Año 8 nº1, enero 2012 - Universidad Bernardo O`Higgins

issn 0718-2457
Revista
Jurídica de la
Universidad
Bernardo
O’Higgins
A ñ o
Ars
Boni et
Aequi
8
•
N ú m e r o
UBO
Universidad Bernardo O’Higgins
1
1
Ars Boni et Aequi es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Comunicación Social de la
Universidad Bernardo O´Higgins.
En la Editorial del primer número de la Revista, el ex Decano Sergio Gaete Rojas decía:
“El nombre escogido, “Ars Boni et Aequi”, tomado de la definición de Derecho que nos ofrece Celso en el
Corpus luris Civilis de Justiniano, no es casualidad.
Por una parte, al recordar que la naturaleza de nuestro objeto de estudio es la “técnica de lo bueno y
lo equitativo” hemos pretendido destacar que, si bien los conocimientos específicos de cualquier índole
suelen referirse a cuestiones eminentemente “técnicas”, no puede olvidarse jamás que toda actividad
humana, y por cierto la actividad jurídica, debe sustentarse en sólidos y omnipresentes valores. Esto último
es representativo del pensamiento más profundo con que nuestra Universidad enfrenta su misión educativa.
Por otra parte, con la selección de esta vieja y autorizada cita celsina también hemos querido subrayar la
esencial universalidad de la ciencia jurídica. Dicha universalidad - reclamo ineludible de su carácter de
ciencia- hace que resulte indispensable el estudio de todos los estadios evolutivos de la experiencia jurídica
que se observan a través de la Historia y, asimismo, obliga a la observación de todas las realidades jurídicas
y todas las opiniones de los juristas del orbe. Este espíritu netamente científico, exorbitante de las realidades
legislativas nacionales, es el que mueve a nuestra Facultad de Derecho.”
Así, la Revista tiene el cometido de contribuir al desarrollo del Derecho, a través de la publicación de
investigaciones originales e inéditas circunscritas a las diversas ramas de la Ciencia Jurídica, incluyendo
Historia y Filosofía del Derecho, que invite a todos los operadores jurídicos a un constante estudio,
reflexión, análisis, crítica y proposiciones en el ámbito que le es propio.
Año 8 Nº 1, Enero 2012
ISSN: 0718-2457
CONSEJO EDITORIAL
Presidente
Jorge Van De Wyngard Moyano, Decano de la Facultad de Derecho y Comunicación Social de la
Universidad Bernardo O’Higgins.
Consejeros
Dr. Julio Alvear Téllez (Universidad del Desarrollo, Doctor Universidad Complutense), Dr. Carlos
Amunátegui Perelló (Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor Universitat Pompeu Fabra), Dra.
Miriam Henríquez Viñas (Universidad de Las Américas, Doctora Universidad de Santiago de Compostela),
Diego Munita Luco (Universidad Bernardo O´Higgins, Magíster (c) Pontificia Universidad Católica de
Chile), Juan Andrés Orrego Acuña (Universidad Internacional SEK, Doctor (c) Universidad de Mendoza).
Consejo Editorial Internacional
Martín Acevedo-Miño (Pontificia Universidad Católica Argentina), B.A. (Majors in History and Political
Science) M.A. (in History) J.D. (Law) Robert S. Barker (Distinguished Professor of Law, Duquesne University,
Estados Unidos), LL.M. Dante Figueroa (Georgetown University, American University, Estados Unidos),
Dra. Consuelo Martínez-Sicluna y Sepúlveda (Universidad Complutense, España), Dr. José Díaz Nieva
(Universidad San Pablo CEU, España), Dr. Eulogio Pisfil Chavesta (Universidad Nacional de Trujillo, Perú),
Dra. Cristine Zanella (Faculdade de Direito de Santa María, Brasil), Dr. Luis Ignacio Savid-Bas (Universidad
Nacional de Córdoba, Argentina).
Comité de Redacción
Regina Ingrid Díaz Tolosa, Secretaria de Redacción. Fernando Villamizar Lamus, Coordinador de Redacción.
Emanuel Diet Guerrero, Miguel Espinoza Gutiérrez y Hugo Llanquilef Ortiz, alumnos ayudantes.
Avenida Viel 1497. Santiago-Chile
Fono: (56-2) 4774147- 4774150 - Fax: (56-2) 4774141
PAGINA REVISTA: http://www.ubo.cl/icsyc//
ARS BONI ET AEQUI se encuentra indizada en LATINDEX, Pro Quest, EBSCO, Al-día y Dialnet
E-mail contacto: [email protected]
IMPRESIÓN - PRODUCCIÓN GENERAL: Gráfica LOM
INSTRUCCIONES A LOS
COLABORADORES
I. Acerca del envío de los artículos, monografías, estudios,
ensayos, crónicas y comentarios de jurisprudencia
1.
Los trabajos que deseen publicarse en la Revista Jurídica de la Universidad
Bernardo O’Higgins, Ars Boni et Aequi, deberán enviarse a la Secretaria
de Redacción Sra. Regina Ingrid Díaz Tolosa, o al Presidente del Consejo
Editorial, Sr. Jorge Van De Wyngard Moyano, vía electrónica a sus respectivas casillas: [email protected]; [email protected].
2. El texto electrónico deberá tener sus páginas numeradas y ser completamente legibles, e incluirá una breve biografía de cada uno de los autores
(considerando: grados académicos, ocupaciones, cargos actuales y correo electrónico).
3. Los trabajos enviados para su publicación deben ser inéditos y adjuntarse una carta en la que los autores se comprometen a no someterlo
simultáneamente a la consideración de otras publicaciones periódicas.
Asimismo, los autores de los artículos informarán si dicho trabajo se publicará como parte de un libro o un texto mayor.
4. Se deberá anteponer al artículo, su título, un resumen del mismo y las
palabras clave, al menos en español, y preferentemente también en inglés.* El resumen del trabajo tendrá no menos de 100 ni más de 150
palabras.
5. Los títulos y subtítulos del artículo deberán ser claros y concisos debidamente relacionados con los contenidos del mismo y sin subrayados de
ninguna especie.
6. Aquellos autores cuyos artículos sean publicados recibirán un ejemplar
de la respectiva Revista y 10 separatas de su trabajo publicado.
*
En caso de sólo acompañar título y resumen en español, las traducciones al inglés se harán por parte de los editores de la Revista.
3
7. El envío de un original al editor supone que el autor cede a la Revista los
derechos de reproducción del texto una vez admitido.
II. Revisión, plazos y publicación de artículos
1. La admisión de la colaboración procederá conforme a un sistema de
doble anonimato, el cual consiste en la revisión y la evaluación de la
colaboración por un académico nacional o extranjero, designado por el
Comité Editorial de la Revista.
2. El resultado del arbitraje será comunicado al autor, quien tendrá que
ajustar el trabajo a las observaciones o recomendaciones hechas por los
arbitradores para que finalmente sea aceptada su publicación.
3. El Comité Editorial puede rechazar los artículos antes de enviarlos a arbitraje en el caso que no se ajusten a los lineamientos de la Revista.
4. Los parámetros de evaluación son los siguientes: originalidad del trabajo;
desarrollo de argumentos; redacción, sintaxis, ortografía, estilo, extensión y estructura del trabajo; pertinencia y actualidad de la bibliografía;
concordancia entre títulos, resúmenes y palabras claves con el contenido del trabajo; calificación del trabajo como estudio, ensayo, crónica o
comentario de jurisprudencia.
III. Aspectos formales de los trabajos de colaboración: Normas de redacción y de estilo de citas
1. Cada artículo debe estar encabezado por el título del mismo; el nombre
del autor con el uso de su apellido o apellidos, según corresponda, y el
respectivo nombre, los cuales deben ir en minúscula, salvo las letras iniciales, que deben ir en mayúscula. A pie de página, como cita, deberán
incluirse la afiliación institucional del autor y su correo electrónico.
2. El tipo de letra a utilizar en el documento es Times New Roman, tamaño
12, y con un interlineado a espacio y medio.
3. La indicación de las citas, sea de autores o fuentes, se hará siempre en
notas a pie de página numeradas consecutivamente. Asimismo, al final
del respectivo artículo irá el listado alfabético de referencias bibliográficas, en su caso, de páginas electrónicas consultadas, de jurisprudencia y
legislación referidas.
4
4. Referencias bibliográficas: Las referencias bibliográficas de tratados, libros, monografías, artículos y documentos electrónicos se recomienda
hacerlas conforme con el siguiente modelo, el cual corresponde a las
normas NCH1143.OF1999 = ISO 690: 1987 sobre referencias bibliográficas, la que ha sido declarada norma chilena oficial por Resolución
n°75 de 1999 del Ministerio de Economía, Diario Oficial de 24 de febrero de 1999; y la norma NCH1143/2. OF2003 que es una homologación
de la norma ISO 690-2 y que ha sido declarada norma chilena oficial por
Resolución n° 92 de 2003 del Ministerio de Economía, Diario Oficial de
13 de marzo de 2003:
A) Bibliografía citada
La lista se ordena alfabéticamente por su primer elemento, que es el
apellido del autor, junto a su año de publicación, entre paréntesis. Si se dictan
dos o más obras de un mismo autor, publicadas en el mismo año, se distinguirán entre sí, con letras minúsculas a), b), c), etc., a continuación del año y
dentro del paréntesis. El o los apellidos del autor se escribirán en versales y el
nombre en redonda. En ningún caso podrán ser citadas dos fuentes bibliográficas diferentes en una sola referencia. En esta lista, la referencia de los libros
contendrá una indicación del número total de páginas; y la referencia a los
artículos de revista y de capítulo de libros hará indicación de los números de
página de inicio y final.
Ejemplos:
a) Referencia de libro
Benadava, Santiago (1989): Derecho Internacional Público (3ª edición,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 377 p.
Elementos: Autor(es) ya sea institución o persona, / (año de publicación):
/título de la publicación (en cursiva)/ número de edición (excepto la primera)
/ (lugar de publicación/editorial)/ paginación (si se trata de obras de más de
un volumen se debe indicar el número de éstos sin mencionar las páginas).
b) Referencia de traducción
Akehurst, Michael (1972): Introducción al Derecho Internacional (Traducc.
Manuel Medina Ortega, Madrid, Alianza Editorial) 434 p.
5
c) Referencia de capítulo de libro
Aguilar Cavallo, Gonzalo y Maldonado Paredes, Antonio (2008): “Extradición
y crímenes internacionales: El caso Fujimori ante la justicia chilena”,
Llanos Mansilla, Hugo y Picand Albónico, Eduardo (coordinadores académicos), I Estudios de Derecho Internacional, libro homenaje al profesor Santiago Benadava (Santiago, Editorial Librotecnia) pp. 145-184.
Elementos: Autor(es) del capítulo o artículo/ (año de publicación): /
título del capítulo o artículo, entrecomillado/nombre del autor(es) o del
coordinador(es) del libro, cuando éste difiere del autor del capítulo o artículo, seguido del título del libro (en cursiva)/lugar de publicación/editorial/
paginación.
d) Referencia de artículo de revista
Van de Wyngard, Jorge (2010): “La potestad disciplinaria de las fuerzas armadas y carabineros: un análisis constitucional”, Ars Boni et Aequi (n° 6):
pp. 27-79.
Elementos: Autor(es) del artículo/(fecha): /título del artículo entrecomillado /título de la Revista (en cursiva) /volumen (cuando la Revista lo incluye) /
número (anotar entre paréntesis) /paginación (precedida de dos puntos)
e) Referencia de documentos en formato electrónico
Bassiouni, M. Cherif (2005): “Jurisdicción universal para crímenes internacionales: perspectivas históricas y práctica contemporánea”, AA.VV.: 18
Ensayos Justicia Transicional, Estado de Derecho y Democracia (Santiago,
Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile) 67 p., disponible en: <http://www.publicacionescdh.uchile.cl/
Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf>, fecha de consulta: 22 mayo 2007.
f) Referencia de dos obras del mismo año del mismo autor
Si se citan dos o más obras de un determinado autor, publicadas en el mismo
año, se distinguirán por medio de una letra, que sigue al primer apellido
y el año de la obra.
Nogueira (2007a) y Nogueira (2007b).
6
B) Normas jurídicas citadas
Se deberá considerar al final del trabajo en un listado, todas las referencias legales o normativas, bajo el título: Normas jurídicas citadas. Dicho listado se limitará a las normas efectivamente citadas o referidas en el trabajo. En
el caso de una ley, se indicará el número de la ley y la denominación oficial
si la tiene/el título de la publicación en que aparece oficialmente/ la fecha
de la publicación en que aparece oficialmente/ la fecha de publicación (día,
mes y año).
Ejemplo:
Ley Nº 20.431, establece normas que incentivan la calidad de atención al
contribuyente por parte del servicio de impuestos internos. Diario Oficial,
30 abril 2010.
C) Jurisprudencia citada
En caso de comentarios de jurisprudencia de tribunales ordinarios, chilenos o extranjeros, deberán referirse a sentencias ejecutoriadas y contener la
referencia exacta del tribunal, partes, fecha de resolución que se comenta y
sede de su publicación, si no se incluye el texto de la sentencia en la edición.
Se deberá considerar al final de todo trabajo, un listado de todas las referencias jurisprudenciales. Dicho listado se limitará a las sentencias efectivamente referidas o citadas en el trabajo. Las sentencias se ordenarán cronológicamente y si existen diversas sentencias en el mismo tiempo, se ordenarán
alfabéticamente por el nombre de las partes. En este listado final, la cita de
las sentencias hará indicación de las partes / del tribunal / fecha (día, mes y
año) / y a la sede de edición.
En el listado final las sentencias se indicarán de la siguiente forma:
a) Nombre de las partes en cursiva (si se trata de sentencia civil), nombre
del procesado (si se trata de sentencia penal), nombre del Caso (si se trata de
sentencia internacional), nombre por el que se conoce el requerimiento (si se
trata de sentencia de Tribunal Constitucional) y el año de la sentencia (entre
paréntesis y redonda). Seguido de dos puntos (:) y
b) La referencia del tribunal que la haya dictado: Corte Suprema, Corte
de Apelaciones de XXX, Tribunal Constitucional, Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte
Europea de Derechos Humanos, etc. Enseguida, la fecha, señalando día y año
7
en números arábicos y mes en letras minúsculas. Se sugiere indicar además
el tipo de acción y procedimiento correspondiente; y en fin, la identificación
de la sede de edición en que se ha sido publicada la sentencia bajo su título
completo o abreviado, según el estándar ISO y las indicaciones de volumen,
año, secciones y página; o indicación de la base de datos de jurisprudencia
de donde se extrajo y su respectivo número identificador. Tratándose de sentencias de Tribunales Constitucionales la cita contendrá el nombre del órgano
correspondiente, el número de rol, la fecha de su emisión y el repertorio o
base de datos donde se contiene. Respecto de las sentencias emanadas de
tribunales internacionales se identificará el órgano jurisdiccional respectivo,
el nombre de las partes o caso, fecha del fallo (día, mes y año) y la serie y
número del mismo. En caso de que una sentencia haya sido publicada por
dos sedes editoriales distintas, el autor deberá citar exclusivamente aquella
que utilizó en su trabajo.
Ejemplos:
Tamayo con Atocha (1999): Corte Suprema, 6 abril 1999 (acción de nulidad
de concesión minera) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 96
(1999), II, sección 7ª, pp. 65-73.
Contra Romo Mena (1994): Corte de Apelaciones de Santiago, 30 septiembre
1994, rol n° 38683-94, Legal Publishing Chile 20390.
Requerimiento respecto del Convenio nº 169, Sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes, adoptado por la Organización
Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989 (2000): Tribunal
Constitucional, 4 agosto 2000, rol n° 309. Disponible en <http://www.
tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=29863/>, fecha consulta: 15 diciembre 2015.
Caso Lotus (1927): Corte Permanente de Justicia Internacional, sentencia 7
septiembre 1927, Serie A n° 10.
5. Notas al pie de página: Las notas al pie de página irán numeradas mediante caracteres arábicos y en formato superíndice, en que se incluirán
las referencias o citas abreviadas a obras, normas y jurisprudencia y, sólo
excepcionalmente, se admitirán textos de desarrollo. Opcionalmente,
las referencias abreviadas se pueden incluir entre paréntesis en el texto
principal y no en las notas en pie de página.
8
A) Referencia abreviada de obras
En las referencias abreviadas de libros, artículos de revista y demás formatos se señalará en la nota al pie: sólo el primer apellido del autor (en
versales), el año (entre paréntesis) y el número o números de la página o de
las páginas precisas en que aparece la referencia citada. Se recomienda no
efectuar citas de trabajos que no han sido confrontados directamente por el
autor, ya sea críticamente o siguiendo sus planteamientos.
Los lectores podrán verificar los datos completos de la referencia en la
“bibliografía citada”, al final del trabajo (que se describe más arriba). Ejemplos:
a) Obras con un autor: Manson (1978) p. 52.
b) Obras con dos autores (los apellidos se unen por medio de la
conjunción y): Fix-Zamudio y Valencia (2003) p. 247.
c) Si una obra tiene tres, cuatro más autores, se citan todos los autores en la lista de referencias final. En las notas al pie de página se
escribe solamente el apellido del primer autor seguido de et al.,
año de publicación y página respectiva: Alessandri et al. (1990)
p. 20.
d) En el caso que se citen dos o más obras de diferentes autores en
una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años
de publicación, separados por un punto y coma dentro de un
mismo paréntesis: “Varios autores (García (2007) p. 84; Nogueira
(2007) p. 145; Cea (2006) p. 135) concluyeron que…”
B) Referencia abreviada de normas jurídicas
Se deberá indicar en cada caso el número de la ley y su año. Los lectores
podrán verificar los datos completos de la ley señalada en el listado de normas citadas, al final del trabajo.
C) Referencias abreviadas de jurisprudencia
Las citas al pie de página de jurisprudencia de los tribunales ordinarios
deberán indicar el nombre del tribunal, el nombre de las partes (en cursiva)
y la fecha. En caso que se trate de sentencias del Tribunal Constitucional llevará el título o número de la norma jurídica que se haya discutido y el rol.
Además, se indicará el año de dicha sentencia (entre paréntesis en redondas).
9
De este modo, los lectores podrán verificar los datos completos de la
sentencia en el listado de jurisprudencia citada al final del trabajo.
Ejemplo:
Corte Suprema de Justicia. Tamaya con Atocha (1999).
Tribunal Constitucional. Ley 19.496, rol n° 980 (2008).
6. Citas en el texto: El material que es objeto de cita directamente en el texto del artículo o monografía (palabra por palabra) de otro autor se pondrá
entre comillas, señalando al final de las comillas el primer apellido del
autor, el año de la obra y la página.
“…..” (García, 2007, p. 74).
10
Índice
Editorial
Jorge Van de Wyngard Moyano.......................................... 13
ESTUDIOS
Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor
Mónica M. Boretto............................................................ 17
Religión, Política y Derecho en las Américas del nuevo
mileno
Antonio Sánchez-Bayón..................................................... 39
Entre la redención y el castigo. Un análisis a la potestad
sancionatoria de la Administración en el marco de nueva
institucionalidad ambiental
Fernando E. Ochoa Tobar................................................ 105
La tutela preventiva y la acción preventiva en el Derecho
argentino
José Antonio Reviriego. .................................................... 135
El uso del cine en la enseñanza universitaria
Gerardo Rondina
María Soledad Angelucci.................................................. 171
11
Ensayos
La división de poderes y su control por medio de la prensa
Sergio Peña Neira............................................................. 205
El rol del Derecho en la responsabilidad social de la
empresa
Christian Anguita Oyarzún. ............................................. 215
Petición de quiebra y abuso del derecho
Gonzalo Baeza Ovalle..................................................... 235
Una posición política desde el ergón. El gobernante virtuoso
según Aristóteles
Iván Cadavid.................................................................... 265
Comentarios de Jurisprudencia
La designación de parlamentarios como ministros de
Estado
Marcela Ahumada Canabes. .............................................. 289
12
EDITORIAL
El lector tiene en sus manos el décimo volumen de nuestra Revista, que
ha entrado en su octavo año de vida.
En esta oportunidad especial, resulta ineludible hacer mención a quien
impulsó la creación de esta publicación, el ex Decano fundador de esta
Facultad, Don Sergio Gaete Rojas, quien visionariamente, y pocos meses antes de su muerte, llevó adelante con enorme entusiasmo este proyecto.
Quienes hemos tenido la responsabilidad de continuar con su trabajo,
nos sentimos comprometidos con su esfuerzo y con la tarea permanente de
continuar engrandeciendo la Revista.
En ese sentido, a partir de este número, y como ya se había señalado en
el anterior, hemos incorporado el arbitraje ciego para la evaluación previa
de las colaboraciones que nos hacen llegar profesores e investigadores, ya
no sólo de Chile, sino del contexto hispanoamericano en que nos estamos
desenvolviendo como Facultad, en virtud de los numerosos convenios de
colaboración que hemos estado suscribiendo en los últimos años.
Con ello se reitera la política constante de esta Revista, de mejorar sistemáticamente entre cada número que se edita, alcanzando estándares de rigurosidad cada vez mayores. La positiva y conceptuosa respuesta que hemos
ido obteniendo de nuestros lectores y colaboradores es el mayor indicador
acerca de la calidad del trabajo que se ha venido efectuando.
Los contenidos de la revista están desde ahora siendo incorporados a la
base de datos electrónica de Doctrina de Thomson Reuters, lo que permitirá
una difusión mayor de los mismos.
Esperamos seguir contando con su fidelidad, expresada en la lectura y
análisis de los contenidos como en la remisión de colaboraciones, de modo
tal que la Revista cumpla con el objetivo básico de toda publicación científica, como es la de ser un punto de encuentro para la elaboración y difusión
del saber.
Jorge Van De Wyngard Moyano
Decano de la Facultad de Derecho y Comunicación Social
Universidad Bernardo O`Higgins
13
ESTUDIOS
Reflexiones sobre el futuro
del derecho de autor
*
Thinking about the future of the
copyright
Mónica M. Boretto**
RESUMEn: La tecnología digital e Internet han producido un cambio estructural de consecuencias extraordinarias en la propiedad
intelectual, en el cual la infraestructura es una parte tan importante
de la solución, como la ley. En este contexto el sistema de la gestión colectiva resulta anticuado, en la medida que representa un
mundo de territorios separados, multijurisdiccional, incompatible
con Internet y la convergencia de expresión que permite la tecnología digital. Debemos promover el desarrollo de una infraestructura
mundial que permita una concesión de licencias en forma simple y
global, tan fácil como la obtención de las mismas en forma ilegal.
Para ello los modelos de negocio deben evolucionar y adaptarse al
nuevo contexto de distribución mundial, de costos marginales insignificantes y altamente competitivos. El formato debe ser coherente y global, para hacer más sencillo y uniforme el derecho de autor,
si queremos legitimar este modo de promoción de la creatividad.
*
**
Trabajo presentado en el II Seminario Internacional de Propiedad Intelectual, FLACSO,
Buenos Aires, 5 y 6 de diciembre 2011. (Cfr. Sitio web de FLACSO, <http://www.flacso.org.ar/uploaded_files/Noticias/Agenda_Seminario_Propiedad_Intelectual.pdf>, fecha
consulta: 16 diciembre 2011.
Docente de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires y de Propiedad Intelectual, Maestría de Propiedad Intelectual, Universidad Austral
de Buenos Aires. <[email protected]>.
Artículo recibido el 1 de diciembre y aprobado el 19 de diciembre de 2011.
17
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
PALABRAS CLAVE: Derecho de Autor ‐ Internet ‐ Derecho
Internacional Privado
ABSTRACT: Digital technology and Internet have produced a structural change of extraordinary consequences in intellectual property.
The infrastructure is as important to the solution as law. However, the
world of collective management is outdated. It represents a world of
separate territories, not the multijurisdictional world of the Internet
or the convergence of expression in digital technology. It is necessary to reshape it. We need a global infrastructure that permits simple and global licensing, so that licensing cultural works legally get
to be easier than obtaining it illegally. The format must be coherent
and comprehensive, in order to make a simpler and uniformed copyright and consequently legitimize this way to promote creativity.
KEY WORDS: Copyright - Internet - Private International Law
Introducción
El 25 de febrero de 2011 el Director General de la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI) Francis Gurry, pronunció una Conferencia
en Queensland University of Technology de Sydney sobre la dirección futura
del derecho de autor, en la cual nos plantea cuál debe ser la cuestión esencial
de la normativa de derecho de autor en el actual proceso de cambio.1
Mientras el acceso a Internet es cada vez más mayor y su impacto a nivel
mundial ha revolucionado la propiedad intelectual, las autoridades mundiales están analizando las consecuencias de estos cambios estructurales. En
este sentido el Presidente Medvedev declaró que “los antiguos principios de
la reglamentación de la propiedad intelectual han dejado de funcionar, especialmente en el caso de Internet”; y expresó esta circunstancia “entraña el
desmoronamiento de todo el sistema de derechos de propiedad intelectual”.2
1
2
18
Gurry, Conference: Future Directions in Copyright Law, Queensland University of
Technology, Brisbane, Australia. February 25, 2011. Disponible en <http://www.wipo.
int/about-wipo/es/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.html>, fecha consulta 15 diciembre
2011.
Conferencia pronunciada en Davos a principios de 2011. Disponible en <http://www.
cdi.org/russia/johnson/russia-medvedev-davos-transcript-jan-274.cfm>, fecha consulta:
15 diciembre 2011.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
El reciente caso Taringa en Argentina3, el problema de los consumidores
y la copia privada,4 la discusión sobre el canon digital5, los intercambios de
archivos, su penalización6 y la libre competencia7, la piratería8 y la responsabilidad de los intermediarios9, expresan la magnitud del problema y conduce
al interrogante de un posible cambio de paradigma. Al respecto Kuhn, a través de la historia de la ciencia, nos ha ilustrado acerca de cómo el cambio
de paradigma fue posible sólo cuando Galileo Galilei introdujo sus nuevas
Juzgado de Instrucción N°44. H. y M. B. y otros s/procesamiento y Nakayama s/
proccesamiento (2011). En este caso se consideró penalmente responsables como
‘partícipes necesarios’ a los operadores del sitio web Taringa.com y se intimó a eliminar
los post de usuarios con links para descargar las obras objeto de la denuncia. Tal medida,
generó polémicas y ataques a sitios web institucionales, como el de la Cámara Argentina
del Libro.
