reconocimiento de deuda se trata de un acto jurídico unila­
teral, mediante el cual el deudor acepta la existencia y validez de una deuda­
en contra suya y a favor de un tercero; se entiende que el adeudo reconoci­
do tiene su origen en un acto o hecho distinto y anterior al reconocimiento­
y que dicho acto de reconocimiento no produce una alteración en las
condiciones y características del negocio; en todo lo caso lo único que
acontece es que se dota al adeudo de una formalidad que antes no tenía:
se determina con certeza la existencia y alcance del negocio en cuestión y
sin alterar el acto, se modifica la situación jurídica de las partes; esta es la
típica situación a la que nos referimos al hablar de actos de certificación
o confirmación.
En materia de derecho familiar, el cc (Artículo 98, fracción V) exige
que al momento de celebrarse el matrimonio se cuente con las capitulaciones
matrimoniales, es decir, con el convenio por el que los cónyuges determinan la situación relativa a la propiedad y administración de sus bienes.
Como se sabe, en nuestro derecho existe la alternativa de la sociedad conyugal o de la separación de bienes; esta última es la que nos interesa por
ser un acto jurídico, contrato o convenio, de los que constatan o certifi­
376 Temas de
Derecho Notarial
can una situación sin crear, modificar extinguir o transmitir derechos y
obligaciones.
Sin lugar a dudas el convenio por el que se constituye la sociedad con­
yugal crea y transmite derechos y obligaciones a la vez que modifica el
estatuto de cada uno de los contrayentes al establecer la coparticipación­
relativa a los bienes que se adquieran en el futuro; sin embargo la separa­
ción de bienes no crea entre los cónyuges derecho u obligación alguna, ni
los transmite o modifica porque el efecto de este convenio es confirmar
que cada uno de los esposos mantendrá la exclusiva propiedad de los
bienes que a cada uno corresponde, que es la misma situación en la que
se encontraban antes de la celebración del matrimonio. En este sentido
el convenio por el que se adopta la separación de bienes al contraerse
matrimonio es un acto jurídico de los que confirman o certifican una
situación jurídica, sin producir algún efecto de los antes expuestos; es
decir un negozio d' accertamento.
Efectos frente a terceros
El contrato (y en general cualquier negocio jurídico) es en principio ajeno
a los terceros, de forma que no podría causarles efecto alguno; sin embargo,­
tal principio no es absoluto, en primer lugar, porque es necesario tener pre­
sente que además de los autores del acto, varios sujetos pueden tener una
repercusión directa, por lo que pretender conceptual izar a los terceros
como "aquéllos no otorgantes del acto" es superficial; en este sentido
Díez-Picazo16 ha distinguido acertadamente entre autores, destinatarios,
cointeresados y finalmente terceros, es decir personas totalmente extrañas­
o ajenas al acto. Con todo, los terceros en el negocio pueden adquirir un
interés legítimo que deba ser defendido o bien pueden ser beneficiados
por las convenciones o actos de otros; en este sentido el derecho les ha
conferido varias acciones relativas a la eficacia del negocio, así como en
algunos casos cuentan con herramientas para hacer exigibles actos relacionados con terceros.
16 Díez-Picazo: Validez e invalidez... Los autores: que son los emitentes (sic) de las declaraciones de voluntad
y los titulares de los intereses en juego, los cuales no tiene por qué coincidir (por ejemplo, si están en
representación). Los destinatarios: que son los beneficiarios de las disposiciones contenidas en el mismo o a
quienes están dirigidas o tienen que recibir las declaraciones formuladas. Los cointeresados en la formación
del negocio. Los totalmente extraños o ajenos a él; página 30.
Las categorías
de la ineficacia...
377
A mayor abundamiento, es de observar que algunos casos de ineficacia­
son causados o motivados a petición de terceros, como ocurre con la acción­
de reducción por ser inoficioso el testamento o la donación; igual situa­
ción se presenta tratándose de la acción pauliana.
Ciertamente los efectos a terceros son distintos que los efectos entre
las partes: frente a terceros encontramos una eficacia indirecta, relativa; la­
doctrina ha pretendido una distinción entre "efectos reflejos" y "efectos
provocados";17 sin embargo, la distinción nos parece innecesaria, pues final­
mente se trata de la misma situación: un acto que produce un efecto en
la esfera de tercero, lo que normalmente ocurre en una forma negativa,
es decir, afectando la situación patrimonial de terceros, y en virtud de esa
situación perjudicial el derecho les confiere una acción para atacar el acto
en el que no intervinieron.
Otros efectos del acto jurídico
En nuestro derecho, el convenio produce un efecto que no puede ser
incluido en las categorías expuestas: la creación de personalidad jurídica;
algunos contratos de tipo asociativo del derecho civil y otros de derecho
mercantil, se encuadran en esta situación. Cierto es que la personalidad­
jurídica es una ficción concedida por la ley a aquellas asociaciones que
persiguen fines tutelados por el derecho; sin embargo, una vez que la legislación prevé la existencia de este tipo de entidades,18 determinando así mismo
la existencia del acto mediante el que se constituyen, son los particulares
En este sentido véase Casanueva Sánchez: "La eficacia sobre terceros lo que no puede es ser de la misma
trascendencia que para las partes, y de hecho no lo es. Para estos últimos se produce de forma directa,
mientras que para los primeros es relativa o indirecta. Únicamente será directa sobre terceros, y de una forma
excepcional, cuando una norma jurídica lo preceptúe, y sólo en la medida en que lo hace; no pudiéndose por
ello, construirse una figura jurídica de carácter general de donde resulte una eficacia directa para terceros,
debido a tal excepcionalidad. Pero lo que sí puede producir es una indirecta sobre el tercero, desarrollada a
través de situaciones creadas o modificadas por él: ésta puede ser una "eficacia refleja ", cuando un negocio
jurídico repercute en la esfera ajena en virtud de fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas, la
cual se da cuando varias de ella se encuentran o coexisten y se condicionan o bien deriva y descansa una o unas
sobre otra u otras. Si ha sido realizado por los sujetos de cualquiera de estas relaciones, determina una eficacia
directa en la relación entre las partes, y una refleja sobre los terceros. La que recae en éstos puede también ser
una "eficacia provocada" cuando es utilizado como fundamento de una toma de actitud o de una pretensión
por iniciativa de cualquiera de los titulares de los intereses en juego, bien porque las partes funden en él una
pretensión dirigida contra un tercero u opongan su celebración a ésta última mantenida por uno de éstos
frente a ellas, bien porque sea él quien se sirva de la celebración de éste como fundamento de su demanda
hacia las partes o de su contestación a una pretensión de ellas"; op. cit., página 31.
18 Artículo 25 del cc.
17
378 Temas de
Derecho Notarial
quienes mediante la celebración de esos actos constitutivos (que en nuestro­
país por disposición legal son contratos),19 dan vida a las personas jurídicas, de manera que podemos decir que para estos casos la personalidad es­un
efecto directo del contrato asociativo, pues a diferencia de otros sistemas,
la personalidad no deriva de la inscripción en registros o de la resolución
de alguna autoridad, sino que es un efecto no obligacional del contrato,
y una vez que el mismo es otorgado existe una nueva persona jurídica,
que desde ese momento se distingue de cada uno de los socios del contrato que le dio vida y que, en consecuencia, puede establecer relaciones
jurídicas con ellos o con cualquier otra persona.
En segundo lugar el apoderamiento produce un efecto distinto al obli­
gacional antes expuesto porque la facultad para representar no es propia­
mente un derecho o una obligación, y no podría ser incluida en las categorías
expuestas, relativas a la creación, transmisión, extinción, modificación o
certificación de derechos y obligaciones. La facultad de representación,
esto es, la posibilidad de actuar válida y eficazmente en la esfera ajena, no
se refiere a una situación de orden obligacional; en todo caso la relación­
jurídica en la que descanse el apoderamiento es la que determinará el conte­
nido obligacional entre las partes de dicha relación pero ésta no afecta la
naturaleza de la representación.
El apoderamiento es el único acto jurídico que reviste al apoderado de­las
facultades de representación. Es frecuente que el apoderamiento se encuen­tre
inserto en algún contrato, y por ello pudiera pensarse que el contrato es el
que confiere las facultades de representación, pero lo cierto es que sigue
siendo el apoderamiento lo que produce este singular efecto.
Clasificación de las
ineficacias
A pesar de los diversos criterios relativos a los tipos de ineficacia que existen, una distinción se ha hecho paso para ser definitivamente aceptada
por la literatura jurídica. Se trata de la clasificación que toma como punto
19
Entre otros puede verse el artículo 2688 que define a la sociedad civil precisamente como un contrato.
Las categorías
de la ineficacia...
379
de partida el origen de la ineficacia, para entender la distinta finalidad
que en cada caso se tiene: así, se habla de la ineficacia estructural y de la
ineficacia funcional; la primera comprende los casos o fenómenos de invali­
dez en el acto, es decir la falta de integración de los elementos exigidos
por la ley; la segunda se refiere a diversos supuestos por los que un acto
debidamente integrado deja de surtir efectos o de plano no los produce.
Para cada caso encontramos supuestos distintos, especialmente tratándose de la ineficacia funcional, según veremos a continuación:
•Ineficacia estructural. Cuando la no producción de efectos jurídicos es
causada por la indebida integración de los elementos o requisitos del acto
jurídico, se presenta la ineficacia estructural, es decir el acto en su conformación, integración o estructuración es deficiente para la producción de
efectos de derecho, la ineficacia en este caso obedece a la no conformación
del acto; en sentido estricto, siendo que los elementos del acto no están
presentes, no se pudo conformar el acto, por lo que no existe fuente de
consecuencias jurídicas, o en todo caso, la fuente que existe se encuentra
afectada de un vicio que impide la producción de efectos y los causados
deberán ser destruidos.
Una opinión muy difundida sostiene que los casos de ineficacia estructural
(nulidades e inexistencia) operan como sanción impuesta por el legislador
por el incumplimiento de las normas relativas a la conformación de los nego­
cios jurídicos; de donde se le denomina ineficacia como sanción; frente a
esta opinión se ha elaborado la tesis que considera la falta de integración
de elementos como la causal directa de la nulidad, como si se tratara de
una relación directa de causa a efecto, de manera que la ausencia de algún
requisito provoca la invalidez y la ineficacia de manera natural y ya no
como sanción o castigo impuesto por la ley.
No es interés nuestro debatir al respecto, entre otros motivos, porque nos
parece que ambas posturas tienen fuertes puntos de soporte, cuya conju­
gación explica los motivos de la invalidez.
Es importante reiterar que el acto inválido, no es de por sí ineficaz: el acto
nulo o incluso inexistente produce sus efectos en tanto no sea declarado
inválido y en consecuencia es eficaz, aunque sea sólo temporalmente; este
380 Temas de
Derecho Notarial
ha sido uno de los más importantes argumentos para sostener que la
ineficacia estructural opera como sanción, pues finalmente es menester el
reconocimiento judicial de la no integración de elementos en el acto.20
•Ineficacia funcional. Según hemos expuesto no sólo la invalidez es causal
de ineficacia, sino que existen supuestos en los que el acto válido no surte
efectos o bien cesa de producirlos; esta ineficacia, que ha sido denominada
también sobrevenida (en contra posición de la ineficacia estructural a la
que se ha llamado inicial) ocurre por diversas causas, que van desde el
incumplimiento del contrato hasta la defensa o protección de los derechos
de tercero; además en esta categoría encontramos igualmente actos que
por virtud de la voluntad de sus autores no producen efectos o dejan de
producirlos en alguna circunstancia, como ocurre en la simulación, por
ejemplo.
La ineficacia funcional no es necesariamente una sanción o castigo, puesto
que puede ser incluso un elemento del acto, como ocurre por ejemplo con
el testamento, que siendo un acto mortis causa, no produce efectos en el
momento en que se integran sus elementos; los efectos se generan hasta
que ha fallecido el testador, antes de ello el testamento si bien es existente
y válido es totalmente ineficaz.
La ineficacia funcional por otro lado puede tener su origen en un acto de
voluntad que extingue los efectos de otro negocio, ese es el caso de la revo­
cación, el mutuo disenso y otros actos que más adelante examinaremos.
Ineficacias estructurales
Vamos ahora a referimos con mayor detalle a las figuras comprendidas en­
la ineficacia estructural, es decir a las categorías de la invalidez; somos
sabedores de la enorme cantidad de trabajos y estudios tan profundos que
se han elaborado al respecto, por lo que de manera sencilla y sin mayor
pretensión abordaremos un tema que tiene la gran dificultad, para el caso
de nuestro derecho, del reconocimiento de una figura que en el derecho
comparado ha sido tradicionalmente rechazada: la inexistencia.
20
Igualmente este argumento ha sido utilizado para desconocer a la inexistencia, que sólo se explicaría como
una figura dogmática.
Las categorías
de la ineficacia...
381
Será menester tomar como punto de partida el derecho romano, toda
vez que fue éste donde se perfilaron las figuras que nos ocupan en este
trabajo
Antecedentes
La nulidad y anulabilidad o, en términos de nuestro cc, nulidad absoluta
y nulidad relativa, tienen su origen en el derecho romano; la primera se
presentaba como respuesta o sanción por la falta de algún elemento en la
integración del acto: teniendo en consideración el formalismo del derecho
romano es fácil entender que la falta de algún requisito previsto por el
ius civile ocasionara la ausencia total del acto, no se integraba y por ende
era nulo de pleno derecho. Esto ocurría por ejemplo si los contratantes
no hubieran pronunciado correctamente las fórmulas del caso, de manera que a pesar de ser su voluntad la celebración del negocio, la falta de
forma­lo hacía nulo, o inexistente podríamos decir, pues para el derecho
ese acto no era nada. Esta situación además de presentarse por defectos en
la forma ocurría por la carencia de objeto o por la ilicitud del acto. Es de
advertir que los juristas romanos no utilizaban el término nulo de manera
general y definitoria para referirse a los casos antes expuestos, sino que
se hablaba algunas veces de actos nulos pero igual se hablaba de actos
imperfectos o incompletos.
Frente al rigor del derecho que consignaba la validez y exigibilidad
de los pactos que reunieran los elementos antes expuestos, se presentaron
casos en los que se hacía necesario proteger a algún sujeto que habida
cuenta su especial situación de desventaja no podía ser justamente compelido
al cumplimiento del pacto, a pesar de que el mismo cumpliera todos los
requisitos previstos por el ius civile; con ello los magistrados empezaron a
tomar en cuenta la verdadera intención de los sujetos y en caso de tratarse
de voluntades viciadas confería una excepción frente a la exigencia del
acreedor; con el paso del tiempo fueron concedidas acciones para atacar la
validez de estos actos de manera que no fuera necesario esperar la exigen­
cia del acreedor para poder neutralizar el contrato.
Durante el medioevo, el estudio de los glosadores junto con la influe­
cia del derecho canónico fue perfilando las figuras y vocablos de nulidad
382 Temas de
Derecho Notarial
y anulabilidad de manera mucho más cercana a lo que entendemos hoy
día; es decir una figura surgida por violación a normas de cumplimiento
general que sancionaba de manera irremediable al acto considerándolo
nulo, y otra que sólo le daba esta consideración en caso de que el particu­lar
afectado por el abuso implícito en el acto acudiera a presentar su recla­mación
ante la autoridad judicial.
Estos antecedentes fueron tomados en consideración para la conforma­
ción del Código Napoleón, en el que quedan representadas las figuras de
la nulidad y anulabilidad, es decir una ineficacia que opera ipso iure y otra
que lo hace ope exceptionis.
En este sentido, el Code determina como elementos esenciales del con­
trato al consentimiento de las partes, la capacidad de contratar; el objeto
y la causa lícita del contrato:
Artículo 1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validité d 'une convention:
1.Le consentement de la partie qui s 'oblige;
2.Sa capacité de contracter;
3.Un objet certain qui forme la matiére de l'engagement;
4.Une cause licite dans l 'obligation.
(Artículo 1108. Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convención:
1.El consentimiento de la parte que se obliga;
2.Su capacidad para contratar;
3.Un objeto cierto que forme materia del convenio;
4.Una causa licita en la obligación)
Además de esta disposición se encuentran otras que se refieren a cada
uno de los requisitos antes expuestos; de manera general podemos decir
que el legislador francés ha dispuesto la falta de consentimiento, la falta de
asistencia o representante para los incapaces, la falta de individuali­zación
de la cosas y la ilicitud del objeto como causales de nulidad; es decir la falta
de alguno de estos requisitos hace que el acto esté viciado de­manera que irremediablemente y en cualquier momento pueda ser decla­rado nulo.
Las categorías
de la ineficacia...
383
Además se presentan supuestos en los que se puede atacar un acto, a
pesar de cumplir con los requisitos señalados; casos como la lesión o los vicios­
del consentimiento permiten que el acto sea declarado nulo a petición de
parte; para estos casos se ha reservado el término anulabilidad: se trata
de una situación muy parecida a las acciones y excepciones conferidas
por el derecho pretorio en la época clásica, o sea el otorgamiento de un
acción para desestimar la exigibilidad de un acto que a pesar de cumplir
con los requisitos legales debe ser considerado como antijurídico por el
daño ocasionado a una de las partes.
En el caso del derecho alemán encontramos un sistema más acabado
pero algo confuso, pues no existe un orden general que indique los requisitos de validez que se han exigido, por el contrario nos encontramos con
diversos artículos en los que de manera casuística se determinan las causales de nulidad; el bgb confiere enorme importancia al consentimiento
viciado por error, dolo o violencia y en diversos supuestos se refiere a la
nulidad causada por este motivo.
Es por demás conocido que el legislador italiano formuló el Codice
de 1942 tomando lo mejor de las doctrinas francesa y alemana. En el caso de
la invalidez del acto jurídico esta afirmación queda plenamente corrobo­
rada, pues ha ordenado las causales de nulidad consagrando los términos
ya entonces utilizados por la literatura jurídica y a los que hemos hecho
referencia a lo largo de este estudio: nulidad y anulabilidad.
En este sentido dispone el artículo 1418:
•Causas de nulidad del contrato. El contrato es nulo cuando vaya contra
normas imperativas, salvo que la ley disponga en modo diverso. Producen
la nulidad del contrato la falta de alguno de los requisitos indicados por
el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de motivos en el caso
indicado por el artículo 1345 y en el objeto la falta de requisitos establecidos por el artículo 1346. Es igualmente nulo, el contrato en otros casos
establecidos por la ley.
Los requisitos del contrato a que se refiere el artículo 1325 son el acuerdo
de las partes, la causa, el objeto y la forma cuando esté prescrita por la
ley bajo pena de nulidad; por su parte se determina que las causal es de
anulabilidad son la falta de capacidad o vicios del consentimiento.
384 Temas de
Derecho Notarial
El Código español es en éste, como en otros muchos aspectos, un ordena­
miento de tipo francés, de manera que igualmente ha establecido en el
artícu­lo 1261 como elementos o requisitos esenciales del contrato el consentimiento, el objeto o la causa del contrato, de tal forma que no existe
o es nulo el contrato en el que se omita alguno de estos requisitos, igualmente nulo será el acto que sea contrario a las leyes de orden público.
Por otro lado las causales de anulabilidad se encuentran determinadas en
diversas disposiciones a lo largo de todo el Código, sin embargo podemos
resumirlas de la siguiente manera: todos los vicios del consentimiento, la
falta de capacidad y la falta de consentimiento marital cuando se trata de
bienes comunes.
Por lo que se refiere al Código Civil de nuestro país de 1884, a semejan­
za del Código francés dispuso los requisitos cuya omisión generaría la
nulidad del contrato:
Artículo 1279. Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes
condiciones:
I.Capacidad de los contrayentes;
II.Mutuo consentimiento;
III.Que el objeto materia del contrato sea lícito;
IV.Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley.
Hasta aquí resulta evidente que la figura de la inexistencia no ha sido
incluida dentro de las categorías de las ineficacias por invalidez, incluso
podemos afirmar que los códigos mencionados consideraran al acto nulo
como un acto inexistente una vez que la nulidad sea declarada judicialmente, de donde es interesante determinar el origen de esta figura que a
diferencia de los códigos de más influencia quedó regulada en nuestro
cc de 1928. A continuación vamos a proceder a la revisión de las disposiciones de nuestro cc sobre la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad
relativa.
Las categorías
de la ineficacia...
385
Inexistencia
Tal y como lo hemos ya apuntado, a diferencia de los conceptos de nulidad,­
la inexistencia es una figura no desarrollada en el derecho romano y por
ende no tratada por los glosadores ni posglosadores; en realidad la inexistencia hace su aparición en el derecho con motivo de la expedición del
Código Napoleón, que según hemos apuntado no la reconoce; los redac­
tores del Code consideraron que la nulidad es una sanción por lo que
consagraron como principio pas de nullité sans un text (no hay nulidad sin
texto que lo indique) reconociendo con ello, como en toda sanción, que sólo­
la ley la puede establecer.
Este principio fue puesto a prueba tratándose del matrimonio, pues
el Code no impone la nulidad del matrimonio contraído por personas
del mismo sexo o la nulidad del contrato por falta de declaración ante el
oficial encargado de ello; en este tenor y siendo que la nulidad requiere de
norma que la reconozca, era necesario recurrir a un principio o norma que
pudiera resolver situaciones tan evidentemente contrarias a la ley pero no
sancionadas de manera expresa. Es este el escenario en el que se pre­senta la
inexistencia, como consecuencia de la indebida integración de los elementos esenciales del acto, no requiere ser reconocida ni sancionada por la ley
por tratarse de una irregularidad que impide la formación del negocio de
tal manera que estamos en presencia de la nada jurídica.
La teoría de la inexistencia es en esencia desarrollada por Bonnecase
quien partiendo del análisis de los distintos elementos que integran el acto,­
distingue entre aquéllos que son esenciales, elementales podemos decir, de
aquéllos que intervienen sólo como requisitos que el legislador ha considerado oportuno determinar. A los primeros les llama elementos esenciales y a
los segundos requisitos de validez; la ausencia de alguno de los elementos
producirá consecuencias diversas.
El consentimiento o voluntad y el objeto son los elementos esenciales
para la constitución del acto jurídico, su ausencia determina la inexisten­
cia del acto; el derecho en principio no deberá reconocer a este "no acto"­
porque la inexistencia es un concepto metalegal, que no requiere reconoci­
miento del legislador.
386 Temas de
Derecho Notarial
La inexistencia no requiere de la intervención judicial para ser reconoci­
da, puede hacerse valer por cualquier interesado y evidentemente el acto
inexistente no podrá en ningún caso convalidarse; en este sentido nuestro cc
dispone:
Artículo 1794. Para la existencia del contrato se requiere:
I.Consentimiento;
II.Objeto que pueda ser materia del contrato.
Artículo 2224. EI acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de­
objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno no es
susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia
puede invocarse por todo interesado.
Como puede verse, existe una perfecta correspondencia entre los llama­
dos requisitos de existencia del contrato (objeto y consentimiento) y la con­
secuencia de su omisión o falta en la integración del negocio, de forma
que la falta de alguno de ellos impide el nacimiento del acto jurídico.
Junto a esta figura se postula la llamada nulidad absoluta o radical,
proveniente de la violación de leyes de orden público y la nulidad relativa
que se presenta cuando el acto adolezca de algún requisito de validez.
Nulidad absoluta
En la mayoría de los países, la legislación se refiere al acto nulo o la nulidad; sin embargo, en nuestro caso el cc tratando de hacer mayor énfasis
en su carácter definitivo la ha llamado nulidad absoluta; no nos hemos
alejado de las otras legislaciones solamente en el nombre que se le asigna a
esta figura: según hemos expuesto la inexistencia no se encuentra prevista en esos derechos, por lo que la falta de elementos o requisitos esenciales produce la nulidad del acto. En nuestro país al haberse adoptado la
teoría­tripartita de la invalidez, la falta de elementos esenciales provoca
la inexistencia; y en tal escenario la nulidad absoluta, a pesar de que el
cc no lo dispone de forma clara, queda reservada para los casos en los
Las categorías
de la ineficacia...
387
que el acto es violatorio de leyes de orden público. En este sentido son de
destacar las siguientes disposiciones:
Artículo 2225. La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto
produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.
Artículo 8. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o
de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo
contrario.
Una interpretación literal lleva a la conclusión de que el legislador
no determinó el tipo de nulidad ocasionada con motivo de la ilicitud. El
primer artículo deja abierta la puerta para que en cada caso sea la misma
ley la que disponga el tipo de nulidad que se ocasione, sin establecer
algún principio general aplicable; el segundo artículo dispone la nulidad
del acto celebrado en contravención a ley pero siendo que nuestro cc ha
establecido dos tipos de nulidad debió establecerse el tipo de nulidad a que­
se refiere el legislador.21
No obstante las deficiencias indicadas, la violación de leyes de interés
público produce la nulidad absoluta del acto según se desprende de los
siguientes argumentos:
•En términos de la exposición de motivos del cc la sanción por la ilicitud
es precisamente la nulidad absoluta;
•Desde el derecho romano, según hemos tenido oportunidad de exponer,
la nulidad de pleno derecho, que se identifica con nuestra nulidad absoluta, procede precisamente por la ilicitud;
•En el derecho comparado la ilicitud junto con la falta de algún elemento
esencial provoca la nulidad absoluta; y
•Finalmente hay que destacar que nuestro cc se refiere a todos los casos en
los que el acto es carente de algún requisito de validez, sancionando esta falta­
con la nulidad relativa; el único supuesto no contemplado es precisamente
la ilicitud, de manera que incluso por vía de exclusión podemos afirmar
que la nulidad absoluta es la sanción ocasionada por la ilicitud del acto.
Tal y como lo hace el Código Civil de Tlaxcala (Artículo1251) y el de Puebla (Artículo 1923), disponiendo
que por regla general la ilicitud del acto produce la nulidad absoluta del acto, salvo que la ley disponga que­sea la
nulidad relativa; en el mismo sentido el Código de Chihuahua dispone (Artículo7) que los actos celebrados por
los particulares contra las leyes prohibitivas serán nulos de forma absoluta, salvo que la ley disponga lo contrario.
21
388 Temas de
Derecho Notarial
•En nuestro derecho la nulidad absoluta no impide que el acto produzca
efectos, mismos que serán destruidos retroactivamente una vez que la nulidad­
sea declarada, cualquier persona puede prevalerse de este tipo de nuli­­dad, resultando además que no se convalida por ningún acto y no prescribe.
Nulidad relativa
La anulabilidad o nulidad relativa del acto es consecuencia de la falta
de algún requisito de validez en el acto jurídico, distinto de su licitud
(Artículo 2228); estamos en presencia de la misma acción conferida en el
derecho romano por los pretores para la protección de situaciones de desventaja; la nulidad relativa procede por la existencia de vicios del consen­
timiento, falta de capacidad para contratar y falta de forma, salvo que se
trate de actos solemnes.
A diferencia de la inexistencia y de la nulidad absoluta, la nulidad rela­
tiva sólo puede ser intentada por el interesado (Artículo 2229 y 2230),
es decir el afectado por el vicio del consentimiento, la falta de capacidad
o la falta de forma; la acción proveniente de esta nulidad es prescriptible
(Artículo 2236 y 2237) y el acto puede ser convalidado o confirmado,
purgando con ello los vicios que lo afectaban (Artículo 2232 y 2233).
A la luz de estas ideas resulta que la invalidez, es decir la nulidad abso­
luta o relativa permite que el acto surta efectos; sin embargo, en el primer­
caso se trata de un acto que está destinado a ser destruido, pues la nuli­
dad no prescribe y puede en consecuencia ser intentada en cualquier
caso, de forma que en algún momento será destruido; por lo que hace a
la nulidad relativa, el acto inválido es eficaz y puede permanecer como
tal, salvo que la acción de nulidad sea intentada por el interesado dentro
de los plazos de ley.
Jurisprudencia
Es indispensable hacer referencia a la ya muy conocida jurisprudencia de­
nuestra Suprema Corte de Justicia que determinó la supresión de la
inexistencia para cualquier fin práctico; determinando que las diferencias
Las categorías
de la ineficacia...
389
entre la nulidad y la inexistencia es meramente doctrinal porque el cc ha
dado el mismo trato a ambas:
Nulidad e inexistencia: Sus diferencias son meramente teóricas. El artículo
2224 del Código Civil del Distrito no tiene, en cuanto a la base que pretende dar para establecer la distinción entre la inexistencia y la nulidad, sino
meros efectos teóricos, ya que el tratamiento que en él reciben las inexistencias es el de las nulidades, como lo demuestra el siguiente análisis de
casos de inexistencia tratados como si fueran de nulidad: la falta de objeto
hace inexistente el acto según dicho artículo 2224; mas sin embargo, en los
artículos 1427, 1422 y 1434, se prevén factiespecies de inexistencia y se les
trata como nulidades. Los contratos sobre cosas que están fuera del comercio, técnicamente carecen de objeto; pero los artículos 1826 y 2950, fracción­
III, que se refieren a la transacción sobre una sucesión futura, prevén uno de
estos casos de falta de objeto y lo tratan por medio de la nulidad. El obje­to
de la compraventa es, indiscutiblemente, la transferencia del derecho de
propiedad, según el artículo 2248; pero ello obstante, a la venta de cosa
ajena se le llama nula en el artículo 2270. Y si de la venta de un crédito
inexistente se trata, mismo que en el momento de la cesión engendra, según el
artículo 2042, el efecto de obligar al cedente a presentar la garantía de su
existencia, no hay sino decir que esta situación no se compagina con la institución de la inexistencia, que es la nada jurídica. Lo mismo puede decirse
en el caso del contrato de renta vitalicia declarado nulo por el artículo 2779, si
el beneficiario muere antes del otorgamiento. Y si a falta de consentimiento
se refiere, los artículos 1802 y 2183 que prevén algunos de estos casos, le
dan el tratamiento de la nulidad, mismo que deberá darse por falta de texto
adecuado, al caso del acto celebrado por un incapaz en quien la ausencia de
consentimiento es absoluta, pues habrá que tratarlo por el sistema de las
incapacidades, originadora de la nulidad relativa, según el artículo 2230;
el profesor Borja Soriano, que según las "Notas" de García Téllez inspiró la
adopción de las inexistencias en el Códi­go Civil vigente, pasa de la inexistencia a la nulidad sin puente alguno­al referirse precisamente al artículo
1802: "Cuando una persona, dice (Teoría de las obligaciones, tomo I, páginas 361 y 362, primera edición), celebra un contrato a nombre de otra sin
ser su representante, a ese contrato le falta uno de los elementos esenciales,
390 Temas de
Derecho Notarial
el consentimiento del representado. No hay hasta entonces la oferta del otro
contratante; no existe aún contrato por falta de consentimiento. Esta es,
pues, la naturaleza de la nulidad a que se refieren los artículos citados en
el número anterior". Ahora bien, según los artículos 2162, 2163 y 2164 del
Código Civil del Estado de Hidalgo (iguales a los números 2180, 2181 y
2182 del Código del Distrito), es simulado el acto en que las partes declaran
o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido
entre ellas, siendo la simulación absoluta cuando el acto simulado nada tiene­
de real, y relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia
que oculta su verdadero carácter, no produciendo ningún efecto jurídico la
simulación absoluta, mientras que en tratándose de la relativa descubierto el
acto real que la oculta, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare. Si
la simulación planteada es absoluta, naturalmente que también se plantea
como herida de nulidad absoluta, según el texto legal correspondiente antes
citado, pero que dentro del más riguroso logicismo de la teoría tripartita
de la invalidez podría ser un caso de inexistencia, por lo que tomando en
cuenta que conforme al citado artículo 2206 y el 2208 del Código Civil,
bien que se trate de un caso de inexistencia o bien de nulidad, la acción
correspondiente es imprescriptible.
Amparo directo 8286/63. Concretos Premezclados, s. a. 24 de junio de 1965.
Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas
Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen XI, página 130. Amparo directo
2596/57. Federico Baños Islas. 8 de mayo de 1958. Unanimidad de cuatro
votos. Ponente: Gabriel García Rojas.
Nota: En el Volumen XI, página 130, la tesis aparece bajo el rubro "Nulidad­
e inexistencia. Prescripción de la acción de, por simulación (Legislación de
Hidalgo)".
Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1965, Cuarta
Parte, Tercera Sala, tesis 238, página 751, bajo el rubro "Minuta fuerza
legal de las."
Es importante tener presente que la igualdad de efectos a que se refie­
re nuestro máximo tribunal tiene su origen en la falta de integración del
cc, según lo expuesto, el Código de 1884 sólo contemplaba las nulida­des
de manera que los casos de invalidez previstos en esa legislación eran
Las categorías
de la ineficacia...
391
resueltos bajo la idea de la nulidad; una vez que el legislador admite
la inexistencia debió hacerse una revisión de los casos de invalidez que a­
lo largo del cc se presentan para ahora calificarlos como supuestos de
inexistencia. Por la falta de esta integración se mantuvieron calificados
con nulidad los mismos supuestos que bajo el modelo tripartita adoptado
por el cc debieron ser propiamente de inexistencia.
Algunos códigos de nuestro país han regulado ya la invalidez bajo
este criterio, es decir suprimiendo la inexistencia y dejando la nulidad
absoluta para el caso de la ilicitud y falta de elementos esenciales del
contrato (objeto y consentimiento) y la nulidad relativa para la ausencia
de los requisitos de validez. Este es el caso del Código Civil de Jalisco
que en su título sexto regula a "la nulidad y otras formas de ineficacia"
disponiendo que:
Artículo 1759. La nulidad hace ineficaces los actos jurídicos, y puede ser
absoluta o relativa.
Artículo 1760. Se considera que el acto jurídico es afectado con nulidad
absoluta por falta de consentimiento, de objeto que pueda ser materia de
el, o de las solemnidades prescritas por la ley.
Homologación del acto
inexistente con un hecho jurídico
Para concluir la exposición relativa a la invalidez y en especial a la inexistencia, conviene mencionar la postura que ha querido ver en el acto
inexistente un hecho jurídico. Esta idea se origina por el hecho de que
la mayor parte de los actos inexistentes sí producen efectos jurídicos,
especialmente cuando dicho acto despliega efectos frente a terceros; esta
ha sido sin duda la mayor objeción presentada a la inexistencia y pretendiendo darle solución se ha dicho que tales efectos no son producto de
un acto o negocio sino que derivan de la ley, por tanto se trata de hechos
jurídicos. Esta opción en realidad no da explicación alguna al problema,
más bien lo agudiza; la afirmación de que el acto jurídico inexistente devie­ne
en hecho jurídico ocasiona mayor confusión por la implicación del recono­
cimiento legal de los efectos de una situación que la misma norma ha
calificado como inexistente.
392 Temas de
Derecho Notarial
Esta postura ha tenido reconocimiento en algunos códigos como el de
Puebla22 y de Sonora23 pero en el fondo la única forma de entender esta
producción de efectos por parte del acto inexistente, es por la igualdad
sustantiva entre la nulidad y la inexistencia, de manera que nos inclinamos­
por la desaparición de esta categoría en los términos señalados por nuestra­
Suprema Corte de Justicia.
Ineficacias funcionales
Vamos ahora a referimos a los casos de ineficacia derivada de cuestiones
diferentes a la invalidez del acto; los supuestos que integran esta catego­
ría son bastantes y de muy diversa naturaleza, agotarlas requeriría de
un espa­cio mucho más amplio que el reservado para este trabajo, por
lo que nos referiremos a cada una de esas figuras solamente en su aspecto
más­relevante, dejando para posteriores estudios un análisis de mayor
profundidad.
La ineficacia funcional está integrada por las siguientes categorías:
•Mutuo disenso;
•Desistimiento unilateral;
•Resolución por incumplimiento;
•Rescisión;
•Revocación;
•Reducción por lesión, vicios ocultos y por inoficiocidad;
•Actos celebrados en perjuicio de terceros;
•Caducidad;
•Acaecimiento de la condición resolutoria y el no cumplimiento de la condi­
ción suspensiva.
22 Artículo 1921. El acto jurídico es inexistente cuando falte alguno de los elementos esenciales del mismo.
Artículo 1922. Son aplicables al acto jurídico inexistente las siguientes disposiciones:
I. No produce efecto legal como acto jurídico;
II. Es susceptible de producir efectos únicamente como hecho jurídico;
III. No es susceptible de valer por confirmación ni por prescripción;
IV. La inexistencia puede invocarse en juicio por todo interesado; y
V. La sentencia sobre la inexistencia es declarativa.
23 Artículo 73. EI acto jurídico inexistente no producirá, como tal acto jurídico, efecto alguno; pero si como
hecho jurídico, cuando concurran los elementos necesarios a fin de que se produzca tal supuesto.
Las categorías
de la ineficacia...
393
Algunas de las categorías mencionadas tienen su origen en la voluntad­
negocial, como el mutuo disenso y las condiciones; otras son establecidas
en protección de alguno de los sujetos del acto, como la rescisión y la
resolución; y finalmente otras tienen como fin la protección de los derechos de tercero; sin embargo todas ellas son causas de la no producción
de efectos del acto ya temporal ya definitivamente.
Mutuo disenso
Una vez que se ha celebrado un negocio, las partes quedan constreñidas
a su cumplimiento y en principio no es posible sustraerse a los efectos de­
tal convención. Es por ello que se ha determinado que "el contrato es ley
entre las partes"; sin embargo y toda vez que en principio el contrato
produce efectos sólo para sus otorgantes, resulta entendible que ellos
mismos puedan dejar sin efectos esta fuente de obligaciones y derechos;
el mutuo disenso es en realidad un acuerdo, de ahí lo injustificado de
su nombre, mediante el que las partes dan por terminada una situación
jurídica vigente generalmente ocasionada por motivo de un contrato. Se
trata de un convenio extintivo de derechos y obligaciones.
Por principio no existe límite para poder celebrar este tipo de convenios,­
siempre que se respeten los dos elementos esenciales del mutuo disenso:­
a) que se trate de contratos que se encuentren con efectos vigentes y b) que
no se afecten los derechos de otras personas.
Por lo que hace al primer elemento, es evidente que el mutuo disenso
supone una situación jurídica vigente; por lo que respecta al ámbito del
derecho contractual esto equivale a un contrato que siga surtiendo efectos
y precisamente el convenio de mutuo disenso extingue tales efectos.24
En sentido negativo nos referimos a la imposibilidad jurídica de revocar
situaciones contractuales ya extinguidas, pretendiendo para ello utilizar el­
mutuo disenso, como si se quisiera dar por terminada una compraventa
en la que el precio ha sido ya cubierto y la cosa entregada, de manera que
24 En el mismo sentido Albaladejo "el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato aún no se consumó
puesto que una vez consumado no les liga ya. Ciertamente que incluso después de consumado, cabe, mediante
un nuevo contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse
de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un segundo contrato"; Albaladejo,
Manuel: Derecho Civil, Derecho de las Obligaciones, volumen I, Bosch, Barcelona, 1997, página 469.
394 Temas de
Derecho Notarial
no existan obligaciones pendientes de cumplir; en realidad esta compra­
venta ha quedado extinguida y por ello el mutuo disenso es inoperante
por no existir ningún efecto que dar por terminado. En todo caso el acto
jurídico por el que se "revocara" el contrato ya extinto es un acto creador
de derechos, otra compraventa siguiendo nuestro ejemplo y no un acto
extintivo de derechos como es el mutuo disenso.
El segundo elemento hace en realidad referencia a la integración del­
elemento volitivo. Cuando decimos que el mutuo disenso no puede afectar­
derechos de terceros, en realidad queremos decir que en el contrato extin­
tivo de derechos y obligaciones es necesaria la concurrencia de voluntades
de los titulares de derechos y obligaciones, que no necesariamente son
los otorgantes. Tómese por ejemplo el caso de una hipoteca constituida
por declaración unilateral de voluntad, es decir sin la concurrencia del
acreedor, para el caso de que se pretenda dar por terminada dicha garan­tía­
es necesaria la voluntad del acreedor, a pesar de no haber sido otorgante
del acto.
No obstante que el mutuo disenso se refiera a otro contrato o situación­
jurídica, se trata de un contrato nuevo que ha de reunir los requisitos propios­
de otro negocio, y que deberá observar la forma del contrato que se está
dando por terminado.25
Hay que destacar que el mutuo disenso es entendido como un conve­nio
que de manera directa y exclusivamente tiene por objeto dar por termina­
do otro contrato. Es en este sentido una fuente de ineficacia voluntaria,
pero no hay que pasar de largo que es posible que el efecto extintivo volitivodescrito sea incluido en un contrato que produzca otros efectos además de
la extinción, como ocurre por ejemplo en el caso de la novación.
Desistimiento
unilateral
La intangibilidad del contrato es un principio reconocido por la mayoría
de las legislaciones civiles. En nuestro caso ha quedo plasmado en el artícu­lo
1797 que dispone que la validez y el cumplimiento del contrato no puede
25
En el mismo sentido Lasarte, op. cit., página 163.
Las categorías
de la ineficacia...
395
dejarse al arbitrio de una sola de las partes. La regla con todo no es absoluta, como ocurre en la mayoría de los casos, existen excepciones justificadas; la figura en cuestión que permite dar por terminado un contrato
por voluntad de una sola de las partes contratantes se denomina desistimiento unilateral, y se presenta de forma esencialmente excepcional en
aquellos contratos en los que interviene un elemento de confianza, que
por alguna situación desaparece, o en su caso respecto de contratos por
tiempo indeterminado que no pueden constreñir a las partes de forma
absoluta y por ello se permite que una de las partes dé por concluido el
contrato respectivo, sin contar con la anuencia de la otra.
El desistimiento unilateral requiere –al igual que el mutuo disenso– que
el contrato siga surtiendo efectos, es decir, debe tratarse de relaciones
jurídicas vigentes, y normalmente por tiempo indeterminado que autori­
zan de plano y sin ningún otro elemento adicional el derecho a dar por
terminado el contrato; en caso de que el contrato no sea por tiempo
indeterminado es menester la existencia de algún cambio en la situación
jurídica emanada del contrato que potencialmente cause perjuicio a alguna
de las partes.
No se debe confundir el desistimiento unilateral con la revocación, pues­
esta última figura, que adelante expondremos, consiste en la extinción por­
declaración unilateral de situaciones jurídicas creadas igualmente por actos
unilaterales; es por ello criticable cuando el término revocación se aplica
a una situación contractual, a la que más bien le resulta aplicable el mutuo
disenso o el desistimiento unilateral.
Respecto de los llamados contratos asociativos, la renuncia o desisti­
miento del contrato, no da por terminada la sociedad, sino que en este
caso la sociedad continúa con los demás socios y al disidente se le deberá
liquidar su participación social.
Los supuestos del desistimiento unilateral previstos en el cc son los
que a continuación se indican:
I. El derecho a concluir el contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado. Como se sabe, el contrato de arrendamiento es esencialmente
temporal; los arrendamientos perpetuos están proscritos desde antiguo.
396 Temas de
Derecho Notarial
Sin embargo, no es menester que el contrato de arrendamiento se cele­
bre­por un tiempo determinado, ya que el legislador permite que el con­
trato se otorgue sin señalar un plazo de vigencia, supuesto en el que
cualquiera de las partes puede darlo por terminado, dando un aviso con
anticipación. Lo mismo ocurre en el caso de que se hubiera otorgado un
arrendamiento por un plazo que ya hubiera fenecido y las partes continuaran cada una en el goce de sus derechos, es decir, el arrendatario en
uso de la cosa con consentimiento del arrendador, supuesto en el que
el contrato será considerado prorrogado por tiempo indeterminado y
consecuentemente será aplicable la facultad para dar por terminado en
forma unilateral el contrato.
En este sentido nuestro cc dispone:
Artículo 2478. Todos los arrendamientos que no se hayan celebrado por
tiempo expresamente determinado, concluirán a voluntad de cualquiera de las partes contratantes, previo aviso por escrito dado a la otra parte, de­
manera fehaciente con treinta días hábiles de anticipación, si el predio
es urbano, y con un año si es rústico, de comercio o de industria.
II.En el contrato de comodato encontramos otro supuesto de desistimiento
unilateral, que ciertamente resulta de evidente procedencia por tratarse
de un derecho conferido en un contrato gratuito. Sin embargo, ello no des­
virtúa la naturaleza de esta figura: el legislador ha conferido el derecho
para recuperar la cosa prestada, no obstante encontrarse el contrato
vigente, en caso de que sobrevenga urgencia de ella.
Artículo 2512. El comodante podrá exigir la devolución de la cosa antes de
que termine el plazo o uso convenidos, sobreviniéndole necesidad urgente
de ella, probando que hay peligro de que ésta perezca si continúa en
poder del­comodatario, o si éste ha autorizado a un tercero a servirse de
la cosa, sin consentimiento del comodante.
III.El contrato de depósito muestra otro caso de desistimiento unilate-­
ral. El contrato es celebrado exclusivamente en favor del depositante, quien­
Las categorías
de la ineficacia...
397
en consecuencia lo puede dar por terminado en el momento que consi­
dere conveniente, a pesar de encontrarse sujeto a plazo determinado;
precisamente por esto resulta excepcional el derecho conferido al depo­
sitario para devolver la cosa antes de que el depositante la solicite, siempre­
que para ello tenga causa justificada.
Artículo 2529. El depositario puede, por justa causa, devolver la cosa antes
del plazo convenido.
IV.El derecho concedido al profesor para dar por terminado el contrato de
prestación de servicios, dando aviso para ello al cliente.
Artículo 2614. Siempre que un profesor no pueda continuar prestando
sus servicios, deberá avisar oportunamente a la persona que lo ocupe, que­
dando obligado a satisfacer los daños y perjuicios que se causen, cuando
no diere este aviso con oportunidad. Respecto de los abogados se observará, además, lo dispuesto en el artículo 2589.
V.El derecho a dar por terminado un contrato de obra a precio alzado, en
los casos siguientes:
Artículo 2635. EI dueño de una obra ajustada por un precio fijo, puede de­
sistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario
de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado de­
la obra.
Artículo 2636. Cuando la obra fue ajustada por peso o medida, sin desig­
nación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede resol­
verse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas,
pagándose la parte concluida.
VI.El derecho de separación en la sociedad civil.
Artículo 2680. Los miembros de la asociación tendrán derecho de separar­se
de ella, previo aviso dado con dos meses de anticipación.
398 Temas de
Derecho Notarial
VII.El derecho de separación en la sociedad civil, concedido a los socios en­
caso de voto en contra de la resolución que acuerde el aumento de capital­
social.
Artículo 2703. A menos que se haya pactado en el contrato de sociedad,­
no puede obligarse a los socios a hacer una nueva aportación para ensan­
char los negocios sociales. Cuando el aumento del capital social sea
acordado por la mayoría, los socios que no estén conformes pueden
separarse de la sociedad.
Hay que destacar un supuesto en la sociedad civil, en el que parece que
el desistimiento unilateral pone en estado de liquidación a la sociedad,
siendo que en realidad la liquidación es acordada por los demás socios
y no causada por el desistimiento:
Artículo 2720. La sociedad se disuelve...
…
VI. Por la renuncia de uno de los socios, cuando se trate de sociedades de
duración indeterminada y los otros socios no deseen continuar asociados,
siempre que esa renuncia no sea maliciosa ni extemporánea...
Además de los supuestos reconocidos por el cc ya expuestos, se debe
tener presente el desistimiento unilateral pactado o convenido, es decir la
cláusula en virtud de la que se autoriza a cualquiera de las partes a dar por
terminado el contrato, lo que expuesto así de simple es eviden­temente
contrario a derecho. Sin embargo, se suele utilizar junto con una pena
o cláusula indemnizatoria, de forma que si alguna de las partes decide
concluir el contrato deberá cubrir a la otra el monto de la indemnización
o pena determinada.
Este tipo de pactos si bien no son tan frecuentes, no son ilícitos.
Ciertamente, debe tenerse presente que la pena convencional es pactada
por la partes precisamente para el caso de incumplimiento del contrato,
de manera que es a todas luces admisible convenir desde el principio
una suma para el caso del desistimiento, incluso considerándolo un incum­
plimiento total del contrato.
Las categorías
de la ineficacia...
399
Resolución por
incumplimiento
Si el tema de las ineficacias es oscuro y confuso, la resolución presenta
muchas más dificultades aún. Por principio de cuentas, los mismos térmi­
nos resolución y rescisión son utilizados algunas veces como sinónimos,
mientras que en otras ocasiones se pretende incluir algún otro término
como resciliación lo que sólo ocasiona mayor confusión a la hora de definir
la naturaleza y el alcance de esta figura.
Nosotros vamos a utilizarlos en su forma más conservadora, aunque
no necesariamente sea la utilizada por nuestro legislador. Reservamos,
consecuentemente, el término resolución para la terminación del contrato,­
normalmente con efecto retroactivo, en virtud del incumplimiento de
alguna de las partes, o por el acaecimiento de una condición resolutoria.
La resolución por incumplimiento es característica de los contratos
bilaterales,26 en los que las obligaciones de las partes son recíprocas, y desde­
la época de la precodificación se ha reconocido en la obligación de una
parte la causa de la otra, de tal manera que el incumplimiento equivale a la­
ausencia de causa en la obligación propia. Es por ello que se ha conferido
acción para extinguir el contrato, esto es, darlo por terminado como si
éste no hubiera existido, lo que vale tanto como resolverlo.
La facultad para resolver un contrato consecuencia natural del contra­
to bilateral y se le conoce como pacto comisorio, previsto en nuestro cc
en el muy conocido artículo 1949 que señala que se trata de una facultad
implícita en los contratos bilaterales, dando opción para que se exija el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
En todo caso, es menester que quien pretenda hacer valer el pacto
comisorio haya cumplido antes con la obligación que a su vez le corresponde, pues de lo contrario no se encontraría legitimado para exigir ninguna
conducta a su contraparte, y podría oponerle la excepción de contrato no
Tal y como lo reconoce el Código Civil del Estado de Jalisco: "Artículo 1783. Hay resolución en un contrato
sinalagmático, cuando una de las partes que ha cumplido en su totalidad las obligaciones que derivan a su
cargo, da por concluida la relación contractual en virtud del manifiesto incumplimiento del otro contratante.
En virtud de la resolución queda privado el acto de toda eficacia y concluidas las relaciones jurídicas existentes
entre las partes".
26
400 Temas de
Derecho Notarial
cumplido que se funda precisamente en el mismo artículo 1949. Por ello,
el legislador se refiere "al perjudicado", es decir quien ya cumplió con su
parte del contrato pero a quien no se le ha cumplido. Tal es la causa por
la que esta figura no es un desistimiento unilateral, ya que la resolución
supone el cumplimiento de la obligación, mientras que el desistimiento
–según lo hemos dicho– puede incluso ser visto como una forma de incum­
plimiento de contrato.
La resolución derivada del incumplimiento provoca que el contrato deje­
de surtir sus efectos. Es en este sentido, una fuente de ineficacia, destruyen­do
retroactivamente los que se hubieran presentado, tal y como si el contrato
no hubiera existido: claro que tratándose de contratos cuya naturaleza
impida retrotraer la destrucción al momento de la celebración del contra­
to, la destrucción operará sólo a futuro (es lo que algunos autores llaman
resciliación, y tradicionalmente, efecto ex nunc). Sin embargo, la causa de
la ineficacia del contrato es la misma.
Nuestro legislador ha incluido el llamado pacto comisorio en el capítulo­
de las condiciones, siguiendo en esto nuevamente al legislador francés.
En este sentido, no debemos olvidar que algunos autores precursores de
la codificación,27 veían en la resolución por incumplimiento la existencia
de una condición resolutoria negativa, natural e implícita en los contratos
bilaterales, derivada de la función causal que le daban a las obligaciones
de las partes. Por ello consideraban que el incumplimiento hacía desaparecer la obligatoriedad del contrato.
Sin embargo, actualmente no parece admisible esta postura, con todo
y haber sido la base de la elaboración del derecho de resolución por incum­
plimiento: en efecto, la objeción insuperable que se presenta consiste en­la
facultad alternativa conferida por el legislador, es decir frente al incum­
plimiento el afectado tiene la alternativa de optar por la ejecución forzo­
sa del contrato o por la resolución por incumplimiento, con lo que se
advierte que la resolución no se presenta de manera absoluta e ipso iure,
como ocurriría tratándose de una condición; por el contrario, deberá ser
exigida por el perjudicado y hasta ese momento se rescindirá el contrato.
En el derecho romano, no existe propiamente la condición resolutoria, sino más propiamente pactos con
efectos resolutorios, como el comisorio (lex commissoria). Lo anterior llevó a autores como Grocio a vincular la
naturaleza del pacto comisorio con la de la condición resolutoria.
27
Las categorías
de la ineficacia...
401
Rescisión
Toca ahora referirse a la rescisión tal y como se regula en otros países,
pues en nuestro cc se confunde con la resolución por incumplimiento
de contrato, de manera que si aceptáramos esta posición, lo que hemos
dicho en el punto anterior sobre la resolución por incumplimiento sería
perfectamente aplicable a la rescisión. Sin embargo, la rescisión tiene un
significado y desarrollo en el derecho comparado diverso, pues se trata de
un recurso para dejar sin efecto alguno el contrato en el que se ha causado
perjuicio a una de las partes, abusando de su particular condición de desventaja. El típico caso de rescisión es la lesión, que en nuestro cc da derecho a
pedir la nulidad del contrato, pero tradicionalmente es atacada mediante
la acción de rescisión.
El artículo 1305 del Code dispone:
La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre
toutes sortes de conventions (la lesión da lugar a la rescisión a favor del menor
no emancipado en todos los contratos).
En el mismo sentido, en el derecho español se establece como causal
de rescisión la lesión contra el menor, siempre que exista una diferencia
en las contraprestaciones de más de una cuarta parte (Artículo1.291).
Cabe desatacar que los actos celebrados en fraude de acreedores son en
el derecho español rescindibles, mientras que como veremos nuestro cc
indebidamente utilizó para este caso el termino "nulidad". En realidad se
trata de una ineficacia especial establecida a favor de tercero de forma que
no puede ser una nulidad ni una rescisión porque la nota característica
de la rescisión es el daño ocasionado a una de las partes y no el prejuicio
o engaño a terceros.
El cc confunde desafortunadamente a veces la rescisión con la nulidad
o con otras figuras: así, encontramos el supuesto en el que el vendedor por
acervo ofrezca el acervo como de especie homogénea, siendo en realidad
que hay objetos ocultos de especie inferior. En tal caso, estamos en presencia
de un error provocado por dolo que daría lugar a la nulidad del contrato.
Sin embargo, el cc dispone que el comprador podrá pedir la rescisión
402 Temas de
Derecho Notarial
del contrato (Artículo 2260). Otras ocasionas utiliza el término como
sinónimo de revocación (Artículo 2369); igualmente es procedente la
rescisión con motivo de vicios ocultos (Artículo 2142)
En la mayor parte de las veces se confunde como la resolución, por
ejemplo en el supuesto de la falta de pago del precio de la cosa vendida
(Artículo 2300); o para supuestos de incumplimiento en el contrato de
arrendamiento (Artículo 2420).
Parece que la rescisión debe proceder por vicios o lesión, es decir, en
caso de que se ocasione un perjuicio a una de las partes, pero sin que ello
implique la afectación de la validez del contrato.
Revocación
La revocación y el desistimiento unilateral son declaraciones unilaterales
de voluntad con efecto extintivo,28 siendo ambas fuentes de ineficacia.
Implican un cambio del supuesto fáctico sobre el que se originó el negocio
jurídico. Sin embargo, según hemos dicho se distinguen por el tipo de
nego­cio al que afectan; el desistimiento unilateral se refiere a situaciones
contractuales, mientras que la revocación tiene por objeto actos unilaterales.
Nuestra afirmación parece encontrar, sin embargo, una oposición,
pues la donación, que es un contrato, puede en algunos casos ser revoca­da.
Al respecto es necesario tener presente que la donación durante mucho
tiempo estuvo reglamentada junto con los actos de sucesión; aún hoy, en
algunos países se mantiene esta unión entre donaciones y disposiciones
de última voluntad: de hecho, las llamadas donaciones mortis causa, en su
última acepción,29 son precisamente liberalidades realizadas para surtir
efectos luego de la muerte de su autor. Esta confusión de las liberalidades,
junto con la falta de desarrollo de la teoría de las ineficacias, es el motivo por
el que se ha utilizado el término revocación para el contrato de donación;
sin embargo, desde una perspectiva estricta, la revocación dentro de las
fuentes de la ineficacia debe reservarse para los actos jurídicos unilatera­
Interesante definición encontramos en el Código Civil de Jalisco: "Artículo 1780. Se da la revocación de
un acto jurídico perfecto, legítimo y válido cuando quien otorga su consentimiento para darle existencia al
mismo, dispone privarlo de eficacia jurídica hacia el futuro; la revocación en consecuencia no tiene efectos
retroactivos".
29 Debe tenerse presente que el concepto de donación mortis causa se vio modificado incluso durante el desa­
rrollo del derecho romano.
28
Las categorías
de la ineficacia...
403
les, pues se trata de una declaración de voluntad que retira, recoge, es decir,­
revoca, una declaración emitida anteriormente por el mismo sujeto, que da­
por terminado el acto jurídico con efectos a futuro, o sea, que no se presenta
ninguna destrucción retroactiva de efectos.
El cc contempla varios supuestos de revocación, dentro de los que algunos no son ni siquiera actos jurídicos. La revocación se encuentra prevista
a propósito del testamento, de la donación y del mandato; las caracterís­
ticas que encontramos en cada caso nos hacen ver la imposibilidad para
determinar reglas generales respecto de la revocación según veremos a con­
tinuación.
I.El testamento es un acto esencialmente revocable, pues el testador en
ningún caso puede renunciar al derecho de revocar la disposición testamentaria; normalmente se presenta de forma tácita como consecuencia
del otorgamiento de un nuevo testamento que deja sin efecto el anterior
(Artículo 1494). Sin embargo, es posible el otorgamiento directo y exclusivo del acto jurídico de revocación de testamento, observando para ello
las mismas formalidades que para el otorgamiento del testamento.
En estricto sentido la revocación del testamento, ya sea tácita o expresa,
no es un acto que produzca ineficacia, porque siendo que el supuesto
fáctico para que el testamento surta efectos es la muerte del testador,
antes de la muerte, el testamento es un acto jurídico válido pero ineficaz, de forma que la revocación en este caso no hace cesar los efectos del
acto, sino más bien extingue totalmente el anterior testamento, dejándolo
sin­validez para que en el momento del fallecimiento se apliquen otras
disposiciones.
II.El segundo caso de la revocación, se presenta en la donación: encontramos­
diversos supuestos, todos ellos difieren de la revocación del testamento.
La revocación es una forma de extinción de un acto o negocio que opera
a futuro; al ser una forma de extinción del acto, es de suponer que el
negocio objeto de la revocación deba estar surtiendo efectos; sin embar­
go, la donación es un contrato traslativo de dominio, y surte efectos
por la mera convención de las partes, de suerte que una vez realizada la
misma no existen más efectos que se continúen en el tiempo, es decir el
donatario adquiere la propiedad de la cosa donada y al ser entregada la
404 Temas de
Derecho Notarial
misma, el contrato se extingue, por lo que la revocación de la donación
se verifica respecto de un acto que ha producido ya sus efectos.
Consecuentemente, la revocación de la donación es un acto que retransmite la propiedad y no un acto que deje sin efectos la transmisión de
propiedad, pues la primera traslación de dominio, es decir, la realizada a­
favor del donatario, ha quedado totalmente agotada, y el contrato de dona­
ción quedó extinguido, la revocación en tal virtud solamente se puede
entender como un acto que retransmite la propiedad al donante.
Además de las anteriores consideraciones resulta que a propósito de la
donación encontramos otra norma o situación excepcional, pues existe
una supuesta revocación que no requiere de la declaración de voluntad
del donante, y que opera por ministerio de ley, lo cual en sí mismo suficien­te
para afirmar que en realidad no se trata de una revocación, según explicaremos adelante.
El primer supuesto de revocación procede por superveniencia de hijos.
Al respecto el cc dispone que "las donaciones legalmente hechas por una
persona que al tiempo de otorgarlas no tenía hijos pueden ser revocadas por el donante cuando le hayan sobrevenido hijos que hayan nacido
con todas las condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337...”
(Artícu­lo 2359). Se trata de un verdadero supuesto de revocación, es
decir, una facultad para dejar sin efectos un acto jurídico mediante la decla­
ración de voluntad del causante de dicho acto.
El segundo supuesto de revocación es en realidad una forma de extinción
que no requiere de la voluntad del donante, puesto que se trata más bien
de una causal de caducidad; el caso al que nos referimos es al hijo póstumo:­
el legislador ha determinado que en caso de que el donante tuviera un
hijo póstumo la donación queda revocada de pleno derecho (Artículo
2359). Es claro que no puede exigirse la voluntad del donante, pues el
caso supone su fallecimiento; sin embargo, bien podría pedirse la manifestación del albacea o en su caso de los herederos, que finalmente son los
causahabientes del donante y a favor de quienes se deberá retransmitir
la propiedad de la cosa donada.
En todo caso, la intención o finalidad de la disposición no es criticable, pues­
pretende proteger al hijo póstumo. Interesa hacer notar que no se trata
de una revocación, pues falta el elemento esencial, es decir, la declaración­
Las categorías
de la ineficacia...
405
ción de voluntad del donante o sus causahabientes; según decíamos se
trata más que de una forma de revocación de una forma de caducidad,
es decir la forma de extinguir un derecho prevista en ley por el cambio
del supuesto fáctico que lo motivó; transcurrido el plazo de cinco años
que el legislador determinó para que se presente este supuesto, la posibilidad de caducidad se extingue y el derecho del donatario queda firme.
El tercer supuesto de revocación de donación se presenta por falta de grati­
tud del donatario. El legislador dispone que en caso de que el donatario
se rehúse a auxiliar al donante caído en desgracia, la donación podrá ser
revocada.
Igualmente es ingrato el donatario que comete delito contra el donante
o sus familiares.
La donación por ingratitud se sujeta a las mismas reglas que la revoca­
ción por superveniencia de hijos, pero en este caso el plazo en el que se­
puede revocar la donación es de un año contado a partir de que la do-
nación fue realizada.
III.Sin lugar a duda, la literatura jurídica ha desarrollado la mayor parte de los­
estudios sobre la revocación tomando como base la revocación del poder,­
pues este es el caso más significativo por diversos motivos: primero por
el número de veces que se presenta en el foro; segundo, por la importan­
cia que en sí reviste la figura de la representación; finalmente porque la
revocación del poder es de más fácil comprensión que los casos vistos,
tan llenos de excepciones y reglas propias.
El poder es un acto jurídico unilateral que confiere facultades de represen­
tación, siendo la única fuente de representación voluntaria, además de
ser en nuestro país un acto en sí revocable, salvo el caso del poder confe­
rido en beneficio del apoderado que por declaración del poderdante
podrá ser conferido con carácter de irrevocable.
La revocación del poder hace cesar las facultades representativas del
apoderado surtiendo efectos exclusivamente a futuro, es decir, no afecta los actos o negocios realizados por el apoderado antes de que le sea
notificada la revocación.
En este sentido, la ineficacia o extinción del poder no se presenta de forma­
automática por la revocación, sino por la notificación que se debe hacer
al apoderado; en otro sentido, la revocación del poder es un acto cuyos
406 Temas de
Derecho Notarial
efectos se presentan hasta que el apoderado sea informado de la extinción de sus facultades representativas.