4
Tribunal de Gran Instancia de París. Caso Mulholland Drive (2004).
5
Vid. Tribunal Europeo (TJUE). Caso Padawan (2010) ante el contra la aplicación
indiscriminada del canon digital en España. Más recientemente el asunto de La fundación
Thuiskopie (2011).
6
Vid. United States Supreme Court. Caso MGM v. Grokster, Ltd. (2005).
7
La Digital Millennium Copyright Act (DMCA), ley de Estados Unidos mediante la cual se
implementaran los Tratados Internet de la OMPI de 1996 (Sobre derecho de autor (WCT)
y, sobre Artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas (WPPT)) en el
orden nacional, sanciona la infracción de los derechos de reproducción, así como la
producción y distribución de tecnología que permiten sortear las medidas de protección
tecnológica anticopia (DRM) e incrementa las penas para las infracciones al copyright en
Internet. Algunas organizaciones tales como la Electronic Frontier Foundation (EFF), han
cuestionado los efectos de las medidas, con fundamento en la supuesta arbitrariedad de la
sección 1201, que según este enfoque, paraliza la libertad de expresión y la investigación
científica, pone en peligro el uso legítimo e impide la competencia y la innovación.
8
La Motion Pictures Association of América (MPAA), publicó un detallado informe titulado
The Cost of Movie Piracy que señalaba el costo que las descargas y ventas ilegales de
películas provocaron en 2005 (una perdida de 18.000 millones de dólares) a la industria
del cine. Disponible en <http://mpa-i.org/pdf/leksummaryMPA%20revised1.2008.pdf>,
fecha consulta: 15 diciembre 2011.
9
En Colombia, como consecuencia del Proyecto de Ley Lleras (por el Ministro del Interior,
Germán Vargas Lleras), presentado en 2011, se sostuvo una de las discusiones más
prolíficas en este campo, producidas en región. Sobre el particular vid. la entrevista al
entonces Director Nacional de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, J. C. Monroy
disponible en sitio web de la ODAI, Observatorio Iberoamericano del Derecho de Autor,
<http://www.odai.org/odai-pregunta/16-el-odai-pregunta/1138-juan-carlos-monroyexplica-los-alcances-de-la-denominada-ley-lleras>, fecha consulta: 16 diciembre 2011.
3
19
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
ideas de movimiento.10 El discurso de Francis Gurry, pone en el tapete las
anomalías del derecho de autor en el entorno digital invitándonos a reflexionar sobre su futuro.
I. Estado actual de las fuentes convencionales
La propia naturaleza de las redes digitales plantea un problema. Cuando
una obra se transmite de un punto a otro, o cuando se pone a disposición
del público, las partes que participan en la transmisión, autores, productores,
usuarios, empresas que proporcionan infraestructura de acceso a Internet o
servicios en línea, están localizados en diversas jurisdicciones y el sistema de
concesión de licencias establecido en base a modelos de negocios de distribución territorial es incompatible con Internet, pues su carácter internacional
fundado en la infraestructura, el código y el lenguaje de sus conexiones universales es ajeno a las nociones de territorialidad y soberanía. Por lo tanto las
fronteras estatales devienen irrelevantes, razón por la cual debemos reconsiderar el enfoque jurídico.
En el ámbito convencional, el derecho de autor está regulado básicamente por el Convenio de Berna y los tratados complementarios establecidos en la
órbita de la Organización Mundial del Comercio y de la OMPI. Erigidos sobre
el principio del trato nacional (art. 5°), el Convenio de Berna prácticamente
carece de normas de conflicto y promueve la manipulación de los puntos
de conexión para aumentar las posibilidades de su aplicación, obviando ex
profeso la necesidad de aplicación extraterritorial. Los dos principales puntos
de conexión, la nacionalidad o lugar de residencia del autor y el país de la
primera publicación o la publicación simultánea, conllevan en Internet a una
aplicación mecánica. Considerando que a la fecha el Convenio de Berna
cuenta con 164 miembros11, una obra divulgada en Internet cumpliría automáticamente con las condiciones de país de origen, con independencia de la
nacionalidad de su autor. Además del carácter de obra publicada, pues una
publicación en Internet constituiría una publicación simultánea en todos los
países en que los usuarios dispongan de acceso a Internet.12 Estas anomalías
sugieren que el concepto de publicación en Internet debería limitarse a un
único país de la Unión de Berna, pero, ¿cuál?
10
11
12
20
Vid. Kuhn (2006); Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
(texto Acta de Paris, 1971).
Vid. Dato disponible en sitio web de la OMPI <http://www.wipo.int/treaties/es/
ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=15>, fecha consulta: 15 diciembre 2011.
Toda vez que la puesta a disposición satisfaría razonablemente las necesidades del
público (art. 3.3).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
El país de residencia del autor (o, de la mayoría de los coautores) podría
resultar una conexión significativa en ausencia de elección de las partes o en
los casos de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, este criterio no
figura actualmente en el Convenio de Berna, el cual sólo establece el principio de nacionalidad.13 Esa conexión podría ofrecer, en el entorno digital,
una conexión más significativa para el derecho de autor (hard law); no puede
soslayarse con una simple interpretación, su consideración implicaría una
adición al texto, lo cual es impensable por la unanimidad requerida en el
tratado para su revisión.14
En cuanto a la jurisdicción competente, el Convenio de Berna sólo hace
mención a “los medios procesales”.15 Lo que equivale a decir que no contiene
disposición sobre el particular. Debemos recurrir a los principios generales en
la materia. ¿Pero cuáles son esos principios? Sobre competencia general, por
ejemplo, la Corte Suprema de los EE.UU. sostuvo que la cláusula constitucional relativa a las garantías procesales exige la existencia de un nexo, entre el
demandado y la jurisdicción, suficiente para justificar el ejercicio del poder
judicial por el Estado con respecto al demandado de otro Estado.16 Por otra
parte la Convención de La Haya sobre Elección de Foro (2005) implica un
avance al no excluir a los derechos de autor y atribuir un rol fundamental a la
autonomía de la voluntad en la determinación de una jurisdicción exclusiva
y excluyente.
Por lo tanto simplificar este criterio es fundamental para la seguridad
jurídica en el entorno digital, en consideración a su accesibilidad, simpleza,
flexibilidad y obligatoriedad requerida para operar en el comercio internacional. Dicha protección sería ilusoria si condujese a entablar una demanda
en varias jurisdicciones, con el riesgo de claudicación del reconocimiento y
ejecución en el Estado donde se localicen los bienes. Un criterio de tribunal
único elegido por las partes o, en su defecto, el que tuviese el nexo más estrecho con la causa, que a su vez pudiese brindar un procedimiento on line,
sería recomendable para atribuir un principio de competencia general, antes
que simplemente el país de residencia del demandado o al punto de origen
13
14
15
16
Vid. el artículo 5.4) del Convenio de Berna (sin embargo, el Convenio incluye la residencia
habitual del productor de una obra cinematográfica).
Artículo 27.
Artículo 5.2. in fine: “(…) la extensión de la protección así como los medios procesales
acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la
legislación del país en que se reclama la protección”.
Respecto de los principios de la competencia respecto de la persona, aplicados a las
causas sobre propiedad intelectual, vid. v.g. Trooboff, (1996) pp. 125 y 141 - 154.
21
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
de la infracción. Los tribunales nacionales, en general, deberían reconocer y
ejecutar automáticamente las decisiones de ese tribunal, con prescindencia
desi es local o extranjero, y si es estatal o arbitral.
Teniendo en cuenta las dimensiones mundiales de las redes digitales,
tales ambigüedades en las fuentes generan inconsistencias: a) por una parte
conducen a la aplicación automática –sin una conexión significativa– con
una jurisdicción determinada; b) el país de origen –como el de la primera
publicación– por la redacción del texto lleva a numerosas opciones de ley
aplicable; y c) el trato nacional es incompatible con la aplicación extraterritorial del derecho y soluciones uniformes. Además, quedan sin resolver las
cuestiones sobre las excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos en
el entorno digital –reservadas a las legislaciones nacionales–, y un enfoque
armonizado sobre la responsabilidad de los intermediarios, cuya proximidad con el derecho penal complejiza cualquier solución transfronteriza.17
En todos los casos la inseguridad acerca de la legislación aplicable conduce
a un mosaico de complejas soluciones locales18, y al postulado, al menos
implícito, de que el tribunal nacional puede aplicar únicamente su propia
legislación (lex fori).
Los Tratados Internet de la OMPI no contienen disposiciones sobre derecho aplicable y competencia jurisdiccional, por lo tanto el criterio sigue
siendo el expuesto, lo que nos lleva a hacer hincapié en la necesidad de
progresos en la uniformidad de las legislaciones nacionales.
En el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) y los Tratados de la
OMPI de 1996 (WCT/WPPT), por diversas razones, no abordaron el problema
fundamental de las excepciones y la responsabilidad de los intermediarios.
En virtud de lo expuesto se infiere que el derecho de autor se halla
atrapado en una estática territorialista y su futuro depende en gran medida
de vinculaciones dinámicas que puedan conferir seguridad a las relaciones
V.g. En Francia, la Ley Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des
droits sur Internet (HADOPI), impone una sanción administrativa que castiga la falta de
vigilancia en el acceso a Internet para su uso por un tercero en la difusión de una obra al
público sin acuerdo de los titulares de derechos. Impone sanciones por el método de la
respuesta gradual o de los tres avisos: 1) correo electrónico; 2) un correo certificado; y 3)
cierre de la conexión a Internet. Una solución similar adoptó España en Ley Sinde, pero
diversa del modelo estadounidense de la DMCA.
18
Vid. Ginsburg (1999).
17
22
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
jurídicas en Internet, fundadas en la autonomía de la voluntad, y en elementos del Soft Law.19 En síntesis, depende de la capacidad de respuesta del derecho internacional.20
II. Análisis de las cuestiones circundantes
El desarrollo de las tecnologías de la información han significado grandes avances en las industrias vinculadas con el derecho de autor y nuevas
oportunidades para los consumidores. Sin embargo, la poca fiabilidad de los
contenidos en la red, el anonimato, las reproducciones de baja calidad, la
piratería a escala global y las dificultades para determinar el derecho aplicable y la jurisdicción competente evidencian serios problemas. Así cuando
los proveedores de servicio participan en la transmisión o en la comunicación al público de material protegido proporcionado por terceros –como los
intercambios de archivos– cabe plantearse si ¿infringen el derecho de autor
y por lo tanto son responsables de la infracción? ¿o simplemente debería
considéraselos neutrales frente a este tipo de hechos y eximírseles de responsabilidad? Los países han avanzado en diversas direcciones.21 Dada la aleato-
Vid. Los Principios del ALI, 2008. Vid. Ley aplicable a las infracciones en línea en el clip
y propuestas ALI: es: un reequilibrio de los intereses necesarios? (Law Applicable to
Online Infringements in CLIP and ALI Proposals: en: A Rebalance of Interests Needed?),
disponible en <http://www.atrip.org/Content/Essays/Rita%20Matulionyte%20Essay%20
for%20ATRIP.pdf>, fecha consulta: 15 diciembre 2011 . Vid. también Dessemontet (2009).
20
La solución anglosajona opta por el país que mantiene la conexión más significativa con
el acto de puesta a disposición del público de la obra para la elección del derecho. Así
v.g. la ley estadounidense sobre copyright lw, 17 U.S.C. § 104ª (h)(C)(ii), establece que si
la obra se ha publicado simultáneamente en dos o más países, el país de origen es el país
“que mantiene los contactos más significativos con la obra”. Por otra parte la Convención
de La Haya sobre Elección de Foro (2005) prevé la aplicación de la autonomía de la
voluntad a favor de una jurisdicción exclusiva para los conflictos sobre la validez, los
contratos y las infracciones a los derechos de autor. El Convenio se limita a acuerdos
exclusivos de elección de foro en casos internacionales en asuntos civiles o comerciales
(art.1), con una extensión al reconocimiento y la ejecución a las resoluciones dictadas
por un tribunal designado en un acuerdo no exclusivo de elección de foro (art.22). Por
primera vez se incluye a la propiedad intelectual en una norma de derecho internacional
privado en una fuente convencional.
21
Estados Unidos, Digital Millennium Copyright Act (DMA) de 1998; Chile, Ley n° 20.435
de 2010; Francia, Ley HADOPI de 2008. Colombia se encuentra en debate legislativo.
En Argentina en ausencia de legislación específica, la jurisprudencia ha sido errática. La
causa ventilada en el Juzgado Nacional Criminal n° 129. Potel (2009) fue concluida por
el Juez Ricardo L. Álvarez por sobreseimiento, con el argumento de que la insignificancia
19
23
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
riedad de los puntos de conexión en Internet, debemos procurar soluciones
exhaustivas, coherentes y uniformes. Por lo tanto requiere de la colaboración
institucional, y según Gurry, los Estados no se han mostrado receptivos en
este sentido. Establecer este tipo de reglas requiere un alto nivel de profesionalidad y consenso internacional.
Las transacciones en Internet precisan reglas que rijan la relación entre
las partes, y el elemento principal de esas reglas es el propio acuerdo. De allí
el papel preponderante de la autonomía de la voluntad en el entorno digital.
En el ámbito contractual, los principios jurídicos tradicionales de validez y
de neutralidad tecnológica no deberían declinarse. Pero la determinación de
esos principios ha sido competencia del derecho local.
Las infracciones son la esfera más delicada por su naturaleza no convencional y la presión del público consumidor de contenidos protegidos en Internet
contra la penalización. ¿Qué hacer por ejemplo con la copia privada de fuente
ilícita? La mayoría de las descargas para uso privado se efectúan de originales no
autorizados. Entonces ¿deberían criminalizarse o licenciarse? Estas medidas de
observancia es que involucran a los individuos, mientras que en el entorno analógico implicaban asociaciones ilícitas que operaban a escala comercial. Por tal
razón se discuten soluciones alternativas para hacer frente a estos fenómenos.22
De por sí es una esfera incoherente, en la cual existen una diversidad de respuestas legislativas nacionales. Algunos países han adoptado por medidas contra
los usuarios y otros optaron por responsabilizar a los intermediarios. Además de
los enfoques plurilaterales previstos en el Anti - Counterfeiting Trade Agreement
(ACTA) (Acuerdo Comercial contra la Falsificación) y algunas medidas prácticas o
códigos de autorregulación por parte del sector.
La legislación de Estados Unidos (DMCA, Digital Millennium Copyright
Act, 1998) estipula en detalle las tareas y responsabilidades de los proveedores
22
24
de la afectación no justifica la severidad del reproche penal. La Unidad Fiscal Especial
(UFITCO), por otra parte, aconsejó los autos de procesamiento en el caso Taringa,
Juzgado de Instrucción n° 44. H. y M. B., y Nakayama y otros, 2011.
Vid. La DMCA de 1998 en los Estados Unidos; las Directivas europeas 2000/31/CE y
2001/29/CE; la Ley española SINDE de 2011; la Ley francesa Hadopi de 2008. La
actual discusión en Colombia (vid. <http://www.derechodeautor.gov.co/htm/Eventos/
TEXTO%20APROBADO%20POR%20LA%20COMISION%20PRIMERA%20DEL%20
H%20%20SENADO%20DE%20LA%20REPUBLICA.pdf>, fecha consulta: 15 diciembre
2011) y el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Panamá son
expresiones aisladas de esta cuestión (vid. http://www.asamblea.gob.pa/actualidad/
proyectos/2010/2010_P_140.pdf, fecha consulta: 15 diciembre 2011).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
de servicios de Internet (ISP, Internet Service Provider) y describe los procedimientos aplicables al material ilícito, mediante disposiciones de notificación y supresión. Los ISP no son responsables prima facie por el contenido
que transmiten a través de la red, pero al tomar conocimiento de un posible
contenido ilícito, deben suprimir el material infractor de la red, o bloquear
el acceso a dicho contenido, presuntamente ilegal.23 En cambio en el ámbito comunitario las Directivas sobre Comercio Electrónico (2000) y sobre
la Sociedad de la Información (2001) establecen provisiones genéricas, que
consagran básicamente un sistema de autorregulación. En muchos casos se
requiere de una orden judicial para detener las actividades ilícitas y en otros
la acción depende de órganos administrativos. Esto evidencia la ausencia de
un enfoque armonizado.
III. CARACTERÍSTICAS DE LAS SOLUCIONES REQUERIDAS
Gran parte de los problemas del derecho de autor en el contexto digital
se debe a que el derecho per se es insuficiente para solucionarlos; debe sumarse a la tecnología, tal como se promoviera en los Tratados Internet de la
OMPI de 1996. Una ventaja de los sistemas digitales de gestión de derechos
es que permiten controlar la transmisión electrónica, incorporar identificadores y medidas tecnológicas eficientes para proteger el contenido, la distribución y el marketing. Por eso son perfectos para el comercio electrónico. En
cuanto a las técnicas al servicio de la gestión de derechos, permiten conceder
licencias en línea, eliminando muchos de los costos de transacción que entrañaban las formas tradicionales. Son muy sofisticadas y reconocen los diversos
usos.24 El conjunto de esas técnicas debería alentar a los titulares de derechos
23
24
Es ilustrativo lo sucedido en el caso de Amazon, quien retiró remotamente dos obras de
George Orwell -1984 y Rebelión en la granja- de los Kindle de sus clientes que habían
adquirido alguna de estas piezas. El problema radicó en que Amazon carecía de los
derechos para realizar la venta. Lo llamativo del caso, sin embargo, es que la tienda digital
manipuló la biblioteca digital de sus clientes que se han encontrado repentinamente con
que había desaparecido de sus e-books los citados libros. Vid. ELPAÍS.com, Barcelona,
20 julio 2009, disponible en <http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Amazon/retira/
obras/Orwell/Kindle/clientes/elpeputec/20090720elpeputec_1/Tes>, fecha consulta: 15
diciembre 2011.
Hoy existen herramientas de control eficaces para los sistemas de gestión electrónica del
derecho de autor (ECMS, Electronic Copyright Management Systems), prescriptas en el
art. 12 del Tratado de la OMPI WCT. La importancia de la información sobre la gestión
de los derechos ha sido resuelta con los diversos sistemas de identificación, tales como:
a) ISTC (International Standard Text Code) 35, un número estándar certificado por la
ISO, que identifica la obra; b) ISNI (International Standard Name Identifier), un nuevo
25
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
a ofrecer material legítimo, de calidad, fácil de usar y a bajo costo (competitivo y atractivo al consumidor). Pero no todo lo que brilla es oro: estos sistemas
plantean problemas con las cuestiones de confidencialidad, protección de
los datos y derechos del consumidor.
Finalmente el criterio regulador de las limitaciones y excepciones debe
revisarse y establecerse como estándar convencional, pues la Declaración
concertada respecto del art. 10 del WCT expresa: “Queda entendido que
las disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y
ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus
legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud
del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital”.
Teniendo en cuenta las dimensiones mundiales de las redes digitales,
este procedimiento crea más inconvenientes que soluciones. Sin dudas la
cuestión requerirá un esfuerzo de los gobiernos en términos de consenso para
lograr una respuesta uniforme, en particular respecto de la calificación de
la copia privada y el libre acceso con fines de enseñanza de los contenidos
protegidos. Es insostenible mantener derechos exclusivos bajo un estándar
convencional obligatorio, y excepciones locales de interpretación restrictiva
y alcance variable, en un ámbito global. Esta situación viola principios fundamentales de razonable equilibrio entre titulares y usuarios del derecho de
autor, y de acceso a la cultura, consagrados en la mayoría de las constituciones vigentes. Tal como lo fue en su momento el derecho de cita, que integra
el estándar convencional (art. 10 del Convenio de Berna). Es evidente que
esta cuestión no puede quedar librada a la competencia de las legislaciones
locales, en un sentido u otro.
estándar en desarrollo para identificar los nombres de las personas naturales y jurídicas
que se han involucrado en el proceso de creación, edición, producción y divulgación
del contenido, es una iniciativa para unificar diferentes sistemas de identificación; c)
ONIX es un estándar básico para intercambiar información en procesos automatizados;
todos los otros estándares deben ser compatibles con ONIX para hacer posible el
comercio en la red. IFRRO está en proceso de desarrollar mensajes compatibles con
ONIX para la documentación y la distribución; e) DOI (Digital Object Identifier); y f) el
ACAP (Automated Content Access Protocol) facilitan el acceso a contenidos en la red, sin
intervención humana, y fija condiciones del mismo.
26
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
IV. Las cuestiones paradigmáticas y su justificación
En el contexto actual, tanto los riesgos como las riquezas, según Ulrich
Beck, son objeto de reparos e implican situaciones de peligro, a los que no escapa el derecho de autor. La lógica positiva de la apropiación se contrapone a
la lógica negativa del eliminar, del negar, del reinterpretar; siempre mediadas
argumentativamente.25 Así las afirmaciones del peligro que encierra el derecho de autor en Internet, nunca son reducibles a los hechos y contienen un
componente teórico y otro normativo que bien sintetiza Gurry. Estos riesgos
presuponen instancias de intereses parciales y dependencias. Implican, en
primer lugar, que la tecnología, en términos de modernización, se presenta
de una manera universal e inespecífica localmente; y en segundo lugar, cuán
impredecibles pueden ser sus efectos. Es decir que, por ahora, sólo conllevan
una causalidad supuesta.
La vivencia de los ciber-riesgos abonan un horizonte normativo de seguridad perdida, de confianza rota, de pluralidad de definiciones. Así cada
posición de interés intenta defenderse inventando sus propias definiciones.
El nexo causal que se establece entre la tecnología digital y el derecho de
autor como sistema normativo, abre una pluralidad de interpretaciones, con
independencia de cuán consistentes parezcan desde el punto de vista jurídico. Una característica del presente debate es que opinan tanto expertos,
como improvisados, cruzados y evangelizadores, con múltiples e inconexos
enfoques.
El sueño de convertir la incertidumbre de Internet en algo menos desalentador, puede resultar una utopía en un escenario fragmentado en un mosaico de soluciones territoriales. En el mundo actual no existe una terra nulla.
Nada de lo que ocurra, potencialmente, puede quedar en un ‘afuera’ intelectual, ni en un ‘afuera’ material. La apertura de la sociedad ha adquirido
un nuevo matiz con el que Popper ni siquiera soñó.26 Si en su origen representó la autodeterminación de los Estados, hoy evoca una sociedad mundial
heterónoma,27 en la que es imposible proveer seguridad y justicia desde un
enfoque nacional, incluso desde un grupo de países o espacios integrados.
Los efectos son globales y por ende las decisiones deben coordinarse en un
ámbito con efectos internacionales.
Vid. Beck (2006) pp. 39 y ss.
Vid. Popper (1992).
27
Vid. Bauman (2008).
25
26
27
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
Tal como refería Hart, el derecho internacional no merece ni siquiera llamarse derecho, porque si bien concuerda con el uso de los últimos 150 años,
utilizar en este contexto la expresión derecho, ante la falta de una legislatura
internacional, de tribunales con jurisdicción compulsiva, y de sanciones centralmente organizadas, inspira desconfianza en los teóricos del derecho. La
falta de estas instituciones significa que las reglas de los Estados se asemejan
a aquella forma simple de estructura social que consiste únicamente en utilizar reglas primarias de obligación, y que cuando aparece en la realidad, es
contrapuesta a un sistema jurídico desarrollado.28 Lo que plantea Hart es el
problema general del derecho internacional que carece de reglas secundarias
de cambio y adjudicación que establezcan una legislatura y tribunales vinculantes, y de una regla de reconocimiento unificadora que especifique las
fuentes del derecho y que suministre criterios generales de identificación de
tales reglas. En el derecho de autor, típicamente territorial, esta situación es
aún más tensa.
El derecho de autor en el entorno digital requiere de la unión de reglas
primarias y secundarias condicionantes para lograr un sistema jurídico unificado y vinculante, si aspiramos a soluciones materialmente justas. Gran parte
de la inequidad del derecho de autor actual está dada por las diferencias de
enfoques nacionales y la complejidad de un sistema fundado en derechos
exclusivos de naturaleza territorial y su ineficacia propositiva en el ámbito
de las relaciones jurídicas internacionales. En particular cuando intervienen
particulares y consumidores. Tal situación requiere de objetivos comunes de
los gobiernos, más allá de intereses naturalmente diversos si pretendemos una
coexistencia pacífica en el comercio internacional.
El discurso de Gurry describe una disociación entre política cultural y
desarrollo tecnológico, un conflicto de consenso sobre el progreso. El argumento de las consecuencias de falta de acceso al conocimiento (justificando la ampliación de las limitaciones y excepciones en el entorno digital),
se contrapone al de los sectores de los titulares de derecho (representados
mayoritariamente por las sociedades de gestión colectiva), reticentes al cambio y apegados a modelos operativos inadecuados. Una infraestructura de
información única genera relaciones transfronterizas en la que concurren
usuarios, particulares, proveedores de servicios y titulares de derechos, por lo
tanto los recursos jurídicos deben ser adecuados a este entorno, procurando
conservar y aplicar los principios tradicionales del derecho, en una suerte de
equivalencia funcional.
Vid. Hart (1980) p. 264.
28
28
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
Tal como se ha señalado, la tecnología brinda a los titulares la oportunidad de gestionar eficientemente sus derechos. Por ello deben transformarse
en promotores del acceso y la difusión de sus contenidos creativos. La eficacia de la gestión y su legitimidad dependerán en gran medida del rol que se
autoasignen para cumplir esta función. Posiblemente mediante la estandarización de un sistema de concesión de licencias, módicas y amigables para
el consumidor, incluso gratuitas o enriquecidas con la diversidad de otros
aportes.
Efectivamente el derecho de autor debe simplificarse y aplicarse a nivel
global sin restricciones territoriales y a bajo costo. Es evidente que en el contexto actual el titular está obligado a competir con piratas y sitios de accesos
gratuitos. Para superar el conflicto deberá romper con la inercia legislativa
y los atavismos operativos. El derecho de autor en el nuevo contexto, como
bien lo indica Gurry, requiere de activismo.
Ello implicará superar dos cuestiones paradigmáticas: 1) la territorialidad
y 2) la exclusividad. Esto no significa disminuir el nivel de protección, sino reconvertir el enfoque, para mantener la legitimidad de un sistema claramente
en crisis. Como dice Gurry, “(…) La historia ha demostrado que es imposible
dar marcha atrás en lo que atañe a las ventajas tecnológicas y los cambios que
desencadenan. En lugar de poner resistencia, tenemos que aceptar la inevitabilidad del cambio y buscar con inteligencia la forma de abordarlo (…)”.29
En el plano operacional, la función de recaudación y distribución intermediada e institucionalizada está condenada por su sinsentido en la era
Internet. Las industrias vinculadas tradicionalmente al derecho de autor se
identificaron con el modelo de la distribución de copias y los sistemas de
licencias territoriales. Como dice Rifkin, en la era del acceso la función de
la propiedad ha cambiado30 y la supervivencia depende de la capacidad de
adaptación a los nuevos cánones, bajo la implacable condena darwiniana.
V. ¿Estamos realmente ante un cambio de paradigma?
A esta altura cabe preguntarnos si a partir de la era Internet estamos
realmente ante un cambio de paradigma del derecho de autor31 y examinar la
verdadera razón que asiste –o no– a dicho argumento.
Vid. nota supra 1.
Vid. Rifkin (2000).
31
Vid. Comentario de Sönke Lund, socio y Eric Jordi, abogado de Monereo Meyer Marinello
abogados, disponible en <http://www.togas.biz/articulos/Prop-Industrial-e-Intelectual/
29
30
29
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
Al aplicar el principio de razón al conjunto de todo lo que es, Heráclito
de Efeso (544 y 484 a C.) y Parménides de Elea (530 y 515 a.c.) plantearon
el problema metafísico de la naturaleza de los entes en su totalidad, y proveyeron de las respuestas más diversas, a los dos modelos universales de
pensamiento, en los cuales, y en este sentido, pueden describirse como una
serie de compromisos o transacciones entre aquellos mismos, es decir entre
el devenir y la inmutabilidad.32
Estos pensadores ilustran acerca de dos modelos antagónicos, dos cosmovisiones o posibilidades extremas de enfocar la realidad. Es decir, como
algo dinámico, en continuo cambio, donde lo real es devenir, transformación, formación y desintegración incesante de todas las cosas, sin que nada
permanezca inmutable –a no ser la ley misma del cambio– (Heráclito). O
bien, como algo absolutamente estático, fijo, inmóvil, donde lo verdaderamente real es la permanencia (Parménides). Lo ejemplar de este aporte consiste
en que cualquier modo de considerar la realidad, siempre será un modo de
combinar aquellos dos puntos de vista opuestos. No se puede pensar la realidad (empírica) satisfactoriamente, sin tener en cuenta que hay cosas que cambian, al mismo tiempo que otras permanecen, pues no hay relaciones, y en
especial las jurídicas, establecidas sin constancias, semejanzas e identidades.
Una enseñanza heredada de los romanos, retomada por Savigny e incorporada a la sistematización del derecho común, fue la de considerar los sistemas
normativos desde las relaciones jurídicas que los justifican.33
32
33
30
Propiedad-Intelectual/Cambio-de-paradigma-en-los-Derechos-de-Autor.html>, fecha
consulta: 15 diciembre 2011: “El cambio de paradigma en la concepción de los derechos
de autor se resume perfectamente con el auge de la tecnología digital y la explosión de
Internet como herramientas para reproducir y distribuir música, películas, libros, artes
plásticas y otros contenidos culturales susceptibles – hasta hoy - de protección por los
derechos de autor, más allá del espacio físico entre las fronteras”.
Lawrence Lessig, un reconocido catedrático de la Univesidad de Stanford, y uno de los
más reconocidos críticos de las implicaciones actuales vinculadas al cambio tecnológico
y acérrimo defensor de un modelo de flexibilización del Copyright, efectivamente lo
plantea como un nuevo paradigma para el desarrollo cultural y científico. Autor – entre
otros- de la obra Cultura Libre y del Code: And Other Laws of Cyberspace, Version 2.0 Basic
Books, December 5, 2006. Vid. la entrevista de la OMPI, en la cual resume su punto de
vista, en: <http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/pdf/2011/wipo_pub_121_2011_01.
pdf>, fecha consulta: 15 diciembre 2011.
Vid. Carpio (2004) pp. 19 - 34.
Vid. Savigny (1840-1849) Tomo 8.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
Kuhn, en la obra citada, argumentó que la evolución de las teorías científicas no proviene de la mera acumulación de hechos, sino de un grupo de
circunstancias y posibilidades lógicas sujetas al cambio. Uno de los objetivos de la ciencia es encontrar modelos que den cuenta de la mayor cantidad de observaciones dentro de un marco coherente. La reformulación de
la naturaleza del movimiento llevada a cabo por Galilei, junto a la cosmología de Kepler, representaban un marco coherente capaz de rivalizar con el
Aristotélico Ptolomeico. Esa fue la enseñanza acuñada.
Una vez que se ha dado el cambio de paradigma, es necesario reescribir
la ciencia. La historia de la ciencia habitualmente es reescrita y presentada
como un proceso inevitable que conduce al marco conceptual establecido.
Existe la creencia implícita de que todo fenómeno carente de una explicación
podrá ser explicado en un futuro dentro de dicho marco conceptual. Según el
autor, los científicos pasan la mayor parte de su carrera resolviendo acertijos,
y lo hacen con gran tenacidad, dado que los éxitos del marco conceptual establecido tienden a generar una gran confianza en que el enfoque adoptado
garantiza la existencia de una solución al acertijo, por difícil que sea. Este
proceso es denominado ciencia normal. Así cuando un paradigma es exigido
hasta el límite, las anomalías (la incapacidad de dar cuenta de fenómenos
observados) comienzan a acumularse. Pero su gravedad sólo es juzgada por
aquellos que practican la disciplina, no por hechiceros y chamanes ocasionales. Ergo, no puede aseverarse que en la comunidad jurídica actual, aun
considerando que existe una crisis en el derecho de autor, adopten lo que
Kuhn denomina ciencia revolucionaria, intentando dar con alternativas a las
presuposiciones aparentemente obvias e incuestionables en las que se basa
el paradigma establecido.
Algunas anomalías pueden ser desechadas como errores de observación,
mientras que otras pueden requerir ajustes del marco conceptual actual. Pero
a pesar del número o gravedad de las anomalías acumuladas, los científicos
no pierden su fe en el paradigma mientras no exista una alternativa convincente. Perder la fe equivaldría a dejar de ser un científico. Por ello, a pesar de
los conflictos expuestos, hasta la fecha no hay una acumulación suficiente de
anomalías que justifiquen un cambio de paradigma en el derecho de autor.
Ahora bien, sin dudas es necesario considerar ciertos ajustes.
Por lo tanto cabe concluir que no contamos con un marco conceptual
que rivalice con el derecho de autor establecido. El nuevo paradigma propuesto parecería poseer numerosas anomalías, en parte debido a que está
incompleto. La mayoría de la comunidad científica se opondrá a cualquier
cambio conceptual, y de acuerdo con Kuhn, obrará bien haciéndolo.
31
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
Para que un ámbito científico alcance su potencial, necesita tanto observadores arriesgados como de conservadores, lo que significa que es correcto cuestionar el sistema establecido. Luego, si el paradigma propuesto logra
unificarse y solidificarse, acabará por reemplazar al anterior, y recién en ese
momento se puede proferir el axioma de un cambio de paradigma. Mientras,
seguiremos sosteniendo el marco conceptual existente, con el compromiso
de hacer un derecho de autor más coherente y eficiente a su mandato constitucional. Inferimos con el presente comentario, que los ajustes corresponden
al ámbito de la reglamentación, mas no al de la justificación.
Así, el derecho de autor como sistema normativo debe permanecer como
medio para preservar la intangibilidad de los contenidos, tanto como para el
reconocimiento moral de la autoría e incentivo económico de la creación.
Esa motivación no ha cambiado, ni cambiará, porque es parte de la naturaleza humana. Por ello, los principios de neutralidad tecnológica y jurídica
implican la preservación del sistema más allá de los modelos operativos impuestos secuencialmente por los avances tecnológicos.34
Cabe recordar que la propiedad intelectual es un constructo jurídico
nacido en la era industrial, bajo un sistema fundado en la teoría de la escasez35 y la distribución (territorial) de copias. Su finalidad siempre será la de
asignar valor a la creatividad y promover su intercambio. Para ello se sirve de
la tecnología, y necesita tanto de la vanguardia como del servicio a la creación. La necesaria adaptación a los cambios no debe obstar a los principios
de exhaustividad y coherencia normativa, y contribuir a un acceso plural a los
contenidos protegidos, lo que presupone un sistema de protección y de gestión actualizada. Internet es un ámbito ajurisdiccional en el cual un sistema
de derechos exclusivos fundados en la territorialidad es insostenible.
Hoy es posible un control económico y seguro mediante la combinación de DRM (Digital Rights Management) y de ECMS (Electronic Copyright
Management System). Por lo tanto el sistema de licencias debe adaptarse
a los intereses de los consumidores y de los titulares de derechos, y ambos
deberían coincidir en un procedimiento simple, competitivo y dinámico. Un
derecho moral de divulgación que permita legítimamente la disposición de
las obras al público en Internet, para su distribución en condiciones de libre
competencia.
Vid. El Preámbulo de los Tratados Internet de la OMPI de 1996.
Vid. Serrano (2010) pp. 213 y ss.
34
35
32
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
La gestión digital torna anodina la función clásica de las sociedades de
gestión colectiva, tal como fueron concebidas en el entorno analógico. Las
licencias territoriales, base de su funcionamiento, son incompatibles con una
explotación transfronteriza. Esta realidad las convierte en un factor distorsivo
y atentatorio del derecho de autor. Para recuperar su legitimidad deberán
transformarse, para redimirse en este nuevo contexto.
Se ha avanzado positivamente en enfoques multilaterales. Los Tratados
de la OMPI, la Convención de La Haya sobre Elección de Foro (2005) y en el
Acuerdo Comercial contra la Falsificación (ACTA), constituyen un punto de
partida razonable. Los contratos y algunas medidas autorregulatorias, flexibles y vinculantes a nivel internacional, sumadas a otras de orden práctico como las declaraciones de derechos en los sitios web, los principios del
American Law Institute (ALI) sobre conflictos de leyes y jurisdicción de 2008
(soft law), los principios CLIP del Max Planck Institut de 2011 y los códigos
de autorregulación sectoriales, pueden contribuir en la construcción de soluciones efectivas. Los medios de reclamos y sistemas de solución de controversias en línea, como los establecidos por la OMPI para la solución de
controversias en materia de nombres de dominio, pueden asegurar un amplio
acceso a la justicia.
La solución a los problemas normativos del derecho de autor debe ser
reflexiva y fundada en una política exhaustiva y coherente, como reclama
Gurry.
Conclusión
El derecho de autor fue concebido como un dispositivo de protección
fundado en derechos exclusivos de naturaleza territorial. Para avanzar en un
marco regulatorio consistente, es necesario interacción y coherencia legislativa. No alcanza con una solución armonizada al estilo del Convenio de
Berna, es necesario avanzar en la unificación material, y para ello hay que
definir los objetivos comunes que garanticen relaciones jurídicas equilibradas
a nivel mundial, inclusiva de los derechos de los consumidores de propiedad
intelectual.
Implica construir un consenso sobre los principios fundamentales y actores soberanos dispuestos a operar en un plano de cooperación efectiva. La
respuesta es política.
Debemos combatir la resistencia al cambio de los modelos operativos
y la rigidez de la legislación, pues constituyen una limitación al avance cultural. La propiedad intelectual debe conservar su condición de principio
33
Boretto, Mónica M. (2012): "Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor"
fundamental de la legislación, como ha sido consagrado en la mayoría de
las constituciones vigentes, y exige una solución homogénea para esta nueva
realidad. El soft law, en términos de principios, puede operar significativamente a través de la interpretación uniforme de los tribunales.
Por todo lo expuesto, entendemos que el derecho de autor en el entorno
digital depende:
a) Jurídicamente, del desarrollo de un marco normativo coherente, sobre
principios comunes y un rol más amplio de la autonomía de la voluntad.
Este marco debería incluir la situación de los intermediarios, las limitaciones y excepciones y los plazos de protección razonables.
b) Técnicamente, de la interoperabilidad y disponibilidad de acceso.
c) De un sistema de gestión competitivo, de ventana única y que facilite el
acceso legal a los bienes culturales.
d) De las nuevas soluciones que ofrezcan los titulares de derechos, orientadas a un sistema de licenciamiento obligatorio en redes digitales, a
partir de una divulgación consentida, mediante procedimientos simples
y módicos.
e) De un sistema de solución de controversias on line accesible a los consumidores, para que todos puedan beneficiarse con las redes digitales.
Considerar el modelo de una política uniforme, al estilo de la implementada en materia de nombres de dominio, y de la implementación
de una cooperación internacional proactiva mediante procedimientos
armonizados.
f) De criterios flexibles para la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente en ausencia de la autonomía de la voluntad, ajustados a la dimensión mundial de las redes digitales.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
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Beck, Ulrich (2006): La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad
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debatido el 29 marzo 2005 y decidido el 27 junio 2005. Disponible
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Potel, Horario Rubén s/Inf. ley 11723 (2009): Juzgado Nacional Criminal n°
129, sentencia de sobreseimiento 13 noviembre 2009, Causa 57.627/08.
38
RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO
EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO
MILENIO
Religion, Policy and Law in the
Americas of the new millennium
Antonio Sánchez - Bayón*
“Durante los últimos treinta años hemos asistido a la emergencia de un hecho
histórico sin precedentes: la posibilidad de acceder a todas las culturas del mundo
(…) ¿qué sucedería si tuviésemos literalmente en cuenta lo que las distintas culturas
han dicho acerca de las potencialidades del ser humano? ¿Qué sucedería, dicho
de otro modo, si colocásemos sobre la mesa todo lo que se ha dicho sobre el
desarrollo espiritual, el desarrollo psicológico y el desarrollo social? ¿Qué sucedería
si, teniendo en cuenta todo el conocimiento del que actualmente disponemos,
tratásemos de esbozar las claves esenciales del desarrollo humano?”
Wilber
“Se abren campañas por la libertad política; debieran abrirse con mayor vigor por la
libertad espiritual; por la acomodación del hombre a la tierra en que ha de vivir”
Martí
“Abya-yala, significa tierra viva, en florecimiento”
Dicho kuna
*
Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid. Profesor Asociado e Investigador de la Universidad Camilo José Cela. Profesor de Derecho y Política en la Universidad
Pontificia Comillas de Madrid. <[email protected]>.
Artículo recibido el 2 de septiembre y aprobado el 15 de septiembre de 2011.
39
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
RESUMEN: Cada generación de juristas tiene sus retos y responsabilidades. Para la actual, es favorecer el tránsito del paradigma
del positivismo formalista estatal, propio de la agónica época del
Estado - nación, causante de un intercambio desigual, para pasar al
paradigma de la sistemática difusa, de la emergente época de la aldea global, basándose en la interdependencia solidaria. Para ello es
necesario saber reconocer y reconectar las diversas normas sociales
existentes, sobre todo, las religiosas, las políticas y las jurídicas. Un
buen ejemplo de la tendencia de este aggiornamiento normativo es
el que ofrece el marco de las Américas, tal como se expone y explica a continuación.
PALABRAS CLAVE: poder – religión – política – derecho
- globalización
ABSTRACT: Each generation of lawyers has its challenges and responsibilities. For the current generation is about the transition from
legal formalism paradigm, typical of the dying era of State - nation,
causing unfair exchange, to fuzzy systemic paradigm, the way for
global village era, solidarity network - based. So it is necessary to recognize and reconnect the net of social norms, especially, religious,
political and legal norms. A great example of the aggiornamento
tendency is the Americas framework, as it is explained below.
KEY WORDS: power – religion – Policy – Law - globalization
I. INTRODUCCIÓN
1. La globalización sin etnocentrismos ni equívocos
Los europeos, durante largo tiempo, estuvieron monopolizando la generación y exportación del capital simbólico occidental, aunque tal circunstancia comenzó a variar con las Américas, concebidas como novus orbis (nuevo
orden), novus ordo seclorum (nueva era secular), quedando confirmada la
transferencia de poder al hemisferio occidental a lo largo del s. XX. Sin embargo, aún hoy, los europeos, y en especial los europeos continentales siguen
tan embebidos de lo que creyeron ser para el resto del planeta, pecando de
etnocentrismo distanciador de la realidad, que no se han dado casi cuenta
de que el mundo ha cambiado significativamente. Les va a costar bastante su
convergencia con el resto del mundo, si no se comienza a tomar medidas.
Una de ellas, es mirar a las Américas como referente, sin prejuicios ni paternalismos, estudiando en consecuencia sus experiencias de gestión flexible
de las tres grandes esferas del poder social, como son la religión, la política
40
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
y el derecho. Al hacerlo, entre las múltiples lecciones posibles, se descubrirá
por esta vía la diferencia entre sincretismo e hibridación (prestando especial
atención a la regulación de la cuestión indígena). Se espera poder aprender
así grandes lecciones, a la vez que se eviten ciertos traspiés. En este estudio se
abordarán también otras cuestiones, tales como el nuevo paradigma político
jurídico de positivismo realista (holístico), además de otras claves para comprender y gestionar mejor el mundo en el que vivimos.
En tal indagación, para no construir sobre falsos cimientos, es necesario
prevenir desde el inicio frente a tres clases de equívocos habituales: de corte
popular, académico y administrativo.
A) Falacias populares
Aparentemente, se está ante un vocabulario de manejo coloquial (v.g.
religión, política, derecho), relativo a manifestaciones cotidianas, del que casi
cualquier persona se considera mínimamente conocedora, hasta el punto de
pronunciarse al respecto y, en consecuencia, es muy abundante el número
de creencias, más que de ideas claras. Para el científico social, en cambio,
la terminología aludida posee un significado preciso y precioso; en especial,
para el jurista, pues se trata de sus herramientas de trabajo, que ha de manejar
con gran rigor y exactitud, por su naturaleza coactiva y para evitar interpretaciones de terceros.
Luego, al ser necesaria la revisión de fundamentos frente a las crisis que
se están produciendo, resulta urgente la labor clarificadora de conceptos que
permita ir más allá de la mera apreciación formal y entrar así en lo sustancial.
De modo que la opinión pública aprenda que cuando se pregunta por religión, no se está aludiendo a expresiones judeocristianas, como las iglesias,
confesiones y cultos, sino a la relación estrecha con la divinidad, la comunidad, etc., pues se trata de una ligación al mismo tiempo identitaria, inmanente y trascendente; en cuanto a la política, no se está preguntando por una
adhesión ideológica, ni por una simpatía hacia ciertos políticos o partidos,
sino por el conocimiento y gestión participativa del bien común; respecto al
derecho, igualmente, es necesario ir más allá de la regulación estatal forense,
pues no todo son principios y normas emanadas o supervisadas por los poderes públicos y que conducen a los tribunales, sino que la ciudadanía ha de
recuperar su autonomía para dotarse de normas en sus relaciones, de modo
que se recupere la dimensión subjetiva del derecho, el derecho privado y, lo
que es más relevante, la relación del derecho con la justicia.
Todo ello, se acentúa en las Américas, donde la riqueza formal y material, es aún mayor: a) donde se cuenta con expresiones como los palos,
41
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
reglas, variedades indias, b) think-tanks (centros de investigación de alto rendimiento), grupos de interés y de presión, c) infinidad de relaciones jurídicas
que se dejan en manos de particulares, sin necesidad de ser tuteladas por los
poderes públicos.
B) Falacias académicas
Bajo una misma denominación suelen designarse tres cuestiones interconectadas, pero no siempre aclaradas al neófito, que puede llegar a pensar
que se trata de lo mismo. De un lado se suele hacer referencia a la historia de
los fenómenos sociales y su ordenación; de otro lado, se hace mención a su
historiología, o teorías y formas que se van generando en la evolución de los
citados fenómenos; y por último, se alude a su historiografía, o síntesis académica, a través de tipos ideales, que pretenden resumir las esencias polarizadas de modelos que podemos encontrar en la realidad, pero que nunca han
tenido lugar de modo puro, pues responden más bien a un afán didáctico.
Esta falacia se entenderá mejor con el ejemplo del Derecho Eclesiástico (vid.
III.2). Lo importante ahora, es tomar conciencia de que no cabe realizarse un
trasplante inmediato de instituciones y figuras, sino que es necesario un estudio de su ajuste a su realidad, tradición y conocimiento correspondiente, para
que no se produzcan rechazos sociales, conducentes a la Posmodernidad
actual que se vive en Europa continental, donde la gestión de lo social sigue
procediendo del juego discursivo y modélico de elites, sin base en la realidad
ni las demandas sociales.
C) Falacias administrativas
Con los procesos decimonónicos de consolidación de los Estados - nación, los poderes públicos lograron medrar en la autonomía académica1,
1
42
La universidad nace con un alto nivel de libertad y autonomía, respaldada por la
aprobación de los poderes civiles (v.g. cartas otorgadas y cédulas imperiales, como la
Authentica Habita (imperio real) de Federico I Barbarroja, de 1155, mediante la cual
garantizaba, entre otros privilegios para maestros y estudiantes, la libertad de movimiento
de los hombres de estudio, pudiendo ir, venir y residir con seguridad), y la autorización
de los poderes religiosos (v.g. bulas y licencias, como la papal venia/licentia ubique
docendi (venia docente a dónde se enseñe), de alcance para toda la res publica gentium
christianorum (Cristiandad)). Hasta el gran cisma de 1378, la fundación universitaria era
amparada casi al unísono por el Papa y el Emperador; desde entonces, se abre el camino
a las guerras de investiduras. La relación (orientada hacia la libertad y la autonomía) entre
la universidad y la triada religión – política - derecho, no resulta únicamente de carácter
material, respecto a sus fundaciones y objetos de estudio (v.g. de escuelas catedralicias
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
consiguiendo entrometerse en el seno de las universidades, fomentando la
ambitio pecuniae (ánimo de lucro) para sí (preparando técnicos para sus
Administraciones), y menguando la ambitio dignitatis (deseo de perfección
humana) de la ciudadanía (perdiéndose la condición adulta, para pasar a ser
tutelada por los poderes públicos toda acción social). Donde más se ha notado ha sido en Europa continental, pues al expulsarse la religión de la arena
pública, la política se ha visto desbordada, además de falsificada por la economía. La cuestión es de difícil solución, pues las propuestas universitarias,
pese a sus orígenes y bagajes hasta el s. XIX, se han perdido prácticamente.
¿Dónde es posible encontrar respuestas ciertas hoy?
2. Unas coordenadas: ¿por qué religión, política, derecho en las Américas
del siglo XXI?
Cuestionarse el mundo en el que se vive es un sano ejercicio de humanidad, pues sólo los hombres están llamados a tal labor: las bestias son
incapaces de interrogarse y las divinidades ya conocen las respuestas; luego
únicamente quedamos nosotros, siempre y cuando, el sistema de consumo
en el que nos hallamos enmarcados no nos atrofie hasta deshumanizarnos y
envilecernos, impidiéndonos desplegar nuestro espíritu crítico. Supongamos
que aún conservamos un mínimo de actitud crítica hacia el mundo, lo cual
nos permite observar que habitamos una época de cambios, cada vez más
numerosos y más acelerados. Nuevamente, habría que preguntarse ¿por qué?
Una respuesta sintética bien podría ser por la globalización. Algo más elaborada, vendría a explicar que el mundo analógico del Estado-nación está
agonizando, a la vez que está naciendo un mundo digital planetario: gracias
a las nuevas tecnologías, se pueden producir intercambios, en tiempo real, en
cualquier sitio (vid. cita de Wilber). Quizá, uno de los lugares más receptivos
a los cambios sea ese rico entorno conocido como el hemisferio occidental o
las Américas2, por su larga trayectoria de sincretismos. Y es en dicho entorno,
2
a universidades, donde se estudia Derecho Canónico y Romano), también lo es de corte
espiritual (v.g. siendo necesario el respaldo de la autoridad papal y la potestad imperial
para alcanzar y mantener la autonomía universitaria), además de afectar a la mentalidad,
pues de tal modo se fomenta la secularización, aumentando la autoconfianza humana
y haciendo a los hombres más de su tiempo, con lo que se incrementa la disponibilidad
del poder social y un mejor conocimiento de sus esferas, cada vez más definidas. Vid.
Sánchez-Bayón (2010).
La noción de las Américas (the Americas, expresión estadounidense; Abya-yala,
locución kuna, de Panamá y Colombia; Takir-mamani, acepción aymara, de los Andes;
Cem-anahuac, lengua azteca, de Mesoamérica), sirve para hacer referencia a una
43
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
donde resulta clave, a través del acervo acumulado, reformular fundamentos
tan esenciales en Ciencias Sociales como las interacciones entre las esferas
sociales. De este modo tan claro, sencillo y directo, en honor al Prof. PicónSalas3, ha quedado esbozado el objeto temporal (los albores del s. XXI, del
nuevo milenio, pero sin milenarismos, pues el mensaje final es de esperanza
en el humanismo), el espacial (las Américas) y el material (las relaciones religión – política – derecho) del presente estudio.
3
44
denominación maximalista, que alude y comprende el rico crisol cultural hemisférico
de múltiples comunidades coexistentes desde la Tundra a la Patagonia, pasando por
las Grandes Llanuras y Lagos, Mesoamérica y Caribe, América andina y amazónica,
y todo ello afectado por el influjo anglosajón y nórdico (dando lugar a la mentalidad
angloamericana), y mediterráneo (la mentalidad latinoamericana): en la mentalidad
angloamericana, cuando se hace referencia al territorio se habla de Américas, para
enfatizar que el gentilicio americans sólo se reserva para los estadounidenses; en la
mentalidad latinoamericana, en cambio, todo se entiende como un conjunto y se designa
con alcance hemisférico. Este estudio aboga por la concepción de las Américas, como
fórmula de interacción de mentalidades (como se produce en el Caribe o en el mismo
seno de los EE.UU.) y por el sentido holístico que aporta. Luego, en vez de tener en cuenta
y de forma aislada cada una de las piezas del puzle, se concibe el mismo en su conjunto,
pues la integración de las diversas realidades sociales hemisféricas da como resultado
un crisol más rico en significados que la mera suma de sus partes componentes. Dicha
noción fue desarrollada en mayor profundidad por el Prof. M. González, vid. González y
Sánchez-Bayón (2009).