Reducción
Una ineficacia muy peculiar se presenta con motivo de la reducción de las
prestaciones del acto jurídico. En este caso, el acto o contrato es válido
y por motivos de abuso o desproporción en las prestaciones se procede a
reducir hasta donde sea justo o equitativo la contraprestación, por lo que
el acto aun después de la reducción sigue siendo eficaz pero en una medi­
da distinta, salvo el caso de la donación que adelante analizaremos, en el
que la reducción puede incluso agotar la totalidad del objeto, dejando en
consecuencia sin ningún efecto al contrato.
I.La reducción procede con motivo de la lesión. El afectado tiene derecho
a solicitar al juez la nulidad del contrato o la reducción de su contraprestación hasta que exista una correspondencia de valores; es de llamar la
atención que el legislador permita la acción de nulidad, lo que en parte
se explica si consideramos que en nuestro
cc
(Artículo 17) considera
necesario además de las desproporciones de valores, la existencia de un
elemento subjetivo en la lesión; este elemento subjetivo consiste en la
ignorancia, miseria o inexperiencia que permite el abuso. La lesión en
nuestro país tiene un factor interno, semejante a un vicio del consentimiento, motivo por el que el legislador confiere acción de nulidad por
lesión. Sin embargo, lo normal, según hemos expuesto, es conceder un
derecho de rescisión del contrato y alternativamente la de reducción de
la contraprestación.
II.La reducción igualmente procede por vicios ocultos en los contratos de
tipo conmutativo (Artículo 2142). Para este caso el perjudicado tiene
derecho a solicitar la rescisión del contrato o bien la reducción de su contraprestación mediante el ejercicio de la acción quanti minoris (Artículo
2144); la ineficacia en este caso como en el de la lesión será parcial, esto
es, exclusivamente hasta alcanzar el equilibrio de valores.
III.El tercer supuesto de reducción se genera con motivo de la donación o
del testamento, es decir, cuando una liberalidad perjudica el derecho de
Las categorías
de la ineficacia...
407
los acreedores alimentarios, de manera que el importe de la liberalidad­
debe ser reducido hasta donde queden cubiertos los acreedores de alimen­
tos, incluso si con ello se extingue por completo el derecho del donatario
o heredero.
El término que se ha reservado es el de inoficioso: el testamento o donación
que cause el perjuicio antes señalado es inoficioso y sujeto en consecuen­
cia a la reducción que hemos expuesto, lo que encuentra razón de ser en
el nombre del recurso procesal ideado por los romanos para tal supues­
to, la querela inoficiosi testamenti o donationis.
IV.El último supuesto de reducción que encontramos en el cc no tiene que­ver
con las prestaciones u objeto del negocio jurídico, sino sobre el plazo. El
usufructo constituido a favor de personas morales no puede durar más
de 20 años, por lo que ante su exceso el acto constitutivo de este derecho
real, debe ser considerado como ineficaz, de manera que el usufructo
en ningún caso dure más allá del plazo mencionado. Tratándose del
arrendamiento igualmente encontramos un plazo máximo de 15 años
para cuando no se trata de inmuebles con fines habitacionales; en este
caso, de celebrarse un contrato por mayor plazo, el mismo deberá ser
igualmente considerado ineficaz por lo que hace al exceso, reduciéndose
la obligatoriedad del contrato dentro de dicho plazo.
Actos celebrados en
fraude de acreedores
En este apartado agrupamos los actos que pueden ser declarados ineficaces por virtud de la acción pauliana y los actos de simulación.
Tal y como lo hemos dicho, las figuras que se relacionan en el presente
trabajo son analizadas grosso modo, pues nos interesa exclusivamente hacer­
notar el tipo de ineficacia que ocasionan; para este apartado la anterior
afirmación tiene mayor significado no sólo por lo extenso que pudiera
ser el estudio de ellas, sino porque además en este caso existen confusio­
nes con otro tipo de figuras de un altísimo interés. En todo caso y sin
pretender restar importancia a todos estos temas, vamos a referimos al
aspecto de ineficacia que se presenta en estos casos.
Tanto la acción pauliana como la que deriva de la simulación proce­
den en virtud del perjuicio que directa o indirectamente se ocasione a los
408 Temas de
Derecho Notarial
acreedores; sin embargo, en el caso de la acción pauliana, el acto celebra­
do es real, en tanto que la simulación supone la falsedad o inexistencia
del acto impugnado. Es menester, por tanto, analizar por separado ambas
figuras.
Acción pauliana
La acción pauliana procede cuando el deudor mediante actos de enajenación
o renuncia de derechos se pone en estado de insolvencia en perjuicio de
sus­acreedores. Como se sabe el supuesto de procedencia es de extrema
dificultad, pues la acreditación de la insolvencia, es decir, la situación
jurídica que se presenta cuando los pasivos son mayores que los activos,
es tarea casi imposible,30 además lo normal es que el deudor insolvente
tenga varios acreedores de manera que será menester iniciar un proceso
concursal, en el que se encuentran acciones propias de ineficacia. Por ello,
la pauliana se ha convertido más bien en objeto de estudio meramente
academizante y no práctico.
El cc ha dispuesto de forma general el supuesto de procedencia de
esta acción señalando que "Los actos celebrados por un deudor en perjui­
cio de su acreedor, pueden anularse, a petición de éste, si de esos actos
resulta la insolvencia del deudor, y el crédito en virtud del cual se intenta
la acción, es anterior a ellos" (Artículo 2163). Es claro que a pesar de que
el legislador se refiere a actos que generan o provocan la insolvencia, la
acción pauliana procede igualmente frente a actos que la aumentan, pues
finalmente producen el mismo perjuicio que los actos que provocan la
insolvencia.
La sanción provocada por este tipo de actos, según lo dice el legisla­
dor, es la nulidad; sin embargo, es evidente que no puede tratarse de nu­
Es por ello que la Ley de Concursos Mercantiles a diferencia de la anterior legislación aplicable ha evitado
referirse al concepto de insolvencia, sustituyéndolo por los supuestos de "incumplimiento generalizado de
obligaciones" a cargo del comerciante como supuesto para la procedencia del concurso mercantil; (Artículo
10 y 11) y aún en este caso ha procedido con la cautela debida estableciendo en el artículo 11 presunciones
de incumplimiento generalizado de obligaciones. Conviene destacar que finalmente el incumplimiento
generalizado es presunción iuris tantum de la insolvencia pero aunque el comerciante no se encuentre en
situación insolvente puede ser sujeto a proceso concursal sí ha cesado generalizadamente el pago de sus
obligaciones.
30
Las categorías
de la ineficacia...
409
lidad, entre otras cosas porque el mismo legislador determina que "la
nulidad de los actos del deudor sólo será pronunciada en interés de los
acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos"
(Artículo 2175), efecto incompatible con la ineficacia derivada por la nulidad, que hace cesar de manera absoluta y general y no en los términos
relativos a que se refiere este artículo.
Es igualmente criticable que el legislador en este capítulo se refiere a la­
"revocación" del acto (Artículo 2168), lo que es una muestra más de la falta­
de rigor en el manejo de los términos, de tal manera que no debemos
tomar las expresiones utilizadas por el legislador en su significado literal,
pues en muchos casos se trata de figuras cuyo desarrollo empezó con
posterioridad a la expedición de nuestro cc.
La ineficacia producida es relativa, en cuanto que sólo será dictada a
favor de los acreedores que la hubieran solicitado, pero además lo es en atención al contenido del acto porque sólo será ineficaz hasta donde alcance a
cubrir los créditos de los acreedores inconformes; es decir, como si se tratara de una reducción; evidentemente si el importe del crédito es superior al
acto impugnado, la totalidad de éste será aplicada a favor de los acreedores;
en tal sentido, es como debemos interpretar la relatividad de esta ineficacia y no en el sentido de que sea un acto ineficaz frente a unos­y válido y perfecto frente a otros; el acto será carente de efectos de forma absoluta, pero
el provecho económico será solo para los acreedores que lo impugnaron.
El legislador ha impuesto un escalón más en el grado de dificultad que se
tiene para acceder a esta acción: tratándose de actos onerosos31 además de
lo ya expuesto, se requiere que ambas partes actúen de mala fe (Artícu­lo
2164), con lo que hace prácticamente imposible el ejercicio de la pauliana.
Tratándose de actos gratuitos, la acción procede a pesar de­la buena fe de los
contratantes (Artículo 2165).
31 Parece imposible que la insolvencia se pudiera causar respecto de actos onerosos, pues finalmente el deudor
a cambio del bien enajenado recibo dinero, de forma que mantiene en principio, el mismo valor patrimonial;
sin embargo, no debemos perder de vista que la disposición a que nos referimos aparece por primera vez en el
Código Napoleón, es decir en un época en la que con enorme facilidad el dinero podía ser ocultado.
410 Temas de
Derecho Notarial
La simulación supone la
intención de engañar
En el acto simulado las partes manifiestan falsamente su voluntad negocial, con el exclusivo objeto de engañar a los terceros; existen dos tipos de
simulación: absoluta y relativa. En el primer caso, las partes en realidad
no celebran acto alguno y todo lo declarado o convenido entre ellos es
falso, mientras que en el caso de la simulación relativa, las partes ocultan
bajo el acto simulado otro acto que en realidad han convenido (llamado
disimulado por la doctrina). En el caso de la simulación, no se requiere
que el sujeto pretenda incurrir en insolvencia, o en realidad incurra en
ella en virtud del pacto oculto; en cualquier caso, todo acreedor que sufra
un perjuicio por la simulación puede pedir la declaración de simulación;
declaración que es reconocida en el derecho italiano como un Negozio
d'accertamiento.
La simulación absoluta declarada judicialmente, hace que el acto sea totalmente ineficaz, pues se trata en realidad de la nada: es la verdadera inexis­
tencia por falta de voluntad y de objeto; en cambio, la declaración de simulación relativa hace que el acto oculto (o disimulado) sea conocido y­oponible,
y no existe motivo para que fuera declarado ineficaz (Artículo 2182).
Caducidad
La caducidad ha sido frecuentemente confundida con la prescripción; sin
embargo, existen entre ambas figuras grandes diferencias, siendo una de
ellas la que tiene que ver con la ineficacia.
La caducidad es una forma de ineficacia funcional que afecta a un ne­
gocio jurídico cuyo perfeccionamiento, vigencia o efectos se encuentran
sujetos a confirmación reconocimiento, aceptación de un tercero o del
mismo autor del acto, o bien se trata de actos cuya vigencia supone la
realización de un acto o hecho jurídico en un plazo breve; en este sentido,
la caducidad no tiene que ver solamente con el transcurso del tiempo
como ocurre con la prescripción; la caducidad no prejuzga o supone la
negligencia o desinterés en el ejercicio de un derecho, y hace ineficaz al
acto o negocio por falta de actuación del titular o de un tercero o bien por
un cambio en la situación que motivo el otorgamiento del acto jurídico.
Las categorías
de la ineficacia...
411
La caducidad es fuente de ineficacia y la prescripción, en su aspecto
negativo, es una forma de extinción de obligaciones y no afecta o modifica
el acto; es decir, la prescripción extingue la obligación que pudo nacer de un­
acto o de un hecho jurídico, sin que por ello se modifique la fuente de esa
obligación que para todos los efectos deberá ser considerada plena­mente
eficaz.
Existen en el cc diversos casos de caducidad, resultando los más visibles e interesantes los que existen en materia de testamento: el análisis de
estos supuestos pone de relieve las diferencias con la prescripción.
I.La caducidad puede afectar la totalidad del testamento tratándose de los­
especiales, privado, militar y marítimo, mismos que caducan en el plazo­
de un mes;32 si dentro de ese tiempo no acontece el fallecimiento del
testador, el testamento queda sin efecto; caduca por que desaparece la causa­
que justificó el otorgamiento de la disposición testamentaria. La caduci­
dad supone el no fallecimiento del testador: no se trata por tanto del no
ejercicio de un derecho como ocurre en la prescripción.
II.Las disposiciones testamentarias en lo individual caducan por premo­
rencia del heredero, incapacidad para heredar o por repudio de la dispo­si­
ción testamentaria (Artículo 1497); tres supuestos totalmente distintos
entre sí con el común denominador de referirse a un negocio jurídico que­
requiere, para surtir efectos, de la aceptación del heredero y caso de que éste­
no quiera o no pueda aceptar, el negocio queda extinto por caducidad, es
decir, deja de existir sin haber surtido efectos, pues jamás hubo transmi­
sión a favor de ese heredero premuerto o repudiante. Eviden­temente en
este caso, las demás disposiciones del testamento surten plenos efectos,
de manera que nos encontramos con una especie de caducidad parcial del­
acto jurídico.
Para el testamento privado: Artículo 1571. EI testamento privado sólo surtirá sus efectos si el testador
fallece de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba, o dentro de un mes de desaparecida la causa que
lo autorizó.
Para el testamento militar: Artículo 1582. Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos
instruirán de él desde luego al jefe de la corporación, quien dará parte en el acto al Secretario de la Defensa
Nacional, y éste a la autoridad judicial competente, a fin de que proceda, teniendo en cuenta lo dispuesto en
los artículos del 1571 al 1578.
Y para el caso del testamento marítimo: Artículo 1591. El testamento marítimo solamente producirá efectos
legales falleciendo el testador en el mar, o dentro de un mes contado desde su desembarque en algún lugar
donde conforme a la ley mexicana o extranjera, haya podido ratificar u otorgar de nuevo su última disposición.
32
412 Temas de
Derecho Notarial
III.Igualmente puede presentarse un caso de caducidad de disposición testa­
mentaria tratándose de legados, cuando el legado queda sin materia,
es decir la cosa legada se extingue o enajena,33 supuesto de caducidad,
que como puede verse no tiene relación alguna con el transcurso del tiempo
como­ocurre en la prescripción.
IV.Otro caso de caducidad se presenta a propósito de las condiciones, en
especial tratándose de la condición suspensiva sujeta a plazo, caso en el
que la obligación caduca si el plazo fijado transcurre sin que la condición
se hubiera cumplido.
El Código Civil de Guerrero34 a diferencia de lo expuesto, se refiere a
la caducidad como una forma de extinción de derechos o acciones por su
no ejercicio en el transcurso del tiempo, es decir como si se tratara de la
prescripción, pero la distingue de ella por algunas características accesorias,
tales como la no necesidad de declaración judicial, y la imposibilidad de
ser interrumpida o suspendida.
Sin embargo y en franca contradicción con el principio adoptado,
regula los mismos casos de caducidad antes expuestos, es decir supuestos
de ineficacia y no de extinción de obligaciones.
Acaecimiento de la condición
resolutoria e incumplimiento
de la condición suspensiva
Sin lugar a duda, la modalidad de las obligaciones más interesante es la condición: la posibilidad de celebrar convenios sujetos a condiciones suspen­
sivas o resolutorias, es una extraordinaria oportunidad (creada por el ingenio­
Entre otras encontramos las siguientes disposiciones: "Artículo 1412. EI legado queda sin efecto si la cosa
legada perece viviendo el testador, si se pierde por evicción, fuera del caso previsto en el artículo 1459, o si
perece después de la muerte del testador, sin culpa del heredero".
"Artículo 1413. Queda también sin efecto el legado, si el testador enajena la cosa legada; pero vale si la
recobra por un título legal."
34 "Artículo 2136. La caducidad será el medio de perder derechos por el sólo transcurso del tiempo fijado al
respecto por la ley, si dentro de ese término o plazo el interesado no lleva a cabo el hecho o hechos legalmente
señalados, como necesarios para mantener vivo y no perder, un derecho sustantivo o uno procesal, según sea
el caso". La caducidad, contrariamente a la prescripción: I. Extinguirá derechos sin necesidad de declaración
judicial; II. Deberá ser tomada en cuenta de oficio por el juez, ya que la no caducidad será condición necesaria
e imprescindible para el ejercicio de la acción; y III. No admitirá la interrupción ni tampoco la suspensión, a menos­
que con relación a esta última haya disposición legal expresa en contrario.
33
Las categorías
de la ineficacia...
413
romano) para adelantarse a situaciones futuras que en caso de ocurrir podrían cambiar el sentido de la voluntad contractual o de plano impedir
la celebración de del negocio jurídico. En este sentido, las condiciones
afectan gravemente los efectos jurídicos del acto en el que se inserten.
Tema de gran interés y controversia ha sido el efecto producido por la
condición suspensiva en estado dependencia, en otras palabras, la situación­
del acto jurídico en tanto que la condición suspensiva no sea cumplida;
existen dos posturas contradictorias que pretenden explicar el efecto al
que nos referimos. Por un lado la explicación que podríamos decir conser­
vadora es la que sostiene que el contrato celebrado bajo condición suspensiva es existente y válido pero los efectos del contrato nacen hasta que
la condición se cumple, de tal manera que las obligaciones (efectos del
contrato) sólo existirán a partir de que la condición se verifique. En otro
sentido existe la postura que argumenta que en el caso de la pendencia
de la condición suspensiva, el contrato existe e igualmente existen ya
las obligaciones ocasionadas por el contrato; la condición en esta visión
exclusivamente suspende la exigibilidad de las prestaciones, postura que
tiene apoyo en el cc en el artículo 1942 cuya redacción hace entender
que aun cuando la condición no se haya cumplido ya existen derechos y
obligaciones ente las partes.
Artículo 1942. En tanto que la condición no se cumpla, el deudor debe
abstenerse de todo acto que impida que la obligación pueda cumplirse
en su oportunidad. El acreedor puede, antes de que la condición se cumpla,
ejercitar todos­los actos conservatorios de su derecho.
Resalta la segunda parte la que determina la posibilidad que tiene el
acreedor para ejercitar los actos conservatorios de su derecho; lo que es
suficiente para que algún sector de la literatura sostenga que el efecto de
la condición suspensiva tiene que ver solamente con la exigibilidad de la
obligación y no propiamente con su existencia; el otro fundamento es el
relativo a los riesgos de la cosa mientras la condición se encuentra pendiente,
pues el legislador ha dispuesto que si la cosa se destruye por culpa del
deudor, éste queda obligado al pago de los daños y perjuicios (Artículo
414 Temas de
Derecho Notarial
1948). La indemnización por destrucción es vista como una clara muestra
de la existencia de la obligación, pues en caso de no existir la obligación la­
indemnización sería improcedente.
Los argumentos apuntados son superficiales e insuficientes para soste­
ner que la condición solamente afecta la exigibilidad de la obliga­ción;
es indispensable tener presente que las condiciones pueden ser impues­
tas en todo tipo de contratos, no tan sólo en aquéllos que son de efectos
obli­gacionales: ciertamente, según lo expuesto en la primera parte de este
es­tudio, el contrato o acto jurídico puede provocar efectos de diversa naturaleza y por eso se hace necesario analizar su efecto con relación a otro
tipo de convenios. El legislador al referirse a esta modalidad se limita a
relacionarla con obligaciones y no respecto de las demás categorías de
eficacia contractual, pero ello no debe ser la pauta en nuestro estudio,
pues evidentemente se trata de una imprecisión de nuestro legislador.
Siendo que la condición puede afectar contratos que tengan efectos­de
diversa índole, es conveniente precisar el efecto causado por la condición
en otra categoría que no sea la creación de obligaciones, que es precisa­
mente el tema a discusión. El caso más relevante nos parece que es el relativo a la transmisión de propiedad; según hemos expuesto, por regla general en nuestro derecho la transmisión dominical opera por mero efecto
del contrato, de manera que la introducción de una condición suspensiva
en el contrato de compraventa hace depender la existencia de la totalidad
de los efectos del contrato al cumplimiento del aconteci­miento condicionante, es decir, no existe traslación de dominio hasta que la condición se
cumpla. La postura que sostiene que la obligación ya existe y que sólo
se ha diferido su exigibilidad deberá sostener, por mera congruencia en
su argumentación, que para los contratos traslativos de dominio sujetos
a condición suspensiva, la transmisión de propiedad se verifica desde el
principio del contrato y que solamente se difiere la exigibilidad de la entrega
de la cosa y para el caso de que la condición no quede cumplida se verifica
un nueva transmisión a favor del que en un principio fue vendedor.
Es claro que el efecto de la condición suspensiva es impedir el naci­
miento de los efectos del contrato hasta que tenga verificativo la condición,
de manera que estando pendiente, el contrato es perfectamente existente
Las categorías
de la ineficacia...
415
y válido, y a su vez totalmente ineficaz. Así, si se trata de un contrato
traslativo de dominio, la propiedad se transmite a partir del mo­mento en que
se cumpla la condición; en el caso de los actos extintivos de obligaciones,
las obligaciones seguirán siendo existentes y válidas hasta que tenga verificativo el acto extintivo.
Por último rechazamos la teoría que considera que la obligación exis­
te pero no es exigible porque tal situación jurídica es exactamente la
misma que se presenta en el caso del plazo; debemos tener presente que
el plazo suspensivo afecta precisamente la exigibilidad de una prestación exis­
tente y válida; de forma que en esta postura se confunden la condición
sus­pensiva con el plazo incierto; entre ellos no habría diferencia alguna.
Respecto de la condición resolutoria, la literatura es unánime por
cuanto hace a los efectos ocasionados sobre el contrato: durante el tiempo
en que la condición se encuentre pendiente, el negocio jurídico surte sus
efectos de forma plena, pues se trata de un negocio existente, válido y totalmente eficaz; en caso de que se cumpla la condición el acto se extingue
y los efectos se destruyen de manera retroactiva, tal y como si nunca se
hu­bieran presentado, es decir, el negocio se "resuelve"; en cambio una vez
que hubiera transcurrido el tiempo sin que la condición se hubiera cumplido,
el negocio continuará surtiendo efectos los que quedarán firmes.
La condición en cualquiera de sus modalidades es fuente de ineficacia;
un tipo de ineficacia que ha sido denominada voluntaria, pues en última
instancia se trata de una modificación en la estructura y efectos del contrato
introducida por voluntad de las partes.
Otros supuestos de ineficacia
Hemos analizado los supuestos de ineficacia funcional, que según lo expues­
to se presentan unas veces como sanción y otras incluso por voluntad de
los autores del acto. En todo caso, se trata de figuras del derecho civil muy
delimitadas y con antecedentes desde el derecho romano; sin embargo,
encontramos algunos otros supuestos en los que la legislación previene
la posibilidad de atacar, suspender o limitar los efectos del acto jurídico,
sin determinar con precisión el motivo o razón de la ineficacia; en última
416 Temas de
Derecho Notarial
instancia no se determina la naturaleza jurídica de esas figuras; sin duda
el supuesto más relevante en este caso lo encontramos a propósito de la
escisión de sociedades mercantiles. En efecto, la Ley General de Sociedades Mercantiles ha conferido a los accionistas que representen el veinte
por ciento de las acciones representativas del capital social y a los acreedores de la sociedad, un derecho de impugnación cuyo único efecto es la
suspensión del acuerdo de escisión (Artículo 208, fracción VIII).
Conviene antes de analizar el derecho al que nos referimos, tener presente
la existencia de una facultad de impugnación genérica conferida por el
artículo 201 de dicha ley (que en realidad es una acción de nulidad con
posibilidad de suspender el acto atacado o impugnado). El derecho de
impugnación u oposición conferido a propósito de la escisión es distinto:
no se trata de la posibilidad de atacar la escisión por motivo de ilicitud,
pues para ese caso se cuenta con la acción del 20l o incluso con las acciones
de nulidad conferidas por el derecho civil. Según se desprende del texto
mismo la ley la acción para impugnar el acuerdo de escisión no supone
que tal acto sea violatorio de derechos, pues no existen en la ley causales
limitativas en las que fundar la impugnación; de forma que en principio
pudiera hacerse uso de esta acción sin necesidad de invocar un daño real.
Para el caso de los acreedores el derecho conferido pudiera ser justi­
ficable en tanto que a fin de cuentas la impugnación puede resolverse
mediante el pago o garantía de los créditos; sin embargo, no encontramos
la misma razón a propósito de los accionistas, porque no se determina
cual es el interés que legitime la posibilidad de atacar la decisión de una
asamblea, especialmente cuando el legislador ha conferido a los inconformes
varios derechos que pudieron hacer valer antes, entre ellos por supuesto,
el derecho a voto en la asamblea, y para aquéllos que hubieran votado en
contra, el derecho de separación que les permitiría recuperar su participación sobre el patrimonio de la sociedad. Pero más allá de estas opciones
es indudable que este derecho es contrario a lo preceptuado por el artículo
200 que dispone la obligatoriedad de los acuerdos de la asamblea para
todos los accionistas, incluso los disidentes
La suspensión a que nos referimos vista desde la perspectiva correcta
debe considerarse improcedente por ser violatoria de las principales normas­
del derecho societario.
Las categorías
de la ineficacia...
417
Este tipo de acciones productoras de ineficacia y desgraciadamente
tan faltas de lógica nos mueven a reflexionar sobre la necesidad de elaborar una teoría de las ineficacias que de manera coherente explique los
casos y límites que el legislador pueda utilizar en la organización de las
sanciones e incluso en el reconocimiento de figuras que pudieran utilizar­
se en la autorregulación de intereses.
Presencia en las entidades
federativas de las disposiciones de
una persona capaz en prevención
de su propia incapacidad
Lic. Eduardo García Villegas
Notario Público Número 15 del
Distrito Federal
Sumario. I. Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. a) Dispo­
siciones preliminares. b) Requisitos del Documento de Voluntad Anticipada. c) Nulidad y revocación de la voluntad anticipada. d) Objeción
de conciencia. e) Organismos involucrados. f) El papel de los notarios del
df. g) Seguros. h) Modificaciones a otras leyes, por efecto de la LVADF. i)
Cláu­sulas que debe contener un Documento de Voluntad Anticipada. j)
Tutela Cautelar. k) Territorialidad. l) Documento de Voluntad Anticipada (living will) en la Unión Americana. II. Conclusión.III. Bibliografía
Prefacio
El 7 de enero de 2008 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal
la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (lvadf). El 4 de abril­se
publicó en la misma Gaceta Oficial el Reglamento de dicha Ley (rlvadf).
El proceso legislativo que dio origen a la promulgación de esta legis­
lación tiene su origen en tres iniciativas de diversos grupos parlamentarios que fueron sometidas ante la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal en el siguiente orden:
I.Iniciativa de Decreto que reforma y adiciona la Ley de Salud para el Distri­to
Federal, el Código Penal y el Código Civil, ambos para el Distrito Federal
(presentada el 23 de noviembre de 2006).
419
II.Iniciativa de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas dispo­
siciones del Código Penal y el Código Civil, ambos del Distrito Federal
(presentada el 6 de marzo de 2007).
III.Iniciativa con proyecto de Decreto de Ley de Voluntad Anticipada para
el Distrito Federal, y de reformas y adiciones al Código Penal para el
Distrito Federal, y a la Ley de Salud para el Distrito Federal (presentada
el 19 de junio de 2007).
Nuestro propósito es aportar elementos para la reflexión, análisis y crítica,­
sobre el contenido y alcances de la Ley de Voluntad Anticipada, concluyen­
do con algunas proposiciones que, desde nuestro punto de vista, podrían
contribuir para el mejor cumplimiento de su objeto consistente, en térmi­
nos de su artículo 1o., en “establecer y regular las normas, requisitos y
formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad
de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o
procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria
su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando
por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener
su vida de manera natural.”
Ley de Voluntad Anticipada
para el Distrito Federal1
Disposiciones preliminares
Siendo una ley de orden público e interés social (Artículo 1o.), es aplicable
a la voluntad anticipada de las personas en materia de “ortotanasia”, y no
permite ni faculta bajo ninguna circunstancia la realización de conductas
que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida
(Artículo 2).2
Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008.
La Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada (al concluir este trabajo se encontraba aún en discusión
en el Senado de la República), en su artículo 5o. dis­pone que: “La aplicación de las disposiciones establecidas en
la presente ley, son relativas a la ortotanasia, o eutanasia pasiva…”
1
2
420 Temas de
Derecho Notarial
El tercer artículo de la lvadf contiene un glosario, entre los que desta­
can los siguientes términos:
•Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público­
suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta en forma libre,­
consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médi­
ca. (fracción V)
•Enfermo en Etapa Terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que
por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor­
a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de­manera
natural, con base en las siguientes circunstancias:
a)Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable,
progresiva y/o degenerativa;
b)Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o
c)Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; (fracción VI)
d) Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa
terminal; (fracción XII)
e) Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar,
sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando­
la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obsti­
nados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la
dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliati­
vos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Seda­
ción Controlada.3 (fracción XIII).
Varias de estas definiciones son recogidas en sus mismos términos por el artículo 2 del Reglamento de la Ley
de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
3
Presencia en
las Entidades...
421
A este respecto, el legislador local fue ponderado al procurar que se
4
evite la asociación conceptual entre “ortotanasia” y “eutanasia”. Ahora bien,
consideramos que la frontera entre “ortotanasia” y “eutanasia pasiva” es bas­
tante porosa, o acaso nula. En particular, sobre esta noción –que no existe
en el Diccionario–, el Dr. Arnoldo Kraus considera que: “…El término
ortotanasia casi no se utiliza en el lenguaje médico por ser poco claro...
Basta decir que nunca he escuchado a médico alguno utilizar la palabra
6
ortotanasia”.
Por su parte, el Dr. Diego Valadés acota, con acierto, que: “…Para ma­
tizar el alcance de las palabras, en la Asamblea se optó por utilizar la expresión
ortotanasia. Esta modalidad, equivalente a lo que de manera convencional
5
4 Tanto la Exposición de Motivos como el Dictamen correspondiente de la Iniciativa que dio origen a esta
expresión en el ordenamiento jurídico local, engloban algunas consideraciones puntuales sobre lo que el
legislador atribuye a la “voluntad anticipada”, e hicieron un ponderado “control de daños” para que esta figura­no
fuera asociada con la eutanasia:
La voluntad anticipada se concibe como una opción más práctica en el caso de que se presente una existencia mar­
cada por el dolor y sin posibilidades de curación.
El debate sobre la legalización de la voluntad anticipada debe centrarse en torno a dos preceptos fundamentales
de respeto a los derechos de la persona humana que van intrínsecamente relacionados: la dignidad y el dere­
cho a decidir.
Holanda permite tanto la voluntad anticipada activa como la pasiva. Bélgica aprobó una ley que despenaliza la
voluntad anticipada y permite el suicidio asistido. Alemania y Suiza reconocen legalmente la voluntad anticipada.
La eutanasia es un tema que de manera incorrecta ha sido abordado en defensa de la muerte digna.
Queda claro que bajo ciertas condiciones, es legal en México no usar o dejar de usar medios, métodos o instru­
mentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos quirúrgicos, químicos, farmacéuticos o científicos que
prolonguen la agonía de una persona que padece muerte cerebral; posición que no presenta un dilema moral
por tratarse de una persona realmente muerta o en etapas terminales irreversibles que mantiene algunos
signos vitales en forma artificial (Artículo 345 lg.s).
Es oportuno precisar que la ortotanasia no hace referencia a, ni es sinónimo de eutanasia.
La ortotanasia es la conducta correcta que se encuentra eximida de responsabilidad para quien la ejecuta a favor­
de otro, y que actualmente en la legislación de Salud, tanto federal como local se encuentra regulada y permitida.
Se pretende establecer que no se dé una conducta que pueda ser susceptible de ser calificada como delito (sic).
5 La categorización clásica de la eutanasia se presenta de dos maneras:
a) Eutanasia pasiva. Conocida popularmente como desconectar, es interrumpir el funcionamiento del equipo
de mantenimiento de vida sin el cual no podemos vivir. La eutanasia pasiva sólo elimina artificios para que la
naturaleza tome su curso normal hacia la muerte.
b) Eutanasia activa. Significa tomar medidas para poner fin a la vida, como en el suicidio (recordemos que­la palabra
suicidio proviene de sui, “sí mismo”; caedere, “matar”), controlando uno mismo la acción. Alternativamente,
se puede obtener alguna asistencia de otra persona, lo cual se denomina suicidio asistido. En la eutanasia
activa el tiempo que separa al paciente de la muerte es, por lo general, más corto que el que normalmente la na­
turaleza le habría concedido.