Se coincide con Picón-Salas (1944) (reimpreso hasta ocho veces). “Para que el libro sea
legible y no circule tan sólo entre un respetable pero reducido círculo de expertos, he
procurado podarlo del aparejo erudito, de lo que era estrictamente trabajo de cátedra y
que los estudiosos pueden completar a rehacer estudiando las respectivas bibliografías.
Un medio universitario tan seguro, tan rico y denso como el de los Estados Unidos
convida y sobrestima, a veces, la proliferación erudita que, por agotar las referencias
documentales, elude el lado humano y sensible de todo buen estudio. Se llega a escribir
–y es un peligro de la Universidad moderna– para otros catedráticos o para llenar aquella
hoja de figuración y merecimientos con que se asciende en la carrera profesoral. Hay por
ello ciertos idola Universitatis que no conoció Bacon, y hay estudios eruditos que de puro
perfectos eliminaron la personalidad y sensibilidad del investigador. Por eso más que el
ciego acarreo del dado me interesó su tipicidad, y a la página plagada de citas preferí, de
acuerdo con mi temperamento, lo que revelaba no sólo un esfuerzo de transmitir noticias,
sino lo que es humanamente más urgente: entenderlas”.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
II. Una concepción holística y de gestión del poder social y
sus esferas
1. El poder social y sus esferas: por separado y en conjunto
Ahondando en la cuestión material (las relaciones religión – política –
derecho), como ya indicara en mi libro Estudios de cultura político – jurídica
(2010), se trata de los tres principales campos de fuerza social, influyentes en
la acción colectiva y sus normas sociales (desde los romanos: fas, mos, ius).4
Tanto es así que, debido a los procesos de socialización, cualquiera dispone de creencias al respecto. Por tal motivo, cuestionarse dichos campos es
un ejercicio muy sano e instructivo en la búsqueda de juicio, pues permite
empezar a distinguir entre las creencias e ideas subyacentes.
Además, interrogarse acerca de la religión, la política, y el derecho, tanto por separado como en sus interrelaciones, es un ejercicio excelente y trascendental para el desarrollo de la razón, así como, una valiosa oportunidad
para preguntarse acerca de la esencia del poder y la ordenación social, lo que
supone también la indagación sobre el mismísimo sentido humano: ¿qué es
la vida y por qué se vive?; ¿por qué hay que estar íntimamente vinculado para
disponer de un sentido?
Es curioso que, mientras en el quehacer cotidiano va cobrando fuerza
la reaparición de cuestiones relativas a las relaciones religión – política – derecho (baste con consultar los periódicos) entonces, bien podría pensarse
que habría de ser mayor la presencia social de especialistas sobre la materia, para informar mejor a la opinión pública. En cambio, parece ser que la
tendencia universitaria es otra. Resulta difícil formar a dichos especialistas
si se van arrinconando en los planes de estudios las asignaturas de las disciplinas encargadas tradicionalmente de conocer al respecto. Entonces, si la
tendencia sigue como hasta ahora, ¿de dónde procederán los demandados
4
En clase, al explicar la cuestión, procuro recurrir a la plástica metáfora de la gran nave,
que es la sociedad, donde sus remos son las normas sociales; luego están separadas unas
de otras (v.g. normas jurídicas, éticas, morales, usos sociales) y, a la par, van en la misma
dirección, pues de otro modo esa nave no avanzaría y correría el riesgo de hundirse.
Tanto es así que, pese a que las normas jurídicas gocen de una posición hegemónica
frente al resto, si se distancian demasiado de las demás, puede provocarse terribles
disonancias cognitivas, causando desafecciones sociales y pérdida de legitimidad al
sistema, reduciéndose al Derecho a un mero instrumento de ingeniería social (basado
más en la fuerza que en la razón).
45
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
especialistas? ¿Qué pasó con los estudios de cultura político-jurídica (tradicionalmente facilitadores de respuestas)? ¿Cuál va a ser la función social de
la universidad? Esto fue escrito en el caluroso estío de 2009, pensando sobre
todo en Europa continental y su tan cacareado proceso de (re)construcción de
un Espacio Europeo de Educación Superior (EEES).
Pero tal preocupación, ¿sería trasplantable a las Américas? La respuesta
es no –si se atiende a ideas y sincretismo, tal como ofrece el nuevo siglo,
y no se vuelve a caer en ideologías e hibridaciones (como más adelante se
aclara). Tanto el estudio por separado de la religión, la política y el derecho,
como en su conjunto (bajo denominaciones disciplinarias variadas, como
Derecho Eclesiástico, Derecho y Religión o Estudios de Iglesia Estado), goza
en cualquier caso de una gran salud académica (Vid. tabla disciplinaria más
adelante).
Muy probablemente, el hecho de que en las Américas se produzca una
mayor predisposición de adaptación a la globalización y sus cambios, sabiendo lidiar mejor con las relaciones religión – política – derecho, más allá de
la razón ya esgrimida del sincretismo (que se aclara más tarde), también es
de considerar su falta de un Estado-nación fuerte, plenamente establecido, o
como calificara el Prof. Henríquez-Ureña, “la falta de cohesión en el Estado”
(en alusión a la herencia invertebrada), y unitario (pues la mayor parte de
los Estados americanos, materialmente, actúan como Estados federales), así
como, una mayor predisposición al relevo de las elites de poder, si se compara con la Europa continental anterior a la II Guerra Mundial. De tal manera
que, los excesos del positivismo formalista que sí hemos vivido en Europa
continental5, como regla general, en las Américas no han dejado de ser especialidades, sino excepciones. Uno de dichos excesos ha sido el intento
de relegar la religión al ámbito más remoto de lo privado, de modo que casi
5
46
Positivismo, para más señas, francés (y laicista), pues el origen del alemán, que parte
de los predicamentos de Hegel, por ejemplo, sostenía en relación con la religión y la
construcción de la nación alemana lo siguiente: El espíritu germánico (der germanische
Geist) es el espíritu del Nuevo Mundo (neuen Welt), cuyo fin es la realización de la verdad
absoluta, como autodeterminación infinita de la libertad, que tiene por contenido su
propia forma absoluta. El principio del imperio germánico debe ser ajustado a la religión
cristiana. El destino de los pueblos germánicos es el de suministrar los portadores del
principio cristiano (Conferencias sobre Historia y Filosofía del Derecho y el Estado).Y
qué decir del positivismo británico (God bless the Queen) y estadounidense (God bless
America). Luego, las acusaciones de anti-modernidad y anti-positivismo, carecen de
base, salvo que sólo se beba de una fuente, que es el positivismo francés decimonónico,
de marcado laicismo. Vid. Sánchez-Bayón (2008a, 2010).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
desapareciera, pues toda religión, como su nombre indica y por su propia
naturaleza6, ha de ser compartida para sobrevivir. En su lugar, procuramos
extender el ámbito de la política, que se ha visto sobresaturada, dejando de
servir para su fin propio, que es la gestión del bien común. Y del derecho,
qué decir, amén de que ha dejado de tener relación con la justicia, y se ha
visto reducido a pura legalidad, muchas veces sin legitimidad, ni eficacia, y
de dudosa validez.
2. Un paradigma global: el positivismo realista holístico
Hecha la llamada de advertencia, sólo queda esbozar grosso modo, la
cuestión paradigmática, para que así se esté más que listo para proceder a
conocer mejor la realidad de las relaciones religión – política – derecho, cuyas reglas nutren el Ordenamiento global, el cual está teniendo una acogida
mejor en las Américas de inicios de milenio: en su seno, no hay tanto proteccionismo jurídico (laminador de la realidad por disciplinas independientes) y
sí una mayor predisposición a las relaciones de la globalización (v.g. las instancias internacionales operan ya casi como cuartas instancias de los países).
6
Vid. Sánchez-Bayón (2008a) vol. 1, donde se pone de manifiesto la curiosa divergencia
entre la interpretación europeo continental y las americanas, pese a partir de la misma
base: más o menos coincidentes resultan las definiciones de diccionario en Occidente,
donde se tiende a cometer el desliz etnocentrista de confundir la religión con la
abstracción de los componentes constitutivos del cristianismo (v.g. creencias en dios y
en el más allá, sistema moral y de vida, compromiso identitario social y sus rituales,
literatura sagrada, etc.). Incluso, se va más allá y se intenta extrapolar dicha fórmula
a aquellas experiencias socio-culturales aparentemente análogas, coincidentes en casi
todos los componentes mencionados (v.g. judaísmo, islamismo, sijismo, bahaismo), o
sólo en alguno (v.g. hinduismo, budismo, taoísmo, tribalismo). En cambio, si se presta
algo más de atención, se puede observar que, tanto religión como dios, no son voces
que provengan en Occidente sólo de su tradición sagrada, sino más bien de su fusión
con la tradición profana, pues: a) dios, no procede de yavéh o jehová, sino de zeus
(griego)/deus (latín); b) religión, tiene su raíz lingüística en el prefijo re, que aporta un
carácter superlativo y/o reiterativo, y el lexema ligatio-onis (ligación o vínculo), que hace
referencia a atadura o ligadura, más de corte metafórico, de estrecha relación con (v.g.
dios, la comunidad, la tradición); la voz religio también pude conectarse con religari
(volver a ligarse, como reconexión), relegere (volverse constantemente, como referencia
o epicentro vital), reeligere (volver a elegir, como renovación de compromiso). Teniendo
en cuenta todos estos planteamientos y prejuicios, el intento de definición de religión
ofrecido en dicho volumen, resultó: imaginario socio cultural metafísico autocentrado.
47
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
¿A qué nos referimos cuando hablamos de paradigmas en derecho? En
primer lugar, por paradigma se viene entendiendo aquel modelo o patrón a
través del cual conocemos: son los límites de nuestra comprensión vigente.
Luego, según la teoría de las revoluciones científicas y la articulación de sus
paradigmas (Kuhn), se postula entonces que la ciencia no ha tenido un único
modelo comprensivo, de sereno desarrollo gradual y acumulativo, sino que
su evolución ha estado preñada de crisis y transformaciones. Durante los períodos de normalidad, sólo se ha podido solucionar un número limitado de
problemas (los explicables dentro del paradigma dominante), mientras que
tras los períodos de crisis, el número de casos a resolver se incrementa considerablemente, gracias a la reinterpretación efectiva de los enfoques sobre la
realidad y la mejora de sus técnicas de cuantificación y calificación.
La evolución del derecho, máxime desde su inclusión entre las ciencias
sociales, a las que, paradójicamente dio vida, tras las reformas universitarias
decimonónicas, es el fruto de demarcación del paradigma en tiempos de
crisis por los juristas o teóricos de fundamentos, y de la profundización en el
mismo en los periodos de normalidad por parte de los abogados o técnicoprofesionales. En consecuencia, no se confunda el lector, que el paradigma
jurídico, no lo determina la forma de su regulación, sino los fines que la inspiran, no se vaya a caer en el error, hoy tan presente, del cientificismo, donde
se confunde ideológicamente la técnica con la ciencia, como estrategia de
acceso e intento de monopolio del poder.7
Aterrizando algo más en la cuestión, y asumiendo que el derecho es una
ciencia social más: ¿cuáles han sido sus paradigmas más significativos? Valga,
para este nivel de explicaciones sucintas, destacar tres grandes modelos: a)
el tradicional o normativo, b) el moderno o realista, y c) el posmoderno o
discursivo.
A) Guía de fundamentos paradigmáticos jurídicos
a) El paradigma tradicional o normativo (dogmático)
Se concibe el derecho como un conjunto de preceptos. Se acoge en su
seno teorías axiológicas (finalistas) y ontológicas (formalistas), tanto objetivistas (basadas en la defensa de bienes jurídicos) como consensualistas (respondiendo a exigencias coyunturales). En crisis por excesiva abstracción, aunque
se intenta revitalizar por medio de propuestas morales y comunitaristas.
7
48
Todas estas cuestiones se plantean con mayor detalle en Sánchez-Bayón (2010).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
b) El paradigma moderno o realista (sociológico)
Se concibe el derecho como un juego de ordenación social, juego de palabras: la norma no es lo normado, sino la normalidad conforme a la norma;
en otros trabajos también se denomina sistemática holística.
c) El paradigma posmoderno o discursivo (ideológico)
No hay concepción del derecho, sólo una crítica cultural a su uso como
mecanismo represivo; es una estética poco ética, pues prima hacer oír las
disidencias, no como estrategia para hacer justicia, sino para consecución de
cuota de poder.
Lo que se pretende, desde estas líneas, es invitar a participar en el nuevo
paradigma en curso, que no obliga a posicionarse a favor de ninguna de las
propuestas previas, sino más bien lo contrario, se busca su integración; por
eso se denomina paradigma de positivismo realista holístico y/o sistémico
difuso: al ser menos formalista, sí es más sensible a los cambios en curso,
con todos sus trasplantes jurídicos y sus sincretismos comunitarios; de este
modo, se puede calificar mejor todas las cuestiones relativas a la legitimidad,
la validez y la eficacia de los Ordenamientos –que entran en contacto por la
globalización–, atendiendo también a las conexiones entre ellos y sus interacciones. Se trata de un paradigma que impulsa el desarrollo de nociones
político– jurídicas –efectivamente, se tienden puentes entre derecho y política, pues su escisión es fruto de convencionalismos académicos–, entre las
cuales cabe destacar, por ejemplo, decodificación, negociación legislativa o
neocontractualismo normativo, etc. –sin limitarse a la débil fórmula teorética
de Rawls, donde para ser realmente justo es necesario olvidarse de las categorías de lo cotidiano o prejuicios, sino más bien, siendo conscientes de las
mismas, y aplicando el sentido común, se pueda operar con mayor conocimiento, coherencia y constancia sobre la realidad-.8
III. Derecho Eclesiástico de las Américas: entre la tradición y
el sincretismo
1. E pluribus unum – novus ordo seclorum
El hombre, como ser finito, para no angustiarse, busca aquello que considera trascendente y le pueda servir de guía en su anhelo (v.g. dios, el más
allá, la tradición, el poder). Ahora bien, por su limitación natural, requiere de
8
Vid. Sánchez-Bayón (2011b).
49
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
una comprensión por partes, de ahí que lamine su estudio de la realidad social, fragmentándola en esferas separadas, con sus disciplinas correspondientes y a la postre, independientes. Luego, el prejuicio posmoderno de la independencia entre religión – política – derecho, no tiene sustento en la propia
realidad social, sino en los esfuerzos por acercarse a la misma y los intentos
de monopolizar su discurso por cierto tipo de elite de poder descreída (en el
sentido tradicional), no respondiendo a los indicadores sociales, donde aún
se pueden apreciar las interacciones religión – política – derecho, a diversos
niveles (v.g. desde la confesionalidad de las bases, algunas constituidas en
grupos de presión, hasta el ascenso a la Presidencia de la República de gente
como Lugo, ex obispo paraguayo). Sin este conocimiento de la realidad, difícilmente, se pueden interpretar las normas, ni producir otras que se ajusten
a aquélla.
Luego, lo que se ha ido separando con interés científico, conforme al
mismo, no puede permanecer independiente y alejado de la realidad, de
ahí la urgencia y necesidad del cultivo de disciplinas de integración como el
Derecho Eclesiástico. Se trata de una disciplina de reconversión, que ha dado
cabida a otras tantas iushumanistas y culturales, a lo largo de diversos momentos, lugares y materias. Y es que, quizá en Europa continental el Derecho
Eclesiástico naciera como fórmula de tránsito del Antiguo al Nuevo Régimen,
pero en las Américas, se está revelando como fuente de conocimiento y gestión muy valiosa para transitar por la globalización. Tanto el estudio por separado de la religión, la política y el derecho, como en su conjunto, bajo denominaciones disciplinarias variadas, como Derecho Eclesiástico (o Derecho y
Religión, Estudios de Iglesia Estado, etc.), goza en cualquier caso de una gran
salud académica.9
A) Tabla disciplinaria del Derecho Eclesiástico
a) Ámbito anglosajón
Se refiere a aquel dominado por el enfoque antropológico anglosajón
protestante (v.g. EE.UU., Canadá, Antillas y Guayanas), orientado hacia la
temprana consecución de la libertad y autonomía religiosas, en especial, en
el prototípico modelo estadounidense, basado en la prohibición de religión
oficial alguna y la promoción del libre ejercicio religioso. Académicamente,
tal vocación tuvo como resultado la pronta consolidación del área
9
50
Vid. Capítulo 2 de González y Sánchez-Bayón (2009). En este caso, se añade una tercera
categoría, cada vez más sobresaliente.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
interdisciplinaria de American Civil Church Law (ACCL), cuyas especializaciones posteriores y más populares han sido:
i) Constitutional Studies: esta línea ha tenido su desarrollo primordial en
las Facultades de Derecho, con un cariz algo más positivoformalista
(acudiendo a la Primera Enmienda y su interpretación jurisprudencial);
ii) Church - State Studies: su desarrollo se ha producido en las Facultades
de Teología y Humanidades, bajo enfoques filosófico historicistas, así
como politológicos y sociológicos;
iii) Religion ands: es la visión más reciente y ecléctica (de origen en los
Critical & Cultural Studies), consolidada sobre todo en las Facultades
de Humanidades y Comunicación, y da cabida a planteamientos sobrevenidos, como la geoestrategia. En el cultivo de la materia, no sólo
han destacado las Universidades del Ivy League (como Harvard, Yale o
Stanford, que no han dejado de enseñar al respecto), sino que el impulso
investigador (con centros prestigiosos) ha procedido de otras universidades –de una impronta más confesional–, como la bautista de Baylor
University (J.M. Dawson Institute of Church - State Studies), la católica
de De Paul University (Center for Church - State Studies), la mormona
de Brigham Young University (International Center for Law and Religion
Studies), incluso adquieren gran relevancia los think tanks o centros de
investigación de alto rendimiento, como creadores de opinión y grupos
de interés.
b) Ámbito latinoamericano
Se indica el marco bajo la influencia antropológica euromediterránea
católica (de México a Argentina y Chile, sin olvidar el Caribe). Su visión ha
sido confesional, muy vinculada a la Iglesia Católica, hasta fechas recientes
(el Patronato ha llegado a pervivir hasta las Independencias). Con las olas de
democratización, también se ha producido un impulso formal y material de la
libertad y autonomía religiosas. Así ha pasado, igualmente, en su estudio académico, donde disciplinas como Derecho de Indias y Patronazgo o Derecho
Canónico, han venido a ser sustituidas por un Derecho Eclesiástico sui generis, pues aunque se parte de las propuestas europeo continentales, también se
da cabida al estudio de los fenómenos propios (como son otras antropologías
subyacentes, del tipo indoamericana, afroamericana). Entre las universidades
más sensibles al cambio, impulsoras de la implantación del citado Derecho
Eclesiástico (mediante disciplinas e institutos de investigación), se distinguen
las Pontificias Universidades Católicas de Argentina, Chile y Perú. También se
51
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
llama la atención, como vía de integración regional, sobre el papel que viene
desarrollando el Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa.
c) Ámbito sincrético
Se trata de una combinación de antropologías, favorecida por los Estudios
Culturales (en especial, los Estudios Latinoamericanos y su sección Church State patterns, en universidades estadounidenses), donde se vienen produciendo joyas bibliográficas, como Mecham (1934, revisado y ampliado 1966),
Howard (1944), y más tarde, con una carga más discursiva, Boff (1986); junto con las ediciones de Keogh (1990), Patinayak (1984), Pike (1964); así como
la colección ofrecida por Orbis Books, cuyas publicaciones mejores son las
anteriores a finales de la década de 1990: Berryman (1984), Cleary (1985),
Maduro (1982) y un largo etcétera hasta Klaiber (1998), traducción, cuyo original fue publicado en español por la Pontificia Universidad Católica de Perú.
2. Derecho eclesiástico a la americana
Así, entre la tradición y el sincretismo10, el Derecho Eclesiástico de las
Américas, recibe la herencia europeo continental, por la que bajo una misma
denominación se hace referencia a las siguientes cuestiones:
A) Derecho Eclesiástico como rama del Ordenamiento
Se alude a la dimensión objetiva del derecho, esto es, al conjunto de
normas coactivas civiles, en oposición a las fuentes religiosas, que regulan
la dimensión social del factor religioso. Tal rama del Ordenamiento tiene su
origen en la Reforma Protestante europea (s. XVI), cuando los gobernantes
civiles comienzan a asumir competencias reguladoras sobre la materia por
razón de orden social y garantía de la identidad común, o sea, la justificación
del jurisdiccionalismo que permite la construcción de las Monarquías modernas. Esta noción, muta en las Américas, ya que progresivamente, el Derecho
Eclesiástico deja de ser una herramienta de gobierno de las elites para convertirse en el bastión de las bases sociales para exigir un auténtico tránsito a la
Modernidad y, por tanto, un real reconocimiento, protección y promoción de
10
52
Son consecuencia de la simbiosis desigual –aunque realistas- entre la religión cristiana
y las fórmulas africanas e indígenas, sobre todo. En González y Sánchez-Bayón (2009), se
profundizó algo más sobre la noción y ofrecimos dos grandes categorías de sincretismos
americanos: a) el mestizaje occidental (v.g. santería, candomblé, vudú, chamanismo); b)
milenarismo indoamericano (cuya máxima expresión es el indigenismo, tanto cultural
como revolucionario).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
la libertad religiosa, como piedra angular para la construcción del conjunto
de su autonomía individual. Evidentemente, ésta es la noción occidental de
la materia, que hasta no hace mucho venía excluyendo el reconocimiento
de otras visiones americanas, como la indígena y la afrodescendiente, entre
las más destacadas, de ahí la urgencia de postular un sincretismo integrador
como el que se ha venido acometiendo.
B) Derecho Eclesiástico como saber jurídico
Se hace referencia a la evolución del pensamiento que dota de sentido a la
primera acepción (la del Derecho Eclesiástico como rama del Ordenamiento).
Desde las visiones antropológicas occidentales, tras su secularización, las
más destacadas corrientes jurídicas (de las Iusnaturalistas racionales, ss. XVI XVIII; pasando por las Iushistoricistas nacionales y panregionales, s. XIX; hasta
las Iuspositivistas formales, desde el s. XIX), han buscado la tipificación legal
de la libertad religiosa como un derecho individual, así como, del principio
de autonomía religiosa en las relaciones iglesia-Estado. Sin embargo, no cabe
obviar la tardía hermenéutica crítico cultural, que sobre todo desde planteamientos neomarxistas, reivindican una revisión profunda de la agónica concepción positivista formal de Occidente, pues no todo el derecho proviene
del Estado, ni éste goza de taumatúrgica y tautológica legitimidad y eficacia.
Dichas críticas son salvadas en las Américas gracias a su sincretismo, que
hace partícipe del sistema a las ya mencionadas antropologías marginadas,
las cuales recurren a un revestimiento occidental para expresarse y exigir su
participación paritaria.
C) Derecho Eclesiástico como disciplina académica
Se trata de la fusión y síntesis del estudio de la rama jurídica y su saber
específico aparejado, mediante la construcción de tipos ideales orientados a
la enseñanza universitaria, cuya simplicidad bien ayuda al estudiante de ciencias sociales, en especial, al de Derecho, para la compresión por contraste
entre modelos, pero que dista considerablemente de la realidad referida. Es
por ello que, ya resulta bastante discutible que la fórmula académica centroeuropea decimonónica de Derecho Eclesiástico se trasplantara al marco
mediterráneo a comienzos del s. XX, empero, sería sumamente falaz tratar
de hacer lo mismo con el marco de las Américas. Tal vez, para ciertos países
latinoamericanos sería viable, con bastantes precauciones locales, pero ello
excluiría la posibilidad de atender a las otras antropologías subyacentes (sobre todo la indígena y la afrodescendiente).
Ahora bien, toda esta tradición encuentra nuevos niveles de mestizaje o
sincretismo, gracias a la apertura del Derecho Eclesiástico de las Américas a
53
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
los planteamientos del emergente paradigma del positivismo realista holístico. De entre los nuevos enfoques y orientaciones a tener en consideración
(algunos de los cuales, han sido ya referidos de manera indirecta o sectorial),
se sintetiza la fusión de sus propuestas en los planteamientos de11:
a) libertas ecclesiae (autonomía eclesiástica o relaciones Iglesia Estado),
que es el estudio sobre la evolución de las relaciones entre el poder
civil y el religioso en Occidente, atendiendo a sus diversas etapas (v.g.
identificación, exclusión, separación, utilitarismo, acomodación), hasta
la consolidación de los principios de autonomía y cooperación;
b) legislatio libertatis (legislación para la libertad o libertad religiosa), que es
la indagación sobre la emergencia de la libertad religiosa (en su ejercicio
individual y grupal), y su relación con el resto de libertades públicas;
c) religio ex machina (por obra de la religión o asistencia socio-religiosa),
que es el cuestionamiento sobre el impacto psicosocial del factor religioso en las políticas públicas y su regulación, con especial atención a las
cuestiones relativas a la identidad y la solidaridad;
d) utrumque ius (de uno y otro derecho), que en su abordaje micro supone
la atención a las propuestas de integración los diversos ordenamientos
sociales, y en un nivel macro, como muestra de sus potentes entrelazamientos, se permite por esta vía incorporar propuestas de disciplinas
afines;
e) topica dominical, que es el tratamiento sistemático de la regulación sobre los reflejos jurídicos del factor religioso y el estudio de su validez
civil, en temas como persona (v.g. ministro de culto, organizaciones religiosas), familia (v.g. matrimonio y relaciones paterno-filiales), confesión (v.g. educación, sanidad y beneficencia), y sociedad (v.g. bioética,
geopolítica, medios de comunicación).
En consecuencia, resulta lógico pensar que el Derecho Eclesiástico en
las Américas recorra el camino de la tradición, sí, pero adaptándose a su propia trayectoria y ritmo, según su realidad social: ese es su sincretismo. Pero
también existe el riesgo de que acometa un mestizaje distorsionador, cada
vez más próximo a la hibridación (conforme a la hibris (confusión y/o locura)
griega clásica, causante de confusión), como empieza a pasar, por ejemplo,
con el derecho indígena (como se verá en breve).
11
54
Para más detalle, vid. Capítulos 4 y 5 Sánchez-Bayón (2010).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
IV. Notas analítico–empíricas sobre las experiencias de libertad religiosa y relaciones Iglesia–Estado
1. Una visión panorámica y comparada
Con los mimbres de los epígrafes precedentes, ¿qué clase de cesto se
puede hacer? Uno conforme a los cánones del nuevo paradigma, correspondiente a la ordenación social de la globalización, cuyas reglas de juego sólo
son legibles con un cierto apoyo en la sociología y el comparativismo. Y es
que la resistencia al avance no se está encontrando en la dificultad del nuevo
paradigma (ni por sus conceptos articuladores, ni por su conjunto), sino en el
empeño de algunos de permanecer en polémicas decimonónicas, tales como
la validez civil del derecho concordatario, cuando éste sólo es la punta de
un iceberg mayor, como es el actual derecho pacticio: en el paradigma del
Ordenamiento global, el realismo y la armonización, son exigencias ineludibles, pues ya no hay un único sujeto dominante (como los poderes públicos
del Estado), capaz de fijar la mayor parte de la regulación y plasmarla en unos
códigos a su merced, legitimando todo ello con un falso discurso del objetivismo, impidiendo que puedan surgir otras interpretaciones contrarias a sus
planteamientos, sino que con la globalización todos los blindajes han caído,
dando lugar a un nuevo orden de sujetos, objetos y contenidos de derecho,
con relaciones y normas de lo más variopintas. No cabe seguir siendo países
mercantilizados jurídicamente, en el sentido tradicional del mercantilismo,
que favoreció la consolidación del Estado-nación, sino que al igual que los
capitales, bienes y servicios, las normas y las relaciones también han de fluir,
dentro de un cierto orden, que es lo que se pretende.
Pues bien, para los ávidos de concreción, a continuación, se proporciona una compilación de los modelos y reglas más sobresalientes, ilustrativos
del sincretismo sobre libertad y autonomía religiosa, sin discriminación, habido en las Américas.
2. Una red regulatoria de fuera a adentro
Las primeras capas de redes del complejo sistema normativo son las provenientes del marco exterior12, donde instituciones internacionales, junto con
12
Ya no hay una única y hegemónica norma de remisión (como venían siendo las Constituciones y los Códigos estatales), que fije la jerarquía de fuentes, pues más bien, desde un
actual análisis heurístico, se percibe sin dificultad que se está ante un complejo sistema
de redes normativas, tejido de fuera a adentro, y viceversa, según las necesidades coyunturales. Así, para las Américas, en lo relativo a la libertad y autonomía religiosa, y su no
55
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
aquellas otras con capacidad de acción más allá de las fronteras convencionales, velan por el respeto de unos parámetros mínimos de salvaguardia de
los derechos y libertades, ya no como simple comitas gentium (cortesía de los
pueblos) o compromiso ético de los pueblos, sino como ius gentium (derecho
de los pueblos) o derecho imperativo irrenunciable. Resulta sorprendente y
algo paradójico que, al mismo tiempo que se produce la consolidación del
Derecho Internacional, ello sea a expensas de someterse a las exigencias del
positivismo formalista, claramente estatalista, habiendo de distinguir en su
seno entre:
a) una parte de lex lata (ley tasada) o hard law (derecho imperativo), como
regulación vigente (principal), a su vez subdividida entre un bloque fundamental, denominado ius cogens13 o derecho imperativo de carácter
expansivo (v.g. tratados sobre derechos humanos), frente a un derecho
imperativo de carácter restrictivo (v.g. tratados comerciales);
b) otra parte de lex ferenda (ley propuesta) o soft law (derecho dispositivo),
como regulación abiertamente dispositiva o en curso (v.g. declaraciones
institucionales y regulación administrativa de las organizaciones internacionales), lo que no quita que, la misma sea clave para profundizar en la
13
56
discriminación, dicha red de redes consta de capas de regulación exterior (internacional
y transnacional) y doméstica (nacional y local), tejida de fuera a adentro, principalmente,
tal como se enuncia a continuación: desde la regulación de vocación universal de la
Organización de Naciones Unidas (ONU) hasta el desarrollo legislativo de cada país (v.g.
leyes de libertad religiosa).
Entre los principios y normas de ius cogens, cabe observar en un sentido tradicional (de
un derecho interestatal): a) principios generales estructurales: igualdad soberana entre
Estados, arreglo pacífico de controversias y prohibición del uso de la fuerza, respeto
de los derechos humanos, libre determinación de los pueblos y descolonización; b)
obligaciones erga omnes (para todos los hombres; humanidad): buena fe, pactismo, pacta
sunt servanda (los pactos han de respetarse): consenso, consentimiento y responsabilidad,
reciprocidad, respeto del orden público, cesación del ilícito, no reiteración y reparación,
prevención. En un sentido más moderno (de Derecho de las organizaciones internacionales
y orientado a la implantación del (neo)utrumque ius (nuevo derecho de unos y otros):
a) valores superiores dinamizadores: ecopacifismo, cooperación y desarrollo sostenible,
democracia y gobernanza mundial; b) fines e intereses comunes: rehumanización,
resocialización, redemocratización del orden internacional, fomentar la interdependencia
solidaria mediante una agenda de interés común y favorece las relaciones y la libertad/
flexibilidad de forma jurídica (favor negotti), ampliar y profundizar relaciones y derecho
(ius cogens y obligaciones erga omnes).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
interpretación subsidiaria del hard law.14 Conforme a lo cual, el derecho
externo a destacar es el que sigue.
A) Ámbito universal
Se hace referencia a la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
surgida tras la posguerra mundial15, y que representa el último gran esfuerzo
para establecer una administración de lo internacional conforme a derecho,
mediante plataformas permanentes (propias y armonizando otras regionales
e inferiores, art. 52 ss. Carta de la ONU), autónomas (con personalidad y
capacidad jurídica, e impulsando los procesos de codificación internacional
del derecho), y con diversidad de organismos a su servicio (v.g. principales,
subsidiarios, especializados). Así, la siguiente prelación normativa, que fija
los estándares mínimos de vocación universal sobre la libertad religiosa lato
sensu16, consiste en:
Todas estas categorías jurídicas, como tales, son vinculantes (de tipo imperativo,
dispositivo o semi-imperativo), pues esa es la naturaleza del Derecho, el ser coactivo (a
diferencia de otras normas sociales como las reglas morales y éticas o los usos sociales).
En el mundo anglosajón, al hard law se lo considera propiamente Derecho, mientras que
el soft law está más próximo a la política. Lo que no es aceptable, conforme a la teoría del
Derecho y demás fundamentos y comparativa jurídica, es la tendencia actual europeocontinental de calificar a una parte como vinculante y a la otra no (pues se tiende a
considerar sólo vinculante la regulación internacional emanada de los Estados, o como
ya denunciara Hegel, una suerte de Derecho estatal externo).
15
Régimen jurídico básico de la ONU: Carta de Naciones Unidas (1945), Convención sobre
privilegios e inmunidades de la ONU y organismos especializados (1947), Convención sobre
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre sí (1986),
Convención sobre privilegios e inmunidades de Naciones Unidas (1946), Convención
sobre privilegios e inmunidades de los órganos especializados (1947), Convenio sobre las
representaciones de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales
de carácter universal (1975).
16
La prelación normativa no se acomete tanto por criterios temporales (desde cuándo
obliga) o espaciales (a cuántos obliga y hasta dónde alcanza), sino materiales: cuanto
mayor sea la cobertura relativa a los derechos humanos, antes aparecerá en el listado
seleccionado –evidentemente, dicha priorización también viene condicionada por la
sensibilidad de temas en la agenda institucional (v.g. la protección de la infancia)-; luego,
figurarán primero los instrumentos constitutivos de la Carta Internacional de Derechos
Humanos (la Declaración Universal, los Pactos Internacionales y sus Protocolos), más
aquellos instrumentos de mayor solera e impacto en la sensibilidad de la opinión pública
(v.g. Convención del Niño, Convenios Antdiscriminación), así como, ciertos instrumentos
clave de derechos humanos y derecho humanitario (v.g. Convenciones de Ginebra). Sin
14
57
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
a) Regulación imperativa marco (de órganos principales): arts. 2, 4, 18, 20,
24, 26 y 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966);
arts. 2 y 13 del Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (1966); arts. 2, 14, 20, 29 y 30 de la Convención sobre los
derechos del Niño (1989); art. 5 de la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965); art. 12
de la Convención sobre la protección de los derechos de los trabajadores
migratorios y de sus familiares (1990); arts. 3 y 4 de la Convención sobre
el Estatuto de los Apátridas (1954); arts. 1, 3, 4 y 33 de la Convención
sobre el estatuto de los refugiados (1950); art. II de la Convención sobre
la prevención y castigo del delito de genocidio (1948); arts. 3, 4, 16 y 3337 del III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros
de guerra (1949), entre otros.
b) Regulación imperativa sectorial (de órganos subsidiarios y especializados): se centra la atención en los dos organismos con mayor protagonismo en la salvaguardia de libertad religiosa, amén de la Relatoría, pero
cuya producción normativa no se corresponde con esta categoría, como
son la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y
la Cultura (UNESCO); arts. 1, 2 y 5 de la Convención relativa a la lucha
contra la discriminación en la esfera de la enseñanza (1960); arts. 2 y
4 de la Convención sobre la protección y promoción de la diversidad
de las expresiones culturales (2005), y la Organización Internacional del
Trabajo, posponiendo sus otros convenios sobre libertad religiosa, para
cuando se aborde la cuestión indígena (Convenio nº 111 de 1958).
c) Regulación dispositiva: arts. 2, 18 y 26 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948); ppios. 1 y 10 de la Declaración de los
Derechos del Niño (1959); arts. 1 - 8 de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la
religión o las convicciones (1981); arts. 1, 2 y 4 de la Declaración sobre
los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (1992); art. 1 de la Declaración de Principios
sobre la Tolerancia (1995); norma 6 (ppio. fundamental), 41 y 42 (religión), 65 y 66 (tratamiento), 77y 78 (instrucción y recreo) de las Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos (1955), entre otros.
embargo, se insiste una vez más, que es necesaria una comprensión holística, por la que
resulta conveniente tejer una red de preceptos, constitutiva de una sólida base jurídica.
58
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
B) Ámbito regional
Aunque en los últimos años ha proliferado la emergencia de organizaciones internacionales en las Américas17, su referente es la Organización
de Estados Americanos (OEA), siendo legítima heredera de las conferencias
panamericanas del s. XIX, y pudiéndose equiparar su rol, regionalmente, con
el de la ONU.18 Destaca esta organización por ser la que más ha hecho a
favor de la cultura democrática y los derechos humanos en las Américas,
constituyendo y consolidando todo un entramado especializado al respecto:
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).19
a) Regulación principal: arts. 1, 12, 13, 16, 17, 22 y 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969); arts. 3 y 13 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San
Salvador (1988); art. 4 de la Convención interamericana para prevenir
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (1994); entre otros.
b) Regulación complementaria (soft law): arts. 3 y 22 de la Declaración
americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); art. 9 de la
Carta democrática interamericana (2001); ppio. II de la Declaración de
principios sobre libertad de expresión (2000); ppios. II, XI, XII, XV y XXII
Vid. epígrafe IV.2, aunque muchas de ellas no responden a la naturaleza y misión de una
organización internacional, o en el mejor de los casos, parece ser un retroceso a la etapa
de la conferencia de naciones, en su versión americana.
18
Se trata de una organización internacional de alcance hemisférico, cuyos antecedentes
se remontan a la Primera Conferencia Internacional de Estados Americanos (celebrada en
Washington D.C., de octubre de 1889 a abril de 1890). Hoy en día, casi todos los Estados
americanos son parte de la OEA, aunque algunos se hayan suspendidos debido a sus
gobiernos (v.g. Cuba de 1962 al 2009, Honduras desde 2009 en adelante). Los primeros
miembros fueron los 21 países independientes americanos en el 5 de mayo de 1948:
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, EE.UU., Uruguay, Venezuela. La expansión posterior de la OEA incluye las nuevas
naciones independientes del Caribe (la mayoría de los cuales obtuvo la independencia
sólo después de la II Guerra Mundial: Barbados, Trinidad y Tobago, Jamaica, Granada,
Surinam, Dominica, Santa Lucía, Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granaditas,
Bahamas, San Cristóbal y Nieves, Belice, Guayana) y Canadá. La sede principal de la
OEA, al igual que la I Conferencia Panamericana, está situada en Washington D.C. (EE.
UU.)
19
Vid. González y Sánchez-Bayón (2009), Sánchez-Bayón (2004).
17
59
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
de la Declaración de principios y buenas prácticas sobre la protección
de las personas privadas de libertad en las Américas (2008); entre otros.
C) Ámbito bilateral
Básicamente, se refiere al derecho concordatario20, entre la Santa Sede21
y los países americanos (Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, El
Salvador, Haití, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela).22 Se lla-
20
21
22
60
Se trata del derecho contractual entre los grandes poderes sociales de Occidente: Iglesia
Estado. El derecho concordatario suele versar sobre la delimitación de jurisdicciones y
competencias, por lo que el problema tiende a producirse entorno a los considerados
asuntos mixtos (v.g. educación y cultura, matrimonio y familia, lugares de culto y
patrimonio), de ahí que sea tan conveniente tasar con antelación las reglas de cooperación
y asistencia mutua, así como, las necesarias para dirimir posibles conflictos. De ahí
que los concordatos resulten tan dispares, pues como afirmara el Papa Pio XII (en su
Alocución a los juristas católicos italianos, de 6 de diciembre de 1953), “el concordato
puede significar alianza expresa, pero también simple tolerancia, según los principios que
sirven de normas de coexistencia de la Iglesia y sus fieles con las potencias y los hombres
de distinta creencia”. Como parte del aggiornamento que trajo el Concilio Vaticano II, el
Prof. Navarro-Valls nos ha explicado en alguna ocasión, por sensibilidad con los tiempos
y un mejor ajuste al derecho internacional y comparado actual, los concordatos han
comenzado a denominarse acuerdos, además de recoger el discurso iushumanista.
La Iglesia Católica, no sólo es una confesión religiosa, sino que dispone históricamente
del reconocimiento jurídico como Estado sui generis; en tal sentido, de la diversidad
de denominaciones recibidas (v.g. Estados Pontificios), la actual de Santa Sede o Sede
Apostólica, proviene de los Pactos de Letrán en 1929 (revisados en 1984). Dicha
denominación se refiere a la dimensión subjetiva estatal, frente a la objetiva (que es el
Estado Ciudad del Vaticano o Status Civitatis Vaticanae), y comprende su amplia red
diplomática (incluidas sus misiones en la mayor parte de las más relevantes organizaciones
internacionales).
Vid. Argentina: Acuerdo sobre la situación jurídica de la Iglesia Católica Apostólica
Romana en la República Argentina (1966); Acuerdo sobre jurisdicción castrense y
asistencia religiosa de las fuerzas armadas (1957); Intercambio de notas para asegurar
una más adecuada aplicación e interpretación de los acuerdos (1992). Brasil: Acuerdo
sobre asistencia religiosa a las fuerzas armadas (1989); Acuerdo sobre la situación jurídica
(2008). Bolivia: Concordato de 4 de diciembre (1957); Acuerdo sobre asistencia religiosa
a las fuerzas armadas (1986); Complementación a los convenios suscritos (1989); Notas
reservales (1993) tras la refundación estatal con la nueva Constitución y su desarrollo
regulatorio, podría discutirse la validez y vigencia actual de éste y de los demás acuerdos.
Colombia: Concordato (1973). Ecuador: Convenio adicional de modus vivendi (1937). El
Salvador: Concordato (1968). Haití: Concordato (1860). Paraguay: Acuerdo de 2002. Perú:
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
ma la atención sobre dos cuestiones que desde el positivismo formalista difícilmente se podría entender y abordar. La primera es la relativa a la especial
relación entre los EE.UU. y la Santa Sede, pues aunque no existe un concordato stricto sensu, sí se han dado desde finales del s. XVIII intensas relaciones
diplomáticas, con acuerdos diversos.23 La segunda cuestión es la relativa a
la engañosa regulación calificada de convenio, formalmente, cabría la confusión, pero materialmente, sin duda entra en la categoría de legislación interna, producida unilateralmente por algunos países para hacer extensivo el
régimen jurídico convenido con la Iglesia Católica para otras confesiones de
su país (v.g. Colombia, Ecuador).
D) Actos unilaterales (internacionales y transnacionales)
Pese al problema de naturaleza jurídica que acarrean los actos unilaterales (como fuente de derecho internacional), en cambio, cada vez cobran
mayor importancia, dando impulso al denominado derecho transnacional,
donde la regulación de un sujeto de derecho internacional puede tener proyección más allá de su ámbito interno, llegando hasta donde alcancen sus
intereses y se muestre su autonomía de la voluntad. Así pasa, especialmente,
con la Santa Sede (con todo su despliegue mediante el Consejo Episcopal
Latinoamericano)24 y con los EE.UU. (con su sistema International Religious
23
24
Acuerdo de 1980. República Dominicana: Concordato de 1954. Venezuela: Concordato
de 1964.
Como las Negociaciones con la Santa Sede de 1783, los Acuerdos de Primera Misión
en 1848. Ello facilitó además, que se firmaran acuerdos bilaterales con Estados vecinos,
confesionales por entonces, y con menciones sobre la religión: Tratado con Colombia de
1824 (art. XI); Tratado con Brasil de 1828 (art. XIII); Tratado con Chile de 1832 (art. XI);
Tratado con Venezuela de 1836 (art. XIV), y de 1860 (art. IV); Tratado con Federación
Perú - Bolivia de 1836 (art. X); Tratado con México de 1848 (art. IX); Tratado con El
Salvador de 1850 (art. XIV), y de 1870 (art. XIV); Tratado con Costa Rica de 1851 (art. XII);
Tratado con Confederación Argentina de 1853 (art. XIII); Tratado con Honduras de 1864
(art. XII); Tratado con Haití de 1864 (art. VIII); Tratado con Nicaragua de 1867 (art. XII);
Tratado con República Dominicana de 1867 (art. IV); entre otros.
El CELAM, desde su constitución (en 1955, tras el Congreso Eucarístico Internacional de
Río de Janeiro y el mensaje de Pío XII para la ocasión, tiene lugar la I Conferencia General
del Episcopado Latinoamericano, donde se alumbra la idea, que se adopta finalmente
en 1958), viene prestando diversos servicios de integración continental, armonizando
la pastoral y la acción social –donde la doctrina social católica ha llegado a hibridar
con el socialismo, como ya se ha mencionado, y tal como se puede observar en los
textos compilados–, todo ello a lo largo y ancho de las veintidós Conferencias Episcopales
nacionales (de México a El Cabo de Hornos, incluyendo el Caribe y las Antillas).
61
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
Freedom Act)25, que son los dos Estados con mayor despliegue diplomático en
el mundo, además de un marcado cariz cristiano.
E) Ámbito interno
Hoy en día, la mayor parte de los países de las Américas reconocen la
libertad religiosa, y practican un modelo de relaciones religión – política –
derecho (o sencillamente, Iglesia Estado) de separación –la afirmación no es
absoluta por las aristas interpretativas que ofrecen ciertas Administraciones–;
lo que pasa es que unos mantienen políticas más cooperacionistas (v.g.
Colombia, Costa Rica, Panamá, República Dominicana, Uruguay, etc.) y otros
más distancionistas –y casi laicistas, pero sólo frente a las religiones occidentales, en especial, contra la Iglesia Católica– (v.g. Bolivia, Cuba, Venezuela,
México –en el pasado–). Pues bien, para fundamentar tales indicaciones, se
recurre al estudio empírico de la regulación (sobre todo preceptos constitucionales y su desarrollo legislativo), así como, la coherencia y continuidad de
las políticas públicas (v.g. asistencia socioreligiosa, reconocimiento y financiación confesional y de sus ministros de culto)26. Por tanto, cabe distinguir
entre:
La IRFA de 1988 y su enmienda principal de 1999, es una ley pública, comparable con
las leyes orgánicas de Europa-continental. Suanteproyecto, únicamente, pretendía la
supervisión de la libertad religiosa en el mundo, con el ánimo de proteger a los misioneros
estadounidenses, y de paso, a las minorías religiosas. Dicha regulación y su sistema
presentaba, al menos, una doble polémica jurídica sobre su legitimidad, su validez y su
eficacia: a) por tratarse de una norma de derecho transnacional de los EE.UU. (una norma
interna de carácter internacional, aplicable hasta donde hubieran de llegar los intereses
estadounidenses); y b) al producirse un solapamiento con el sistema de la ONU, con la
ratificación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
26
En González y Sánchez-Bayón (2009), para evitar discusiones doctrinales dogmáticas, se
recurrió a dos técnicas de la Sociología jurídica, permitiendo así distinguir empíricamente
(entre lo formal y lo material), según los siguientes criterios –ligeramente modificados
para este trabajo-: a) Test (o examen): entiéndase por tanto que no cabe extraer un
fragmento de un artículo concreto de la Constitución correspondiente, y elevarlo a rango
de norma absoluta, sino que tal extracción tiene que ponerse en correlación con el resto
de preceptos constitucionales y con su desarrollo legislativo, así como, con las políticas
públicas acometidas en al menos un par de Administraciones. De este modo, quedan
desmontados los casos de supuesto confesionalismo vigente, como el atribuido a Costa
Rica o Uruguay, pues su declaración constitucional de confesionalismo estatal se debe
sólo a razones histórico-culturales y de articulación de infraestructuras –supliendo a
los poderes públicos donde no pueden llegar éstos-, ya que en lo tocante al régimen
jurídico del factor religioso, éste no se reconoce, protege y promueve desde la tradicional
25
62
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
a)
Países con un modelo de separación distancionista
Más conforme a las propuestas europeo - continentales heredadas, que
a las propias americanas sincréticas:
i) aquellos que proclaman la libertad de culto, pero restringen la personalidad jurídica de las confesiones –o promueven a sus competidores,
como las asociaciones civiles– y prevén cierta supervisión de actuaciones, luego entre los latinoamericanos cabe citar Cuba (desde la década
de 1960), México (desde 1917 hasta 1992 –pues la reforma de 1833, fue
sólo secularizante27); Bolivia y Ecuador, desde la década de 2000; entre
27
y restrictiva tolerancia religiosa, sino que atiende a los parámetros de la moderna
y aperturista libertad religiosa. Además, la mayor parte de los países de las Américas
han incorporado a su acervo jurídico las regulaciones internacionales en materia de
derechos humanos, donde el derecho de libertad de pensamiento, conciencia y religión
es piedra angular. Luego, el test completo u holístico ha de ser tanto formal (prestando
atención a los preceptos constitucionales que establecen el modelo y sus límites, así
como, a su desarrollo normativo, a través de leyes de libertad religiosa y demás normativa
de Derecho Eclesiástico), como material (contrastando sí se produce una auténtica
libertad e igualdad religiosa en todas sus manifestaciones), y todo ello interpretado
con una perspectiva y dentro de un marco histórico-cultural adecuado. b) Ranking (o
graduación): atendiendo al test anterior es posible establecer una heurística de países o
clasificación de Estado, reconociéndose la categoría triple a (AAA) para aquellos casos
donde existe mayor certeza de observación de la libertad religiosa, y luego ir decreciendo
según se vayan probando quiebras en el sistema. Esta práctica tiene sus orígenes en el
marco internacional de los derechos humanos, tras la Segundad Guerra Mundial, con las
relatorías especiales de la ONU y la OEA, pero ha sido la práctica estadounidense la que
ha llevado la implantación de la técnica del ranking al más puro estilo del raiting, con
el sistema de la IRFA (vid. ámbito interno), que desde 1998, ha recabado información
(gracias a las embajadas estadounidenses en todo el mundo), para elaborar una serie de
informes anuales y por países sobre aquellos casos donde se viola de forma grave, y muy
grave, la libertad religiosa (y por ende, el resto de derechos humanos), siendo posible
responder con sanciones unilaterales.
Se trata de uno de los casos más paradigmáticos, por prototípico y polarizado, y buen
ilustrador del devenir de la materia en los países vecinos. Uno de los primeros conflictos,
es el relativo a la titularidad del Patronato, que pasa de ser real a ser nacional, por lo
que en vez de estar en manos de las Cortes de España, es reivindicado por los poderes
estatales mexicanos, que a su vez, una resultarán imperialistas (v.g. los militares Iturbide y
Santa Anna, Maximiliano de Habsburg) y otras republicanos (v.g. los Presidentes interinos
Gómez Farías, Álvarez y Comonfort, los Presidentes electos Benito Juárez y Porfirio Díaz);
mientras, la Iglesia reivindica la celebración de un Concordato, pues el Patronato no deja
63
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
los angloamericanos (sirviendo de referente para los caribeños)28, se destacan los EE.UU., en sus Administraciones Roosevelt y Clinton;
ii) aquellos que proclaman la libertad de culto pero exigen alguna práctica
de reconocimiento a las confesiones (si desean un status especial, por
ejemplo, han de inscribirse en registro público), destacando entre los latinoamericanos Brasil, Haití, Chile; y entre los angloamericanos, EE.UU.,
Canadá (siendo un tema abierto a revisión desde 1982).
b)
Países con un modelo de separación cooperacionista
i) aquellos que proclaman la libertad religiosa, pero con preferencialismo
confesional (v.g. vía declaración expresa, existencia de acuerdo), destacando entre los latinoamericanos, con un cierto preferencialismo católico, los casos de Uruguay, Costa Rica, República Dominicana, Honduras;
y entre los angloamericanos y caribeños (de preferencialismo evangélico), Belice, Trinidad y Tobago, Jamaica, incluso los EE.UU., hasta la
entrada en vigor (en 1968) de la 14 Enmienda;
ii) aquellos que proclaman la libertad religiosa, pero con vestigios de confesionalismos pasados, aunque hoy en día tengan un significado completamente secular (v.g. vía pronunciamientos, juramentos, tendencia
de políticas públicas), entre los latinoamericanos, cabría citar Argentina,
Chile, Colombia; entre los angloamericanos, por ejemplo, los EE.UU., si
se atiende a su religión civil29;
de ser un acto unilateral por su parte de concesión (emanado en el s. VI, por el Papa Nicolás
y su ius spiritualis annexum). Luego llegarían las insurgencias de comienzos del s. XX, la
revolución, las revueltas opositoras (como la de los Cristeros), el longevo dominio del PRI.
Tras tantas tensiones entre la Iglesia y el Estado en México, se inicia la reconciliación con
el Presidente Salinas (v.g. Discurso inaugural de 1 de diciembre de 1988, 3er Informe de
Gobierno, 1 de noviembre de 1991). Finalmente, a través del Decreto, 28 enero 1992,
se reforman los arts. 24, 27, 30, 50 y 130 de la Constitución, abriendo el camino para la
aprobación de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público de 1992.