Consideramos que el legislador fue ponderado al precisar que la voluntad anticipada no se vincula a la euta­
nasia, sino a la ortotanasia, que implica la supresión deliberada de los medios artificiales que mantienen la
vida de un enfermo terminal; esto es, la muerte “a su tiempo” limitando el tratamiento inútil y absteniéndose
del desmesurado, de conformidad con los patrones y lineamientos derivados de la voluntad autónoma e inde­
legable de una persona capaz.
6 Kraus Arnoldo, “Voluntades anticipadas”, Diario La Jornada, México, 12 de diciembre de 2007.
422 Temas de
Derecho Notarial
se denomina como eutanasia pasiva, fue aprobada por la Conferencia
Episcopal Española desde 1993. Los efectos prácticos son los mismos en
ambos casos…”7.
Después de establecer precisiones sobre la supletoriedad de la ley
(Artículo 4) y su ámbito territorial de aplicación, el Distrito Federal (Artícu­
lo 5), la lvadf hace, en su artículo 6o., una advertencia y un “control de
daños”:
La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no
eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administra­
tiva, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los térmi­nos
de la misma.
Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado
en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, esta­rá
sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa.
Requisitos del Documento de
Voluntad Anticipada
En el artículo 7 de la lvadf, se especifica quienes son las personas faculta­
das para suscribir el Documento correspondiente:
I.Cualquier persona con capacidad de ejercicio;8
II.Cualquier enfermo en etapa terminal, médicamente diagnosticado como
tal;9
III.Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la
presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de mane­ra
inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y
IV.Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea
menor de edad o incapaz legalmente declarado.
Valadés Diego, “Eutanasia: primer paso”, Diario El Universal, México, 17 de enero de 2008.
En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: cualquier persona en pleno uso de sus facultades
mentales.
9 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: cualquier enfermo diagnosticado como desahu­
ciado por el médico tratante.
7
8
Presencia en
las Entidades...
423
En cuanto a la fracción III, es necesario remitirse al artículo 19 de la
propia lvadf que contiene con mayor precisión cuales son los familiares.
Por su parte, en cuanto a la fracción IV, es de entenderse que se requiere
de una declaratoria judicial de interdicción.
El artículo 8o. de la lvadf reviste gran importancia al establecer las
formalidades y requisitos del Documento de Voluntad Anticipada:
I.Realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante
Notario;10
II.Suscrito por el solicitante, estampando su nombre y firma en el mismo;
III.El nombramiento de un representante para corroborar la realización del
Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias
determinadas en él; y
IV.La manifestación respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser
donados.
En torno a la representación, consideramos que puede haber represen­
tación mancomunada, o bien, la designación de representantes sustitutos.­
Por lo que hace a la disposición de órganos, ello debe mencionarse confor­
me a esta norma, aunque su fundamento sea una ley, que es la Ley General­
de Salud (lgs), de carácter federal, y no ésta.
Se dispone, adicionalmente, que el Documento suscrito ante Notario,
deberá ser notificado por éste a la Coordinación Especializada (Artículo 9o.),
aunque no se señala el plazo dentro del que deba cumplirse con esta obli­
gación.
Consideramos que el término que debió haber utilizado el legislador
es “dar aviso”, ya que la “notificación” se regula en el artículo 128 de la Ley­
del Notariado del Distrito Federal señalando que entre los hechos por los
que el notario debe asentar un acta se encuentran las notificaciones y en
el 129, 130, 131, 132 y 133 de esa misma Ley se establece la mecánica
para dichas actas y desde luego no es la intención del legislador que se
“levante un acta”.
10
En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice, adicionalmente: ante 2 testigos.
424 Temas de
Derecho Notarial
Por su parte al artículo 121 de la Ley del Notariado para el Distrito Fe­
deral dispone que siempre que ante un notario se otorgue un testamento,
este dará aviso al archivo...” y en el 124 bis señala siempre que ante un
notario se otorgue la designación de tutor cautelar... este dará aviso al
archivo...”.
El artículo 7 del rlvadf trata de enmendar lo anteriormente señalando:
Artículo 7. Se tendrá por cumplida la obligación contenida en el artículo 9o.
de la ley, con el aviso electrónico que el Notario envíe a la Coordinación
dentro de los tres días hábiles siguientes al otorgamiento. El aviso deberá
contener, cuando menos nombre, fecha de nacimiento y nombre de los
padres de la persona a la que se aplicará la ortotanasia.
La lvadf establece que, en caso de que el enfermo en etapa terminal se encuen­
tre imposibilitado para acudir ante el Notario, podrá suscribir el Docu­mento de
Voluntad Anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos
en los términos del Formato que para los efectos legales y conducentes emita
la Secretaría, mismo que deberá ser notificado a la Coordinación Especializada
para los efectos a que haya lugar (artículo 10). A este respecto, se estima muy
delicado que cuando el enfermo no pueda otorgar el Documento ante Notario,
lo haga ante el personal de salud correspondiente. En consecuencia, no podemos
sugerir con mayor vehemencia que es urgente efectuar una amplia y detallada
campaña de capacitación sobre el contenido y alcances de la lvadf.
Aunque el rlvadf establece en su artículo 14:
Artículo 14. En cada Unidad Médica Hospitalaria y en las Instituciones
Privadas de Salud, los Directivos nombrarán un responsable encargado de
recabar los documentos y datos del enfermo en etapa terminal o en su caso
suscriptor para llenar el Formato de Voluntad anticipada, cuando así lo
soliciten, en términos del artículo 18 del presente reglamento.
Concomitantemente, la lvadf dispone que, una vez suscrito el Docu­
mento, la Coordinación Especializada deberá hacerlo del conocimiento
Presencia en
las Entidades...
425
del Ministerio Público (artículo 11), aunque no dispone la forma ni el plazo­
en el que esto deba llevarse a cabo.
Las personas impedidas por la lvadf para ser testigos o representantes
(artículos 12 y 13) son las siguientes:
I.Los menores que no han cumplido 16 años de edad;
II.Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;
III.Los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado;
IV.Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal,
salvo que se encuentre un intérprete presente.11
Cabe aclarar que los familiares del enfermo no pueden ser testigos pero­
si pueden ser representantes.
Los artículos 14 a 18 de la lvadf pormenorizan las obligaciones y térmi­
nos de la representación. A este respecto, se considera que habría sido mejor­
remitirse a las reglas del Código Civil y de la Ley del Notariado. Asimismo,­
no queda claro a que se refiere la lvadf cuando dispone que el cargo de repre­
sentante concluye:
I.Por el término natural del encargo.
II.Por muerte del representante.
III.Por muerte del representado.
El artículo 19, concatenado con la fracción III del artículo 7o. de la
lvadf limita la autonomía de la voluntad, como se verá a continuación:
En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice, adicionalmente: los amanuenses del Notario;
los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, y la persona que no conozca al
enfermo en etapa terminal.
11
426 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 7o., fracción III.
El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo:
(…)
III.Los familiares y personas seña­­­
la­das en los términos y supuestos de la presente Ley, cuando
el enfermo en etapa terminal se
encuentre de manera inequívoca­
impedido para manifestar por sí
mismo su voluntad.
Artículo 19
Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción III del artículo 7 de la
presente Ley, por orden subsecuente y a
falta de:
I. El o la cónyuge;
II.El concubinario o la concubina; o
el o la conviviente;
III. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados;
IV.Los padres o adoptantes;
V. Los nietos mayores de edad; y
VI.Los hermanos mayores de edad o
emancipados.12
El familiar signatario del Documento o
Formato de Voluntad Anticipada en los
términos del presente artículo fungirá
a su vez como representante del mismo
para los efectos de cumplimiento a que
haya lugar.
El mismo orden de prelación es establecido por el artículo 19 del rlvadf.
Consideramos poco afortunada la conjunción de estos preceptos ya
que presentan ciertas limitantes a las disposiciones que cualquier persona
haya efectuado en previsión de su propia incapacidad.
12 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada, la prelación establecida es la siguiente:
I. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados, el cónyuge o concubino;
II. Los padres;
III. Los hermanos mayores de edad;
IV. Los familiares mayores de edad hasta el tercer grado y,
V. A falta de todos los anteriormente evocados, el representante legal del enfermo en etapa terminal, siempre
que medie disposición expresa para hacerlo en documento previo ante Notario.
Posiblemente, esta diferencia en el orden de prelación haya motivado la nota periodística aparecida en El
Universal, Cuenca Alberto, “Ley de bien morir choca con plan federal”, Diario El Universal, México, 6 de
febrero de 2008.
Presencia en
las Entidades...
427
Ahora bien, proponemos la reforma del artículo 7o. de la lvadf de
manera que, en primer lugar, se tome en cuenta la voluntad del interesa­
do, en los siguientes términos:
Artículo 7o., fracción III.
El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo:
(…)
III.En ausencia de disposiciones previas suscritas por el interesado, los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente
Ley, cuando la persona se encuentre de manera inequívoca impedido
para manifestar por sí mismo su voluntad.
En el caso de la ortotanasia, se trata de un privilegio que la lgs reserva
a varias personas sin tomar en cuenta la voluntad del directamente
interesado, el paciente. En efecto, el artículo 345 de la lgs dispone
que no existirá impedimento alguno para que a solicitud o autorización del cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los
ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme al
orden expresado, se prescinda de los medios artificiales que evitan que
en aquel que presenta muerte encefálica comprobada se manifiesten
los demás signos de muerte a que se refiere la fracción II del artículo
12
343 de la lgs.13
Los siguientes artículos de la lvadf contienen una serie de formalida­
des que circundan al Documento de Voluntad Anticipada. Así, se dispo­ne
que cuando sea suscrito ante Notario, éste dará lectura al mismo en voz ­alta
a efecto de que el signatario asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento. Cuando el solicitante
del Documento de Voluntad Anticipada ignore el idioma del país,­el Nota­
rio deberá nombrar a costa del solicitante un intérprete que sea perito
traductor (Artículo 22).
Esta disposición está inspirada en el Artículo 1503 del Código Civil
para el Distrito Federal en relación a los testamentos que otorguen personas­
La ausencia completa y permanente de conciencia; la ausencia permanente de respiración espontánea; la
ausencia de los reflejos del tallo cerebral; y el paro cardiaco irreversible.
13
428 Temas de
Derecho Notarial
que ignoran el idioma del país, aunque en este último ordenamiento quien­
designa al intérprete es el testador y no el notario. En este caso, es de espe­
rarse que se trate de peritos autorizados o reconocidos por las autoridades
judiciales de la Ciudad de México, pues la disposición no lo establece
expresamente.
Adicionalmente, los artículos 23 y 24 de la lvadf contienen disposicio­
nes en torno a la verificación de la identidad del solicitante, por parte del
Notario, aunque la Ley de Notariado para el Distrito Federal ya prevé
estos temas de manera exhaustiva. A este respecto, es de llamar la atención lo que dispone el artículo 24 de la lvadf en el sentido de que:
“Artículo 24. Si la identidad del solicitante no pudiere verificarse, se declarará­
esta circunstancia por el Notario, solicitando la presencia de dos testigos,
que bajo protesta de decir verdad, verifiquen la personalidad de este y en
caso de que no existiera la posibilidad de presencia de los dos testigos, el Nota­
rio agregará al Documento de Voluntad Anticipada todas las señas o características físicas y/o personales del solicitante”.
En este precepto se confunde identidad con personalidad. Por su parte,
la disposición de que el notario agregará todas las señas o características
físicas y/o personales del solicitante, posiblemente tiene su antecedente
en el artículo 1505 del Código Civil para el Distrito Federal que señala:
“Artículo 1505. Si la identidad del testador no pudiere ser verificada, se decla­
rará esta circunstancia por el Notario o por los testigos, en su caso, agregan­
do uno u otros, todas las señales que caractericen la persona de aquél”.
Sin embargo, esta circunstancia no está prevista por el artículo 104
de la Ley del Notariado para el Distrito Federal que establece:
“Artículo 104. El Notario hará constar la identidad de los otorgantes por
cualquiera de los medios siguientes:
I. Por la certificación que haga de que los conoce personalmente en térmi­
nos del artículo 102, fracción XX, inciso a), de esta Ley. Para ello basta­
Presencia en
las Entidades...
429
rá que el Notario los reconozca en el momento de hacer la escritura y
sepa su nombre y apellidos, sin necesidad de saber de ellos cualquier
otra circunstancia general;
II.Por certificación de identidad con referencia en términos del artículo
cita­do, con base a algún documento oficial con fotografía, en el que
apa­rezca el nombre y apellidos de la persona de quien se trate o el
documento de identidad que llegaren a autorizar las autoridades
competentes;
III.Mediante la declaración de dos testigos idóneos, mayores de edad,­a
su vez identificados por el Notario conforme a alguna de las fraccio­
nes anteriores, quien deberá expresarlo así en la escritura. Los
testigos en cuanto tales están obligados a asegurar la identidad y
capacidad de los otorgantes, y de esto serán previamente advertidos por el Notario; deberán saber el nombre y apellidos de éstos,
que no han observado en ellos manifestaciones patentes de incapacidad natural y que no tienen conocimiento de que están sujetos a incapacidad civil; para lo anterior el Notario les informará
cuáles son las incapacidades naturales y civiles, salvo que el testi­
go sea perito en Derecho. Igualmente les informará su carácter
de testigos instrumentales y las responsabilidades consiguientes.
En substitución del testigo que no supiere o no pudiere firmar, lo
hará otra persona que al efecto elija el testigo, imprimiendo éste
su huella digital. La certificación y consiguiente fe del Notario
siempre prevalecerá sobre la de los testigos en caso de duda susci­
tada posteriormente salvo evidencia debidamente probada que
supere toda duda al respecto. En todo caso, el Notario hará constar
en la escritura el medio por el que identificó a los otorgantes.
Tratándose de testigos, si alguno no supiere o no pudiere firmar,
imprimirá su huella digital y firmará a su ruego la persona que
aquél elija”.
Por último, en el marco de otras formalidades, se establece la prohibición a los Notarios y a cualesquiera otras personas que hayan de
redactar Documentos de Voluntad Anticipada, dejar hojas en blanco y
servirse de abreviaturas o cifras, bajo la pena de quinientos días de salario
430 Temas de
Derecho Notarial
mínimo general vigente como multa.1413Concomitantemente, se dispone que
las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo
acto que comenzará con la lectura del Documento de Voluntad Anticipada
o el Formato correspondiente y el Notario o la persona facultada para los
efectos, dará fe de haberse llenado aquéllas.1514
Un aspecto de crucial relevancia en torno al Documento de Voluntad­
Anticipada es que, de conformidad con el artículo 13 del rlvadf las insti­
tuciones privadas de salud ubicadas dentro del territorio del Distrito Fede­
ral, deberán utilizar el Formato de Voluntad Anticipada emitido por la
Secretaria.
Nulidad y revocación de la
voluntad anticipada.
Los artículos 36 al 39 de la lvadf prevén las circunstancias y consecuencias de la nulidad del Documento, de la siguiente manera:
I.El realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipa­
da o el Formato correspondiente autorizado por la Secretaría;
II.El realizado bajo influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes,­
o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes, concubinario o con­
cubina;
III.El captado por dolo o fraude;
IV.Aquel en el que el signatario no exprese clara e inequívocamente su volun­
tad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que
se le hacen;
V.Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley; y
VI.Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su
realización.
En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada se llevan las sanciones hasta extremos insospechados:
Faltando alguna de las referidas solemnidades, quedará el documento de voluntad anticipada sin efecto, y el
Notario será responsable de los daños y perjuicios e incurrirá, además, en la pena de pérdida de oficio
15 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: El Notario anexará al documento de voluntad
anticipada, copia del expediente clínico del enfermo en etapa terminal a fin de corroborar el estatus de su salud,­
el cual deberá estar firmado por el médico tratante y avalado por los directores o encargados del hospital o clínica­
en que se encuentre internado el enfermo.
14
Presencia en
las Entidades...
431
Asimismo, el artículo 38 de la lvadf señala que “el Documento única­
mente podrá ser revocado por el signatario del mismo en cualquier momento”­.
Consideramos poco afortunada esta redacción ya que no se toma en cuenta al interesado y recordemos que el Artículo 7 fracción. III señala que el
documento de voluntad anticipada podrá ser suscrito por los familiares
del interesado especificándose en el artículo 19 aquellos familiares pueden
suscribirlo.
Los artículos 30 al 32 del rlvadf reproducen las causas de nulidad y
revocación de la voluntad anticipada, sin mayor variante.
El artículo 33 del rlvadf complementa las obligaciones derivadas del
cumplimiento de la voluntad anticipada, como sigue:
Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el
Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el personal de salud de
las Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud y
Comité Hospitalario de Ética Médica, tendrán las siguientes obligaciones:
I.Emitir, suscribir y confirmar el diagnóstico del enfermo en etapa terminal;
II.Validar ante la Coordinación Especializada la existencia y vigencia del
Documento o Formato de Voluntad Anticipada; y
III.Comenzar el manejo médico multidisciplinario del enfermo en etapa
terminal.
Objeción de Conciencia
El personal de salud correspondiente deberá realizar dichas disposiciones
en los términos solicitados y prescritos en el Documento o Formato de
Voluntad Anticipada (artículo 40). No obstante, aquellos cuyas creencias
religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones,
podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir
en su realización (artículo 42).
Sin duda, para los efectos de este trabajo, un tema polémico de gran­
importancia, cuya disyuntiva se encuentra pendiente en nuestro país, es el
de la objeción de conciencia, que tiene por objeto eximir del cumplimiento de ciertos deberes u obligaciones impuestos por la ley, en virtud de que
dichos deberes pueden afectar a la libertad de conciencia o a la libertad re432 Temas de
Derecho Notarial
ligiosa de algunas personas. En muchos países la objeción de conciencia se
ha aplicado, por ejemplo, para eximir a ciertas personas del cumplimiento
del servicio militar. El “rechazo de conciencia”, como le llama John Rawls,
consiste en desobedecer un mandato legislativo más o menos directo, o
una orden administrativa. Un ejemplo típico es la negativa de los prime­
ros cristianos a cumplir ciertos actos de piedad prescritos por el Estado
pagano, o de los testigos de Jehová a saludar a la bandera.16
La objeción de conciencia no se basa necesariamente en principios
políticos; puede fundarse en principios religiosos o de otra índole, en desa­
cuerdo con el orden constitucional. En una sociedad libre –sugiere Rawls–,­
nadie puede ser obligado, como lo fueron los primeros cristianos, a cele­
brar actos religiosos que violaban la libertad igual, como tampoco ha de
obedecer un soldado órdenes intrínsecamente perversas mientras recurre a
­una autoridad superior.17
Este tema tiene su punto de partida en el artículo 24 constitucional,
cuyo texto parece un tanto reductivo frente a los textos constitucionales
de otros países, que contemplan de forma más amplia a la libertad ideoló­
gi­ca. El artículo 24 se limita a establecer la libertad de culto religioso, lo que­
siendo de la mayor importancia, no es sino una parte de aquella otra
libertad mencionada:
15
16
“Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que
más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.
Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los
templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán
a la ley reglamentaria”.
No obstante, como bien apunta el Doctor Diego Valadés, en México
la tolerancia religiosa es uno de los principios que más tiempo y sufri­
miento costó conquistar; una guerra civil en el siglo XIX y otra en el XX,
16
17
Rawls John, Teoría de la justicia, fce, México, 1995, de la página 335 a la 336.
Rawls John, Op. cit., página 338.
Presencia en
las Entidades...
433
dan cuenta de las dificultades que fue necesario superar y el encono a
que se llegó. La escisión segó vidas y mantuvo a la sociedad dividida por
décadas.18
Por su parte, la libertad ideológica consiste en la posibilidad de que toda­
persona tenga su propia cosmovisión y entienda de la forma que quiera su
papel en el mundo, su misión en la vida y el lugar de los seres humanos en
el universo. La libertad ideológica protege las manifestaciones externas de
los ideales que se forjan en el fuero interno de cada persona.19 Las manifes­
taciones externas que conforman el ámbito protegido por la libertad ideo­
lógica son, al menos, las siguientes:
17
18
•La libre tenencia de opiniones y creencias.
•El derecho a pertenecer a grupos y asociaciones orientados por convicciones­
y creencias.
•El derecho a no declarar sobre la propia ideología o las creencias personales.
•La libre conformación de opiniones, convicciones y creencias.
•Libertad de comunicación de ideas y opiniones.
•Libertad para arreglar la propia conducta a las creencias u opiniones que
se tengan..
Este último aspecto es de suma importancia en el estudio del conte­
nido y del alcance de las disposiciones para la propia incapacidad, ya que
implica la libertad de practicar los cultos religiosos en los que se crea,
así como la posibilidad de manifestar una objeción de conciencia para
no cumplir con alguna obligación que sea contraria a nuestras creencias.
Este aspecto de la libertad religiosa supone, con algunas excepciones, la
posibilidad de defensa de los individuos frente a tratamientos médicos
que sean contrarios a sus creencias; las excepciones se pueden dar cuando
se trate de menores de edad; cuando la persona no tenga la posibilidad de
manifestar con claridad su pensamiento y no hubiese efectuado disposiciones previas; cuando se acredite un estado de necesidad que ponga en
peligro un bien protegido constitucionalmente (como puede ser la vida).
18
19
Valadés Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, unam, México, 2002, página 89.
Carbonell Miguel, Los derechos fundamentales en México, editorial Porrúa, cndh, México, 2004, página 514.
434 Temas de
Derecho Notarial
Por ejemplo, un juez puede ordenar una transfusión sanguínea a pesar de
la negativa del paciente.20
La objeción de conciencia pone de manifiesto uno de los problemas
fundamentales de la filosofía del derecho: el de la obediencia al derecho.
La pregunta fundamental es: ¿debemos cumplir una ley que nos obliga a
dejar de un lado nuestras creencias filosóficas o religiosas más profundas?
Es de entenderse que el derecho fundamental de libertad de conciencia
y de religión no puede alcanzar para eximir a alguna persona de cumplir
con un deber que le impone la misma Constitución, pero ¿qué sucede con
los deberes que impone un ordenamiento subconstitucional?, la lvadf da
respuesta a esta interrogante, de manera acertada.21
Finalmente, para despejar cualquier duda al respecto, la lvadf prohíbe la eutanasia activa:
19
20
Artículo 43. El personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circuns­
tancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provo­
quen de manera intencional el deceso del enfermo en etapa terminal.
Organismos involucrados
En su último capítulo, la lvadf establece a la Coordinación Especializada
como la unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Salud encargada de­
velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley y en
los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada. Sus atribuciones,
dispuestas en el artículo 46, son las siguientes:
I.Recibir, archivar y resguardar los Documentos y Formatos de Voluntad
Anticipada, procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud;
II.Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Forma­
tos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y
privadas de salud;
Esto, a pesar de que el artículo 1o. de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público dispone que las
convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país, y que nadie podrá
alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes.
21 “...Esta es una norma que denota el respeto debido a las posiciones éticas o religiosas, propio de un Estado
laico, donde todas las formas de pensar están tuteladas por el orden constitucional. Valadés Diego, op. cit.
20
Presencia en
las Entidades...
435
III.Supervisar en la esfera de su competencia:
a)El cumplimiento de las disposiciones de los Documentos y Formatos­
de Voluntad Anticipada; y
b)Lo relativo en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos;
IV.Coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y
los Centros Estatales de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones;
V.Fungir como vínculo con los Centros Nacional y Estatales de Trasplan­
tes en el ámbito de su competencia;
VI.Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de Órganos y
Tejidos en el ámbito de su competencia;
VII.Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de convenios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas o
privadas en las que se promuevan y realicen Trasplantes de Órganos
y Tejidos; y
VIII.Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos.
El artículo 39 del rlvadf dispone que la Coordinación Especializada
contará con un titular, presupuesto y las áreas administrativas necesarias
para su funcionamiento. El titular de la Coordinación Especializada será
designado por el Secretario de Salud. Finalmente, las atribu­ciones y obligaciones del titular de la Coordinación Especializada se enuncian en el
artículo 40 del rlvadf.
El papel de los
Notarios del df
La problemática de la entrada en vigor de la lvadf consiste en dilucidar si
los hospitales federales y el personal médico que labora en dichas dependen­
cias se encuentran vinculados a los efectos de esta legislación.
No hay duda en el sentido de que la nueva legislación en materia de
voluntad anticipada cobra aplicación en instituciones privadas de salud
436 Temas de
Derecho Notarial
en el Distrito Federal y en instituciones públicas pertenecientes a la Secre­
taría de Salud del Distrito Federal. En este sentido, el artículo 13 de la
Ley de Salud para el Distrito Federal dispone que:
Artículo 13. El Sistema de Salud del Distrito Federal está constituido por las
dependencias, órganos descentralizados y desconcentrados del Gobierno
y las personas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten
servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de acciones que se suscriban con dependencias o entidades de la Administración
Pública Federal.
Y como se ha visto, el artículo 13 del rlvadf dispone que las instituciones privadas de salud ubicadas dentro del territorio del Distrito
Federal, deberán utilizar el Formato de Voluntad Anticipada emitido por
la Secretaría.
Sin embargo, no se puede perder de vista la existencia del Código
Civil Federal y el del df, el Código penal Federal y el local, la Ley Federal
de Responsabilidades de los Servidores Públicos federal y local y la Ley
del Notariado para el Distrito Federal:
•Código Civil Federal. Al ser materia estrictamente local determinada
por la Constitución, el único Código Civil que debe regir es el del d.f.
•Código Penal Federal. Determina cuales conductas son punibles como
delitos federales y dentro de estas conductas no se encuentran tipificadas aquellas a las que pudiera referirse la lvadf. Es por esto que en
relación a estas posibles conductas tipificadas en el Código Penal del
Distrito Federal, la Asamblea Legislativa modificó y adicionó el Código
Penal del Distrito Federal en sus artículos 127 (referente al delito de
homicidio); 143 bis (relativo a la ayuda o inducción al suicidio), y 158
bis (relativo a la omisión de auxilio o de cuidado a los enfermos en etapa
terminal, excluyendo de responsabilidad penal de dichas conductas al
personal de salud cuando éstos actúen conforme a la lvadf).
•Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos. Los destinatarios de esta Ley son los servidores públicos
Presencia en
las Entidades...
437
federales dentro de los que se encuentran los médicos y el personal que
labora en los hospitales federales y en esa virtud no se les aplica la legislación equivalente para el Distrito Federal ni la Ley de Salud para el
Distrito Federal.
•Ley del Notariado para el Distrito Federal. Dicha Ley tiene como destinatarios, precisamente, a los notarios públicos de la capital de la República.
Nada impide que los notarios acudan a los centros hospitalarios federales
con el fin de que las personas ahí internadas otorguen sus disposiciones anti­
cipadas, en razón de que:
a)Al encontrarse dichos hospitales en el df, y considerando que la Ley
del Notariado para el df obliga a los notarios a actuar dentro del df,­el
impedir su actuación iría en contra de los artículos 12122, 32322y 342324 de
dicha Ley.
b)Impedir la actuación de los notarios del
df
sería tanto como que el
notario no pueda acudir al hospital federal a que un paciente otorgue
­disposiciones testamentarias, en contra de lo dispuesto por el artículo
43 de la Ley del Notariado para el df.2524
Artículo 1. El objeto de esta Ley es regular, con carácter de orden e interés público y social la función
notarial y al notariado en el Distrito Federal.
23 Artículo 3. En el Distrito Federal corresponde al Notariado el ejercicio de la función notarial, de confor­
midad con el artículo 122 de la Constitución. El Notariado es una garantía institucional que la Constitución
establece para la Ciudad de México, a través de la reserva y determinación de facultades de la­ Asamblea y es
tarea de ésta regularla y efectuar sobre ella una supervisión legislativa por medio de su Comisión de Notariado.
El Notariado como garantía institucional consiste en el sistema que, en el marco del notariado latino,
esta­ley organiza la función del notario como un tipo de ejercicio profesional del Derecho y establece las
condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre, en términos de Ley.
Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y
con otras leyes.
24 Artículo 34. Corresponde a los notarios del Distrito Federal el ejercicio de las­funciones notariales en el ámbito
territorial de la entidad. Los notarios del Distrito Federal no podrán ejercer sus funciones ni establecer oficinas
fuera de los límites de éste. Los actos que se celebren ante su fe, podrán referirse a cualquier otro lugar,
siempre que se firmen las escrituras o actas correspondientes por las partes dentro del Distrito Federal, y se de
cumplimiento a las disposiciones de esta ley. Se prohíbe a quienes no son notarios usar en anuncios al público,
en oficinas de servicios o comercios, que den la idea que quien los usa o a quien­beneficia realiza trámites o
funciones notariales sin ser notario, tales como "ase­soría notarial", "trámites notariales", "servicios notariales",
"escrituras nota­riales", "actas notariales", así como otros términos semejantes referidos a la función notarial y que
deban comprenderse como propios de ésta.
25
Artículo 43. El notario podrá excusarse de actuar en días festivos o en horario que no sea el de su oficina,
salvo que el requerimiento sea para el otorgamiento de testamento, siempre y cuando a juicio del propio
notario las circunstancias del­presunto testador hagan que el otorgamiento sea urgente. También podrá
excusarse de actuar cuando los solicitantes del servicio no le aporten los elemen­tos necesarios o no le anticipen
los gastos y honorarios correspondientes.
22
438 Temas de
Derecho Notarial
No obstante lo anterior, como los hospitales federales no se regulan
por la Ley de Salud del df, ni por el Estatuto Orgánico de los Servicios de
Salud Pública para el Distrito Federal, no estarían, por tanto, obligados a
contar con los formatos de voluntad anticipada a que se refiere la lvadf. Esta normatividad no es aplicable a los servicios públicos de salud federa­
les en virtud de que el personal que labora en esta clase de instituciones
se rige por la legislación federal en materia de responsabilidades de los ser­
vidores públicos y de trabajadores al servicio del Estado, además de aplicarse
directamente en tales casos las leyes federales en materia de salud.
Para determinar cuáles hospitales públicos del Gobierno del Distrito
Federal estarán vinculados a la observancia de la nueva norma, debe estar­
se al contenido del Estatuto Orgánico de los Servicios de Salud Pública
para el Distrito Federal, y por lo que toca a los servicios privados de salud
en el territorio del Distrito Federal no existe problemática alguna para
identificar la regla de aplicación porque siendo entes privados, se rigen
por el Derecho Civil, y esta nueva legislación pertenece a dicho ámbito.
Resumiendo:
a)Los notarios públicos del Distrito Federal pueden acudir tanto a los hospitales dependientes de la Secretaría de Salud Federal, como del Gobierno
del Distrito Federal y Hospitales Privados del Distrito Federal para llevar
a cabo disposiciones relativas al documento de voluntad anticipada.
b)El formato de voluntad anticipada puede ser suscrito ante el personal de
salud y dos testigos en los hospitales del Gobierno del Distrito Federal y
los hospitales particulares que se encuentren en el Distrito Federal.
c)En caso de que algún servidor público que preste sus servicios en un hospi­
tal­federal aplicase la
lvadf,
su actuación se regirá por el Código Civil
para el Distrito Federal, el Código Penal para el Distrito Federal y la Ley
Federal­de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos,
pudiendo incurrir únicamente en responsabilidad administrativa, mas no
civil, ni penal.
Presencia en
las Entidades...
439
Seguros
Problemática que se crea cuando una persona, ha contratado un seguro
de vida y por voluntad propia manifiesta que no desea seguir viviendo
en los términos de la ley.
Una laguna de la Ley, es que no se hace referencia alguna en su
articu­lado, a la.