28
El gran prototipo de este entorno sociojurídico (el angloamericano) es el modelo ofrecido
por los EE.UU. (desde 1791, con la entrada en vigor de su Bill of Rights o declaración de
derechos), y que el resto de países ha tomado de referencia en su búsqueda de uno propio
(v.g. Antigua y Barbuda desde 1981, Bahamas desde 1973, Bélice desde 1981, Canadá
desde la repatriación de 1982, Jamaica de 1962 enmendada significativamente en 1994).
29
Vid. Sánchez-Bayón (2008a, 2009).
64
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
iii) aquellos que disponen de leyes de libertad religiosa (donde prevén organismos especializados de mediación), entre los latinoamericanos destacan Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, México y (los proyectos de
ley de) Perú; y entre los angloamericanos, es significativa la Restauration
Religious Freedom Act (Ley de restauración de libertad religiosa) de 1993,
de los EE.UU., sólo en vigor en parte.
3. Una visión más sistémica: preceptos constitucionales y su desarrollo
legislativo
Sírvase a atender la siguiente tabla, donde se reflejan los preceptos constitucionales más relevantes, así como sus desarrollos legislativos más significativos (al establecer un sistema coherente y constante de relaciones Iglesia
Estado). Los modelos, según los bloques regionales culturales, básicamente
son:
a) el angloamericano (los EE.UU. y sus jurisdicciones especiales, más
Canadá), de corte protestante, de ahí que, una vez separada la Iglesia
del Estado, se evite cualquier religión oficial, dejando en manos de los
particulares la gestión del factor religioso (v.g. son los propios ciudadanos quienes eligen la calificación jurídica de sus organizaciones, además, por vías bastante pragmáticas de gestión, como es a través del IRS
o Hacienda Pública estadounidense);
b) el latinoamericano (de México a Argentina y Chile), de corte católico,
por lo que se tiende a ir transitando de una confesionalidad estatal, a
un igualitarismo –con cierto preferencialismo, según el arraigo-, bajo la
supervisión de los poderes públicos, al haberse reservado la competencia calificadora y registradora; c) el caribeño (Belice y las Guayanas y
Antillas no hispánicas), donde se fusionan los protestantismos británico
y holandés con el catolicismo francés, dando lugar a una hibridación,
corregida por imitación del modelo estadounidense. Para un desarrollo
más específico, se invita a la consulta de Derecho Eclesiástico de las
Américas y demás lecturas fruto de la investigación conjunta con el Prof.
González.30
Vid. González y Sánchez-Bayón (2006, 2009, 2011), Sánchez-Bayón (2005, 2006).
30
65
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
A) Preceptos
constitucionales y legislación sobre sistema de relaciones Iglesia
Es-
tado31
a) Argentina: arts. 2, 14, 16, 19, 20, 73, 75, 93 de la Constitución de la
Nación Argentina de 1994. Legislación sobre libertad religiosa y relaciones con las confesiones.
b) Bolivia: arts. 4, 14, 21, 30, 86, 87, 99, 104, 238, 304 de la Constitución
Política del Estado de Bolivia de 2009.
c) Brasil: arts. 5, 19, 143, 150, 210, 213, 226 de la Constitución de la
República Federativa del Brasil de 1988. Legislación sobre libertad religiosa y relaciones con las confesiones (en tramitación).
d) Chile: art. 19 n° 6 de la Constitución Política de Chile de 1980, reformada y consolidada, 2005. Legislación sobre libertad religiosa y relaciones
con las confesiones.
e) Colombia: arts. 13, 18, 19, 68, 192 de la Constitución Política de
Colombia de 1991, reformada y consolidada, 2005. Legislación sobre
libertad religiosa y relaciones con las confesiones.
f) Costa Rica: arts. 28, 74, 75, 194 (Constitución Política de la República de
Costa Rica, 7 de noviembre de 1949, reformada y consolidada, 2002).
g) Cuba: arts. 8, 42, 43, 55 de la Constitución de la República de Cuba de
1976, reformada y consolidada, 1992.
h) Ecuador: arts. 11, 19, 66, 174 de la Constitución Política del Ecuador
de 2008. Legislación sobre libertad religiosa y relaciones con las
confesiones.
i) El Salvador: arts. 3, 26, 29, 38, 47, 58, 82, 231 de la Constitución de la
República de El Salvador de 1983, reformada y consolidada, 1996.
j) Guatemala: arts. 36, 37, 73, 186, 197, 207 de la Constitución Política de
la República de Guatemala, de 1985, reformada y consolidada, 1993.
k) Haití: arts. 30, 35 de la Constitución de la República de Haití de 1987,
reinstaurada en 1994, reformada y consolidada, 2005.
31
66
Para un desarrollo analítico y sistémico, vid. González y Sánchez-Bayón (2011).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
l) Honduras: arts. 77 y 151 de la Constitución de la República de Honduras
de 1982, reformada y consolidada, 2009.
m) México: arts. 3, 24, 27, 55, 82, 130 de la Constitución Política de los
Estados Mexicanos de 1917, reformada y consolidada, 2002. Legislación
sobre libertad religiosa y relaciones con las confesiones.
n) Nicaragua: arts. 14, 27, 29, 49, 69, 82, 124, 134, 180 de la Constitución
Política de Nicaragua de 1987, reformada y consolidada, 2003).
ñ) Panamá: arts. 19, 35, 36, 45, 67, 94, 107, 181, 300 de la Constitución
Política de la República de Panamá de 1972, reformada y consolidada,
1994.
o) Paraguay: arts. 24, 37, 63, 74, 82, 88, 129, 197, 235 de la Constitución
de la República de Paraguay de 1992.
p) Perú: arts. 2, 14, 37, 50 de la Constitución Política del Perú de 1993,
reformada y consolidada, 2000. Legislación sobre libertad religiosa y
relaciones con las confesiones (en tramitación).
q) República Dominicana: arts. 7, 8, 54 de la Constitución de la República
Dominicana de 2002; arts. 39,55 de la Constitución de la República
Dominicana de 2010.
r) Uruguay: arts. 5,297 de la Constitución de la República Oriental del
Uruguay de 1967, reformada y consolidada, 2004.
s) Venezuela: arts. 21, 59, 61, 89 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999.
4. El sincretismo americano, a la postre
En definitiva, el sincretismo americano ha favorecido la apertura conceptual, superando las rigideces de las concepciones europeas: la libertad
religiosa ha dejado de tener un carácter individual, para pasar a ser concebida también como comunitaria. Las relaciones religión – política – derecho,
tradicionalmente articuladas como interacciones Iglesia Estado, además, desde las estructuras organizativas judeocristianas (v.g. iglesia, confesión, culto), han pasado a ser más flexibles y menos jerárquicas, tal como prueba
el trasvase protestante de las main line churches (iglesias originarias jerarquizadas, v.g. anglicanos, presbiterianos) a las evangelical churches (iglesias
evangélicas o comunitarias, v.g. bautistas, metodistas); incluso, aceptándose
67
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
otras expresiones, aún más flexibles y singulares, fruto de la fusión entre el judeocristianismo y el afroamericanismo, como son los palos, reglas, así hasta
llegar a la cuestión del indigenismo, tal como se trata a continuación.
V. Entre el sincretismo y la hibridación: el derecho indígena,
sus dilemas y retos
1. La hybris
Para los griegos, suponía la falta de control, una desmesura fruto de una
excesiva confianza y vanidad, cuyo sentimiento de impunidad hacía aflorar
los impulsos más pasionales; tal temeridad solía acarrear el castigo de los
dioses, quienes volvían loco al que cometiera dicha falta. Así, la hybris toma
forma hoy como la confusión de ideologías, que fomentan los falsos absolutos, los mesianismos dictatoriales, etc. Sin llegar a tanto, pero como anticipo
de la hybris, existe la hibridación.
2. La hibridación
La hibridación, como desviación del sincretismo, especialmente en
Latinoamérica, es una constante histórica –donde las fusiones devienen en
confusiones armadas (v.g. nacionalismo y socialismo de montoneros y sandinistas; cristianismo y socialismo de las teologías de la liberación)–; dicha
hibridación ha venido costando a buena parte de sus países un cierto retraso
en la convergencia con sus vecinos angloamericanos, como los EE.UU. y
Canadá, pues ya se han encargado éstos de que los otros países angloamericanos fallidos sean considerados Caribe, como un apéndice de Latinoamérica.32
32
68
Para enfatizar las diferencias, sus voceros han sido los departamentos de humanidades y
sus programas de estudios latinoamericanos en los EE.UU., antaño prestigiosos estudios
hispánicos, como el de Columbia University, donde se reunían F. de Onís, T. Navarro
Tomás, A. del Río, M. Picón Salas, etc. Con la burocratización de los estudios universitarios,
y sobre todo, desde la década de entreguerras del s. XX -con su exigencia patriótica-, tiene
lugar la escisión entre los American Studies, para postular el exitoso modelo anglosajón,
frente al fallido modelo de los Latin American Studies, que incluso, pasan a ser poco
después meros programas de los departamentos de lenguas modernas extranjeras.
Una publicación muy perniciosa, por la propagación de tópicos falaces, fue la de los
oficialistas Morison y Commager, con su Growth of the American Republic (atribuyendo
el descubrimiento continental a los vikingos, considerados más legítimos que los sureños
españoles y portugueses –es una tesis que va contra la propia mitología estadounidense,
vid. Sánchez-Bayón (2008a). Todo es resultado del rechazo de la identidad hispánica, por
católica –ergo, supuestamente antimoderna y antipositivista, según las apreciaciones
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
De entre todas las hibridaciones, la más sobresaliente en los últimos lustros,
ha sido la relativa a la cuestión indígena, que en un reduccionismo, poco
acertado, ha sido calificada de indigenismo.
Tras el indigenismo, se esconde una suerte de milenarismo indoamericano o amerindio. Resulta una fórmula anacrónica de recreación (de memoria
histórica), mediante la cual no se busca, más bien se reclama un lugar propio –lo que en demasiados casos, acarrea la necesaria ocupación del imaginario social, que se considera usurpado y copado por fórmulas históricas
ajenas (v.g. judeocristianas), aun cuando se han fusionado con otras locales
(v.g. chamanismo). Pues bien, esta fórmula de memoria histórica, surgida a
raíz de la II Guerra Mundial33, busca sus anclajes de legitimación en hitos
dispersos precolombinos, reinterpretándolos en clave actual y dando así lugar a la mitología necesaria para iniciar el cambio del imaginario social. Un
buen ejemplo es el de la recreación nominal de las Américas y sus gentes
33
de entonces (sobre todo, desde el positivismo decimonónico francés, de corte laicista)-,
además de decadente, como se denuncia en obras como El continente enfermo (1899, C.
Zumeta), Pueblo enfermo (1909, A. Arguedas). El problema de todas estas obras es que van
asimilando el cientificismo deldarwinismo social –impulsado supuestos hispanistas, como
el estadounidense Ticknor en Havard, o el español Madariaga en Oxford-, y la propaganda
latinoamicanista de franceses (para la colonización de Nueva Antártica y del México
Imperial, buscando como antecedente doctrinal el panlatinismo de Chevalier, quien
tradujera maliciosamente romano por latino,, y como justificación las teorías raciales
de Gobineau y Desmoulins) y estadounidenses (para su expansión hacia el Oeste y el Sur,
justificándose a través de las teorías del determinismo geográfico de Buckle y Taine, junto
con las teorías raciales francesas, siendo sus altavoces J. Turner, F. Tannenbaum, J. Strong),
de tal modo se forja el mito del nórdico superior: los teutones y anglosajones frente a los
latinos; o mejor dicho, la superioridad de los primeros a costa de la inferioridad de los
segundos, pero alguien recuerda la Historia de Occidente: ¿quiénes eran los civilizados y
quiénes los bárbaros, los romanos o los pueblos germánicos?
En un intento de retrotraerse algo más, se pretende su anclaje, como fórmula llevada a
la acción, en el magonismo, un movimiento libertario previo a la Revolución mexicana,
que hoy se reinterpreta en clave anarcosocialista –incluso comunista, pues aún no se
ha dado el leninismo stalinista, impulsor de la masacre de anarquistas, por parte de los
comunistas y sus grupos de acción, como son los frentes populares-, proclamándose así
valedores de la causa indígena. En cambio, científicamente hablando, es posible sostener
que el primer gran hito precursor de las teorías de la memoria histórica indigenista, es
el I Congreso Indigenista Interamericano de 1940; ahora bien, se buscaba la asimilación
estatal. Vid. Richards (1965), Sánchez-Bayón (2006). Si se desea profundizar en las
conexiones discursivas, especialmente intensificadas durante la Guerra Fría, vid. Fauriol
(1985), Gott (1972), Gross (1995).
69
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
en clave de indigenismo comunitario34: se toman préstamos lingüísticos del
tipo Abya-yala (lengua kuna, de Panamá y Colombia), Takir-mamani (lengua
aymara, de los Andes) o Cem-anahuac (lengua azteca, de Mesoamérica), que
significan –más o menos– “la gran tierra fértil rodeada de aguas”, y se aplican
las mismas como designación autóctona de las Américas. Pese a su localismo
e imposibilidad conceptual originaria –¿cómo se iba a saber hace seis siglos
que se vivía en un continente joven completamente rodeado de océanos?–,
ello no es óbice para su empleo reivindicativo maximalista. En cuanto a sus
gentes, pese a la rica diversidad de pueblos existentes, se procede a construir la noción de la raza indígena (o sólo la raza), teniendo su propio día de
celebración, así como, el de la resistencia indígena, como si fuera necesario
ganar hoy un conflicto de hace quinientos años.35 El riesgo de todas estas
A este respecto (de la última revitalización sincrética político jurídica del
indoamericanismo) es necesario distinguir entre posturas de indigenismo (postulantes de
reformas de multiculturalismo: no discriminación, autogestión y cese de etnocentrismo
occidental) e indigenistas (pro revolucionarias neomarxistas: subversión para la toma
de poder y defensa a ultranza del pachamamismo o geocentrismo indígena frente al
occidentalismo invasor). Vid. Sánchez-Bayón (2006).
35
Buena parte de estos planteamientos se inician con G. Barreda y J. Sierra, ideólogos en
México de la Escuela Nacional Preparatoria –intento de emular la Institución Libre de
Enseñanza (de España), que condicionara a la Generación de 1914 y al Grupo del 27- y
del Ateneo de la Juventud, con voces diversas, como las de J. Vasconcelos (con su Raza
cósmicade 1925 o Indología de 1926), junto con las de A. Caso, A. Reyes (El destino de
América, 1942), A. Nerva, S. Ramos, P. Henríquez Ureña –aunque de origen dominicano-,
L. Zea. No dejan de ser académicos, pero en su pedagogía socialista (al estilo APRA o
PRI, en definitiva, el espíritu de la revolución socialista mexicana de 1917). El enfoque
rioplatesco, por su parte, arranca con planteamientos como los del intelectual D. F.
Sarmiento (Facundo. Civilización y Barbarie. Vida de Juan Facundo Quiroga de 1945 o
Conflicto y armonía de las razas en América de 1946), o el Prof. Bunge (quién llega a
enseñar a sus alumnos: el español es arrogante, indolente, carente de espíritu práctico,
verborreico y uniforme. Los negros son blandos con mentalidad de esclavos. A los indios
les caracteriza su resignación, su pasividad y su sentimiento de venganza, en Nuestra
América, 1903). Otros focos de malestar y asimilación del cientificismo del darwinismo
social han sido los ya citados programas de estudios latinoamericanos, tanto en los
EE.UU. (donde la historia se ha tornado narrativa, de corte patriótico, a costa de los
vecinos), como al sur de Río Grande (donde la historia se ha vuelto memoria histórica, de
resentimiento creciente). Así no es de extrañar que la generación de los revolucionarios
calabanistas, desprecien los mitos positivos (v.g. Ariel, la raza cósmica, la ciudad letrada)
y se dejen llevar por un profundo complejo y resentimiento, acusando al exterior de
neocolonialismo cultural, mientras no cesa la importación de clichés, presentándose
toda esta confusión mediante obras como Las venas abiertas de América Latina de E.
34
70
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
recreaciones es que –como viene ocurriendo en el campo propagandístico–,
se pasa demasiado rápido y sin control social, del idealista intento por generar una identidad digna de los oprimidos a convertirse en un componente
de mercantilización por los aspirantes a elites de poder. Tanto es así que, se
pierde la condición de discurso marginal para la pluralidad, degenerando en
otro totalitario, similar al que se quería combatir: si se deseaba reivindicar el
reconocimiento de la religiosidad indígena, en igualdad de condiciones que
el resto de religiosidades occidentales, en su trato con los poderes públicos y
su salvaguardia jurídica, el resultado ha sido muy discutible, pues la violencia
discursiva y simbólica generadas ha eclipsado los planteamientos originales,
tendiendo un velo de sospecha actual sobre la cuestión indígena.
3. La regulación (de la cuestión) indígena
Entonces, ¿cómo ordenar la cuestión indígena? Su abordaje se ha venido
realizando desde diversos enfoques y categorías jurídicas:
a) las ordenaciones indoamericanas o amerindias (donde las esferas sociales de la religión, la política y el derecho aún no se han deslindado, y su
carácter es eminentemente consuetudinario)36;
36
Galeano (1971) o Calibán y otros ensayos de R. Fernández Retamar (1979), junto con los
planteamientos de híbridos de Benedetti, Bonasso, Dussel, Gutiérrez. Vid. Benedetti (1989).
Otra forma de expresarlo es la que denuncia y participa De la Campa en sus dos libros
(1999, 2006) prácticamente idénticos y que no dejan de ser readaptaciones de una serie
de artículos.
Para ilustrar sobre la impresionante riqueza de las ordenaciones amerindias, sirva como
ejemplo el último trabajo de campo del autor (realizado en el invierno de 2008, en el
Estado de Zulia, Venezuela –por su interés sincrético y el auge del derecho indígena,
pero sin excesos neomarxistas-), donde pudo censarse –de oeste a este, y por criterios
fenotípicos, lingüístico culturales y, sobre todo, por autoinclusión en las encuestas-, las
familias arawak, karibe, chibcha y tupí-guaraní; más las (semi)familias piaroa, yanomami,
pumé, jivi, jodi, uruak, mako, sapé, puinave, sáliva, warao, kuiva, sanemá; además de los
casos especiales de los japreria, yavitero, chaima y timote. Entre los arawak, se pudo entrar
a conocer a los wayuu, añu, baré, baniva, kurripako, piapoko, warakena y aruako; de entre
los mismos, se estuvo conviviendo con los añu y wayuu; de los cuales, únicamente fue
viable una profundización científica con los wayuu o guajiros, quienes posiblemente
constituyen la comunidad más occidentalizada y, por tanto, con menor pureza en sus
instituciones tradicionales, aunque bien ha servido de puerta para comprender las
analogías y remisiones factibles con las instituciones de otros pueblos. En otros trabajos de
campo, como el de Costa Rica y, especialmente, Guatemala 2004 (con los Achí, Aketeco,
Awakateko, Chortí, Cluj, Itza, Ixil, Jakalteco, Kanjobal, Kaqchikel, Kiche, Mam, Mopan,
71
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
b) el derecho indio e indiano, siendo uno el producido desde la España ibérica (v.g. Reales Cédulas de los reyes de las Españas, con las resoluciones
del Consejo de Indias), y el otro, desde las Españas americanas (v.g. la
regulación de los Virreinatos, Vicecapitanías y demás administraciones
locales);
c) el derecho indígena, entendiendo por tal la construcción occidental de
instrumentos jurídicos de reconocimiento y preservación de figuras amerindias equivalentes (se trata de un derecho contemporáneo, impulsado desde las organizaciones internacionales, y que recientemente ha
sido incorporado a su acervo por los diversos países latinoamericanos,
bajo intereses variados, y no siempre coincidentes con los de los propios
indígenas).
Queda pendiente el estudio de cada una de estas categorías37, ya que
debido a razones de limitación material, urge centrarse en la última, fren-
37
72
Poqomchi, Q´eqchi, Sacapulteko, Sikapakense, Tecniteco, Tz´utujil, Uspanteco), se pudo
trabajar con comunidades maya, lo cual sí es todo un reto a asumir y, parece ser que, por
fin, la academia lo está llevando a cabo, pues sería todo un logro la consecución de un
recopilatorio jurídico amerindio de Mesoamérica (v.g. cargos, castigos, procedimientos,
familia). Como asumen González y Sánchez-Bayón (2011), queda pendiente de realización
alguna monografía mixta de Derecho Eclesiástico y Antropología jurídica, donde se preste
atención especializada a las instituciones amerindias de ordenación social supervivientes,
junto con las claves jurídicas comparadas para su correcta interpretación y traslación a
categorías occidentales, con la única voluntad de conocer y facilitar la interacción (v.g.
el palabrero guajiro y el ombudsman o defensor del pueblo). De tal modo, cabría esperar
también por esta vía, una clarificación ulterior sobre cuestiones tan polémicas como la
paradoja misionera sobre las sagradas escrituras amerindias: casi a la par se incitaba,
de un lado, a la destrucción de los códices epigráficos y jeroglíficos (como los escasos
supervivientes que son hoy el Codex Dresdensis, Codex Peresianus, Codex Trocortesianus,
Codex Grolier –denominados así por sus destinatarios-), y de otro lado, se fomentaba la
trascripción latina y romance de los mismos (como los mayas –mexicano- Popol Vuh y–
guatemalteco- Anales de los cakchiqueles, el yucateco Chilam Balam, el quiché Rabinal
Achí), incluso, realizando algunas de dichas trascripciones religiosos como los frailes
Diego de Landa y su Relación de las cosas de Yucatán y Diego Durán y su Códice Ramírez
o Historia de las Indias de Nueva España, el padre Ximénez con su Libro del Consejo /
Comunidad (versión de Popol Vuh), o la labor del clero regular (en la evangelización
indígena), con sus misiones (como las franciscanas, siendo de las últimas las de Nueva
Granada –hoy el sur de los EE.UU.-), junto con las posteriores reducciones jesuitas, siendo
famosas las de Paraguay, hasta mediados del s. XVIII.
Vid. González y Sánchez-Bayón (2009, 2011).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
te a la que cabe objetar de partida que, en vez de venir a ser la nueva vía
de legitimación de acciones sociales e identidades comunitarias totalizantes,
como en ciertos países y desde novedosas organizaciones internacionales se
pretende, sería conveniente dar marcha atrás y recuperar los planteamientos
iushumanistas de origen. Ahora bien, para hacer algo así, es necesario tener
en cuenta que los tradicionales planteamientos europeo continentales sobre
los derechos humanos no sirven, no tal cual, en las Américas. Antes de aplicar
a la cuestión indígena la categoría de minoría, y mucho menos, su reducción
al concepto demográfico de población, incluso meras lenguas (vid. ámbito
interno), es urgente y necesario realizar un análisis de naturaleza jurídica,
para ver qué desvela: la cuestión más polémica, seguramente, es la relativa a
los sujetos de derechos humanos, quienes ya no tienen por qué ser sólo los
individuos, sino que, igualmente, pueden admitirse las colectividades como
titulares, de manera solidaria o subsidiaria, sin que se tenga que argumentar
que, son individuales, pero ejercidos colectivamente (v.g. los pueblos y sus
derechos, arts. 1, 55, 73, 76, 80 de la Carta de la ONU, y su traslación en los
Pactos Internacionales de Derechos de 1966, junto con sus Protocolos).
Otra cuestión discutible es la del objeto, pues tampoco cabe ya la compartimentación estanco entre derechos civiles y políticos (o de 1ª generación),
relativos al bien moral del desarrollo de la libertad, frente a los derechos económicos y sociales (o de 2ª generación), sobre al bien moral del desarrollo
de la igualdad, sino que fusionando ambos, y con nuevas aperturas, se pueda
defender la existencia de derechos de solidaridad (o de 3ª generación), cuyo
bien moral trasciende al hombre y su medio social, para atender también
a su medio natural, y sin necesidad de recurrir a desventurados constructivismos jurídicos.38 Como cuestión controvertida restante, queda el tema del
contenido de los derechos humanos, pues ya no prima tanto la rigidez de las
nociones occidentales de derechos y deberes, y de términos y plazos, sino
que se aplica una noción holística, más elástica y flexible, para dar cabida a
una mayor preocupación por la determinación del consentimiento, que no
haya error, violencia o dolo (v.g. en el derecho indígena, usualmente, no se
concibe la propiedad occidental, de carácter exclusivo y excluyente, sobre
todo en lo relativo a los bienes inmuebles, ergo, o bien existe una detallada
explicación preliminar de la relación jurídica y sus consecuencias, o quizá
habría que considerar el principio in dubio pro indi).
En consecuencia y a modo de recapitulación, previa al abordaje de
la cuestión concreta de este epígrafe, téngase en cuenta que, por derecho
38
Vid. Kymlicka (1995, 1996a, 1996b), López (2000), Sánchez-Bayón (2002, 2005), Cançado
y Ruiz (2004), Cançado y Ventura (2004).
73
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
indígena (desde la perspectiva iushumanista), ha de entenderse, no el ordenamiento amerindio (de tipo ancestral, basado en la tradición y la casuística),
ni el derecho indio (generado desde la Península Ibérica), ni el indiano (producido por las elites criollas hispanoamericanas), sino la producción occidental reciente, por parte de los poderes públicos, de instrumentos jurídicos
de reconocimiento y preservación de figuras jurídico culturales amerindias
aproximadas.