Creemos que el legislador debió de haber contemplado este caso y
no dudo que una misma persona pueda contratar un seguro de gastos
médicos y también un seguro de vida con la misma o diversa compañía
aseguradora, en cuyo caso los intereses de la compañía se pueden ver
afectados o beneficiados en caso de que esta persona tome la decisión
de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos
que prolonguen su vida.
Por otra parte no hay que perder de vista que la materia de seguros
está reservada a la federación por lo que estas modificaciones se deben
contemplar en la ley de la materia.
En este punto tendrá que ser resuelto en los tribunales.
Modificaciones a otras leyes,
por efecto de la lvadf
a)Código Penal para el Distrito Federal:
Artículo 127.
(…)
Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas
realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos
del cumplimien­to de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad
Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del
cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las
conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley
de Voluntad Antici­pada para el Distrito Federal suscritas y realizadas
440 Temas de
Derecho Notarial
por el solicitante o representante, ­en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos
legales a que haya lugar.
Artículo 143 Bis. En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no
integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio,
las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los
efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Volun­
tad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del
cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas
conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada
para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la
Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.
Artículo 158 Bis. En los supuestos previstos en el artículo 156 y primer párrafo del artículo 158, no integran los elementos del cuerpo del delito de
omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de
salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones estable­cidas en
la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los
elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo ante­rior, las conductas
realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad
Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante
o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato
expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.
b)Ley de Salud para el Distrito Federal:
Artículo 16 Bis.
3.…
I.…;
II.…; y
III.La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumpli­
miento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distri­to
Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos estableci­
dos en la misma.
Presencia en
las Entidades...
441
Cláusulas que debe contener
un Documento de Voluntad
Anticipada
Primera. La que manifiesta que una persona, de manera libre, consciente, inequívoca y reiterada manifiesta su intención de no someterse
ni ser sometida a medios, tratamientos o procedimientos que puedan propiciar la obstinación terapéutica o medidas que prolonguen
de manera innecesaria la vida cuando por razones médicas, fortuitas o
de fuerza mayor sea imposible mantener su vida de manera natural;
solicitando solamente la aplicación de las medidas mínimas ordinarias
y cuidados paliativos y sedación controlada.
Segunda. En la que la persona designa representante a efecto de
que de cabal cumplimiento a su voluntad manifestada en el Documento.
Tercera. En caso de que el representante se encuentre presente
en el otorgamiento del documento de Voluntad Anticipada su manifestación que acepta el cargo que le fue conferido, quien protesta fiel
y leal desempeño y declara su compromiso reiterado de cumplir con
todas las obligaciones que asume de conformidad con lo establecido en
el artículo diecisiete de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal.
Cuarta. La manifestación de la persona de su intención de donar
o no donar todos o algunos órganos, que en términos de la legislación
aplicable, sean susceptibles de ser disponibles en el momento de su
muerte.
Quinta. La declaración de la persona que revoca expresamente
y que deja sin efecto ni valor legal alguno, cualquier documento de
volun­­­­tad anticipada que hubiere otorgado con anterioridad al presente.
Sexta. La que dispone que los comparecientes se someten a las
Leyes y Tribunales competentes del Distrito Federal, para la interpretación y cumplimiento del contenido del instrumento, así como para la
deci­­­sión sobre cualquier controversia que llegare a suscitarse con mo442 Temas de
Derecho Notarial
tivo del mismo, renunciando expresamente a cualquier otro fuero que
pudiera corres­ponderles por razón de su domicilio presente o futuro.
Tutela Cautelar
Especial mención amerita la reforma al Código Civil para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 15 de mayo de­
2007, que establece y regula a la tutela cautelar en los siguientes términos:
Artículo 461. La tutela es cautelar, testamentaria, legítima o dativa.
Artículo 469 Bis. Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar­
al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona
y, en su caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los
supuestos del artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas
que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo estable­
cido en este código.
Artículo 469 Ter. Los nombramientos mencionados en el artículo anterior,
sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura
pública, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por peri­
to en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se
encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de
autogobernarse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento
con la misma formalidad. En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción,­
no aceptación o relevo del cargo del tutor designado, desempeñará la tutela
quien o quienes sean sustitutos.2625
Artículo 469 Quáter. En la escritura pública donde se haga constar la designación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las
Como se puede apreciar, el artículo 463 Ter. dispone que el notario deberá agregar un certificado médico
expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en
pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse. No obstante, encontramos
en este precepto una contraposición con lo dispuesto por el artículo 102, fracción XX, inciso a) de la Ley
del Notariado para el Distrito Federal, referente a que, como regla, el notario hará constar bajo su fe su
conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la identidad de los otorgantes, y que a su juicio tienen
capacidad. El requisito del certificado médico expedido por el perito en materia de psiquiatría no se exige
en otros actos celebrados bajo la fe del notario público. Finalmente, queda la interrogante sobre los aspectos
organizacionales y operativos que regirán a los peritos en materia de psiquiatría, en sus interacciones con los no­
tarios. Consideramos que este requisito debe ser suprimido a la brevedad posible.
26
Presencia en
las Entidades...
443
que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán
mínimo las siguientes:
I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado, y
II.Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos de este código.
El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso
de no existir éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en
cuenta la opinión del Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas
establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su designación, han variado
al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado.2726
Artículo 469 Quintus. El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela,­perderá
todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz.
Tutela Preventiva
En nuestro país, tan solo son ocho las entidades federativas que cuentan con­
esta figura: Morelos, Coahuila, México, Distrito Federal, Hidalgo, Guana­
juato, Baja California Sur y Zacatecas. No obstante, esperamos que estas
experiencias provoquen un efecto multiplicador en el resto de los sistemas
jurídicos locales de la República:
I. Del Código Civil del Estado de Morelos, en vigor desde el 1o. de enero
de 1994, a continuación se hace referencia a los artículos concernientes
a la tutela preventiva:
Por su parte, el artículo 469 Quáter, en su fracción I, obliga al tutor a tomar “decisiones convenientes” sobre­el
tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado. Independientemente de la subjetividad implícita en
la expresión “decisiones convenientes”, debe recordarse el respeto constitucional a la objeción de conciencia,
aspecto de toral importancia que debe tomarse en cuenta en esta obligación que el Código Civil impone a los
tutores, para el caso de que éstos decidan abstenerse de tomar las decisiones respectivas, delegando éstas, en
su caso, a otro tutor. Vid. García Villegas Eduardo, “A propósito de las recientes reformas en materia de­tutela
cautelar y de la iniciativa sobre la Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo”, Revista Mexicana de
Derecho, número 9, editorial Porrúa, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2007.
26
444 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 294. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o preventiva.
Artículo 319. Toda persona en pleno ejercicio de sus derechos podrá designar a una persona capaz, para que si cayere en estado de interdicción
o inhabili­tación, desempeñe la tutela respecto de ella.
Artículo 320. También, en la misma forma que señala el precepto anterior, podrá designar a otras personas para que por su orden substituyan
al designa­do en el desempeño del cargo, en caso de no aceptación,
impedimento, excusa o remoción. Estas designaciones sólo serán válidas
si se hacen ante notario o­juez de lo familiar.
Artículo 321. Serán aplicables a la tutela preventiva todas las disposiciones de la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto
en el artículo anterior.
II.Por su parte, el Código Civil del Estado de Coahuila, en vigor desde el
de octubre de 1999, regula a la tutela autodesignada en los siguientes
términos:
Artículo 558. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o autodesignada.
Artículo 616. El mayor de edad capaz tiene derecho a designar su tutor
para el caso de que sea declarado incapaz. Este nombramiento excluye
del ejercicio de la tutela a las personas a las que pudiera corresponderles de­
acuerdo con este código.
La persona designada no está obligada a aceptar el cargo, aunque no tenga­
excusa para ello, pero si lo acepta deberá permanecer en él un año cuando menos, pasado el cual podrá solicitar al juez se le releve del mismo.
Si se nombran varios tutores, desempeñará la tutela el primero de los
nombrados, a quien substituirán los demás en el orden de su designación, en los casos de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación­
o relevo del cargo; excepto que se haya establecido el orden en que los
tutores deban sucederse en el desempeño de la tutela.
La designación de tutor debe hacerse ante notario y es revocable en
cualquier tiempo mediante la misma formalidad.
En lo que no se opongan son aplicables al tutor autodesignado las dispo­
siciones de la tutela en general, salvo lo dispuesto expresamente por
quien lo nombre.
Presencia en
las Entidades...
445
III.El Código Civil del Estado de México, en vigor desde el 22 de junio de
2002, regula a la tutela voluntaria como sigue:
Artículo 4.240. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o voluntaria.
Artículo 4.269. Las personas capaces pueden designar tutor y curador,
así como sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado
de interdicción.
Artículo 4.270. Las designaciones anteriores deben constar en escritura
pública, con los requisitos del testamento público abierto.
Artículo 4.271. Al hacer la designación podrá instruir sobre el cuidado
de su persona, la forma de administrar sus bienes, y en general todo lo
referente a sus derechos y obligaciones.
Artículo 4.272. Si al hacerse la designación de tutor o curador voluntarios, estos no reúnen los requisitos para desempeñar el cargo, será válida
la designación si los satisfacen al momento de desempeñarse.
Artículo 4.273. A falta o incapacidad de los tutores o curadores designados, se estará a las reglas de la tutela legítima.
IV.El Código Civil para el Distrito Federal, desde su reforma publicada el
15 de mayo de 2007, regula a la tutela cautelar como ya se ha comentado.
V.La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, en vigor desde el 9 de
junio de 2007, receptiva a la convicción de que las evoluciones y cambios sociales de esta época, se manifiestan con la modernización de las
instituciones y leyes que norman nuestro comportamiento individual,
recoge en su Título Noveno a la Tutela en los siguientes términos:
Artículo 253. Existen cuatro clases de tutela:
I.Testamentaria;
II.Legítima; III.Dativa; y
IV.Voluntaria
Artículo 279. Toda persona capaz puede designar tutor para el caso de
que cayere en estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación.
446 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 280. El tutor que haya aceptado el cargo deberá permanecer en­
él todo el tiempo que dure el estado de incapacidad, interdicción e inhabi­
litación del pupilo, a no ser que el tutor caiga en un estado de incapacidad,
o sea removido, o se excuse con justificación debidamente probada, o por
muerte.
Artículo 281. La designación de tutor solo será válida si se hace ante No­
tario Público o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en
escritura pública y con las formalidades del testamento público abierto.
Y en el segundo supuesto se iniciará en procedimiento no contencioso
debiendo el Juez notificar de manera personal al tutor propuesto para la
aceptación del cargo y discernimiento del mismo, resolviendo lo condu­
cente. En igual forma el tutor deberá promover en procedimiento no
contencioso cualquier solicitud relativa a la autorización para enajenar
o gravar el patrimonio a su encargo.
Artículo 282. Si al hacerse la designación de tutor voluntario, éste no reúne­
los requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designación­si los
satisface al momento de desempeñarse.
Artículo 283. A falta o incapacidad del tutor designado se estará a las
reglas de tutela legítima.
Artículo 284. Al hacerse la designación de tutor voluntario podrá instruirse
sobre el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, en su
caso el monto de los honorarios del tutor y en general todo lo referente
a sus derechos y obligaciones.
VI.El Código Civil para el Estado de Guanajuato se modificó el 13 de junio
de 2008 para quedar de la siguiente manera:
Artículo 514-A. Cualquier persona capaz, mayor de edad, en previsión
de ser judicialmente declarada en estado de interdicción o, en cualquier caso previsto en la ley que devenga incapaz en el futuro, podrá
adoptar disposiciones relativas a su propia persona o bienes, mediante
la designación de tutor o tutores sustitutos y curador, a través de la vía
de jurisdicción voluntaria.
Artículo 515. La tutela es autodesignada, testamentaria, legítima o dativa.
Presencia en
las Entidades...
447
VII.El Código Civil de Baja California Sur fue reformado el 31 de mayo
de 2008 para incluir a la tutela autodesignada:
Artículo 520. La tutela es un cargo de interés público del que nadie
puede eximirse, sino por causa justificada. Puede ser autodesignada,
legí­tima, testamentaria o dativa.
Artículo 520 bis. Toda persona mayor de edad, capaz, puede designar
tanto al tutor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en
su caso, gozara del ejercicio de los poderes que se le otorguen, como
el curador en previsión de­encontrarse en los supuestos del artículo
519 fracción II. La designación­del tutor o curador debe hacerse en
escritura pública ante notario, o ante juez­competente, que contenga
expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor y es
revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad. El tutor autodesignado, ejercitara su función acreditando la exis­tencia de la
escritura pública en la que conste su designación y deberá pre­sentar el
certificado de dos facultativos, en el que certifiquen, que a esa fecha
el otorgante está en estado de incapacidad.
VIII.El Código Familiar de Zacatecas: iniciativa para instaurar la tutela
autodesignada (presentada el 17 de junio de 2008):
Artículo 419. La tutela puede ser autodesignada, legítima, testamenta­
ria o dativa. Toda persona mayor de edad capaz, puede designar tanto
al tutor o tutores que deberán encargarse de su persona, y en su caso,
de su patrimonio, como el curador en previsión de encontrarse en
los supuestos del artículo 409, fracción II. La designación del tutor o
curador debe hacerse en escritura pública ante Notario que contenga
expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor y
es revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad.
Artículo 440. Ha lugar la tutela legítima:
(…)
III.Cuando no hay tutor autodesignado.
448 Temas de
Derecho Notarial
Artículo 453. Habrá lugar a la tutela dativa:
I.Cuando no hay tutor autodesignado, ni persona a quien, conforme
a la ley, corresponda la tutela legítima.
Mandato Interdicto o Durable.
En cuanto a la figura del mandato en nuestro país, nuevamente, la legis­
lación civil del Estado de Coahuila va un paso adelante, y rompe el dogma­
que dispone que el mandato termina con la interdicción del poderdante,
disponiendo la siguiente excepción:
Artículo 3054. El mandato termina:…
IV.Por la interdicción del mandante, excepto que hubiere sido otorgado en los términos del artículo 2998 y cuando el mandato se
hubiera otorga­do con la mención expresa de que habría de subsistir
aun cuando el mandante devenga incapaz. Discernida la tutela de
éste, el tutor podrá revocar este mandato en cualquier tiempo.
…
Artículo 2998. El mandatario podrá tomar decisiones sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del mandante, aun cuando
éste hubiere quedado incapaz, si para ello hubiere sido expresamente
auto­rizado por el mandante. Este poder será revocable por el mandante capaz en todo momento, sin necesidad de que la revocación revista
la misma forma de la autorización. Igualmente podrá ser revocado por
el tutor en caso de que el mandante devenga incapaz, con las formalidades previstas por la ley.
En junio de 2008, en Zacatecas, se introdujo una iniciativa de reformas al
Código Civil para prever la existencia del mandato interdicto o durable:
Artículo 1933. Pueden ser objeto de mandato todos los actos lícitos
para los que la Ley no exige la intervención personal del interesado.
El mandato habrá de subsistir aun cuando el mandante devengue
Presencia en
las Entidades...
449
incapaz si éste así lo dispuso en su otorgamiento, asimismo el mandatario podrá tomar decisiones sobre el tratamiento médico y el cuidado
de la salud del mandante, aun cuando éste hubiere quedado incapaz,
si para ello hubiere sido expre­samente autorizado por el mandante.
Este poder será revocado por el mandante capaz en todo momento.
Igualmente podrá ser revocado por el tutor­en caso de que el mandante
devengue incapaz, con las formalidades previstas por la Ley.
Artículo 1942. El mandato debe otorgarse ante Notario Público:
(…)
IV.En el supuesto del segundo párrafo del artículo 1933.
Artículo 1980. El mandato termina:
(…)
IV.Por la interdicción de uno u otro; excepto que hubiere sido otorgado en los términos del segundo párrafo del artículo 1933 y cuan­do
el mandato se hubiere otorgado por la mención expresa de que
habría de subsistir aun cuando el mandante devengue incapaz.
En nuestro país solamente encontramos legislación al respecto de alguno
de los capítulos de las disposiciones de una persona capaz para su propia
incapacidad que son:
a)Documento de voluntad anticipada,
b)Documento de tutela cautelar, y
c)Documento de mandato interdicto o durable en las ocho entida­
des federativas ha que se ha hecho referencia anterior­mente.
Ante la falta legislativa al respecto en la mayoría de las entidades
federativas del país, y en virtud de que las figuras existentes resultan insuficientes y parciales para dar respuesta a las necesidades de una perso­na
previsora de su propia incapacidad, es imperativo lograr que en el derecho
positivo mexicano en todas las entidades federativas se contemple la posi450 Temas de
Derecho Notarial
bilidad de que en forma unilateral, mediante una declaración revocable,
con las debidas formalidades ante notario público, una persona capaz pueda determinar sus disposiciones respecto a su persona y a la admi­nistración
de sus bienes para el caso de que llegue a caer en estado de incapacidad.
De ese modo, nos encontramos frente a disposiciones de carácter unilateral
que un sujeto capaz hace estando en estado de lucidez, con­objeto de disponer de su persona y de la administración de sus bienes, para el caso o bajo
la condición de que devengue, en un momento dado, incapaz. La noción
implica la afectación que el sujeto hace o pretende hacer, de su persona
o de la administración de sus bienes, o de ambas a la vez, o designación
de tutores, mediante una declaración unilateral, que forzosamente debe
vincular al declarante con su tutor y su administrador o mandatario por
él designados.
Las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad tienen
su origen en la autonomía de la voluntad, en el poder de autodetermi­
nación de la persona, y dentro de esta autonomía, en sentido amplio, se
pueden distinguir dos partes:
1.El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y
extinción de las relaciones jurídicas.
2. El poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facul­
tades y derechos subjetivos.
Como bien señala Juan José Rivas, la autonomía de la voluntad es
la médula del negocio y es el poder de la persona para dictar reglas y
dárselas a sí mismo.2827 La voluntad se puede encuadrar como un hecho
psíquico interno que implica un querer o facultad de decisión, que puede
ser más o menos libre. Esto es, la voluntad puede ser autónoma cuando se
manifiesta libremente y sin injerencias extrañas; y puede ser heterónoma
cuando se manifiesta bajo la presión de una fuerza exterior, siempre que
en este caso el acto impuesto sea a la vez querido. El término que califi-
28 Rivas Martínez Juan José, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, VIII Jornada Notarial
Iberoamericana, ponencias presentadas por el Notariado Español, Colegio de Notarios de España, Madrid,
1998, página 195.
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las Entidades...
451
ca a la voluntad­autónoma es la libertad. La autonomía supone, fundamentalmente, liber­tad.2928 En consecuencia, la necesidad de las disposiciones
para la propia inca­pacidad se encuentra sólidamente sustentada por nuestro
compromiso­indecli­nable con la defensa de la libertad y la dignidad.3029
Territorialidad
¿Alguien que suscriba su voluntad anticipada en el Distrito Federal puede­
ejercerla en otra entidad federativa? Uno de los aspectos que mayor inte­
rés despiertan entre los estudiosos del Derecho es el denominado “conflic­
to de leyes”, que estriba en la determinación del derecho aplicable para
resolver la relación jurídica en la que existe, al menos, un elemento dudoso.
Estos conflictos de leyes son frecuentes en nuestro ámbito jurídico toda­
vez que la carta magna confiere facultades a los Estados para legislar en
materia civil y penal, así como para los procedimientos relativos a dichas
materias. Como es de entenderse, la heterogeneidad sociopolítica del mosaico nacional se ve reflejada en las leyes vigentes.
Los conflictos entre dos legislaciones estatales se rigen por lo que
dispone el artículo 121 constitucional, sin cambios desde 1917:
Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a
los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros.
El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos,
sujetándose a las bases siguientes:
I.Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio,
y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II.Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de
su ubicación.
III.Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre
dere­chos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo
Ibídem.
Es menester tomar en consideración el texto del artículo 138 Ter. del Código Civil para el Distrito Federal
que dispone que las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por
objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.
29
30
452 Temas de
Derecho Notarial
tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes
IV.Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en
otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y
siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.
V.Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán
vali­dez en los otros.
VI.Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.”
La primera base del artículo 121 constitucional menciona que las
leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y que, por
consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. Esta base primera
guarda estrecha relación con lo dispuesto por el artículo 120 constitucional que obliga a los gobernadores de los Estados a publicar y hacer
cumplir las leyes federales y, desde luego, con el artículo 133 que establece­
que la­Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, serán ley
suprema de toda la Unión, y que los jueces de cada estado se arreglaran
a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados. En
suma, esta base primera del artículo 121 nos remite a la jerarquía norma­
tiva del sistema jurídico mexicano.
Las leyes locales y los reglamentos locales tienen un ámbito espacial de­
validez precisado por la base primera del artículo 121 constitucional. Las
disposiciones jurídicas de ésta índole se circunscriben al principio de territo­
rialidad para su vigencia. Es cierto, como lo dispone el artículo 40 de nuestra­
Carta Magna, que los Estados que constituyen la República son libres y
soberanos, pero dicha libertad y soberanía se refiere a los asuntos concer­
nientes a su régimen interno, en tanto no se vulnere el Pacto Federal,
porque deben permanecer en unión con la Federación según los princi­
pios de la Ley Fundamental, por lo que deberán sujetar su gobierno, en el
ejercicio de sus funciones, a los mandatos de la Constitución Federal, de
Presencia en
las Entidades...
453
manera que si las leyes expedidas por las Legislaturas de los Esta­­dos resultan contrarias a los preceptos constitucionales, deben predominar las
disposiciones del Código Supremo y no las de esas leyes ordinarias, aun
cuando procedan de acuerdo con la Constitución local correspondiente.
En consecuencia, para que un individuo se encuentre en un supuesto
de una legislación estatal determinada se requiere, precisamente, que
dicho individuo se encuentre en ese momento en el territorio del Estado
en cuestión, aunque no sea habitante de ese Estado. A contrario sensu, a
un habitante de un Estado “X” que en un momento dado se encuentra
en un Estado “Y” no se le puede aplicar la ley de su propio Estado “X”.
Para hacer esta aseveración tenemos el sólido apoyo de los siguientes criterios sostenidos por el máximo tribunal y por los tribunales colegiados:
•Emplazamiento, el realizado fuera de la jurisdicción territorial del Estado de la República que lo realiza, viola la fracción I del artículo 121
constitucional.
•La fracción I del artículo 121 constitucional establece que las leyes de un
Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio; es decir, circunscribe
el ámbito espacial de validez de la legislación al principio de territorialidad para su vigencia y su aplicación práctica indica que un Estado de
la Federación no debe realizar actos de soberanía en el territorio de otro
Estado de la República, pues si lo hace viola una regla fundamental
que rige el Pacto Federal. Consecuentemente, constituye una violación
a la Carta Magna­que un Estado de la Federación, a través de uno de
sus órganos, envíe a sus empleados a territorio de otra entidad federada
para emplazar a una persona que no está en su territorio, pues invade la
jurisdicción de dicho Estado.
Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito.
Precedentes: Amparo en revisión 263/2003. Álamos Transportación y
Maquinaria, s.a. de c.v. 9 de octubre de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Guillermo Alberto Hernández Segura. Secretario: Juan Ramón Carrillo Reyes 3031.
Alimentos. El convenio o sentencia en que se hayan decretado, sólo
Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo
XVIII, tesis XXIII.1o.1 K, Aislada, Común, Noviembre de 2003, página 962.
31
454 Temas de
Derecho Notarial
pueden­modificarse al tenor de las disposiciones legales de la entidad
federativa que reguló esos actos.
De acuerdo con el principio de territorialidad de la ley consagrado en
el artículo 121, fracción I, de la Constitución Federal, el ámbito de
aplicación­de los códigos sustantivos y adjetivos civiles del Distrito
Federal y de todas las entidades de la República mexicana, se limita al
propio territorio de cada entidad política, por lo que sus disposiciones
no pueden ser obligatorias fuera de ellas, a pesar de que en materia de
alimentos revistan cierta uniformidad en cuanto a la determinación
de los acreedores y deudores alimentarios, a la forma de regular los
requisitos que deben satisfacerse para que se tengan esos caracteres, a
las condiciones conforme a las cuales los alimentos deben cuantificarse,
ministrarse y asegurarse, al tiempo que dura la obligación alimentaria y
a la forma en que ésta puede modificarse o aun extinguirse. De acuerdo
con tales premisas, cuando en aplicación de determinada legislación
civil se dicta una sentencia que al concretar y exteriorizar la función
jurisdiccional decreta una condena al pago de alimentos o aprueba un
convenio al respecto, sea en un juicio de alimentos, divorcio o cualquier
otro posible, se crea una situación jurídica concreta a consecuencia de
la cual puede constreñirse al obligado al cumplimiento de su deber,
pero regida no sólo conforme a lo ordenado en dicha sentencia por
el Juez respectivo, sino también a lo convenido por las partes en los
consensos correspondientes y, necesariamente, a lo dispuesto en la legislación aplicada que dada la variabilidad de las relaciones familiares
que la obligación alimentaria genera y la permanencia del estado civil
que implica que sus efectos se prolonguen en el tiempo, impide que las
determinaciones dictadas en esa clase de asuntos adquieran el carácter
de cosa juzgada, y es la que suple, en todo caso, las omisiones en que
hayan incurrido las partes o el juzgador, sea respecto a las formas de
modificación (reducción o aumento) o extinción (cese) del deber de
proporcionar alimentos. Por consiguiente, debe establecerse que dicha
situación jurídica sólo puede ser ajustada, modificada o extinguida, en
la medida que así lo permita la legislación conforme a la cual se creó
Presencia en
las Entidades...
455
y en la forma y términos que en su caso establezca, pues no habría
seguridad jurídica ni para el acreedor alimentario ni para el deudor alimentista, si se permitiera que las obligaciones y derechos alimentarios ya
constituidos se modificaran o extinguieran de tantas formas como códigos
civiles existen en la República mexicana, máxime que una sola relación
jurídica no puede regirse al mismo tiempo por dos legislaciones locales
distintas. Tales consideraciones guardan armonía con el indicado principio
de terri­torialidad de la ley y no entrañan ningún desacato a la obligación
que el referido artículo 121 constitucional establece en su párrafo primero, en cuanto a que cada Estado de la Federación otorgue entera fe y
crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de otros,
dado que no constituye desconocimiento a los efectos de la sentencia dictada por el Juez que previno, sino, por lo contrario, representa el respeto
y reconocimiento de esas consecuencias jurídicas derivadas del contenido
normativo de una entidad, al determinar que la situación jurídica creada
a través de esa resolución no puede ser modificada mediante la aplicación
de una legislación ajena a la que se tuvo en cuenta para su creación y por
tribunales a los que compete la aplicación de esa legislación diversa, por más­
que se trate de un aspecto socialmente tan relevante como lo es la cuestión
del cumplimiento de la obligación alimentaria.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito
Precedentes: Amparo directo 3403/2002. María del Carmen Ramírez Me­
drano. 4 de abril de 2002. Mayoría de votos. Disidente: Neófito López
Ramos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: José Álvaro Vargas
Ornelas312.
•Actos y contratos celebrados fuera del Estado de Michoacán. El artículo
2o. del Código Civil para ese Estado que prevé la forma para que surtan
efectos en esa entidad, viola el artículo 121 de la Constitución Federal.
El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al inter­
pretar lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Fundamental, advirtió
que se reserva al Congreso de la Unión la facultad de expedir las leyes
Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo
XVI, tesis I.3o.c.343 C, Aislada, Civil, Julio de 2002, página 1241.
32
456 Temas de
Derecho Notarial
generales que prescriben la manera de probar los actos públicos, registros
y procedimientos y el efecto de ellos, para unificar el valor o fe y crédito
que merecen, lo que se traduce en que los Estados miembros de la Federación carecen de la facultad de legislar sobre esta materia. En congruencia
con lo­anterior, debe decirse que el artículo 2o. del Código Civil para el
Estado de Michoacán, al establecer que los actos y contratos verificados
fuera de ese Estado, para producir efectos en el territorio de éste, se regirán
por las disposiciones del propio código, viola el precepto constitucional
mencionado. Ello es así, porque si bien la norma textualmente contiene
un aspecto limitativo a su propio territorio, lo cierto es que el mismo precepto se refiere a una conducta ajena, es decir, a los requisitos que deben
cumplir los actos realizados en otra entidad federativa para surtir efectos
en Michoacán, por lo que sus consecuencias legales no se limitan a su
territorio, esto es, aun cuando el citado artículo no niega la fe y crédito
que se debe dar a los documentos públicos provenientes de otra entidad
federativa, sí los condiciona a que cumplan con los requisitos establecidos
en el propio código, por lo que con tal prevención, el órgano legislativo
del mencionado Estado ejercitó una facultad reservada al Congreso de la
Unión, al legislar en relación con la forma de probar los actos y contratos
celebrados de otra entidad federativa.
Precedentes: Amparo en revisión 6669/80. Inmobiliaria Sicartsa, s.a. 4
de octubre de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guadalupe Roble3233.
Potestad tributaria local. Se encuentra limitada por el artículo 121, fracción
I, de la Constitución General de la República, en tanto que el órgano legis­
lativo de las entidades federativas no puede establecer contribuciones que
graven actos o hechos jurídicos que se verifiquen fuera de su territorio.
La fracción I del artículo 121 de la Constitución General de la República
establece que las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio terri­
torio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. De esa
forma se recoge el principio de territorialidad, conforme al cual las leyes
Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIII, Mayo de 2001,
tesis 1a. XXIV/2001, aislada, Constitucional, Civil, página 276.
33
Presencia en
las Entidades...
457
de un Estado sólo pueden obligar a quienes realicen actos jurídicos en su
territorio, pero no afectan a quienes los efectúen fuera de éste, principio
que aplicado al campo impositivo implica que el poder tributario de cada
Estado de la Federación, debe limitarse a gravar los actos o hechos jurídicos que se verifiquen en su territorio, al tenor de su respectivo orden
jurídico. De esto se sigue que si bien las entidades federativas al estable­
cer un impuesto tienen amplia libertad para fijar el hecho imponible y
el criterio de vinculación tributaria que dé nacimiento a la obligación
correspondiente, al hacerlo deben tener en consideración el límite espacial de validez al que constitucionalmente están restringidos, para lo cual
deben tomar en cuenta que aun cuando algunos de tales hechos permiten
la utilización de dos o más criterios de vinculación tributaria, como son
el domicilio, la ubicación de la fuente de riqueza o el lugar de consumo, el­
respectivo hecho o acto jurídico gravado deberá desarrollarse dentro de
su territorio, lo que además evita que tributos de diversas entidades federativas graven simultáneamente dos o más veces la misma manifestación
de riqueza.
Precedentes: Amparo en revisión 1789/99. Operadora de Centros Comer­
ciales Opción, s.a. de c.v. 11 de agosto del año 2000. Cinco votos. Ponen­te:­
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Juan José Rosales Sánchez34.
•Sistema federal. Tratándose de las entidades federativas y el Distrito Federal,­
no se admite que un mismo territorio este regido por dos legislaturas
locales.
En nuestro orden jurídico se dan en el territorio de la Federación dos esferas­
dentro de las cuales se ejercen las funciones estatales; éstas son la federal y
la que corresponde a las entidades federativas, mismas que no se delinean
territorialmente, como sucede entre las entidades de la Federación, sino
por razón de la materia en relación con la cual se ejercen las funciones, según­
lo dispone el artículo 124 de la Constitución Federal, al señalar: "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a
los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados". De este
precepto se desprende que en las entidades federativas ejercen jurisdicción
Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, tesis 2a.
CXXV/2000, aislada, Constitucional, Administrativa, Octubre de 2000, página 359.