4. Red de redes regulatorias
Al igual que se hizo con la libertad religiosa y las relaciones Iglesia
Estado, se procede a continuación a aclarar, de manera similar, la red de
redes normativa tejida en torno a la cuestión indígena; eso sí, pidiendo consideración desde el inicio –para la toma de conciencia al respecto- acerca de
sus deficiencias de arranque, pues pese a que aún se intentan corregir, sus
vestigios siguen presentes, como son:
a) etnocentrismo, al regularse conforme al sentido jurídico occidental –o
sea europeo y estadounidense-, sin demasiada receptibilidad hacia las
expresiones locales;
b) moralismo, pues no se regula por convencimiento, sino por condescendencia –bajo un sentido civilizatorio buenista, carente de coactividad
suficiente y sostenible-;
c) competencialismo, por el que se renuncia al derecho sustantivo guía,
para concentrarse sólo en la tasación de límites, fijados dialécticamente
(v.g. no discriminación e identidad propia, solidaridad y cooperación);
d) ausencia de auténtica cooperación –donde ha sobrado unilateralismo y
ha faltado pactismo–, así como de equivalencias institucionales –ha habido dificultades para reconocer, por ejemplo, al chamán como ministro
de culto, o al palabrero como defensor del pueblo–; entre otros.39
39
74
Existe una larga tradición de regulación que ha versado sobre los indígenas, pero sin
tenerles realmente en cuenta en su formulación e implementación: desde la paternalista
regulación sobre indis de la Escuela de Salamanca en el S. XVI, cuya adaptación luego
por las elites locales ha permitido su cierta continuidad hasta nuestros días en el ámbito
latinoamericano (con políticas públicas de preservación de la riqueza cultural, pero sin
ánimo de promover una auténtica autoderminación de los indígenas); hasta la regulación
dominalista de la Escuela Iusracionalista anglosajona en el s. XVII, la cual pareció corregirse
en el s. XIX, con los acuerdos impuestos a las naciones indias, reconociéndolas como el
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
A) Ámbito universal
En materia de derecho indígena, por fin, en 2007, se logró aprobar la
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas; los organismos especializados que más han hecho por impulsar la causa han sido la OIT (v.g.
Convenio nº 169 de 1989, Convenio nº 107 de 1957, Recomendación nº 104
de 1957) y la UNESCO (v.g. Convención para la salvaguardia del patrimonio
cultural inmaterial de 2003, Convenio sobre la diversidad biológica de 1992);
también ha sido importante la labor de otras plataformas más recientes, como
el Fondo de Contribuciones Voluntarias para las Poblaciones Indígenas, el
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (expertos y diversas comisiones, como la encargada del proyecto de Declaración), el Programas de becas
y ayudas, el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la ONU, el
Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas.
B) Ámbito regional
En el seno de la OEA, la cuestión indígena se concreta mejor en la realidad amerindia, sin confundirse con otras asimiladas, como la cuestión tribal,
que en cambio sí tienen cabida significativa en el marco de la ONU. El peso,
que los pueblos amerindios han ido cobrando, ha permitido un cierto anticipo de cobertura institucional, además de un abundante desarrollo normativo40, para velar mejor por la cuestión indígena. En un sentido evolutivo de
dicho tratamiento, destaca la labor de las Relatorías (como la Comisión sobre
Libertad de Expresión, en las décadas de 1980 y 1990, y la de Derechos de
los Pueblos Indígenas, en la década de 2000), de los Grupos de Trabajo (como
el constituido para elaborar el Proyecto de Declaración Americana sobre derechos de los pueblos indígenas), del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (desde los años 80 y con una división especializada), entre otros.
cuarto poder (entre el Federal y los Estatales / Regionales), sin embargo, permaneciendo
obviados y sin desarrollo legislativo y reglamentario hasta la década de 1970 en los
EE.UU., y de 1980 en Canadá. Vid. VV.AA. (1832), Wilkins (1997). Complementariamente
vid. Kappler Project.
40
Un desarrollo tanto legislativo, como reglamentario y jurisprudencial (vid. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna vs. Nicaragua
(2001, Serie C nº 79), Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala (2004, Serie C nº
105, nº 116), Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname (2005, Serie C nº 124, nº 145),
Caso Comunidad Indígena vs. Paraguay (2005, Serie C nº 125, nº 142). Así se avanzó ya
en publicaciones pasadas de los autores; vid. González y Sánchez-Bayón (2006), SánchezBayón (2004).
75
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
C) Ámbito multilateral
En los últimos años, ha proliferado el número de organizaciones internacionales de dicho carácter41, que prestan especial atención a la cuestión
indígena. Siendo un hecho que debería llevarnos a congratularnos, por el
supuesto avance de las redes de administración internacional, sin embargo,
tal acontecimiento despierta –cada vez más– dudas e inquietudes. En primer
lugar, por tratarse de plataformas con expresos objetivos geopolíticos alternativos a los estadounidenses –de ahí la exclusión de dicho país, mientras se
fomenta la participación de otros, como Cuba, tradicionalmente opuesto al
primero–. En segundo lugar, por el tipo de discurso esgrimido, que va desde
la exaltación de la raza, y demás artificios de la memoria histórica, hasta la
incitación al enfrentamiento con países del entorno (vid. manifiesto ALBA TPC, muestra del proyecto neobolivariano42). Por último, cabe destacar que,
41
42
76
Con el aumento exponencial de las redes transnacionales y la intensificación de su labor
comunicativa, no por ello ha tenido que mejorar necesariamente la administración de lo
internacional, sino que resultan evidencias claras de nuevas alianzas integubernamentales,
que no son propiamente organizaciones internacionales. Por ejemplo, eligiendo
supuestos accesibles a la opinión pública, sin entrar en el totum revolutum técnico
sectorial existente, frente a la ya clásica Organización de Estados Americanos (OEA,
1948), se han erigido presuntas alternativas como la Unión de Naciones Suramericanas
(UNASUR, 2008), el Grupo de Río (1986, hoy ya Cumbre de la Unidad, 2009), el Sistema
de Integración Centroamericana (SICA, 1993); en términos económicos, frente a las
debilitadas plataformas como el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA, 1994)
y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR, 1991), se ha preferido revitalizar el Sistema
Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA, 1975), la Asociación Latinoamericana
de Integración (ALADI, 1980 –que vino, a su vez, a relanzar el fallido intento de la
Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, ALALC, 1960), y la Organización del
Tratado de Cooperación Amazónica (OTCA, que pese a existir un tratado de 1978, la
organización no se estable hasta 1995, produciéndose una importante modificación en
1998 y, finalmente, su Secretaria permanente se fijo en 2002), o se ha impulsado nuevos
proyectos como la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América - Tratado de
Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP, 2004).
Manifiesto Gral. I Cumbre Consejos de Movimientos Sociales (ALBA-TCP, Cochabamba,
16/10/2009): “Durante muchos años nuestros pueblos y naciones originarias fueron
saqueados permanentemente y reducidos a simples colonias por los países más poderosos
del mundo, quienes en su afán de acumulación de riqueza invadieron nuestros territorios,
se adueñaron de nuestras riquezas, culturas, conciencias, enajenando nuestro trabajo y
ofendiendo a nuestra madre tierra (pachamama) depredando los recursos que existe en ella
en pos de lucro desmedido. En los 80 una inmensa deuda externa imposible de pagar nos
postró aun más en la pobreza y la miseria, volviendo a generarse la violencia institucional
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
que ya se había vivido con la militarización de nuestros pueblos, la desaparición y la
tortura de nuestros familiares y el sometimiento de nuestras naciones indígenas originarias
campesinas (…). La intromisión del imperialismo yanqui en la historia de nuestros
pueblos como ocurrió con países como Colombia, Haití, México, Puerto Rico, Nicaragua,
Argentina, Ecuador, Venezuela, Bolivia, entre otros, con el pretexto de luchar contra el
“terrorismo” o el “narcotráfico” ha expoliado nuestros recursos y ha empobrecido a
nuestra gente; igual que los colonizadores de la “cruz y la espada” se ha apoderado de
nuestras riquezas y ha dañado el medio ambiente. La desigualdad económica, política y
social, al igual que la exclusión y la discriminación son producto del neoliberalismo y el
colonialismo de larga data, que debilitaron a los Estados y supeditaron el bienestar de
nuestros pueblos a los designios de las organizaciones multinacionales y a los intereses
de las empresas trasnacionales. La capacidad destructiva del sistema de dominación
imperialista es aterradora, el desempleo aumenta y la esperanza de vida desciende; ellos
mismos se encuentran ahora sumidos en una crisis sistémica cuya resolución no puede
ser a costa del bienestar de nuestros pueblos. Los movimientos sociales, expresión de
las organizaciones indígenas originarias, afrodescendientes, campesinas, organizaciones
sindicales, juveniles, gremiales, los maestros, los obreros, los sin tierra, los productores
cocaleros, las juntas de vecinos, profesionales progresistas y otros que luchan no solo
por reivindicaciones salariales, sino también por la vida y el respeto a la madre tierra,
desde antes, y desde siempre fueron los verdaderos artífices de la revolución y de las
transformaciones profundas. No olvidemos que los movimientos sociales hemos jugado
un papel central en los últimos años en la perspectiva de una democratización y
descolonización profunda de nuestros países, por un cambio sustantivo y genuinamente
transformador tanto en lo económico, como en lo superestructural de nuestra Abya
Yala (…) Aquí, desde el corazón de Sudamérica, desde los pueblos combatientes, las
organizaciones indígenas originarias campesinas, obreros, trabajadores, estudiantes,
clase media y profesionales comprometidos con su pueblo de Venezuela, Cuba, Bolivia,
Antigua y Barbuda, Ecuador, Nicaragua, Honduras, la Mancomunidad de Domínica, San
Vicente y las Granadinas, aunados en el Consejo de Movimientos Sociales del ALBATCP, nos comprometemos a defender los principios revolucionarios del ALBA-TCP, que
potencian la lucha y la resistencia contra todo tipo de explotación para construir un
mundo diferente. Nuestro objetivo como Consejo de Movimientos Sociales de los países
miembros del ALBA-TCP, es la lucha por el pluralismo en nuestros países y en el mundo
entero, sustentada en la armonía entre nuestros pueblos y la madre tierra para el buen
vivir, en los principios morales, éticos, políticos y económicos de nuestras comunidades
y barrios del campo y la ciudad. Pretendemos forjar desde el seno del pueblo una nueva
Patria Social Comunitaria, descolonizada y fundada en la multipersidad, respetuosa de las
diferencias y de las particularidades sociales y regionales (…). Propuestas de acción:(…)
Establecer mecanismos de comunicación permanente entre los movimientos sociales y los
pueblos y naciones indígenas originarias campesinas, donde se compartan las experiencias
del proceso en cada país (…). Invitar a las Nacionalidades y pueblos indígenas; a las
77
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
la intensificación de la hibridación al respecto, se detecta sobre todo en sus
elites, donde las técnico gestoras nacionales han sido desbancadas o han
transmigrado hacia una mezcla interesada de la política internacional y las
identidades culturales, dando lugar a discursos cosmopolitas y multiculturales, menos racionales y económicos, y sí más emocionales y simbólicos, para
lograr la acción deseada. De ahí que, de un modo u otro, en casi todas las
nuevas organizaciones internacionales –así autocalificadas, pero no superarían el test de naturaleza y régimen jurídico–, se aborde la cuestión indígena,
con alguna declaración de intenciones, más que auténticos preceptos.
D) Ámbito interno
Aún hoy, en los Ordenamientos nacionales, se sigue fomentando la difuminación indígena, al recurrirse a denominaciones confusas y variadas, como
grupos, etnias, culturas indígenas, incluso –para restar más poder aún si cabe–
se llega a hablar de puras lenguas. Luego, la cuestión indígena (como comunidades o pueblos ancestrales –denominación en boga–), necesariamente,
para su correcto tratamiento exige de una apertura, al menos, al sincretismo,
lo que llevaría a un replanteamiento de la prelación de legitimidades: ¿recuerda el jurista occidental el principio elemental prior in tempore, potior in
iure? Sin embargo, también hay que llamar la atención sobre los riesgos de
la hibridación, como en el caso boliviano –seguido de cerca del ecuatoriano–, donde se renuncia expresamente a la herencia occidental de república y
ciudadanía, para fijar otras categorías difusas como Estado plurinacional.43 La
inquietud prioritaria, respecto del avance de la preocupación por la cuestión
43
78
comunidades del campo y de la ciudad; a las organizaciones populares; a los medios y
redes de comunicación comunitaria y masiva; a todas y todos los habitantes del mundo,
a difundir, denunciar y condenar en sus espacios; las estrategias de intervención de los
Estados Unidos, a través de bases militares en Colombia, en la región, y el resto del mundo
(…)”.
Según la teoría del Derecho y del Estado, en lo relativo a su forma y, en concreto, a su
articulación de la soberanía, si la titularidad del poder no corresponde a un monarca,
entonces, se trata de una república (simbólicamente, se produce un reparto de cuotas
alícuotas de soberanía) –salvo que se trate de una excepción temporal de monopolio, que
sería una dictadura-. El respaldo de dicha articulación es la ficción identitaria de la nación,
que representa al conjunto de la sociedad, con sus diversas comunidades (incluidas las
generaciones pasadas y por venir). Luego, el juego de lo plurinacional, resulta muy
peligroso, pues no evoca al Estado compuesto o federal, sino a la fragmentación de
la legitimidad estatal –sería entonces conveniente reconducir el Hunab-ku a la teoría
del Estado multicultural o desarrollar una propuesta completamente nueva, sin caer en
hibridaciones-.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
indígena, es poder determinar si ésta es entendida desde un sincretismo conciliador –y compensador, por qué no–, o desde la hibridación, más interesada
en lo indígena como emergente base social votante, así como, un vigoroso
grupo de presión –con tintes neomarxistas, luego difícilmente conciliables
con la democracia–.44 Hechas las advertencias, y para salir así de lo ideológico y volver a lo empírico, a continuación, se ofrece una serie de datos, para
facilitar la calificación de las regulaciones nacionales:
a) Estado Plurinacional de Bolivia / Bulibya Mamallaqta / Wuliwya Suyu /
Tetã Volíviay su Ordenamiento45: sus diversas familias de comunidades
indígenas encuentran su salvaguardia en los arts. 1, 6, 116, 167, 168,
171 y 192 de la actual Constitución, más su desarrollo en la Ley nº 1.615
de 1995 (modificada 2009). Previamente, la Constitución Política del
Estado de 1967 (reformada en 1994, art. 171), ya ofrecía un marco jurídico al respecto.
b) Estados Unidos de América y su Ordenamiento46: su ínfimo número
actual –algo más considerable desde la década de 1950, gracias a la
incorporación a la Unión de Alaska y Hawái–, ha conocido un desarrollo normativo reciente47, del que cabe citar (según la fuente), la Ley
44
45
46
47
Neomarxismo, no sólo explicado en los términos partidarios del artículo Sánchez-Bayón
(2002), sino también, por la respuesta de las confesiones, como empezara a apuntarse en
Sánchez-Bayón (2008b).
En este refundado Estado plurinacional, donde lo indígena hibrida y se convierte en cooficial
(de ahí las denominaciones en quechua Bulibya Mamallaqta, en aymara Wuliwya Suyu y
en guaraní Tetã Volívia), existen unas 35 familias de comunidades indígenas, distribuidas
por tres grandes regiones: a) Amazonía, donde habitan predominantemente los tacanas y
los aruacos o arawaks; b) Andes, tierra de aymaras y quechuas; c) (Gran) Chaco, de tupís
y mascoyanos. Los quechuas vienen a representar un 30% de la población, los aymaras
un 25%, y otras familias y mestizos (cholos) un 31%.
Según fuentes oficiales, los indígenas sólo representan en torno al 1% de la población,
pues se excluyen de dicho cómputo a los de origen latinoamericano, y a aquellos nativos
que no deseen dicho reconocimiento (como en los censos de Alaska y de Hawai). Aunque
a lo largo del s. XIX se firmaron una serie de tratados con las naciones indias, pasando
a conformar el cuarto poder (del sistema federal, entre el Estado federal y los 50 Estados
federados), no ha sido hasta la década de 1970 cuando se ha impulsado un reconocimiento
más eficaz (desde licencias para rituales religiosos, hasta ciertas compensaciones por
agravios históricos)
Históricamente, las fuentes jurídicas existentes han sido: a) Derecho Constitucional: art.
I Constitución estadounidense, enmienda 14; tratados ratificados (Kappler´s Project);
Constituciones indias: Constitución y autorregulación de la Tribu Ely Shoshone de Nevada,
79
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
de Derechos Civiles de los Indios (1968), Ley de libertad religiosa de los
indios estadounidenses (1978), Ley de promoción de la cultura y el arte
de los indios estadounidenses, los (indios) nativos de Alaska y Hawái
(1986), Ley de repatriación y protección especial de (indios) nativos estadounidenses (1990), Enmiendas de la Ley de libertad religiosa de los
indios estadounidenses (1994), Ley de reforma de la gestión de los fondos de los indios estadounidenses (1994); como regulación ejecutiva, el
Decreto Ley de las tierras sagradas de los (indios) nativos estadounidenses (2002), Decreto sobre lugares sagrados de (indios) nativos estadounidenses (1996); como producción judicial, las sentencias sobre reconocimiento de autorregulación y jurisdicción propia United States v. John,
437 U.S. 634 (1978), United States v. Clarke, 445 U.S. 253 (1980), Alaska
v. Native Village of Venetie Tribal Government, 522 U.S. 520 (1998), entre
otros.
c) Estados Unidos Mexicanos y su Ordenamiento48: pese a su importante
número, se venían reconociendo como simples lenguas, dando lugar a
las reformas constitucionales de los arts. 2 y 115 (en 2001), más el 4 (en
1992), junto con el 27 y las disposiciones 3 y 4. En cuanto a su desarrollo legislativo, destacan, en el cada vez más abundante cuerpo normativo, la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas de 2003; Ley para el diálogo, la conciliación y la paz digna en
Chiapas de 1995; Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
de 2001. Se llama la atención sobre la regulación del Estado de Oaxaca,
debido su densidad indígena, gozando por ello de ciertas prerrogativas,
a observar en la Constitución del Estado Libre y Soberano de Oaxaca de
1998); Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del
Estado de Oaxaca de 1998); entre otros.
48
80
Constitución de la Nación Cherokee de Oklahoma, Constitución de la Nación Choctaw
de Oklahoma, Constitución de Tribu Tradicional de Kickapoo de Texas; b) Código Federal
(U.S. Code): 18 U.S.C. – Capítulo 53 – Derecho penal sobre indios, 25 U.S. C. – Derecho
civil sobre indios, 28 U.S.C. – Jurisdicción de Tribunales Federales para casos sobre tribus
indias, 42 U.S.C. – Capítulo 22 – Prestaciones de salud y hospitalarias para indios; c)
Derecho Judicial (Cases Law): peticiones sobre interpretación de tratados y contratos,
subvenciones y devoluciones de impuestos, vacunaciones, etc.
Reducidos los pueblos indígenas, en su censo, a la mera condición de grupos lingüísticos,
se computan 62 (v.g. náhuatls, mayas, zapotecos, mixtecos, otomís, purépechas), estimando
que representan sólo un 10% de la población total. Dichos grupos se distribuyen por todo
el país, especialmente, en las zonas rurales, y sobre todo en las regiones de Sierra Madre
y la Península de Yucatán. El Estado federado con mayor número de indígenas, es Oaxaca,
de ahí que se preste cuidado a su regulación.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
d) República Argentina y su Ordenamiento49: lo indígena es regulado como
pueblos, encontrando su sustento en el art. 75 de la Constitución, con
desarrollo en la Ley nº. 23.302 de 1985 (modificada por el Decreto
155/1989), y la Resolución 4.811/1996. Otra legislación a tener en consideración es la Ley nº 24.956 de 1998; la Ley nº 25.607 de 2002). Y
como ejemplo de regulación más local, cabe mencionar, por ejemplo, la
Constitución de la Provincia de Salta de 1986 (reformada parcialmente,
concordada y sancionada por la Convención Constituyente de 1998, y
jurada el día siguiente); la Ley nº 426 de 1984 (Provincia de Formosa);
entre otros.
e) República Bolivariana de Venezuela y su Ordenamiento50: con el cambio de régimen, también ha variado el reconocimiento de la cuestión
indígena, pasando de ser considerados pueblos, a ser ahora familias de
etnias de pueblos originarios, según los arts. 9, 119, 126, 156, 166, 169,
181, 186, 260, 281, 327 y las disposiciones transitorias 6, 7 y 12 de
la Constitución actual. Su desarrollo regulatorio resulta cada vez más
abundante, destacando en la última década la Ley Orgánica de Pueblos
y Comunidades Indígenas de 2005; Ley Aprobatoria del Convenio
Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de
América y el Caribe de 2001); Ley de Demarcación y Garantía de Hábitat
y Tierras de los Pueblos Indígenas de 2000.
f) República de Chile y su Ordenamiento51: cuenta con el reconocimiento
oficial de 16 grupos indígenas –muchos de ellos excluidos, por supuesta
49
50
51
Están censados más de 20 pueblos indígenas (según la encuesta de 2004-05, los más
sobresalientes son los mapuches y los guaraníes), que en su conjunto representan más
del 2% de la población total. Su distribución, por el país, aproximadamente, es: a) en la
región del Gran Chaco se encuentran los wichis y los quom o tobas; b) en la Mesopotamia
argentina, predominan los guaranís; c) en la Pampa y la Patagonia, es considerada tierra
de araucanos o mapuches –aunque son zonas rurales, sí se ha producido un importante
éxodo a las grandes urbes, existiendo comunidades de consideración en Buenos Aires-.
País que reconocía 28 grupos indígenas, y que, progresiva y programáticamente, han
pasado a ser (para los censos oficiales) 10 familias de etnias de pueblos “originarios”,
cuando en realidad, la distinción suele hacerse por razones lingüísticas.
País que cuenta en su haber con unos 16 grupos indígenas –aunque el censo oficial de
2002, sólo computa la mitad, ya que se rechazan aquellos que se consideran aculturizados
(que han perdido rasgos identitarios)-; dichos grupos representan cerca del 10% de la
población -según ACNUR y la Iglesia Católica, y la mitad, según las cifras oficiales-,
constituyendo casi la mitad de ese porcentaje los siguientes grupos: 4% mapuches,
0,35% aymaras, 0,14% atacameños, 0,05% quechuas, 0,05% rapa nuis o pascuences.
81
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
pérdida de identidad cultural–, cuya protección viene garantizada por la
Ley nº 19.253 de 1993. En la última década, la regulación más destacada
acerca de la cuestión indígena ha sido, por ejemplo, la Ley nº 20.249 de
2008; Decreto nº 132 de 2002, Decreto nº 156 de 2001; Decreto nº 3
de 2000.
g) República de Colombia y su Ordenamiento52: existen múltiples grupos
étnicos, que representan cerca del 3,5% de la población, y cuya protección viene garantizada en por los arts. 7, 8, 10, 13, 63, 68, 72, 96, 171,
176, 246, 247, 286, 288, 290, 310, 321, 328, 330, 357 y arts. transitorios 38, 46, 55, 56 de la vigente Constitución; su impulso regulatorio clave se produjo en 1993, con la Ley nº 43, junto con el Decreto nº 1.088.
h) República de Costa Rica y su Ordenamiento53: bajo el reconocimiento
vago de culturas indígenas, se hace alusión a las mismas en los arts.
76 y 140 de la Constitución, junto con su Ley nº 6.172 de 1977, y su
Reglamento, el Decreto nº 8.487-G de 1978, comenzándose a tramitar
casi tres lustros después un proyecto de ley de desarrollo autónomo de
los pueblos indígenas de 22 de noviembre de 1994.
52
53
82
Sin embargo, todos estos censos coinciden en que, aproximadamente, en torno al 45%
de los chilenos se considera mestizo
Existen más de 80 grupos étnicos (indígenas), cuya suma no supera el 3,5% de la población
total –ya que ante la duda se suele computar como mestizo, de ahí que las cifras oficiales
apunten a cerca de un 60% para este heterogéneo colectivo-. La distribución de dichos
grupos, según las regiones, viene a ser: a) en el Caribe, se encuentran los kogi, sanha,
wayúu, kankuama, chimilas e ikas o arhuacos; b) en el Pacífico, están los kuna, embera,
waunama y kwaiker; c) en la Amazonía, los tikunas, huitotos, coconucos, andokes,
muinanes, salibas, yakunas, cubeos, curripacos y tucanos; en los Andes, los yukos, baríes,
u’was, guambianos, paeces, sibundoy y muiscas; d) en la Orinoquía, los tunebos, tiniguas,
guayaberos, achaguas, piapocos, sálibas, guahibos, piaroas, betoyes, yaruros y puinaves.
Se reconocen ocho culturas indígenas, que según los datos oficiales, no alcanzan a
representar el 2% de la población. Lo mismo pasa con el mestizaje, que se reduce a la
cifra de 5%, considerándose la mayor parte como castizos y blancos, algo de subjetiva
apreciación. La mayor parte de la concentración indígena, según la versión oficial, se
produce en la provincia del noroeste, Guanacaste –donde incluso, no se les llama ticos
(sinónimo de costarricense), sino tecos-; pero hoy en día, también el Valle Central y en las
grandes ciudades, se da concentración de población indígena y mestiza, especialmente,
de origen nicaragüense.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
i) República del Ecuador y su Ordenamiento54: lo indígena es tratado bajo
una doble naturaleza (como nacionalidades y como pueblos), tal como
se desprende de los arts. 1, 2, 6, 56-60, 76, 167-181, 189, 242, 257 y
la disposición transitoria sexta de la Constitución. En cuanto a su legislación, es en 1976 cuando se aprueban tanto el Estatuto jurídico del
indígena como de sus comunidades o comunas. A este hito, le siguió
la constitución del Ministerio Étnico Cultural, que fue suprimido por el
Decreto Ejecutivo nº 1.679 de 1994, para crear la Secretaría Nacional
de Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas. Dicho sistema también ha sido
suprimido, por el Estatuto jurídico de las Comunidades Campesinas
(Decreto nº 13 de 1997), impulsando en su lugar el Consejo Nacional de
Planificación y Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Negros.
j) República de El Salvador y su Ordenamiento55: reconocidos oficialmente
sólo tres grandes grupos, tienen cierta cobertura jurídica en los arts. 3, 62
y 105 de su Constitución, más su difuso desarrollo en el Decreto nº 68
de 1994 (interpretándose conforme a las bases de los Decretos nº 17 de
1982, y los nº 2.709 y n° 2.710 de 1958).
k) República Federal del Brasil / República Federativa do Brasil y su
Ordenamiento56: con el número más alto de pueblos indígenas (de toda
Latinoamérica), encuentran los mismos su cobertura en los arts. 20, 22,
109, 129, 176, 210, 215, 231, 232 y 242 de la vigente Constitución; en
54
55
56
Se reconocen 13 nacionalidades y 14 pueblos indígenas, que constituyen entre el 14% y
el 35% de la población total –nuevamente, la oscilación resulta exagerada, dependiendo
de la fuente-. De entre todos estos pueblos, el quichua es dominante, por número total
y diversidad familiar, encontrándose sobre todo en la región interandina y algo en la
amazónica (también denominada Oriente); allí conviven con secoyas, sionas.