34
458 Temas de
Derecho Notarial
por razón de materia, tanto las autoridades federales como­las del Estado
federado de que se trate, lo que significa que en cada Estado miembro de
la Federación se dan dos ámbitos de competencia, el federal y el local. Sin
embargo, nuestra organización federal no admite que un mismo territorio
esté regido por dos legislaturas locales, como se desprende de lo dispuesto
por el artículo 121, fracciones I y II, de nuestra Ley Fundamental, que dicen:
­"I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y,
por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. II. Los bienes
muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación."
Precedentes: Amparo en revisión 524/96. Patricia Elena Caballero Salazar
y otros. 27 de septiembre de 1996. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano. Secretario: Roberto Lara Hernández35.
Por tanto, la respuesta a la interrogante planteada al inicio de este inciso
se encuentra en el principio de territorialidad, conforme al cual las leyes de
una entidad federativa sólo pueden obligar a quienes realicen actos jurídicos
en su territorio.
La solución sería, desde luego, una Ley Federal de Voluntad Anticipada.
Documento de Voluntad
Anticipada (living will) en
la Unión Americana
En su documentado estudio “El Living Will (Documento de Voluntad
anti­cipada)” Ana Isabel Arce Morán3436 señala que el Living Will o docu­
mento de voluntad anticipada, es una declaración que rige el manteni­
miento o la­suspensión de un tratamiento médico cuyo objeto sea el mantener la vida de una persona (el propio otorgante), en el evento de que
Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IV, tesis 2a. XCV/96,
aislada, Constituciona, Noviembre de 1996, página 245,
36 Ana Isabel Arce Moran, Universidad Panamericana-Prep Campus Yaocalli (1179) por su participación como
Autor en el Encuentro de Investigación 2008 con el trabajo “El Living Will (Documento de Voluntad Anticipa­
da)” Universidad Nacional Autónoma de México, Secretaría General, Dirección General de Incorporación­y
Revalidación de Estudios.
35
Presencia en
las Entidades...
459
se presente una condición incurable o irreversible que haya de producir
su muerte en­un período de tiempo relativamente corto, y cuando tal
persona no se encuentre ya capacitada para tomar decisiones relativas
a su propio tratamiento médico,.
Actualmente, en todos los Estados de la Unión Americana se han
dic­tado disposiciones legales relativas al living will, con muy diversas
denomina­ciones y en muy diversos ordenamientos. Prácticamente en
todos los casos­existen formatos o modelos para dictar un living will,
así como otros documentos relacionados con éste como: donación de
órganos y poderes para el cuidado de la salud.Así, en los siguientes
Estados recibe las siguientes denominaciones y tratamiento:
•Alabama: Natural Death Act.
•Alaska: Health Care Decisions Act.
•Arizona: Prehospital Medical Care Directive.
•Arkansas: Arkansas Rights of the Terminal Ill or Permanently Unconscious Act.
•California: Durable Power of Attorney for Health Care.
•Colorado: Colorado Medical Treatment Decisions Act.
•Connecticut: Removal of Life Support Systems.
•Delaware: Health Care Decisions.
•District of Columbia: Health Care Decisions.
•Florida: Health Care Surrogate.
•Georgia: Living Will.
•Hawaii: Uniform Health Care Decisions Act.
•Idaho: Medical Consent and Natural Death Act.
•Illinois: Illinois Living Will Act.
•Indiana: Formatos para rechazar y para requerir procedimientos para
prolongar la vida.
•Iowa: Life sustaining Procedures Act.
•Kansas: Formato de living will que se encuentra en el Kansas Statuted
Annotated.
•Kentucky: Kentucky Living Will Directive Act.
460 Temas de
Derecho Notarial
•Lousiana: Natural Death Act.
•Maine: Uniform Health Care Decisions Act.
•Maryland: Health Care.
•Massachusetts: no tiene provisiones específicas del living will
•Michigan: no tiene provisiones específicas del living will.
•Minnesota: Minnesota Living Will Act.
•Mississippi: Uniform Health Care Decisions Act.
•Missouri: Durable Power of Attorney for Health Care Act.
•Montana: Montana Rights of the Terminal Ill Act.
•Nebraska: Rights of the Terminal Ill Act.
•Nevada: Uniform Act on Rights of the Terminal Ill.
•New Hampshire: una forma del living will en el New Hampshire Revised
Statutes Annotated.
•New Jersey: New Jersey Advanced Directives for Health Care Act.
•New Mexico: Uniform Health Care Decisions.
•New York: Health Care Agents and Proxies.
•North Carolina: Right to Natural Death.
•North Dakota: Health Care Decisions.
•Ohio: Modified Uniform Rights of the Terminally Ill Act.
•Oklahoma: Oklahoma Right of the Terminally Ill or Persistently Unconscious Act.
•Oregon: el living will es parte del formato para el Health Power of Attorney.
•Pennsylvania: Advanced directive for Health Care Act.
•Rhode Island: Rights of the Terminally Ill Act.
•South Carolina: Death with Dignity Act.
•South Dakota: la forma del living will esta en el South Dakota Codified
Law.
•Tennessee: Tennessee Right to Natural Death Act.
•Texas: el formato del living will esta en el Vernon´s Texas Codes Annotated.
•Utah: Personal Choice and Living Will Act.
•Vermont: la forma del living will esta incluida en el Vermont´s Statute
Presencia en
las Entidades...
461
Annotated.
•Virginia: el formato del living will es parte del Health Care Decisión Act.
•Washington: Natural Death Act.
•West Virginia: West Virginia Natural Death Act.
•Wisconsin: el Health Care Power of Attorney está autorizado en la West
Wisconin Statutes Annotated.
•Wyoming: el formato del living will está en el Wyoming statutes annotated.
Adicionalmente, Arce Moran acota: “No obstante su denominación,
los living wills tienen un campo limitado. Dos límites sumamente importan­
tes encontramos en lo que puede lograrse a través de ellos. Primero, en
la mayoría de los estados (de la Unión Americana) sólo sirven para rechazar cuidados extraordinarios que tiendan a prolongar la existencia (del
decla­rante). Segundo, únicamente son efectivos para rechazar ese cuidado
cuan­do el paciente ha sido declarado en fase terminal o, en algunos Estados, cuando la muerte está muy cercana; pero no son directrices avanzadas a través de las cuales se permita rehusar el tratamiento (médico en
forma general)”.
Conclusión
A escaso tiempo de su promulgación, la lvadf ha generado diversos comen­
tarios y posiciones en la agenda pública, no solo local, sino también en varias­
entidades federativas.
Al respecto, el Secretario de Salud del Distrito Federal señaló que la
dependencia a su cargo está lista para atender un promedio anual de 900
solicitudes de pacientes que soliciten acogerse a esta Ley. El funcionario
señaló que para atender esta situación se llevará a cabo un ajuste a fin de
contratar al personal que permita atender estos nuevos requerimientos. 37 El
“Estima gdf atender 900 solicitudes por año de Ley de Voluntad Anticipada”, Diario La Jornada, 6 de febrero
de 2008.
38
“Solicitan primera muerte digna”, Diario Reforma, 22 de febrero de 2008.
39
Página de Internet: http://www.colbio.org.mx/modelo.htm, consultado el 25 de febrero de 2008.
37
462 Temas de
Derecho Notarial
mismo Secretario, acotó que se recibió la primera solicitud de un paciente
terminal para someterse a la Ley de Voluntad Anticipada.38
Consideramos que, aunque incompleta y con algunas imprecisiones,
la lvadf es un paso en la dirección correcta para que todo individuo pueda­
efectuar disposiciones ante su propia incapacidad, por lo que, como Nota­
rios, nos comprometemos no sólo con su cabal aplicación, sino a efectuar
las contribuciones necesarias para su mejoramiento.
Independientemente de que el rlvadf contiene el formato respectivo,
es de destacarse el que ha elaborado el Colegio de Bioética, ac, previa consulta a diversas agrupaciones: Grupo de Opinión del Observatori de Bioética
I Pret, de Barcelona; la Fundación Pro Derecho a Morir Digna­mente, de
Colombia, la Asociación Derecho a Morir Dignamente, de España.39
En diversos foros y documentos, decimos que nos sorprende que en la
gran mayoría de los países del mundo, en especial en los herederos direc­tos
de la tradición jurídica romana, no se hayan adoptado las medidas concernientes a la instauración de un régimen sobre las disposiciones ante la propia
incapacidad. Lamentablemente la legislación civil no satisface la necesidad
de una persona capaz para efectuar disposiciones sobre sus bienes y sobre su
salud, y otras figuras no ofrecen soluciones de carácter integral.40
Asimismo, la reticencia del ser humano a aceptar los naturales procesos­
entrópicos y otras eventualidades de la vida; los avances de la ciencia médi­
ca que ahora facilitan la predicción de la evolución de la salud de una persona; la elevación de la expectativa de vida, así como factores familiares y
estrictamente individuales, han sido causas que han incidido en la escasa
evolución en la materia.
Recientemente, las Comisiones Unidas de Salud; y de Estudios Legisla­
tivos del Senado de la República, integraron un proyecto de decreto por el
que se reforma y adiciona la Ley General de Salud, en materia de cuidados
paliativos, ese proyecto fue enviado el 22 de abril del 2008 a la Cámara de
Diputados, que tan sólo una semana después, el 29 de abril devolvió el
proyecto a los senadores, en los siguientes términos:
35
40
García Villegas Eduardo, La tutela de la propia incapacidad, iij-unam, México, 2007.
Presencia en
las Entidades...
463
Al aprobar la minuta en sus términos, los integrantes de la Comisión
de Salud estamos convencidos de que mediante las reformas y adiciones
planteadas en la misma, se contribuye a preservar la dignidad de los
enfer­mos que padecen una enfermedad terminal, priorizando en todo
momento su voluntad, buscando el alivio del dolor y procurándole el
mejor tratamien­to posible, razones por las que coincidimos plenamente
con el texto de la minuta remitida por el Senado de la República.
Este decreto, por el que se reforma y adiciona la Ley General de
Salud, en materia de cuidados paliativos (Federal) no contempla la posibilidad de acudir ante Notario Público, sino que en el señala:
Artículo 166 Bis 4. Toda persona mayor de edad, en pleno uso de sus
faculta­des mentales, puede, en cualquier momento e independientemente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante dos
testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de que llegase a
padecer una enferme­­dad y estar en situación terminal y no le sea posible manifestar dicha voluntad. Dicho documento podrá ser revocado en
cualquier momento.
Para que sea válida la disposición de voluntad referida en el párrafo anterior, deberá apegarse a lo dispuesto en la presente Ley y demás disposi­ciones
aplicables.
En otros ámbitos, ya habíamos considerado que hay varias disposiciones que podrían añadirse y modificarse en la lvadf o en la Ley General de
Salud (lgs) para permitir que cualquier persona tenga derecho a redactar
disposiciones anticipadas para especificar el tipo de cuidados que quisiera
recibir o no, en caso de que ya no estuviera en aptitud de poder expresar su
voluntad por haber incurrido en incapacidad. En virtud de estas disposiciones, ante notario, el interesado puede instruir al profesional de la salud que
quedará encargado de pronunciarse en su lugar, sobre los cuidados a prodigarle en aquellas situaciones en las que no pueda expresarse por sí mismo.
Las disposiciones anticipadas irían dirigidas al profesional de la salud
responsable, y en ellas la persona capaz deja constancia de los deseos pre464 Temas de
Derecho Notarial
viamente expresados sobre las actuaciones médicas para cuando se encuen­tre
en una situación en que las circunstancias que concurran no le permitan
expresar personalmente su voluntad. En dichas disposiciones anticipadas
se podrán incorporar manifestaciones para que, en el supuesto­de situacio­
nes críticas, e irreversibles respecto a la vida, se evite el sufrimiento con
medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la
vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos despropor­
cionados o extraordinarios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el proceso
de la muerte.
En consecuencia, en el ámbito del Título Décimo Cuarto de la Ley
General de Salud podría añadirse un artículo, que en sentido general
disponga lo siguiente:
“Artículo 350 ter. Toda persona capaz, en pleno uso de sus facultades puede
efectuar disposiciones ante notario en las que instruya a los profesionales de
la salud y a quienes hayan de realizar un tratamiento que no se prolongue la
vida con mecanismos artificiales extraordinarios o desproporcionados. Dichas­
disposiciones podrán ser revocadas por el otorgante, en todo momento y
sin ninguna formalidad de por medio.”
O bien, en un sentido más amplio, la regulación podría efectuarse de
la siguiente manera:
“Artículo 350 ter. Toda persona capaz puede redactar disposiciones ante notario sobre el tipo de cuidados que desea recibir o no en situaciones en las
que se encuentre ya en condiciones de no poder expresar su voluntad.”
“Artículo 350 ter. 1. Toda persona puede designar a un representante tera­
péutico encargado de pronunciarse en su lugar sobre la elección de los cuidados
que desea recibir en las circunstancias descritas en el artículo anterior.”
“Artículo 350 ter. 2. Las disposiciones a que hace referencia el artículo 350
ter. pueden ser modificadas o anuladas en cualquier momento por su autor,
sin limitación de forma.”
“Artículo 350 ter. 3. El profesional de la salud debe respetar la voluntad
que el paciente expresó en sus disposiciones anticipadas si este último se
encuen­tra en una situación que aquellas prevén. En caso de que el profePresencia en
las Entidades...
465
sional de la salud tenga alguna objeción de conciencia, deberá turnar al
paciente y su expediente clínico a algún otro colega que acepte respetar la
voluntad del paciente.”
“Artículo 350 ter. 4. Cuando el profesional de la salud considere fundamente
que las disposiciones a que se refiere al artículo 350 ter. no corresponden
a la voluntad actual del paciente o que existe un conflicto de interés entre
el paciente y su representante terapéutico, debe plantear el asunto ante la
autoridad correspondiente.”
“Artículo 350 ter. 5. Si el paciente es incapaz de discernimiento, el profesio­
nal de la salud debe corroborar si aquél redactó disposiciones a las que
se refiere al artículo 350 ter. o designó un representante terapéutico. En
ausen­cia de disposiciones o representante terapéutico, el profesional de la
salud debe obtener el consentimiento de su representante legal o, en su
defecto, solicitar el consentimiento de sus familiares después de haberles
proporcionado la información necesaria.”
“Artículo 350 ter. 6. En caso de urgencia o en ausencia de un representante
legal, el profesional de la salud debe actuar de conformidad a los intereses
objetivos del paciente.”
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(Footnotes).
Los principios originales y
actuales de la Constitución Mexicana
de 1917. Del Estado federal a la
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Lic. Pascual Alberto Orozco Garibay
Notario Público Número 193 del
Distrito Federal
Sumario: Introducción. I. Concepto de Constitución. II. Partes de la Cons­
titución. III. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
de 1917. Sus postulados de origen. IV. Algunas reformas constituciona­
les trascendentes de 1917 a la fecha. V. Los Principios actuales de la
Constitución Mexicana: a) México es un Estado de tipo Federal; b) Su
forma de gobierno es una república, representativa, democrática y presidencialista. c) Existe división de funciones entre los órganos de poder.
d) La soberanía popular. e) El Municipio libre. f) Los derechos humanos.
g) Libertad religiosa, educación laica y separación de las iglesias y el
Estado. h) La existencia de partidos políticos. i) La rectoría del Estado
en materia económica. j) La múltiple nacionalidad. k) El Territorio como
espacio geográfico y como ámbito espacial de validez. l) Las responsabilidades de los servidores públicos. m) La supremacía constitucional y
la jerarquía normativa. n) La Justicia Constitucional. VI. Conclusiones.
VII. Fuentes de Información.
Introducción
Este ensayo pretende esbozar los principios que dieron vida a la Constitu­
ción Mexicana de 1917 y los postulados que actualmente la fundamentan.­
Evidentemente el México de la segunda década del Siglo XX es muy
diferente al de hoy en día, sus valores, costumbres, preocupaciones y finali­
dades han cambiado. Las estructuras social, política y económica no son
las mismas.
El México rural, liberal, nacionalista, con una incipiente democracia
se ha transformado en un México urbano, social, que se enfrenta a un
mundo globalizado; con una problemática social aguda; con una democra471
cia muy endeble y un sistema electoral bastante cuestionado y evidentemente­
estos cambios se ven reflejados en la Ley Suprema.
El Constituyente de 1917 buscó resolver la problemática de aquellos
tiempos; hoy nos corresponde a nosotros asumir esta responsabilidad social,­
buscando soluciones justas que respondan a las necesidades de todos los
mexicanos.
Este trabajo sintetiza en catorce principios la estructura y contenido actual­
de nuestra Carta Magna de una manera descriptiva y a su vez es un aná­li­
sis­de lo que podemos o queremos ser. Para ello es necesario promover
el­respeto a la Constitución, fomentar el reconocimiento de los derechos
humanos y de los mecanismos que los garanticen y los hagan efectivos, el
sometimiento real de todos a la ley, la división de poderes, la responsa­bilidad
de los servidores públicos; es necesario reestructurar nuestro sistema político electoral que garantice y transparente de una manera más económica
nuestra democracia. Igualmente debemos replan­tearnos nuestra justicia
constitucional y el papel de la Suprema Corte de Justicia­de la Nación
para que asuma las funciones de un auténtico Tribunal Constitucional.
El tema del Federalismo tanto económico como judicial son también
asignaturas pendientes que no se pueden dejar a un lado, ni tampoco la asig­
nación de recursos a los Municipios, para que realmente sean libres.
La marginación social, la inequitativa distribución de la riqueza, la
miseria extrema son problemas que merecen una solución urgente no sólo
del Estado, sino también de toda la sociedad civil.
El punto de partida es adecuar la Constitución a la realidad, porque­
en ella se plasman nuestros derechos, valores, finalidades; el texto constitu­
cional es el fundamento del poder y quien establece sus límites, es en
última instancia la Ley Suprema que armoniza a todas las normas jurídicas­
señalando su jerarquía, procedimiento de creación y contenido.
Concepto de Constitución
La Constitución puede ser definida desde cuatro puntos de vista: jurídico,
político, sociológico y filosófico:
472 Temas de
Derecho Notarial
1.Jurídicamente, la Constitución es un sistema normativo que armoniza a
todas las disposiciones jurídicas, determinando su jerarquía, proceso de
creación y contenido. Kelsen al respecto señala:
La norma fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo
con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es
decir, adquieren y pierden su validez.1
Para Kelsen:
La Constitución en sentido material está constituida por los preceptos
que regulan la creación de normas jurídicas generales y especialmente
la creación de leyes [...] Puede determinar no solamente los órganos del
proceso legislativo, sino también hasta cierto grado el contenido de leyes
futuras. Puede determinar negativamente que las leyes no deben tener
cierto contenido.2
2.Político. La constitución es el fundamento jurídico del poder del Gobierno; es la norma suprema que pretende unificar los elementos del Estado,
organizando los distintos órganos que ejercitan el poder, estableciendo
sus competencias, las relaciones entre ellos y sus límites.
Lo que para mí define la Constitución es su función y ésta es precisamente
la de dar forma al poder, es decir, la de crearlo... Toda Constitución implica­
racionalización y limitación del poder, pero a mi juicio la Constitución no
puede ser definida por referencia sólo a esta función... la Constitución es
forma del poder porque es su pretensión de legitimidad. Por eso no son
constituciones auténticas los documentos que sirven de simple cobertura­
semántica a unas relaciones de poder puramente prácticas, sino sólo aquellas­
que fundamentan efectivamente el poder.3
Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, unam, 1988, 2a. edición, páginas 133.
Hans Kelsen, op. cit., de la página 147 a la 148.
3 Rubio Llorente Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, España, 1997, páginas. XXIV.
1
2
Los principios
originales y...
473
3.Sociológico: La Constitución es el pacto social que plasma la voluntad del
pueblo y organiza la convivencia social e igualmente se concibe como la
suma de los factores reales del poder.
He ahí, pues, señores, lo que es, en esencia la Constitución de un país; la
suma de los factores reales de poder que rigen en ese país... los problemas
cons­titucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de
poder; la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores
reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las constituciones escri­tas
no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los
factores de poder imperantes en la realidad social…4
4.Filosófico. La Constitución es la que determina la estructura del Estado, sus­
valores, sus finalidades, sus proyectos.
Hoy en día no se puede concebir un Estado sin una Constitución. Al res­
pecto Adolfo Posada señala:
Los Estados modernos se definen de modo general como estados constitucionales…por encima de la diversidad de formas, se destaca el hecho
positivo de la existencia de las constituciones como expresión que en
general caracteriza la estructura y funcionamiento del régimen político
y jurídico de los estados contemporáneos.5
La Constitución es vital, porque protege y garantiza nuestros derechos, fundamenta y limita el poder, porque plasma los valores y finalidades de la sociedad; unifica los elementos del Estado al determinar quienes
son sus nacionales, ciudadanos y extranjeros; cual es su territorio, quienes son­
sus autoridades, cuales son sus atribuciones y responsabilidades, el tipo de
estado y la forma de gobierno que se pretende establecer, y la que armo­
niza a todas las normas jurídicas determinando su jerarquía, proceso de
creación y contenido.
6
Lasalle Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Coyoacán, s. a., México, 1997, página 52 y 75.
Tratado de Derecho Político, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1929, tomo II, página 10.
6
Un estudio muy serio de los conceptos de Constitución es el de García Pelayo Manuel, Derecho Constitucional
Comparado, Alianza Editorial, Madrid España, 1999, de la páginas 33 a la 53; asimismo se puede consultar a
Carbonell Miguel, compilador, Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, editorial Porrúa-unam, México, 2000.
4
5
474 Temas de
Derecho Notarial
Partes de la
Constitución
Tradicionalmente se ha considerado que la Constitución está integrada por­
dos partes: la dogmática y la orgánica, sin embargo esta división omite
todo lo relativo a los principios constitucionales que no se ubican ni en la
parte dogmática ni en la orgánica; por ello considero que es más adecuado
el criterio sostenido por Felipe Tena Ramírez que la divide en tres:7
1. La dogmática que se refiere a los derechos humanos (vida, libertad, igualdad­,
propiedad, seguridad, jurídica etcétera). Artículo 1-28 Constitucional.
2. La orgánica que es la que determina quienes son los órganos encargados
de realizar las funciones del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Institu­
to Federal Electoral, Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el
Banco de México), distribuye sus competencias y prescribe las responsa­
bilidades de los servidores públicos (administrativa, política, penal y civil)­
Artículo 49-124 Constitucional.
3. La Superestructura Constitucional. En la parte de la Constitución que
establece el tipo de Estado (Federal), la forma de gobierno (república,
representativa, democrática y presidencialista), el titular de la soberanía
(el pueblo), la supremacía constitucional y la jerarquía normativa consti­
tución tratados internacionales, leyes federales y locales dependiendo el
ámbito de competencia, reglamentos y sentencias), establece los mecanis­
mos jurisdiccionales de defensa de la constitución (amparo, controversias
constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y los procesos jurisdiccio­
nales en materia electoral) y en general plasma los valores y filosofía del
Estado Mexicano. Artículos 3, 27, 30-48, 103, 105, 107, 123, 132, 133,
135, 136 Constitucional.8
Derecho Constitucional Mexicano, editorial Porrúa, México, 1996, de la página 23 a la 24.
Un análisis descriptivo de la estructura constitucional de México se puede consultar en Orozco Garibay,
Pascual Alberto, "El Estado Mexicano. Su estructura Constitucional" en Revista Mexicana de Derecho, número 6,
editorial Porrúa y Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2004, de la página 3 a la50.
7
8
Los principios
originales y...
475
La Constitución Política
de los Estados Unidos
Mexicanos de 1917.
Sus Postulados de Origen
La Constitución de México del 5 de febrero de 1917 asumió las exigencias
tanto históricas y populares emanadas de la Revolución Mexicana, como
de los Planes –entre otros– de Guadalupe, de la Empacadora y de Ayala,
en tres vertientes principales:
1.Política:
a)Sufragio efectivo, no reelección.
b)Un Estado Federal con una forma de gobierno republicana, representa­
tiva y democrática.
c)El reestablecimiento del Senado
2.Laboral:
a)Jornadas laborales de 8 horas diarias
b)Salario mínimo
c)Protección del trabajo de mujeres y niños
d)Reparto de utilidades
e)Un día de descanso a la semana
f) Derecho de huelga
g)Indemnización por despido injustificado
h)Personalidad jurídica de los Sindicatos
3.Agraria:
a)Desaparición de latifundios
b)La dotación y restitución de tierras, aguas y bosques
c) Reconocimiento de la personalidad jurídica de los núcleos de población­
ejidal y comunal
476 Temas de
Derecho Notarial
d)Establecimiento de nuevos procedimientos a través del Poder Ejecutivo­
Federal, para resolver los conflictos y garantizar la justicia en sus resolu­
ciones.
e)La creación de una legislación agraria de carácter federal.
La Constitución de 1917 es la primera Constitución en el mundo con
un contenido social. Al respecto Enrique Sánchez Bringas asevera:
La nueva Constitución inauguró el constitucionalismo social, al definir los
siguientes ordenamientos: la educación básica gratuita, laica y obligatoria
(Artículo 3); la rectoría económica del Estado y el dominio de la nación
sobre los recursos naturales (Artículos 27 y 28); la reforma agraria basada en­la
abolición de los latifundios y la dotación de tierra, bosques, aguas a favor de
los campesinos y de las comunidades (Artículo 27) y la reforma laboral que
estableció a favor de los trabajadores, condiciones mínimas para el desempeño del trabajo, derecho de sindicación y seguridad social (Artículo 123).9
Sus principales postulados de origen eran los siguientes:
1.México como un Estado Federal (Artículo 40);
2.Forma de gobierno republicano, democrático y representativo-bicameral
(Artículo 40);
3.Soberanía popular (Artículo 39);
4.División de poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial (Artículos 49 y 116);
5.Derechos humanos de los gobernadores: igualdad, libertad, propiedad y
seguridad jurídica (Artículos 1-29);
6.La Propiedad de las tierras, aguas, recursos naturales, subsuelo y espacio
aéreo corresponden a la nación; al igual que la rectoría del Estado en
materia económica (Artículos 25, 26, 27 y 28);
7.El municipio libre es la base de la organización política y administrativa
de los estados (Artículo 115);
9
Derecho Constitucional, editorial Porrúa, México, 1998, página 104.
Los principios
originales y...
477
8.Educación laica y desconocimiento de la personalidad jurídica de las
iglesias (Artículos 3, 5, 27 y 130);
9.México como un estado social de derecho. Se establecen los derechos­de
los trabajadores y de los campesinos no solo en forma individual, sino
también colectiva;
10.Supremacía Constitucional. La Constitución es la norma suprema de
todo nuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia ninguna ley­o autoridad pueden ir en contra de ella y en casos de hacerlo, existe el Juicio
de Amparo para subsanarlo (Artículos 133, 103 y 107).
Algunas reformas
constitucionales
trascendentes de
1917 a la fecha
De 1917 al día de hoy, se han realizado más de 600 modificaciones al
texto constitucional original, siendo entre otras, las reformas más importantes las siguientes:
1.Igualdad del hombre y la mujer. En el año de 1975 (Artículo 4)
2.La doble nacionalidad en 1997 (Artículos 30, 32 y 37)
3.El reconocimiento constitucional de los partidos políticos como entidades­
de interés público en 1977 (Artículo 41)
4.El proceso político electoral con el establecimiento de los diputados de
representación proporcional en el año de 1977, para garantizar el dere­
cho de las minorías y legitimar el sistema político (Artículo 41); y la
disminución de la edad de 21 años a 18 para ser ciudadano en 1969 y
el otorgamiento de la ciudadanía plena a las mujeres en 1953 (Artículo 34)
5.La creación del Instituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral en el­
año de 1996, con el propósito de que una entidad independiente mane­jara
todo el proceso electoral y que una autoridad jurisdiccional resolviera todas­
las controversias (Artículos 41 y 99)
6.Reconocimiento a la personalidad jurídica y no ya política, de las iglesias
en 1992 (Artículos 27-II y 130)
478 Temas de
Derecho Notarial
7.Un nuevo esquema de la división de poderes, con la regulación de los orga­
nismos públicos autónomos: Banco de México en 1993 (Artículo 28)la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos en 1992 (Artículo 102)
y el Instituto Federal Electoral en 1996 (Artículo 41)
8.La Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional a través de tres mecanismos: El Amparo, las Controversias Constitucionales y la Acciones de Inconstitucionalidad en 1994 (Artículo 105)
9.Autonomía de la Universidad en 1929 y 1980 (Artículo 3)
10.El Distrito Federal ya no sólo como capital de los Estados Unidos
Mexica­nos y sede de los Poderes Federales, sino también como una enti­
dad federativa con personalidad jurídica y patrimonio propio en 1993
(Artículo 122).
Los Principios Actuales
de la Constitución Mexicana
Muchas de las aspiraciones de los mexicanos de principios del Siglo XX
quedaron plasmadas en el texto constitucional; sin embargo con el devenir­
de la historia, la sociedad ha cambiado, sus costumbres y sus valores ya
no son los mismos. La misma Constitución se ha tenido que adaptar a los
nuevos tiempos, algunos de sus postulados originales se han modificado.
En los albores del nuevo milenio, nuestra Constitución esta articulada
en catorce principios fundamentales, los cuales son los siguientes:
1. México es un estado de tipo federal; 2. Su forma es gobierno es una
repú­blica, representativa, democrática y presidencialista; 3. Existe división de
fun­ciones entre los órganos de poder; 4. La soberanía popular; 5. El Municipio libre; 6. Los Derechos Humanos; 7. Libertad de creencias, educación
laica y separación de las iglesias y el Estado; 8. La existencia de partidos
políticos; 9. La rectoría del Estado en materia económica; 10. La múltiple
nacionalidad; 11. El territorio como espacio geográfico y como ámbito espacial de validez; 12. Las responsabilidades de los servidores públicos; 13.
La supremacía constitucional y la jerarquía normativa, y 14. La Justicia
Constitucional.
Los principios
originales y...
479
México es un Estado de Tipo Federal
El Estado Federal es el máximo grado de descentralización política; es una
unión de estados que crean un nuevo Estado.
Las características del Estado Federal Mexicano son:
a)La existencia de una Constitución del Estado Federal y una Constitución
de cada estado miembro, aprobada por ellos y no por el Congreso Federal.
Artículos 40, 41 y 133 Const.
b)Cada estado miembro posee las tres funciones: Ejecutiva, Legislativa y
Judicial. Artículos 116 Const.
c)Las legislaturas de los estados miembros si intervienen en las reformas de
la Constitución Federal. Artículos 135 Const.
d)Existen varios centros de poder, es decir varios entes creadores y aplicadores del derecho que son: la Federación, los Estados Miembros, el Distrito
Federal y los Municipios. Artículos 49,116, 12 y 115 Constitucionales.
e)Coexisten varios órdenes jurídicos simultáneamente: el Federal, el Estatal,­
el del Distrito Federal y el Municipal. Ninguno tiene supremacía, ya que
todos están sometidos a la Constitución Política, quien determina la competencia de cada uno de ellos.
La Federación sólo tiene las facultades expresamente conferidas y aquellas­
que no se le otorgaron al Distrito Federal. Artículos 124 y122 Const.
Los Estados Miembros gozan de todas aquellas que no se le otorgaron a
la federación, o a los municipios al igual las facultades compartidas que
son: educación, salubridad, asentamientos humanos y ecología, controversias
civiles o penales federales que solo afecten intereses particulares, combate al
alcoholismo y seguridad pública. Artículos 124, 3, 73-XXV, 4, 73-XXIX
C y G, 104-I, 117, 21 y 73-XXII Const.
El Distrito Federal solo tiene las facultades que expresamente le otorga­la
Constitución. Artículo 122 Const.
El Municipio goza de las facultades consignadas en la Constitución Polí­
tica y las otorgadas tanto en la Constitución local como en sus leyes
orgánicas. Artículos 115 Const.
f) México como Estado Federal no se identifica con la Federación, como erró­
neamente se concibe, sino es la suma de Federación, Estados miembros,
Distrito Federal y Municipios. Artículo 40 Const.
480 Temas de
Derecho Notarial
El ser México un Estado Federal se encuentra fundamentado entre otros,
en los artículos 40 y 41 constitucionales que en su parte conducente
señalan:
Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repúbli­ca,
representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y sober­
nos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Fede­
ración establecida según los principios de esta ley fundamental.
Artículo 41. EI pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la
Unión en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados en lo
que toca a sus regímenes interiores en los términos respectivamente esta­blecidos
por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados,­las que
en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal…
Su forma de gobierno es
una república, representativa,
democrática y presidencialista
Constitucionalmente México optó por una forma de gobierno Republicana, Representativa, Democrática y Presidencialista tal como lo determina
el artículo 40 antes transcrito.
I. México es una República porque el Jefe de Estado es temporal y es electo
y sus características principales son las siguientes:
a)El presidente dura 6 años, salvo los casos de: Presidente Interino (de 14­a
18 meses); Presidente provisional (lo que dure el Congreso en nombrar­
a un Presidente interino o substituto); Presidente substituto (4 años
como máximo). Artículos 83 y 84 Const.
b)La elección del Presidente es directa por el pueblo, salvo la designación
de presidente provisional que la hace la Comisión Permanente y el
nombramiento de los presidentes interinos y substitutos que los realiza
el Congreso de la Unión. Artículos 81 y 84 Const.
c)La renovación de los poderes Legislativos y Ejecutivo se realiza median­
te elecciones libres y periódicas. Artículos 40, 41 segundo párrafo, 74-I,
99- II Const.
Los principios
originales y...
481
e)El Presidente es el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno. Artículo 89VI, VIII, X, 73- VIII y 80 Const.
II.Su gobierno es representativo, ya que el pueblo crea y ejecuta el orden
jurídico a través de sus representantes y no en forma directa. Artículo
40 Const.
a)El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) en los casos de la competencia de
éstos y por los de los Estados en lo que toca a sus regímenes interiores.
Artículo 41 y 49 Const.
b)Los representantes son: a un nivel federal:
1.Poder Ejecutivo: Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Artícu­
lo 80 Const.
2.Poder Legislativo. Congreso General. Artículo 50 Const.
Cámara de Diputados. Artículo 51 y 52 Const.
Cámara de Senadores. Artículo 56 Const.
3.Poder Judicial. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal
Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, Juzgados
de Distrito y Consejo de la Judicatura Federal. Artículo 94 Const.
c)Los representantes a un nivel local son:
1.Poder Ejecutivo. El Gobernador
2.Poder Legislativo. Los Diputados locales
3.Poder Judicial. Tribunales locales. Artículo 116 Const.
d)Los representantes en el Distrito Federal son:
1.Poder Ejecutivo: Jefe de Gobierno y Presidente de los Estados Unidos­
Mexicanos.
2.Poder Legislativo: Asamblea Legislativa y Congreso de la Unión
3.Poder Judicial. Tribunal Superior de Justicia, Jueces de Primera
Instancia, Jueces de Paz, Consejo de la Judicatura del Distrito
Federal. Artículo 122 Const.
482 Temas de
Derecho Notarial
e)Los representantes en los municipios son:
1.Ayuntamiento (Presidente Municipal, Síndicos, Regidores, Secretario y Tesorero).
2.Consejos Municipales.
Artículo 115-1 Const.
f) Existen 3 formas de participación política directa de los ciudadanos,
de las cuales el referéndum y plebiscito no se encuentran ni prohibidas ni reglamentadas en la Constitución Política y la iniciativa popular
no esta permitida a un nivel federal, aunque no hay ningún impedimento para que en el ámbito local se regulen.
Artículo 71 Const. En el Distrito Federal se encuentran reglamentadas
Artícu­lo 46-IV del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y Artículo 2, 10-IV, V, VI, 21, 23,32, 34 y 40 de la Ley de Participación
Ciudadana del Distrito Federal.
III.México tiene formalmente un sistema de gobierno democrático, porque
es el pueblo quien determina su sistema de gobierno, es quien crea y
aplica el ordenamiento jurídico. Artículo 3-II a, 39, 40, 41 Primer Párra­fo
49, 115, 116 y 122 Const.
Sus particularidades son las siguientes:
a) El poder se ejerce por diferentes personas. Artículos 49, 115, 116 y
122 Const.
b) La soberanía reside en el pueblo. Artículo 39 Const.
c)El derecho se crea por los representantes del pueblo. Artículo 41
primer párrafo, 50, 51, 52, 56, 71, 80,8l. Const.
d)Se puede exigir responsabilidad a los servidores públicos. Artículo
108-114 Const.
e)Surge por vía electoral. Artículo 52, 56, 81 Const.
f)Se otorgan derechos fundamentales y una protección jurisdiccional a
los mismos. Artículos 1, 103-I, 107 Const.
Los principios
originales y...
483
IV.Presidencialista. México tiene una estructura presidencialista por las siguie­
tes razones:
a)El Poder Ejecutivo está depositado en una sola persona (Presidente)
que es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. Artículos 80, 89VIII, X Const.
b)El Presidente es elegido por el pueblo. Artículo 81 Const.
c)El gabinete lo nombra el Presidente, quien puede pertenecer a un
partido político diferente al de la mayoría del Congreso. Artículos.
89-11. Const.
d)El Presidente no puede disolver al Congreso. Artículos 65 y 89 Const.
contrario sensu.
e)El Presidente no es responsable políticamente ante el Congreso. Artículos 108 Const.
f) El gobierno no necesita de la confianza del Congreso ni para existir ni­
para subsistir (no existe en México ni el voto de censura ni el de confianza).­
Existe división de funciones
entre los órganos de poder
En México las funciones ejecutiva, legislativa y judicial se encuentran atribuidas a diferentes personas, pretendiendo con ello evitar la concentra­
ción del poder y su abuso.
Esta división existe en todos los niveles de gobierno: federal, estatal y­del
Distrito Federal. En el ámbito municipal el Ayuntamiento es un órgano
colegiado, que impide que un solo individuo tome todas las decisiones y
además­sus integrantes (presidente, síndico, regidores etcétera). Tienen
facultades muy determinadas que impiden se extralimiten.
Además de la tradicional división tripartita en Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, existen igualmente organismos públicos autónomos que realizan funciones específicas: Banco de México, Instituto Federal Electoral
y Comisión Nacional de Derechos Humanos. Artículos 49, 116, 122,28,
41-III; 102 B Const.
10
10
Una explicación muy clara de estos primeros principios se encuentra en Carbonell Miguel, Constitución,
Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México, editorial Porrúa, México, 2004, de la página 21 a la 100.
484 Temas de
Derecho Notarial
Los fundamentos constitucionales de la división de funciones son:
Artículo 49. EI Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,
en Legislativo, Ejecutivo y Judicial…
Artículo 116. EI poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio,
en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos
poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en
un solo individuo…
Artículo 122. Definida por el artículo 44 de este ordenamiento la naturaleza
jurídica del Distrito Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en
los términos de este artículo. Son autoridades Locales del Distrito Federal, la
Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal
Superior de Justicia...
Artículo 115. ... Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de
elección popular directa, integrado por un Presidente Municipal y el número­
de regidores y síndicos que la ley determine...
Las únicas dos excepciones al principio de división de funciones son
las consignadas en el artículo 49 Constitucional:
a)Las relativas a las facultades extraordinarias del Ejecutivo Federal para
legislar en el caso de suspensión de garantías, regulado en el articulo 29
Constitucional y
b)Para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el Congreso; así como para restringir
y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos y artículos, tal como lo prescribe el artículo 131 Constitucional.
La soberanía popular
El concepto de soberanía es uno de esos términos tan elásticos, que lo
mismo ha servido para justificar el absolutismo de los monarcas, como la­democracia, existen tantas definiciones como autores que lo han estudiado,­
por ejemplo para Jellinek: "La soberanía significa la negación de toda
Los principios
originales y...
485
subordinación o limitación del Estado por cualquier otro poder",11 por su
parte Norberto Bobbio señala: "Quien tiene el derecho exclusivo de usar
la fuerza sobre un determinado territorio es el soberano",12 a su vez Héctor­
González Uribe expresa: " ... el poder del Estado es supremo, o como se
le ha llamado históricamente soberano ...el poder del Estado no tiene
ningún otro por encima de él. Por eso se le llama soberano (de summa
potestas)… la soberanía es un poder legítimo, sometido al imperio de las
normas jurídicas…”13
Otro problema de la soberanía radica en delimitar quien es el titular
de ese poder político, ya que la doctrina se divide en quienes sostienen
que es del Estado (tesis europea), otros por su parte consideran que la
soberanía radica en el pueblo (tesis americana) y los hay también quienes
afirman que reside en la Constitución como lo asevera César Carlos Garza
García: "...lo único supremo e incuestionable, donde reside la soberanía
lo es la Constitución...”14 La soberanía es hoy en día un adjetivo del poder
del Estado, que lo diferencia de cualquier otro poder, porque es fundamentalmente jurídico y se manifiesta en el monopolio del uso de la fuerza
en forma legítima.
Nuestra Constitución se inclinó por sostener el principio de la sobera­
nía popular, en sus artículos 39 y 41 que en su parte conducente establecen:
Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el
pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio
de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o
modificar la forma de su gobierno.
Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la
Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en
lo que toca a sus regímenes interiores...
Citado por Tena Ramírez Felipe, op. cit., página 6.
Estado, Gobierno y Sociedad por una Teoría General de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 1996,
página 108.
13 Teoría Política, editorial Porrúa, México, 1972, de la página 317 a la 318.
14 Derecho Constitucional Mexicano, Mc Graw-Hill, México, 1997, página 6.
11
12
486 Temas de
Derecho Notarial
El Municipio libre
El Municipio es una persona moral y como tal, es sujeto de derechos y
obligaciones; tiene un nombre, un patrimonio y un órgano de representación, que es un Ayuntamiento de elección popular directa, integrado por
el Presidente Municipal, los síndicos y los regidores o en casos excepcionales por los Consejos Municipales. Es la base de la división territorial y de
la organización política y administrativa de los estados. Es igualmente un
tipo de descentralización política y jurídica. Tiene capacidad para adquirir
y poseer todos los bienes inmuebles necesarios para la prestación de los
servicios públicos a su cargo (Artículo 27-VI Const.); igualmente puede
enajenar los inmuebles de su propiedad (Art 115-II b) Const.). Tiene
facultad para aprobar los bandos de policía y gobierno, reglamentos, circu­
lares, y disposiciones administrativas que organicen la administración
pública municipal, regulen las materias, procedimiento, funciones y servi­
cios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y
vecinal (Art 115-11 Const.).
Tienen a su cargo entre otros, el servicio público de agua potable, dre­
naje, alcantarillado, alumbrado público, limpia, mercados y centrales de
abasto, panteones, rastro, calles, parques y jardines, etcétera.
Es libre el Municipio entre otras razones, porque tiene la facultad de
administrar libremente sus ingresos (Artículo 115-IV Const.)
El Ayuntamiento aunque es un órgano colegiado, cuenta con una
división de funciones:
1.Presidente Municipal. Es quien tiene la facultad ejecutiva y de mando,
incluyendo la policía municipal; es quien promulga los bandos municipales, es quien preside los actos solemnes y ceremonias, al igual que las
sesiones del Ayuntamiento.
2.Los Síndicos. Son quienes representan al ayuntamiento en todos los nego­
cios o juicios en que el Municipio sea parte, igualmente tienen funciones
de vigilancia sobre la Tesorería del Ayuntamiento.
3.Regidores. Son los funcionarios que coordinan y vigilan los servicios públicos que presta el municipio y asisten con voz y voto a las juntas del
Ayuntamiento.
Los principios
originales y...
487
El Ayuntamiento goza de las facultades conferidas por la Constitu­
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, por la Constitución local
y por las Leyes Orgánicas Municipales.
Entre las facultades otorgadas por la Constitución Federal destacan
las siguientes.
Aprobar los bandos de policía y gobierno, reglamentos, circulares
y disposiciones administrativas; administrar su patrimonio, aprobar el pre­
supuesto de egresos, administrar los servicios públicos de agua potable,
drenaje, alcantarillado, alumbrado público, limpia, calles, parques, jardi­
nes, seguridad pública, panteones, rastro, tránsito. Tiene facultades para
adquirir inmuebles y ser parte en una controversia constitucional. Igualmente puede aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo
urbano municipal, crear y administrar sus reservas territoriales y ecológicas, autorizar y vigilar el uso del suelo, intervenir en la regulariza­ción de la
tenencia de la tierra urbana, otorgar licencias y permiso para construcción
y llevar un catastro de propiedades, industrias, comercios. Artículo 115,
27-VI y 105- I y 36-I Const.
Gozan igualmente de facultades compartidas con la federación en mate­
ria de educación, seguridad pública, asentamientos humanos, protección­al
ambiente preservación del equilibrio ecológico. Artículo 3, 73-XXV, 21,
73-XXIX C y G Const.
El fundamento constitucional de la existencia del Municipio libre es
el artículo 115.
Los derechos humanos
Un aspecto toral de nuestra Constitución, es el relativo a los derechos huma­
nos; no se podría concebir el texto constitucional sin el apartado de las
garantías individuales.
El Constitucionalismo moderno se explica entre otras razones, por la
necesidad de frenar y regular el poder y uno de esos medios, es el de otorgar­
o reconocer en su caso, los derechos fundamentales de los individuos y
dotarles de los mecanismos que los garanticen.
La Constitución de 1917 utiliza (incorrectamente) la denominación
de garantías individuales, las cuales pueden ser definidas como:
488 Temas de
Derecho Notarial
•Derechos públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la
República, que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente
a través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales
del hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
consigna, esto es, la acción constitucional de amparo.15
El concepto de garantías individuales es más restringido y limitado que
el de derechos humanos los cuales pueden conceptualizarse como el:
Conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carác­
ter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y meca­
nismos de garantías de todas ellas, que se reconocen al ser humano, conside­
rado individual y colectivamente.16
La razón de ser de todo Estado son los seres humanos que lo integran,
su finalidad es permitirles y fomentarles el pleno desarrollo de sus faculta­
des tanto, en un nivel individual como colectivo.
En México las garantías individuales se pueden clasificar en cuatro
grupos:
I.De libertad.
II.De igualdad.
III.De seguridad jurídica y;
IV.De Propiedad.
I.Las Garantías de Libertad:
Son un conjunto de previsiones constitucionales por las cuales se otorga
a los individuos una serie de derechos subjetivos públicos para ejercer,
sin vulnerar derechos de terceros, libertades especificas que las autoridades del Estado deben respetar, y que no pueden tener más restricciones que las expresamente señaladas en la Constitución.
17
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Individuales. Parte General, Colección Garantías
Individuales, número 1, México, 2005, 2a. edición, página 49.
16 Rodríguez y Rodríguez Jesús, Derechos Humanos, Diccionario de Derecho Constitucional, editorial Porrúaunam, México, 2005, página 173.
17 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Libertad, Colección de Garantías Individuales,
número 4, México, 2005, página 27.
15
Los principios
originales y...
489
Las garantías de libertad se traducen en que los individuos pueden hacer o no­
hacer, todo aquello que no esta prohibido por la ley o que afecte­derechos de tercero y el Estado tiene la obligación de respetar esa decisión.
Las garantías de libertad consignadas en nuestro texto constitucional son
las siguientes
a)Prohibición de la esclavitud y de los pactos que tengan por objeto el
menos­cabo o la pérdida de la libertad. Artículo 1, 5.
b)La facultad de los pueblos indígenas para autodeterminarse. Artículo 2
c)Libertad de educación. Artículo 3
d)De procreación. Artículo 4
e)De trabajo. Artículo 5
f)De expresión. Artículo 6
g)De imprenta. Artículo 7
h)De asociación y de reunión. Artículo 9
i)De posesión y portación de armas. Artículo 10
j)De tránsito. Artículo 11
k)Prohibición de extraditar reos políticos. Artículo 15
l)Derecho a la intimidad. Artículo 16
m)Libertad de conciencia, religiosa y de culto. Artículo 24
n)Libertad de concurrencia en el mercado. Artículo 28
b)Las Garantías de Igualdad pueden definirse como:
Los derechos públicos subjetivos que toda persona puede oponer a los órga­
nos del Estado, a fin de recibir un trato acorde con la situación jurí­dica en que se
encuentren, evitando situaciones discriminatorias, basadas en características irre­
18
levantes para los supuestos contemplados por las leyes.
Las garantías de igualdad lo que pretenden es evitar un trato desigual o discri­
minatorio por razón de raza, sexo, edad, religión, condición social, etcétera.
Parten de la premisa de que todos somos iguales ante la ley y ante las autorida­
des y en consecuencia no se puede dar un trato preferente o privilegiado a unos
en detrimento de otros.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Igualdad, Colección de Garantías Individuales,
número 3, México, 2005, página 33.
18
490 Temas de
Derecho Notarial
II.Las garantías de igualdad plasmadas en la Constitución son las siguientes:
a)Igualdad legal y prohibición de la discriminación Artículo 1, párrafo
prime­ro y tercero
b)Igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar las
discriminaciones.­Artículo 2
c)Igualdad del varón y de la mujer. Artículo 4
d)La prohibición al otorgamiento de títulos de nobleza, prerrogativas
y hono­res hereditarios. Ni tampoco se les dará efecto alguno a los
concedidos por cualquier otro país. Artículo 12
e)Prohibición de leyes privativas o tribunales especiales y eliminación
del fuero. Artículo 13
f) La equidad tributaria. Artículo 31- IV
III.Las Garantías de Seguridad Jurídica. Estas garantías son:
Derechos públicos subjetivos a favor de los gobernados, que pueden oponer­
se a los órganos estatales para exigirles que se sujeten a un conjunto de
requisitos previos a la emisión de actos que pudieran afectar la esfera
jurídica de los individuos, para que estos no caigan en la indefensión o
19
la incertidumbre jurídica...
Estas garantías lo que aspiran es que las autoridades no apliquen arbitrariamente la ley o no respeten los procedimientos o formalidades para
que un individuo sea privado de algún derecho.
Las garantías de seguridad jurídica reguladas en la Carta Magna son las
siguientes:
a)Derecho de petición. Artículo 8
b)Irretroactividad de la Ley. Artículo 14
c)Garantía de audiencia. Artículo 14
d)Garantía de exacta aplicación de la ley. Artículo 14
e)Garantía de legalidad en materia civil. Artículo 14
f) Orden de autoridad competente que funde y motive la causa legal,
para ser perturbado una persona en sus derechos. Artículo 16
19
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Seguridad Jurídica, número 2, México, 2005, página 13.
Los principios
originales y...
491
g) Orden judicial para ser detenido previa denuncia o querella. Artículo 16
h)Garantía de expedita, gratuita y eficaz administración de justicia. Artículo
17
i)No procede la prisión por deudas de carácter puramente civil. Artículo 17
j)La prisión preventiva solo procede contra delitos que merezcan pena
corporal. Artículo 18
k) Nadie puede ser detenido ante autoridad judicial por un plazo mayor de
72 horas, sin que se justifique con auto de formal prisión. Artículo 19
l)Las Garantías de los acusados, de las victimas y ofendidos por un delito.
Artículo 20
m) Sólo la autoridad judicial puede imponer penas y por su parte las sancio­
nes que pueden imponer las autoridades administrativas por la infracción a reglamentos gubernativos y de policía sólo pueden consistir en
multa o arresto hasta por 36 horas. Artículo 21
n)La investigación y persecución de los delitos únicamente le compete al
Ministerio Publico. Artículo 21
o)Esta prohibida la aplicación de penas de mutilación, infamia, la marca,
los azotes, el tormento, la multa excesiva, la confiscación de bienes y la
pena de muerte. Artículo 22
p)Ningún juicio penal puede tener mas de tres instancias. Nadie puede
ser juzgado dos veces por el mismo delito y está prohibida la práctica
de absolver de la instancia. Artículo 23
IV.Las Garantías de Propiedad. Nuestro sistema constitucional admite el
derecho de propiedad privada, y el derecho de heredar. Artículo 27 párra­
fos primero y fracciones I, II, III, IV y V y 130, e en sentido contrario.
Establece igualmente mecanismos para su protección, ya que la expropiación sólo se puede realizar por causa de utilidad pública y mediante
indemnización. Artículo 27 párrafo segundo y sólo se le puede privar
de una propiedad, posesión o derecho a una persona, mediante juicio
seguido ante los tribunales competentes, quienes deben cumplir con las
leyes y formalidades del procedimiento expedidas con anterioridad al
hecho. Artículo 14 párrafo segundo.
492 Temas de
Derecho Notarial
Existen tres mecanismos constitucionales de protección de las garan­
tías individuales que pueden invocar los particulares: a) El juicio de amparo­;
b) Acudir ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos y c) Los juicios­
para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano.
Artículo 103, I, 107, 102 B y 99-V Const.
Libertad religiosa,
educación laica y
separación de las
iglesias y el Estado
Los textos constitucionales del siglo XIX (1824, 1836, 1843 y 1857)
reconocieron únicamente la religión católica. Un primer intento por esta­
blecer la tolerancia religiosa lo fue la Ley sobre libertad de cultos de 1860,
que protegía el ejercicio del culto católico y de los demás que se establecieron en el país, teniendo como únicos límites los derechos de tercero y
el orden público.
Con la expedición de las Leyes de Reforma se estableció la separación
de la iglesia y del Estado, la libertad de cultos, la desamortización de los
bienes eclesiásticos y la extinción de las órdenes religiosas.
Las directrices de la Constitución de 1917 fueron la educación laica, el
desconocimiento y la prohibición de las órdenes religiosas; se les negó la
personalidad jurídica, se prohibieron los votos religiosos y exclusivamente
se permitió practicar el culto público dentro de los templos.
Con las reformas constitucionales de enero de 1992 a los artículos 3,
5, 24, 27 y 130 se modificaron las bases de constituyente de 1917, ya que
se reconoció la personalidad jurídica a las iglesias, inclusive para adquirir
y poseer bienes (aunque únicamente los necesarios para cumplir con sus
objetivos), se admitió la libertad religiosa tanto para profesar la creencia
religiosa que se quiera, como para practicar los actos de culto respectivo
en los templos o extraordinariamente fuera de ellos y se consignó la prohibición al Congreso para dictar leyes que establecieran o prohibieran
religión alguna. Igualmente se les negaron a los votos religiosos efectos
jurídicos y se ratificó que la educación que imparta el Estado será laica.
Los principios
originales y...
493
La libertad religiosa se encuentra consignada en el artículo 24 constitucional que a la letra dice:
Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que
más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.
Los actos religiosos de culto público se celebraran ordinariamente en los
templos.
Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley
reglamentaria.
La libertad religiosa comprende dos tipos de derechos: libertad de conciencia y libertad de culto, que implican que todo individuo tiene el derecho
de creer o no creer y de practicar libremente o no una creencia religiosa,
ya sea en su domicilio o en los templos.
La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Publico (publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 15 de julio de 1992) que es la ley reglamentaria de las disposiciones constitucionales en materia de asociaciones,
agrupaciones religiosas, iglesias y culto público, en su artículo 2 señala
que el Estado mexicano garantiza los siguientes derechos y libertades en
materia religiosa:
Artículo 2. EI Estado Mexicano garantiza a favor del individuo, los siguien­tes
derechos y libertades en materia religiosa:
a)Tener o adoptar la creencia religiosa que más le agrade y practicar, en
forma individual o colectiva, los actos de culto o ritos de su preferencia.
b)No profesar creencias religiosas, abstenerse de practicar actos y ritos religio­
sos y no pertenecer a una asociación religiosa.
c)No ser objeto de discriminación, coacción u hostilidad por causa de sus
creencias religiosas, ni ser obligado a declarar sobre las mismas.
No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio
de cualquier trabajo o actividad, salvo en los casos previstos en éste y los
demás ordenamientos aplicables.
494 Temas de
Derecho Notarial
d)No ser obligado a prestar servicios personales ni a contribuir con dinero
o en especie al sostenimiento de una asociación, iglesia o cualquier otra
agrupación religiosa, ni a participar o contribuir de la misma manera en
ritos, ceremonias, festividades, servicios o actos de culto religioso.
e)No ser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa por la mani­
festación de ideas religiosas; y
f)Asociarse o reunirse pacíficamente con fines religiosos.
México es un Estado no confesional, pues no impone una concepción reli­giosa, sino que respeta las creencias de sus habitantes, para
que asuman la religión que más les convenga y la mayor garantía de esa
libertad religiosa, consiste en sostener el laicismo, ya que si optara por una
deter­minada religión, implicaría discriminar a otras, por ello la educación
que imparte el Estado es laica, tal como lo reconoce el artículo 3 que en
su parte conducente dice:
…
I.Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, dicha educación
será laica y, por tanto, se mantendrá por completo ajena a cualquier
doctrina religiosa...
Las relaciones entre las iglesias y el Estado se encuentran definidas
con base a los siguientes criterios:
a)Separación de las iglesias y el Estado y por ello las autoridades no pueden
intervenir en la vida interna de las asociaciones religiosas, y a su vez los
actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de
las autoridades administrativas. Artículo 130, a y b Const.
b)Reconocimiento de la personalidad jurídica de las iglesias y de las agrupaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro
constitutivo ante la Secretaría de Gobernación.
Esta personalidad jurídica se encuentra restringida, ya que solo tiene
capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente los bienes
que sean indispensables para su objeto y son incapaces para heredar por
Los principios
originales y...
495
testamento de las personas a quienes sus ministros hayan auxiliado espiritualmente. Artículo 27-II, 130, e Const.
c)Limitaciones de los ministros de culto. Los ministros de culto tienen
limitaciones laborales, políticas y civiles ya que no pueden desempeñar
cargos públicos y como ciudadanos solo tienen derecho a votar y no a ser
votados; tampoco pueden asociarse con fines políticos, ni realizar proselitismos a favor o en contra de candidato, partido o asociación política
alguna; igualmente les está prohibido en reuniones publicas, en actos de
culto o de propaganda religiosa o en publicaciones de carácter religioso
oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios. Civilmente son incapaces para heredar
por testamento (al igual que sus ascendientes, descendientes, hermanos
y cónyuges), de las personas quienes hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado. Los pactos
o convenios (los votos) que tienen por objeto el menoscabo, la pérdida o el­
irrevocable sacrificio de su libertad, no tiene ningún efecto en nuestro
ordenamiento jurídico y en consecuencia las obligaciones o compromisos
que los ministros de culto contraen al ingresar a una asociación religiosa
no pueden ser exigibles ante las autoridades jurisdiccionales. Artículo
130, d y e; y 5 párrafo quinto Const.
La existencia de
partidos políticos
Los partidos políticos se pueden definir como:
Grupos organizados que se proponen conquistar, conservar o partici­
par en el ejercicio del poder a fin de hacer valer el programa político
económico y social que compartan sus miembros.
Sin lugar a dudas el reconocimiento de los partidos políticos es una
característica esencial del estado contemporáneo y esto se debe a dos
razones fundamentales:
20
Patiño Camarena Javier y Carbonell Miguel, Partidos Políticos, Diccionario de Derecho Constitucional,
op. cit., página 444.
20
496 Temas de
Derecho Notarial
a)En primer lugar, los partidos han cobrado importancia por la masi­ficación
de los derechos democráticos en un doble sentido; por un lado, debido al
crecimiento demográfico y, por otro, por la adopción del sufragio universal, que otorga el derecho de participación a todos los habitantes adultos de
los países democráticos.
b)En segundo lugar porque las sociedades actuales son eminenetemente
organizaciones, es decir el individuo actúa frente al poder público y, en
general, en la vida del Estado, dentro de organizaciones diversas, una de
las cuales son los partidos políticos.21
El texto original de la Constitución de 1917 no hizo ninguna referen­
cia a los partidos políticos. La primera referencia constitucional a los partidos
políticos en México (Artículo 54, 63) se remonta a 1963 con el surgimien­
to de los diputados de partido impulsado por el Presidente Adolfo López
Mateos buscando con ello legitimar el sistema político, dándole una aparien­
cia democrática, ya que el PRI contaba con la mayoría de los diputados. El
sistema de diputados de partido consistía en otorgarle al partido político
registrado, que hubiera obtenido por lo menos el 2.5 por ciento de la
votación total, cinco diputados y por cada 0.5 por ciento adicional que
lograran en la elección, tenían derecho a un diputado adicional hasta un
tope máximo de 20.
En 1972 se redujo el porcentaje del 2.5 por ciento al 1.5 por ciento
para tener derecho a la asignación de diputados de partido y se aumentó a 25
el número máximo de diputados que cada partido político podría tener
por esta vía.
Es a partir de 1977 cuando se reconoce constitucionalmente (Artículo
41) a los partidos políticos otorgándoles la naturaleza de entidades de inte­
rés público.
De acuerdo con el artículo 41-I Constitucional los partidos políticos
son entidades de interés publico, que tienen como finalidades: a) promo­
ver la participación del pueblo en la vida democrática; b) Contribuir a la
22
Carbonell Miguel, Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes de Derecho en México, op. cit., página 39.
Una descripción de las causas y características de la reforma política de 1977 se puede consultar en Carpizo
Jorge, Estudios constitucionales, editorial Porrúa-unam, México, 1998, 6a. edición, de la página 351 a la 405.
21
22
Los principios
originales y...
497
integración de la representación nacional, y c) Como organizaciones
de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder
público,de acuerdo con los programas y principios que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo.
Los partidos políticos no son órganos del poder del Estado, ni
tampoco­organismos privados, ya que no son autoridades, pero si reciben financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades,
tanto ordinarias, como las tendientes a la obtención de los votos y de
la capacitación e investigación que realicen, incluyendo sus publicaciones.
Los partidos políticos se integran únicamente por ciudadanos que se
afilien libre e individualmente. Ya no se admite jurídicamente que formen­
parte de los partidos las personas morales, corporaciones, sindicatos, etcétera.
En los términos del artículo 22 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales sólo las organizaciones políticas que
obtengan su registro ante el Instituto Federal Electoral pueden utilizar
la denominación de partido político nacional, y gozan de personalidad
jurídica. Los requisitos para obtener el registro se encuentran establecidos en los artículos 24 al 31 del Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales.
Los derechos de los partidos políticos nacionales son:
a)Participar en las elecciones federales estatales y municipales, presentar
recursos e impugnaciones en los procesos y procedimientos ante los
insti­tutos electorales como ante los tribunales electorales.
b)Utilizar la radio y la televisión.
c)Obtener financiamiento público y privado.
d)Intervenir en la integración del Instituto Federal Electoral
e)Pueden interponer acciones de inconstitucionalidad contra leyes electorales federales o locales. Artículo 41, 52, 54, 56, 105-II f Const.
y Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Material
Electoral.
En los términos del artículo 66 del Código Federal de Instituciones
498 Temas de
Derecho Notarial
y Procedimientos Electorales son causas para que un partido político
nacio­nal pierda su registro, las siguientes:
Artículo 66.
1.Son causa de pérdida de registro de un partido político:
a)No participar en un proceso electoral federal ordinario;
b)No obtener en la elección federal ordinaria inmediata anterior, por lo
menos­el 2 por ciento de la votación emitida en alguna de las elecciones
para diputados, senadores o Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos del párrafo 1 del artículo 32 de este Código;
c)No obtener por lo menos el 2 por ciento de la votación emitida en alguna de las elecciones federales ordinarias para diputados, senadores o
Presidentede los Estados Unidos Mexicanos, si participa coaligado, en
los términos del convenio celebrado al efecto;
d)Se deroga;
e)Haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para obtener el
registro;
f)Incumplir de manera grave y sistemática a juicio del Consejo General del
Instituto Federal Electoral las obligaciones que le señala este Código;
g)Haber sido declarado disuelto por acuerdo de sus miembros conforme a
lo que establezcan sus estatutos; y
h)Haberse fusionado con otro partido político, en los términos del artículo
anterior.
Sin lugar a dudas la existencia de los partidos políticos constituyen
uno de las vértices del sistema electoral en México, junto con el Instituto
Federal Electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa­
ción, por lo que es de suma importancia su reglamentación, supervisión
y fiscalización de los recursos públicos que reciben. Después del proceso
electoral del 2006 se hizo indispensable una reforma integral que elimine
o por lo menos disminuya los vicios y carencias de nuestra incipiente
democracia, entre los que se pueden mencionar a titulo enunciativo: el
Los principios
originales y...
499
financiamiento público, los gastos de campaña, hacer más rígidos los requi­
sitos para constituir un partido político, ser más severos en las sanciones
que se les impongan, eliminar el doble sistema de mayoría relativa y re­
presentación proporcional; eliminar los senadores de primera minoría y
de representación proporcional, eliminar las coaliciones que lo único que
pretenden es evitar la pérdida de registro, etcétera.
La rectoría del Estado en
materia económica
Al Estado mexicano le corresponde la rectoría, planeación y conducción
del desarrollo económico nacional y tiene a su cargo de manera exclusiva
varias áreas estratégicas; igualmente tiene la propiedad originaria de las
tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional,
incluyendo el espacio aéreo y el subsuelo; tiene el derecho de transmitir el
dominio a los particulares, constituyendo la propiedad privada, al igual
que expropiarla por causa de utilidad pública y mediante indemnización,
así como imponerle a la propiedad privada las modalidades que dicte el
interés publico (Artículo25-28 Const.).
El Artículo 25 Constitucional establece que corresponde al Estado
la rectoría del desarrollo nacional para obtener tres objetivos fundamentales:
a)Para garantizar que el desarrollo sea integral y sustentable.
b)Para fortalecer la soberanía de la nación y su régimen democrático.
c)Para permitir el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clase sociales mediante el fomento del incremento económi­
co, el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza.
La rectoría del Estado en materia económica no significa su monopolio­
ni su exclusividad, ya que la Constitución reconoce y protege la actividad
económica de los sectores social y privado al establecer en el artículo 25
lo siguiente:
... Al desarrollo económico concurrirán, con responsabilidad social, el sector­
publico, el sector social y el sector privado ... bajo criterios de equidad social­
500 Temas de
Derecho Notarial
y productividad se apoyará e impulsara a las empresas de los sectores social y­
privado de la economía ... La Ley alentara y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el
desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico
nacional, en los términos que establece esta Constitución.
La dirección del Estado en materia económica significa que tiene la
facultad de planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica
nacional, regulando y fomentando las actividades que exija el interés
general.
México no se inclinó por la teoría liberal que deja el desarrollo eco­
nómico en los particulares, ni tampoco en la concepción socialista que
determina que los medios de producción se encuentran en manos del
Estado, sino por un sistema económico mixto.
Si bien es cierto se reconoce la propiedad privada, y la libertad de trabajo (Artículo 27, 5 Const.), lo es también que el Estado tiene la facultad
de planeación y conducción del desarrollo económico con miras al interés
general (Artículo 25, 26, 28 Const).
Por su parte el artículo 26 Constitucional establece que el Estado orga­
nizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, que
logre solidez, dinamismo y equidad al crecimiento de la economía, para la
independencia y democratización política, social y cultural de la Nación.
La planeación se dice que es democrática porque en la elaboración del
plan nacional de desarrollo participan todos los sectores, siendo este plan
obligatorio para la Administración Publica Federal.
Las áreas estratégicas que el Estado ejerce de manera exclusiva en los
términos del artículo 28 Constitucional son las siguientes: correos, telégra­
fos, radiotelegrafía, petróleo y los demás hidrocarburos, petroquímica
básica, minerales radiactivos y generación de energía nuclear, electricidad
y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. Igualmente es exclusiva la acuñación de moneda y
emisión de billetes a través de un banco central, cuyo objetivo prioritario
será el de procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacio­
nal, regulando los cambios, así como la intermediación y los servicios
Los principios
originales y...
501
financieros. Son áreas prioritarias pero no estratégicas la comunicación
vía satélite y los ferrocarriles, pudiendo en estas áreas otorgar concesiones.
Otros mecanismos con que cuenta el Estado para la conducción del
desarrollo nacional son los siguientes:
a)Fijar las bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional
o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de los mismos;
b)Constituir empresas u organismos que se requieran, para el eficaz manejo
de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario.
c)Concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y
aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, en caso de interés­
general;
d)Otorgar subsidios a actividades prioritarias cuando sean generales, de carác­
ter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación (Artícu­lo
28 Const.)
e)Gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y
aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el
interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su
procedencia (Artículo 131 Const).
f)Establecer contribuciones y determinar su monto (Artículo 3l-IV, 73VII, XXIX, 72 Const).
g)Expedir leyes tendientes de la promoción de la inversión mexicana, la regu­
lación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología, la generación,
difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos (Artículo 73-XXIX-F Const).
h)La prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas y los estan­
cos; al igual que toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos­
de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de­
los precios. También están prohibidos los acuerdos entre productores y co­
merciantes para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y
obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y en general, todo
lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias
502 Temas de
Derecho Notarial
personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social (Artículo 28 Const.)
i)Transmitir el dominio de las tierras yaguas comprendidas dentro de los
límites del territorio nacional a los particulares, así como el derecho de impo­
nerle a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público,
así como el de regular, en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación. Puede igualmente expropiar
la propiedad privada por causa de utilidad publica y mediante indemnización (Artículo 27 Const).
La múltiple nacionalidad23
La nacionalidad es el vinculo jurídico y político que une a una persona
con un Estado y del cual derivan un conjunto de derechos y obligaciones.
Con las reformas a los artículos 30, 32 y 37 Constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 20 de marzo de 1997,
al igual que con la publicación de la Ley de Nacionalidad (que es la ley
reglamentaria de los mismos) el día 23 de enero de 1998, los principios
rectores en la materia de nacionalidad y ciudadanía se modificaron radical­
mente. Al respecto Laura Trigueros Gaisman asevera:
... los principios fundamentales que habían prevalecido en esta materia se
han sustituido por sus contrarios. Tal es el caso del principio de nacionalidad
única que es reemplazado por el de la múltiple nacionalidad; el de la pérdida­de
nacionalidad de origen que es sustituido por el de la nacionalidad permanente para los mexicanos por nacimiento...24
Hoy en día los nacionales pueden clasificarse en cuatro tipos: mexicanos por nacimiento, por naturalización, con doble o múltiple nacionalidad y mexicanos residentes en el extranjero:
23
El tema de la Nacionalidad Mexicana se puede ampliar en Arredondo Galván, Francisco Xavier,
Personas físicas nacionales y extranjeras, colección de temas Jurídicos en Breviarios, número 8, Librería Porrúa y
Colegio de Notarios del Distrito Federal, México 2002 y en Orozco Garibay, Pascual Alberto, Nacionales,
Ciudadanos y Extranjeros; La Población del Estado Mexicano, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, número
18, Librería Porrúa y Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2003.
24
"La nueva regulación de la nacionalidad mexicana", en revista Alegatos, número 40, Universidad Autónoma
Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, México, 1998, página 386.
Los principios
originales y...
503
a)Mexicanos por nacimiento.
Nuestra Constitución en su artículo 30 sostiene los dos principios recono­
cidos por el derecho internacional para atribuir la nacionalidad por naci­
miento: Jus Soli (derecho de la tierra) y el Jus Sanguinis (derecho de la
sangre) al establecer:
Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por
naturalización.
a)Son mexicanos por nacimiento:
I.Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad­
de sus padres;
II.Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en
territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o
de madre mexicana nacida en territorio nacional;
III.Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por natura­
lización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana
por naturalización, y
IV.Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas,
sean de guerra o mercantes...
Como excepción, llama la atención que no todo hijo de mexicano adquie­
re la nacionalidad mexicana, ya que si un individuo nace en el extranjero
y sus padres son mexicanos por nacimiento, pero que no nacieron en el
territorio nacional, es extranjero; en cambio si alguno de sus padres es
mexicano por naturalización, él es mexicano.
Los mexicanos por nacimiento nunca pueden perder la nacionalidad
mexicana de conformidad con el artículo 37 A Constitucional que a la
letra dice:
Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad...
b)Mexicanos por naturalización.
504 Temas de
Derecho Notarial
Son mexicanos por naturalización de acuerdo con el artículo 30 B Consti­
tucional los siguientes:
...
I.Los extranjeros que obtengan de la Secretaria de Relaciones carta de natu­
ralización, y
II.La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón
o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro­
del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.
Los artículos 19 y 20 de la Ley de Nacionalidad señalan los requisitos que
debe cumplir un extranjero para adquirir la nacionalidad mexicana que son:
Presentar su solicitud a la Secretaria de Relaciones Exteriores; formular renun­
cia expresa a la nacionalidad que le sea atribuida y a toda sumisión, obediencia­
y fidelidad a cualquier estado extranjero, protestar adhesión, obe­diencia y sumisión a las leyes y autoridades mexicanas absteniéndose de realizar cualquier
conducta que implique sumisión a un estado extranjero; Hablar español,
conocer la historia del país y estar integrado a la cultura nacional; acreditar
haber residido en territorio nacional por un lapso de cinco, dos o un año según­
sea el caso. La regla general es que se requiere la residencia de cinco años.
Únicamente se exige una residencia de dos años para el descen­diente en línea
recta de un mexicano por nacimiento, el que tiene hijos mexi­canos por nacimiento, el originario de un país latinoamericano o de la península ibérica
y el que contrae matrimonio con un mexicano y establecen su domicilio
conyugal en el país. Tan solo se exige una residencia de un año para los
adoptados y los menores descendientes hasta segundo grado sujetos a la patria
protestad de mexicanos y por último como una facultad discrecional del
Ejecutivo Federal, se puede eximir el requisito de residencia en casos excepcio­
nales. Es importante recalcar que la adopción plena no trae aparejada la na­
cionalidad tal como lo establece el artículo 30 de la Ley de Nacionalidad
que en su parte conducente dice:
Los principios
originales y...
505
La adopción no entraña para el adoptado ni para el adoptante la adqui­
sición o pérdida de la nacionalidad...
La carta de naturalización es el instrumento jurídico para acreditar el
otorgamiento de la nacionalidad mexicana a un extranjero y es expedida
por la Secretaria de Relaciones Exteriores, previa opinión de la Secretaria de­
Gobernación (artículos 2-III y 23 de la Ley de Nacionalidad.
Los mexicanos por naturalización tienen fundamentalmente tres limitaciones:
•Laborales. Ya que no pueden desempeñar ningún trabajo o cargo público
en los que se requiera ser mexicano por nacimiento (Ministros, Magistrados,
Jueces, Procurador General de la República, Secretario de Estado, etcétera.
(Artículos 95, 102, 91 Const).
• Políticas. No pueden ocupar ningún cargo de elección popular, es decir, no
pueden ser Diputados, Senadores, Presidente de la República, Goberna­
dor, Jefe de Gobierno. Artículo 55, 58, 82, 116, 122 Const.
Pueden perder la nacionalidad en los supuestos del artículo 37 B de
la Constitución:
... I.Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacer­se
pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un
pasa­porte extranjero, o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumi­sión a un Estado extranjero, y II: por residir durante cinco
años continuos en el extranjero...
c)Mexicanos con doble o múltiple nacionalidad. Con las citadas reformas
a los artículos 30, 32 y 37 Constitucionales de 1997, por primera vez se
implantó la doble nacionalidad en México.
El artículo 32 Constitucional lo reguló en los siguientes términos:
Artículo 32. La Ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación
mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.
506 Temas de
Derecho Notarial
El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de
la presente Constitución, requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a­
quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reser­va
también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congr
de la Unión.
En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las
fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo
momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere
ser mexicano por nacimiento.
Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que
tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bande­ra o
insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los
cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y coman­
dante de aeródromo.
Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circuns­tancias,
para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comi­siones
de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciuda­dano.
Por su parte la Ley de Nacionalidad en sus artículos 16 y 17 establece
que cuando un mexicano con doble nacionalidad pretende acceder a algún­
cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y no
poseer otra nacionalidad, debe previamente renunciar a la nacionalidad,
extranjera y obtener su certificado de nacionalidad mexicana.
Los derechos de los mexicanos con doble nacionalidad se encuentran
limitados en los siguientes rubros:
1.Laborales. No pueden desempeñar ningún trabajo o cargo público en los
que se requiera ser mexicano por nacimiento, si previamente no renun­cian
Los principios
originales y...
507
a su otra nacionalidad y obtienen su certificado de nacionalidad mexicana
(artículo 32 Constitucional);
2.Políticos. No pueden ocupar cargos de elección popular, si previamente
no renuncian a su otra nacionalidad;
3.Deben ostentarse siempre como mexicanos, ya sea cuando salgan del país
o cuando ingresen, de lo contrario se hacen acreedores a una multa de
trescientos a quinientos salarios mínimos vigentes en el Distrito Federal
(artículos 12 y 33 de la Ley de Nacionalidad);
4.No pueden invocar la protección de un gobierno extranjero y en caso de
hacerlo pierden en beneficio de la Nación los bienes o cualquier otro dere­cho
sobre los cuales hayan invocado dicha protección (artículo 14 de la Ley
de Nacionalidad).
d)Mexicanos residentes en el extranjero.
Una última categoría de mexicanos por el tratamiento fiscal diferente
son los residentes en el extranjero, ya que de acuerdo con el título V de la Ley
del Impuesto Sobre la Renta (Artículos 179-189), en los casos de enajena­
ción de inmuebles ubicados en el territorio nacional deben pagar de
impues­to el 25 por ciento del ingreso obtenido o en su caso liquidar
sobre la ganancia obtenida la tasa máxima (precio menos deducciones).
Por su parte todas las adquisiciones a título gratuito que realicen, sean
donaciones (con excepción de las que reciban de sus cónyuges o de sus
ascendientes en línea recta) o adjudicaciones por herencia, deben pagar
de impuesto sobre la renta sobre el total del valor del avaluó del inmueble sin deducción alguna la tasa del 25 por ciento.
Lo anterior es inconstitucional, ya que no corresponde al criterio de contribuir para los gastos públicos de manera proporcional y equitativa a
que se refiere la fracción IV del artículo 31 Constitucional. Igualmente
es injusto ya que si la adjudicación por herencia la recibe un mexicano
que reside en la república, no paga el impuesto sobre la renta (Artículo
109-XVIII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta) y si enajena un inmueble­
que se trata de su casa habitación, el ingreso obtenido se encuentra exento del impuesto sobre la renta (Artículo 109-XVI de la Ley del Impuesto
Sobre la Renta) y en caso de ser cualquier otro tipo de inmueble, la tasa
de impuesto no es tan elevada.
508 Temas de
Derecho Notarial
Territorio como espacio
geográfico y como ámbito
espacial de validez
Tradicionalmente el territorio ha sido definido como el espacio geográfico
dentro del cual se ejerce el poder estatal. Moderadamente el territorio
es considerado igualmente como el ámbito espacial de validez del orden
jurídico. Al respecto Hans Kelsen lo define en los siguientes términos:
... el territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional, no es una superficie sino un espacio de tres dimensiones. La validez, lo mismo que la eficacia del orden jurídico nacional no sólo se extienden
a lo ancho y a lo largo, sino también en altura y profundidad.25
En un sentido semejante Nicolás Pérez Serrano sostiene que dicho
ámbito de validez no se limita:
... al suelo propiamente dicho, sino que abarca también el subsuelo, sin limi­
tación, los mares yaguas interiores, la zona de mar territorial y el espacio
aéreo... igualmente han de considerarse como formando parte del territorio del­
Estado, los buques que enarbolen el pabellón nacional, las aeronaves que
reúnan igual condición...26
Nuestro orden jurídico reconoce los dos conceptos de territorio. En
primer lugar como espacio geográfico, ya que admite que el territorio
comprende el de las partes integrantes de la federación, el de las islas, cayos,­
arrecifes, las aguas de los mares territoriales y las marítimas interio­res.
Artículo 27 primer párrafo 42, 43, 44, 45, 48, y 27 Const. y en segundo
lugar como ámbito espacial de validez, ya que nuestra legislación consi­
dera que el territorio no sólo abarca la superficie terrestre, sino también
el subsuelo y el espacio aéreo (tridimensional).
25
Ob. cit., página 257.
26
Tratado de derecho político, Civitas, España, 1984, página 98.
Los principios
originales y...
509
Artículo 42-VI y 27 párrafo cuarto y sexto Const.
El concepto de territorio como ámbito espacial de validez se tiene
que hacer extensivo a las normas aplicables en un determinado espacio
geográfico y a la autoridad competente para crear o aplicar una ley en
ese territorio; lo que nos facilita resolver la infinidad de problemas que se
presentan en un Estado federal como el nuestro, ya que nos permite dis­
tinguir dentro de la pluralidad de ordenamientos y autoridades, cuál es la
ley aplicable y cuál es la autoridad competente para crearla y ejecutarla.
Se debe tener presente que en un espacio geográfico pueden coexis­
tir bienes nacionales, estatales o municipales y también varios órdenes
jurídicos: el federal, el local, el del Distrito Federal y el municipal, y en conse­
cuencia las autoridades competentes pueden ser las federales, las locales
o las municipales.
Dicho de otra manera, estudiar el territorio implica conocer no sólo su­superficie, extensión y límites, sino también, determinar quien tiene el dominio
sobre esos bienes y quién es la autoridad facultada para legislar sobre ese
espacio geográfico. Esto se traduce en delimitar qué bienes del Estado
Mexicano son atribuidos a la Federación, cuáles a los Estados miembros
y cuáles a su vez al Distrito Federal o a los Municipios y asimismo señalar
la distribución de competencias constitucionales otorgadas a cada una de las­
autoridades.
El territorio del Estado Mexicano se encuentra limitado por las fronte­
ras y por el derecho internacional. Los límites de México son al norte con
los Estados Unidos de América, al este con el Golfo de México y el Mar
de las Antillas, al suroeste con el Océano Pacífico y al sureste con Guatemala y Belice, mismas fronteras que han sido determinadas por tratados
y por su parte el derecho internacional delimita nuestro territorio en tres
aspectos:
a)En el de las aguas de los mares territoriales (Artículo 42- V y 27 quinto
y octavo párrafo Const).
b)En el espacio situado sobre el territorio nacional (Artículo 42-VI y 27
cuarto y sexto párrafo Const).
c)En las embajadas establecidas en otros países, las cuales gozan de inviolabilidad de acuerdo a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
510 Temas de
Derecho Notarial
El Territorio Nacional comprende:
1.Las partes integrantes de la federación que incluye a todos los Estados, los
Municipios y el Distrito Federal. Artículo 42-I, 43, 44 y 115 Const.
2.La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la
Unión­y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 44 Const.
3.Las islas incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes. Artícu­lo
42-II, III Const.
4.La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y
arrecifes. Artículo 42-IV Const.
5.Las aguas de los mares territoriales en la extensión que fije el derecho
inter­nacional y las marítimas interiores. Artículo 42- V y 27 quinto párrafo Const.
6.El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio derecho internacional. Artículo 42 VI Const.
7.Las embajadas y consulados establecidos en otros países. Artículo 133
Const. y Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
8. Embarcaciones o aeronaves mexicanas sean de guerra o mercantes. Artícu­
lo 30 A IV Const.
Se debe partir de la premisa que al Estado Mexicano le corresponde:
a)La propiedad originaria de las tierras y aguas comprendidas dentro los límites del territorio nacional y en consecuencia es él quien determina quién es
el propietario de los mismos, ya sea, la Federación, los Estados miembros, el
Distrito Federal, o los Municipios y también tiene el dere­cho de transmitir
el dominio de ellos a los particulares constituyendo la propiedad privada e
imponerle las modalidades que dicte el interés público.
b)El dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma conti­
nental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales, metales,
metaloides, los yacimientos de piedras preciosas, yacimientos minerales­u
orgánicos, los combustibles minerales sólidos, el petróleo y todos los car­
buros de hidrógeno, etcétera.
c)El espacio situado sobre el territorio nacional en la extensión que fija el
derecho internacional
d)Las aguas de los mares territoriales, en la extensión y términos que fije el
Los principios
originales y...
511
derecho internacional. Artículo 27 Const. y
A su vez el Estado distribuye dichos bienes a la Federación, Estados miembros al Distrito Federal y a los Municipios de la siguiente forma:
I.A la Federación le son atribuidos:
a)Todos los recursos naturales, el espacio aéreo y las aguas de los mares
territoriales. Artículos 27 y 42 Const. y Artículos 6 y 7 Ley General
de Bienes Nacionales.
b)Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que pertenezca al
territorio nacional, la plataforma continental, los zócalos submarinos
de las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas
marítimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional,
con excepción de aquellas islas sobre las que hasta 1917 hayan ejercido
jurisdicción los estados. Artículo 42 y 48 Const. y Artículo 6, 7, 9 de
la Ley General de Bienes Nacionales.
c) Los fuertes, los cuarteles, almacenes de depósito y demás bienes inmue­
bles destinados por el Gobierno de la Unión al Servicio Público o al uso
común. Artículo 132 Const. y Artículo 6, 7, 9, 59, 60 Ley General de
Bienes Nacionales.
II.A los Estados Miembros les corresponden los inmuebles que se encuentran dentro de sus límites, siempre y cuando no sean de la Federación,
de los Municipios, de los particulares o sean estos ejidales o comunales o
de Estados extranjeros u organismos internacionales.
En caso de conflicto por los límites, existen dos mecanismos para su solución:
1.Mediante convenios amistosos que celebren los Estados con la aproba­
ción de Senado. Artículo 46 Const.
2.A través de las resoluciones del Senado. Artículo 76-X y XI Const.
IV. Al Distrito Federal. Se compone de territorio que actualmente tiene, sus
límites se encuentran precisados en el artículo 9 de la Ley Orgánica de
la Administración Pública del Distrito Federal. Artículo 44 Const. y 3
512 Temas de
Derecho Notarial
del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.
Son de su propiedad todos los inmuebles ubicados dentro de sus linderos
con excepción de los pertenecientes a la Federación, a las entidades federa­
tivas, a los Estados extranjeros u organismos internacionales, o sean estos­
ejidales o comunales o de los particulares.
V. A los Municipios. Los Municipios son propietarios de los bienes ubicados
dentro de su territorio, siempre y cuando no sean de la Federación, del
Estado o de los particulares y tienen la extensión y limites determinados
en la Constitución del Estado al que pertenecen y en la Ley Orgánica
Municipal.
En caso de conflictos por límites, los Municipios pueden celebrar conve­
nios con la aprobación de la legislatura del Estado o en su caso lo resuelven­los
Tribunales Locales. Pueden adquirir los inmuebles necesarios para los­servicios
públicos y los puede enajenar cumpliendo con los requisitos esta­ble­cidos tanto
en la Constitución Local como en la­Ley Orgánica Municipal y en su caso
en los bandos de policía y gobierno. Artículo 27 -VI y 115 Const.
Para determinar quién es la autoridad facultada para legislar sobre un
determinado espacio geográfico se deben tener en cuenta los siguientes
principios generales:
a)Las leyes de un Estado sólo tienen efecto en su propio territorio. Artículo
121-I Const.
b)Los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubica­ción,
siempre y cuando no exista una disposición que lo contradiga. Artículo
121- II Const.
c) En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públi­
cos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros incluyendo los
actos del estado civil y títulos profesionales. Artículo121 Const.
d)Las leyes federales. Tienen validez en todo el territorio. Artículo 73, 120,
123, 41, 117, 118, 28, 25, 130, 3-VIII Constitucional.
e)Los bandos de policía y gobierno aprobados por el Ayuntamiento de un
Municipio sólo son obligatorios en su territorio. Artículo 115 Const.
f) Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos
reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza
Los principios
originales y...
513
ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Artículo 121III Const.
g)Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro
Estado,­cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o
por razón de domicilio a la justicia que las pronunció y siempre que haya
sido citado personalmente para ocurrir al juicio. Artículo 121-III Const.
La distribución de competencias entre los diversos niveles de gobier­no
se rigen por las siguientes bases:
a)La Federación sólo puede legislar en las materias que expresamente se le
han conferido y aquellas que no le fueron otorgadas al Distrito Federal.
Artículo 124, 73 y 122 A. Constitucionales.
b)A los Estados Miembros les corresponden todas las facultades que no le
otorgaron a la Federación y a los Municipios. Artículo 115 y 124 Const.
c) Los Municipios por su parte gozan de las facultades consignadas tanto en la
Constitución Política como en la Constitución Local. Artículo 115 Const.
d)El Distrito Federal sólo puede legislar y gozar de las facultades expresamente otorgadas y tiene las mismas las limitaciones y prohibiciones establecidas
en la Constitución para los Estados miembros. Artículo 122 Const.
Existen sin embargo cinco facultades que son compartidas por la
Fede­ración, Estados miembros, Distrito Federal y Municipios que son:
educa­ción (Artículo 3 y 73 XX Const.), salubridad (Artículo 4 Const.)
,asentamien­tos humanos y ecología (Artículo 73-XXIX C y G Const.)
,comba­te al alcoholis­mo (Artículo 117 Const.), seguridad pública (Artículo
21, 73-XXIII Const.).
Adicionalmente hay una facultad compartida por la Federación y las
Entidades Federativas que es la relativa a las controversias civiles o penales federales que sólo afectan intereses particulares, las cuales pueden ser
resuel­tas, por tribunales locales (Artículo 104-I Const.)
Las responsabilidades de
los servidores públicos
Una característica esencial de un Estado democrático, es la responsabili514 Temas de
Derecho Notarial
dad que se les puede exigir a los servidores públicos.
De acuerdo con el artículo 108 Constitucional se consideran servido­
res públicos los siguientes:
Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este
Títu­lo se reputarán como servidores públicos a los representantes de
elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder
Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general,
a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier
naturaleza en la Administración Publica Federal o en el Distrito Federal,
así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán
responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño
de sus respectivas funciones.
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo
podrá­ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden
común.
Los Gobernantes de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales,
los­Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su
caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán responsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así
como el manejo indebido de fondos y recursos federales.
Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los
mismos­términos del primer párrafo de este artículo para los efectos de
sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.
En nuestro sistema constitucional la responsabilidad de los servidores públicos es de cuatro tipos: administrativa, política, penal y civil
(Artícu­lo 109-114).
a)Responsabilidad administrativa. Es aquella en que incurre un servidor
público por realizar actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez,
lealtad, imparcialidad y eficacia que deban observar en el desempeño de
sus empleos, cargos o comisiones. Artículo 109-III Const.
La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Los principios
originales y...
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Públicos en sus artículos 8 y 9 establecen los supuestos que origina dicha responsabilidad; por su parte el artículo 13 de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos prescribe
las sanciones a que se hacen acreedores por la realización de una falta
administrativa, las cuales pueden consistir en: amonestaciones privadas o
públicas, suspención por un período no menos a 3 días ni mayor a un año,
destitución del puesto, sanción económica y la inhabilitación temporal
para desempeñar cargos públicos, esta última sanción se aplicapor actos
u omisiones que impliquen un lucro o causen daños y perjuicios; dicha
inhabilitación será de 1 a 10 años si el monto de la acción no excede de
200 veces el salario mínimo mensual vigente en el Distrito Federal y de
10 a 20 años si excede dicho monto. Previa audiencia del acusado con la
Secretaría de la Función Pública, el controlador interno o el titular del
área de responsabilidades, tomando en cuenta la gravedad de la infracción, las circunstancias personales, sus antecedentes, se resolverá sobre
la existencia o no de la responsabilidad y las sanciones en su caso de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 21 de la citada ley
de responsabilidades.
b)Responsabilidad política. El Juicio Político. En los términos del artículo
110 Constitucional son sujetos de juicio político los sigueintes:
Artículo 110. ...los senadores y diputados al Congreso de la Unión,
los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los
Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a
la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la República, el Procurador
General de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito
y Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Común del
Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatua del Distrito Federal, el
Consejero Presidente, los Consejeros Electorales y el Secretario Ejecutivo
del Instituto Federal Electoral, los Magistrados del Tribunal Electoral,
los Directores Generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y
asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.
516 Temas de
Derecho Notarial
Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de
los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros
de los Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán ser sujetos de
juicio político en los términos de este titulo por violaciones graves a
esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como
por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este
caso la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las
Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones procedan
como corresponda...
La responsabilidad política es aquella en que incurren los servidores
públi­cos antes indicados cuando en el ejercicio de sus funciones realicen actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos
fundamenta­les o de su buen despacho. Artículo 109-I Const. y Artículo
6 y 7 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
El procedimiento está contemplado en el Artículo 110 Const. y reglamenta­
do en los artículos del 5 al 24 de la Ley Federal de Responsabilidades de­los
Servidores Públicos. Se inicia en la Cámara de Diputados previa declaración de la mayoría absoluta de los miembros presentes, (–después de
haber agotado el procedimiento y con audiencia del inculpado–) quien
formula la acusación respectiva ante la Cámara de Senadores, quien constituida en jurado de sentencia, resuelve por el voto de las dos terceras­partes de sus miembros presentes la sanción correspondiente, (–una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia de inculpado–)
que consiste en la destitución del servidor público y en su inhabilitación
para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier
naturaleza en el servidor publico. El procedimiento del juicio político sólo
podrá iniciarse durante el periodo en el que el servidor público desempeñe su cargo y dentro de un año después. Artículo 114 Const.
Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y Senadores son inatacables. Artículo 110 Const.
Se denomina juicio político porque el procedimiento se sigue ante órganos­
legislativos y no ante autoridades jurisdiccionales.
c)Responsabilidad Penal. Declaración de Procedencia.
Los principios
originales y...
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Todo servidor publico es responsable por la comisión de delitos y se le
sanciona en los términos de las leyes penales. Artículo 109- II y 111 Const.
Existen sin embargo servidores públicos que antes de quedar sujetos a
un proceso penal se les debe privar del fuero o de la inmunidad procesal
de carácter constitucional –en la terminología de Héctor Fix-Zamudio–,
mediante un procedimiento que se denomina declaración de procedencia, conocido como el desafuero.
Los servidores que gozan de esa inmunidad o fuero son los indicados en
el artículo 111 Constitucional que en su parte conducente dice:
... Artículo 111. Para proceder penalmente contra los Diputados y Sena­
dores al Congreso de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despa­cho,
los Jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a la Asamblea
del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador
General de la República y el Procurador General de Justicia del Distrito
Federal, así como el Consejero Presidente y los Consejeros Electorales del
Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo ... Por lo que toca al Presidente de
la República, sólo habrá lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores en
los términos del artículo 110. En este supuesto. La Cámara de Senadores
resolverá con base en la legislación penal aplicable.
Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Goberna­
dores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia de los Estados y, en su caso, los miembros de los
Consejos de las Judicaturas Locales, se seguirá el mismo procedimiento
establecido en este artículo, pero en este supuesto la declaración de proceden­
cia será para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales,
para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda ...
Quien determina si corresponde o no poner a disposición de las autorida­
des competentes al servidor público, es la Cámara de Diputados quien por
mayoría absoluta de sus miembros presentes declara que ha lugar a proceder penalmente contra él y el efecto de dicha declaratoria será separar­lo
de su encargo en tanto esté sujeto a proceso penal.
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Derecho Notarial
Si la sentencia penal fuera condenatoria y si se trata de un delito cometido durante el ejercicio de su encargo, no procede el indulto.
Las declaraciones o resoluciones de las Cámaras de Diputados o Senado­
res son inatacables. Artículo 111 Const.
En el supuesto de enriquecimiento ilícito de un servidor público, las leyes
penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la propiedad de
los bienes cuya procedencia licita no pueda justificar, además de las otras
penas que correspondan. Artículo 109-III Const.
No se requiere declaración de procedencia de la Cámara de Diputados si el
servidor público comete un delito durante el tiempo en que se encuen­tra
separado de su encargo. Artículo 112 Const