Según el censo oficial, existen 3 grandes grupos indígenas –aunque se puede distinguir
claramente entre lencas, cacahuiras, mayas, chortis y nahuats-, que representan 2% de
la población, frente al 86%, que se considera mestiza. De las diversas organizaciones
indígenas, el interlocutor más relevante es el Consejo Coordinador Nacional Indígena
Salvadoreño (CCNIS) –máxime para los lencas y nahuats-, fundado el 15 de noviembre
de 1992.
Cuenta en su haber con cerca de 225 pueblos indígenas –reconociéndose que, se sabe
de al menos 60 más, con los que aún no se ha podido entrar en contacto directo-; en
cambio, según los censos oficiales, no alcanzan a representar el 0,5% de la población
total. Estos pueblos se distribuyen –con todas las precauciones al respecto, pues muchos
son nómadas- por las siguientes regiones: a) el norte y la costa nororiental, donde la
mayoría hablan lenguas tupí-guraní y macro-gé; b) el sur y sudeste, hablan principalmente
variantes del guaraní.
83
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
cuanto al desarrollo legislativo, marcó un hito el Estatuto de los indios
(Statuto do Indios), Ley nº 6.001 de 1973, que orientó las relaciones
de los poderes públicos brasileños con los pueblos indígenas hasta la
promulgación de la Constitución de 1988, y la adopción del Decreto nº
828/1991, junto con el Decreto nº 1.141 de 1994. Finalmente, en 1994,
se aprobó por unanimidad el Estatuto de Sociedades Indígenas.
l) República de Guatemala y su Ordenamiento57: son más de una veintena los grupos reconocidos (representando en torno a la mitad de la
población), cuyo status ha mejorado sensiblemente en los últimos años,
como se aprecia en los arts. 57, 58, 62, 66, 70, 76, 119, 143 y la disposición transitoria 18 de su Constitución vigente. Tres han sido los
ejes de desarrollo normativo, siendo el primero el relativo a la pacificación y reasentamiento tras los conflictos armados (v.g. Acuerdos de
1994 sobre la negociación entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad
Revolucionaria Nacional Guatemalteca, y sobre el reasentamiento de las
poblaciones desarraigadas por el enfrentamiento armando); el segundo
eje es el tocante a la reforma agraria (v.g. Acuerdo de 1996 sobre aspectos socioeconómicos y situación agraria); y, el tercer eje, propiamente
dedicado al desarrollo identitario (v.g. Acuerdo de 1995 sobre identidad
y derechos de los pueblos indígenas, junto con el Decreto nº 65-90 y su
Reglamento de 1991).
m) República de Honduras y su Ordenamiento58: sus grupos reconocidos, encuentran su cobertura jurídica en los arts. 172, 173 y 346 de
la Constitución Política de la República de Honduras.59 En el 2007 iba
Según el censo oficial, consta de 23 grupos indígenas, que representan más de la mitad de
la población total (en su mayoría mayas, principalmente, quiches, cakchiqueles, mames,
etc., mas los garífunas), y cerca del otro 40% es mestiza. Pese a su alto número, su
representatividad política ha sido escasa, hasta las matanzas de la década de 1980, cuando
han surgido organizaciones de base –muchas de ellas relacionadas con el neomarxismo-,
logrando que la cuestión indígena haya pasado de ser considerada un grupo de lenguas a
grupos o pueblos.
58
Son 7 los grupos reconocidos (lencas, miskitos, xicaques-tulipanes-tols, chortís, sumostawahkas-tabancas, pechs-payas, y garífunas –son afroamerindios, y se les suele excluir-),
representando cerca del 12% de la población total. Ocurre como en Ecuador, donde las
cifras oficiales se reducen a la mitad, así como, en El Salvador, donde los indígenas han
de agruparse y sus interlocutores preferenciales con el Gobierno son la Confederación
de Pueblos Autóctonos de Honduras (CONPAH) y el Consejo Cívico de Organizaciones
Populares e Indígenas de Honduras (COPINH) –con ciertas tensiones entre ambas-.
59
Cfr. González y Sánchez-Bayón (2011) p. 351.
57
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Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
a aprobarse un proyecto de ley indígena, para percibir las ayudas del
Banco Interamericano de Desarrollo, pero con las protestas –sobre todo,
desde sectores como COPINH-, los plazos se han venido dilatando.
n) República de Nicaragua y su Ordenamiento60: sus grupos indígenas, representando el 8% de la población, encuentran su reconocimiento jurídico en los arts. 5, 8, 11, 89, 91, 107, 121, 141, 181 y la disposición
transitoria 20 de la Constitución. En su desarrollo regulatorio, la norma
más sobresaliente es la Ley nº 28 de 1987.
ñ) República Oriental del Uruguay y su Ordenamiento61: su caso es muy
singular, pues casi no quedan indígenas, y la escasa regulación existente
es para casos concretos de difuntos, como la Ley nº 17.256 de 2000.
o) República de Panamá y su Ordenamiento62: sus siete grupos indígenas
encuentran reconocimiento jurídico en los arts. 5, 89 - 91, 107, 121,
177, 180 y 181 de la actual Constitución. En su desarrollo normativo,
la costumbre ha sido ir fijando mediante leyes de base los parámetros
orientadores de un cierto autogobierno por comarcas (v.g. Ley nº 16 de
1953; Ley nº 22 de 1983; Ley nº 1.487 de 1987).
60
61
62
Reconoce seis grupos indígenas, que constituyen cerca del 8% de la población total.
Entre dichos grupos, los más numerosos son: a) los miskitos, que habitan principalmente
la Región Autónoma Atlántico Norte, en las riberas de los principales ríos (v.g. Coco,
Wawa, Prinzapolka, Bambana y Grande de Matagalpa); b) los mayangnas, en la Región
Autónoma Atlántico Norte, en la zona de las minas y la reserva de Bosawás; c) los
chorotegas, al sur (en la frontera con Costa Rica).
Entre las persecuciones decimonónicas (como la Matanza de Salsipuedes), la alta e
invasiva inmigración europea de las posguerras del s. XX, y la guerrilla de los 60 y 70
(como los Tupamaros –curiosamente, emulando en el nombre a la sublevación indígena,
algo más de un siglo atrás-), hoy a penas se puede decir que haya pueblos indígenas en este
país. Algún vestigio queda de la presencia guaraní-tupí (v.g. chanás, charrúas, minuanes,
bohanes, guenoas), pero no lo suficiente; únicamente, se reconoce un 8% mestizo. Aun
así, cierta regulación existe sobre materia indígena. Una legislación singular, como la
misma situación indígena en este país, pues se regula para casos concretos del pasado.
Cuenta con siete grupos indígenas (ngóbe/guaymi, kuna, emberá/chocó, wounaan, bugle/
bokota, teribe, bribri), que representan casi al 10% de la población total, junto con el
70%, que son mestizos, cuya presencia pública es cada vez mayor.
85
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
p) República del Paraguay / Tetã Paraguái y su Ordenamiento63: la conocida como tierra de guaraníes, integrada por diversos grupos étnicos,
encuentran los mismos su reconocimiento en los arts. 12, 62 - 67, 77,
81, 88, 115, 140, 268 y la disposición transitoria 18 de la Constitución.
Es de reseñar que, como regulación de final de la dictadura, destaca la
Ley nº 904 de 1981; y su acomodación democrática se realiza mediante
normativa como el Decreto nº 13.423 de 1992.
q) República del Perú / Piruw y su Ordenamiento64: lo indígena recibe un
tratamiento parecido al mexicano, reduciéndose a la condición de mero
conjunto de lenguas – sobre todo para su protección educativa -, tal
como reflejan los arts. 2, 15, 17, 21, 48, 88 - 89 y 149 de la vigente
Constitución. En cuanto a su desarrollo normativo, destacan la Ley nº
27.908 de 2003; Ley nº 24.656 de 1992; Ley nº 22.174 de 1978, de (deroga el anterior estatuto, regulado por el Decreto Ley nº 20.653); entre
otros.
Luego, con esta red de redes normativa, de derecho indígena –que no ordenamiento indígena, ni derecho indio o indiano, recuérdese-, carece de justificación alguna, los intentos de articular constructivismos jurídicos, conducentes a la hibridación, tales como los ensayados en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CtIDH) (pretendiéndose dar cobertura a los derechos
indígenas a través del art. 12 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de 1969 o en los tribunales nacionales (como el estadounidense,
con la denominada guerra del pollo). Para proporcionar vinculatoriedad a la
salvaguardia de la cuestión indígena, otros son los preceptos a citar, sin necesidad de desvirtuar la regulación existente, ni introducir arbitrariedades conducentes al activismo judicial.65 Aún más desconcertante y perjudicial para
63
64
65
86
Tierra de guaranies (sobre todo, de las familias avá, mbyá, aché), reconocidos entre 17
grupos étnicos, constitutivos de casi medio millar de comunidades; representan cerca
del 2,1% de la población total –su presencia pública se inició sin ellos: fue el dictador
Stroessner quien recurrió a la cuestión guaraní, como fórmula de legitimación popular,
dando lugar al jopará actual (fusión de español y guaraní)-.
Al igual que México, oficialmente se reconducen los pueblos indígenas a la condición de
lenguas, coincidiendo, incluso en el número tipificado de las mismas, aproximadamente
unas 65 (en su mayoría de las familias quechua, aymara y las variantes amazónicas);
incluso las cifras más bajas, reconocen que los indígenas representan cerca del 40% de
la población, y otro 40% es mestizo.
Se trata del fenómeno del juez que toma partido y, en vez de interpretar el Derecho, lo
construye. En esencia, consiste en la perversa práctica forense por la que se retuerce
el sentido de la ley hasta que expresa la propia voluntad, convirtiéndose así el juez en
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
el conjunto del Ordenamiento, es el recurso de la cuestión indígena como
novedosa fórmula de legitimación, pretendiéndose justificar cualquier acción
social y de gobierno, en nombre de dicha causa, aunque no haya evidencias en dicho sentido -¿siempre que se usa la legitimidad indígena es a favor
del bienestar de sus comunidades, o lo es para ganar elecciones, respaldar
gobiernos en crisis, etc.?-. Sea como fuere, este es un camino de reciente
andadura –pues se ha pospuesto demasiado–, por lo que exige de un mayor
compromiso para velar por su correcta maduración, bien fundamentada.
VI. Evaluación: no hay conclusión donde aún queda camino por recorrer
¿Qué lecciones pueden extraerse del escaso recorrido que llevamos del
inicio del nuevo siglo y su entorno global? Como evaluación a una década,
donde por fin empieza a vislumbrarse un patrón y una red de redes normativa, entonces, conforme a las evidencias y argumentaciones presentadas, cabe
concluir que –para este estudio, que no para la materia-: a) conviene prestar
más y mejor atención a las hibridaciones, pues con su confusión, vulneran
el sistema en formación, aumentando las inseguridades y desafecciones; b)
las hibridaciones son el resultado de la desviación de sincretismos, habidas
por falta de conocimientos bien fundamentados (por deficiencias formales de
corrección, por las sustanciales de significación, y/o las reales de autentificación); c) dichas carencias cognitivas vienen dadas -o al menos estimuladaspor el exceso de prejuicios, surgidos de las debilidades cognitivas mencionadas (al primar la formación sobre la educación, y la técnica sobre la ciencia),
además de por la incertidumbre que acarrea el fin de una época (al agonizar
el mundo de los Estados-nación de consumo) y el inicio de otra (la sociedad
global del conocimiento, que nace), dando lugar a una resistencia importante
a los cambios; d) frente a los prejuicios, la mejor solución a largo plazo, se
legislador y restándose seguridad al sistema de justicia donde se extiende dicho activismo.
Desde su identificación y catalogación en 1947 (por A. Schlesinger, Jr.), sus expresiones han
sido diversas, contándose con un test para su detección (v.g. decisiones contra precedente
o heterodoxas, sin precedentes o vanguardistas, creativas o más allá de la interpretación,
maximalistas o de pretensión erga omnes, antiformalistas, contralegislativas, justicieras);
también existen unas clasificaciones por el tipo de prácticas según las culturas jurídicas: a)
los países angloamericanos, donde se ha producido una creatividad judicial, más allá del
mero standing o apoyo judicial, con la intención de cristalizar aspiraciones progresistas
en el devenir social y lograr su incorporación al legado de los padres fundadores; b) los
países latinoamericanos, donde la hibridación del sistema de justicia es mayor y más
acelerada, porque el juez pretende realizar una justicia paternalista y per se sin necesidad
de reglas e instituciones intermedias, de ahí la calificación de populista.
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Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
presenta como una recuperación del estudio interdisciplinario de las relaciones religión-política-derecho, al aportar las claves sobre el estado de las
esferas sociales y su poder, asegurándose así una mejor gestión posterior; e)
reconociéndose todos estos problemas, y asumiéndose un compromiso con
sus soluciones, el entorno europeo-continental está aún a tiempo de converger con aquellas otras áreas regionales, como las Américas, cuya flexibilidad
y vitalidad han permitido que tomen cierta ventaja –si no se recae en las hibridaciones ideológica– en este comienzo de milenio –pues a medida que se
acerque la sociedad del conocimiento, el blindaje del intercambio desigual
tiene los días contados: las relaciones dejarán de ser entre entornos industriales y otros de recursos naturales y mano de obra barata, para pasar a darse en
forma de red de especialización e intensificación–. Luego, el reto está servido. Ya se han apuntado los argumentos y evidencias para su toma de conciencia, ahora sólo es necesaria la voluntad para iniciar el cambio responsable.66
En definitiva, con este estudio no se ha pretendido sentar cátedra alguna,
fijando certezas doctrinales, sino más bien despertar inquietudes intelectuales y, en el mejor de los casos, hacer algo de balance de los primeros pasos de
la globalización y de la primera década del milenio. También se ha intentado
llamar la atención sobre las ricas propuestas existentes, en marcha hacia el
aggiornamento o actualización (realista y holística) del Ordenamiento global,
cuyos planteamientos van más allá de un mero cambio y reajuste del lenguaje
y las formas jurídicas: se trata de una invitación a una reflexión profunda y
sensata, para la armonización de los diversos niveles de Derecho (v.g. internacional – nacional – local, público – concertado – privado, imperativo – dispositivo), y de este con su realidad, al reanudar las relaciones con las otras
grandes ordenaciones sociales, como son las provenientes de la política y la
religión. Ojalá se haya cumplido alguno de los objetivos.
66
En dicha línea, y como sistematización fiel de las fuentes de derecho del nuevo
paradigma (de positivismo realista holístico), se remite a González y Sánchez-Bayón
(2011), se trata de una apuesta algo ambiciosa, pero es que hace tiempo que urge su
necesidad, es obligado ir dando algún paso en tal sentido. Es un proyecto que nace para
acercar el nuevo paradigma de la globalización a las aulas y despachos, pues debido al
incremento de las interconexiones mundiales, a todos los niveles, también ha aumentado
el entrecruzamiento de problemas, generando la dificultad de conocer bien la normativa.
De ahí el compromiso asumido, aun sabiendo de sus muchos riesgos, pero el sentido del
deber obliga a intentar, al menos, ofrecer un intento de armonización.
88
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A.G. Resol. 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
Decreto (brasileño) nº 828/1991, que crea la Comisión de Defensa de los
derechos indígenas, de 26 de agosto de 1991.
Decreto (brasileño) nº 1.141, sobre las acciones de protección ambiental,
salud y apoyo a las actividades productivas para las comunidades indígenas, de 19 de mayo de 1994.
Decreto (salvadoreño) nº 17 de 1982.
Decreto (salvadoreño) nº 68 de 1994.
Decreto (salvadoreño) nº 2.709 de 1958.
Decreto (salvadoreño) 2.710 de 1958.
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Comisión de Desarrollo de Isla de Pascua. Diario Oficial, 13 de mayo
de 2000.
Decreto (chileno) nº 132 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
Crea la Comisión Asesora Presidencial para la Coordinación de Políticas
y Programas Indígenas. Diario Oficial, 11 de octubre de 2002.
Decreto (chileno) nº 156 del Ministerio de Planificación, para constituir
el Comité de Coordinación y Secretaría Ejecutiva del Programa de
Desarrollo Integral de Comunidades Indígenas. Diario Oficial, 25 de
septiembre de 2001.
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Rica) de 26 de abril de 1978.
Decreto (ecuatoriano) Ejecutivo nº 1.679, de 22 de abril de 1994, para crear
la Secretaría Nacional de Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas.
99
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
Decreto (ecuatoriano) nº 133, de 13 de marzo de 1997), crea el Consejo
Nacional de Planificación y Desarrollo de los Pueblos Indígenas y
Negros.
Decreto (paraguayo) nº 13.423 para crear una Comisión encargada de un
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Intercambio de notas (Santa Sede con Argentina) para asegurar una más adecuada aplicación e interpretación de los acuerdos (21 de abril de 1992).
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Convening January 27, 1998 PL 105-292 (HR 2431) y su enmienda principal, PL 106-55, August 17, 1999, 113 Stat 401 United States Public
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disponible <http://digital.library.okstate.edu/kappler/index.htm>, fecha
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Atlántica de Nicaragua, de 7 de septiembre de 1987.
Ley (panameña) nº 16 para organizar la Comarca de San Blas, de 1953.
Ley (panameña) nº 22 para crear la Comarca de Emberá - Wounaan, de 1983.
Ley (panameña) nº 1.487 para crear la Reserva Kuna de Madungandí, de
1987.
Ley (paraguaya) nº 904 Estatuto de las comunidades indígenas, de 1981.
Ley (peruana) nº 22.174 de 1978, de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (deroga el anterior estatuto, regulado por el Decreto Ley nº 20.653).
101
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
Ley (peruana) nº 24.656 de 1992, Ley General de Comunidades Campesina.
Ley (peruana) nº 27.908 de 2003, de Rondas Campesinas.
Ley (uruguaya) nº 17.256, declara de interés general la ubicación y posterior
repatriación al territorio nacional de los restos de indios charrúas fallecidos en Francia, de 14 de septiembre de 2000.
Ley (venezolana) Aprobatoria del Convenio Constitutivo del Fondo para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América y el Caribe, 17 de mayo
de 2001.
Ley (venezolana) de Demarcación y Garantía de Hábitat y Tierras de los
Pueblos Indígenas (21 de diciembre de 2000).
Ley (venezolana) Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, 8 de diciembre de 2005.
Negociaciones (EE. UU.) con la Santa Sede de 1783.
Notas reservales (Santa Sede con Bolivia) (3 de agosto de 1993).
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la
firma y ratificación, por Resolución de la Asamblea General (A.G. Resol.)
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966; entrada en vigor el 23 de
marzo de 1976, según art. 49.
Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Adoptado y abierto a la firma y ratificación, por A.G. Resol. 2200 A (XXI),
de 16 de diciembre de 1966; entrada en vigor el 3 de enero de 1976,
según art. 27.
Pactos de Letrán de 1929 (revisados en 1984).
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San
Salvador Adoptado en San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de
1988, en el 18º período ordinario de sesiones de la A.G. OEA.
Recomendación nº 104 sobre la protección e integración de las poblaciones
indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes de 1957).
102
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 39 - 104
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos. Adoptadas por el
Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955; aprobadas
por Resols. ECOSOC 663C (XXIV), de 31 de julio de 1957, y 2076 (LXII),
de 13 de mayo de 1977.
Resolución (argentina) 4.811/1996 Registro de Comunidades Indígenas,
Secretaría de Desarrollo Social (8 de octubre de 1996).
Restauration Religious Freedom Act o Ley de restauración de libertad religiosa
de 1993, de los EE.UU., sólo en vigor en parte.
Tratado (Santa Sede) con Brasil de 1828.
Tratado (Santa Sede) con Chile de 1832.
Tratado (Santa Sede) con Confederación Argentina de 1853.
Tratado (Santa Sede) con Colombia de 1824.
Tratado (Santa Sede) con Costa Rica de 1851.
Tratado (Santa Sede) con El Salvador de 1850 y de 1870.
Tratado (Santa Sede) con Federación Perú - Bolivia de 1836.
Tratado (Santa Sede) con Honduras de 1864.
Tratado (Santa Sede) con Haití de 1864.
Tratado (Santa Sede) con México de 1848.
Tratado (Santa Sede) con Nicaragua de 1867.
Tratado (Santa Sede) con República Dominicana de 1867.
Tratado (Santa Sede) con Venezuela de 1836 y de 1860.
JURISPRUDENCIA CITADA
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001)
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH), sentencia de 31
de agosto de 2001 (Serie C, nº 79).
103
Sánchez - Bayón, Antonio (2012): "RELIGIÓN, POLÍTICA Y DERECHO EN LAS AMÉRICAS DEL NUEVO MILENIO"
Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala (2004): CtIDH, sentencia de
fondo de 29 de abril de 2004, y sentencia de reparaciones y costas de 19
de noviembre de 2004 (Serie C nº 105, nº 116, respectivamente).
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005): CtIDH, sentencia
de fondo, reparaciones y costas de 17 de junio de 2005, y sentencia de
interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas de 6 de
febrero de 2006 (Serie C nº 125, nº 142, respectivamente).
Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname (2005): CtIDH, sentencia de
excepciones preliminares. Fondo, reparaciones y costas 15 de junio de
2005, y sentencia de interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas (Serie C nº 124, nº 145, respectivamente).
104
ENTRE LA REDENCIÓN Y EL
CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA
POTESTAD SANCIONATORIA DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO
DE NUEVA INSTITUCIONALIDAD
AMBIENTAL
Between redemption and punishment.
An analysis of the Administrative
Punitive Law under the new
environmental institutions
Fernando E. Ochoa Tobar*
RESUMEN: En el presente artículo el autor analiza el régimen sancionatorio instaurado por la Nueva Institucionalidad Ambiental
desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador
y de los roles de la Superintendencia del Medio Ambiente y del
Tribunal Ambiental. Para tal efecto, se estudia la génesis de la
Superintendencia, de sus potestades sancionatorias y los criterios
que se dieron para limitarlas y se comenta el régimen establecido
a la luz de los principios que se tuvieron presentes al momento
*
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Escuela de Derecho, Universidad de Concepción (Sede Concepción). <[email protected]>.
Artículo recibido el 26 de octubre y aprobado el 27 de noviembre de 2011.
105
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
de discutir la Ley n° 20.417 y de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, y poder concluir si representa una solución a los
cuestionamientos formulados acerca de la constitucionalidad de
estas sanciones, por infringir principios como los de legalidad y
tipicidad.
PALABRAS CLAVE: Derecho Administrativo Sancionador – institucionalidad ambiental – Superintendencia del Medio Ambiente –
Tribunal Ambiental
ABSTRACT: In this paper the author analyses the penalty regime
established by the new environmental institutions from the perspective of the administrative punitive law, the new administrative
organization and the Environmental Court. For that purpose, the
author studies the history of the Law n° 20.417 and the Chilean
Constitutional Court jurisprudence, to conclude if represents a solution to the criticisms made to the administrative punitive law about
the constitutionality of the penalties for violate principles as legality
and typical duty.
KEYWORDS: Administrative Punitive Law – environmental institutions – Administrative Agencies – Environmental Court
I. Introducción. Entre el poder y los principios
Conforme al profesor Román Cordero, en la sociedad actual, en que
los distintos actores que interactúan en ella, con sus acciones y omisiones,
crean relevantes riesgos en los campos especializados en que se desenvuelven, y que pueden derivar en importantes daños para las personas, cosas o el
medio ambiente, se plantea ya no sólo el tradicional paradigma del Derecho
Administrativo de someter a Derecho al propio Estado, sino además de someter a Derecho los poderes que, de hecho o de derecho, se han desarrollado
en el seno de la sociedad civil.1
La circunstancia anterior genera no sólo la necesidad de órganos administrativos cada vez más especializados, sino también la adecuada distribución de potestades entre ellos para que puedan, no solamente regular a estos
actores, sino también sancionarlos cuando la legalidad se infringe y, de ser
posible, restablecer el imperio del derecho.
Román (2009) p. 187.
1
106
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
Al decir del profesor Soto Kloss “sancionar/castigar significa imponer
una pena, una aflicción en el ser o tener del infractor, un detrimento en él,
que le mortifica, le ‘duele’, le agravia, y con la esperanza de que se corrija para
que, en lo sucesivo, no reincida en esa infracción. En otros términos, ‘sanción’
es un mal que se impone al infractor de una orden o mandato preestablecido,
y que es su castigo o pena”2, podría pensarse que no es únicamente conveniente que la administración tenga el poder de constatar y castigar por sí sola
las infracciones, tanto de normas generales y abstractas, como de sus actos
particulares, sino que además resulta indispensable. Otorgando esta potestad
se asegura que la administración tenga un medio coercitivo ágil para instar a
las personas a acatar sus órdenes, facilitando de esa manera el logro de sus
fines, evitando abarrotar a los tribunales de justicia con estos procesos que
tienen un marcado contenido técnico y especializado.3
Por otro lado, a las mayores demandas sociales por regulación, también
viene aparejada una necesidad de sanciones para asegurar que la regulación
sea acatada.4
No obstante esta aparente necesidad, dicha potestad es objeto de críticas
por la doctrina desde el s. XIX. Uno de sus principales detractores, el profesor
Eduardo Soto Kloss, sostiene “que ‘sancionar’ (…) es propio de un juez, es
tarea para ejercerse por alguien que sea independiente de las partes e imparcial al mismo tiempo, y no que sea parte de ellas, como v. gr. miembro de la
propia organización que sanciona (v. gr. miembro del mismo organismo que
está interesado en sancionar/su funcionario o empleado)”.5
Mas, fuera de estas diversas posiciones doctrinarias, el camino seguido
por el legislador es otorgar progresivamente esta potestad a los servicios públicos que integran la Administración del Estado y, a su turno, crear nuevos
servicios dotados de amplias facultades para castigar, definiendo en diversos
cuerpos legales –sobre todo de orden sectorial– nuevas infracciones justiciables por la Administración, todo de una manera particularmente inorgánica.
¿Y cuáles son entonces los límites a este poder? Sobre el particular, la
doctrina nacional, apoyada por sendos fallos del Tribunal Constitucional,
concluye que los principios inspiradores del orden penal contemplados en
la Constitución deben aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo
Soto (2005) p. 81.
Cárcamo (2010) p. 13.
4
Nieto (1994) p. 29.
5
Soto (2005) p. 81.
2
3
107
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
Sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado6, decisión que si bien es pragmática, genera dificultades producto
del tratamiento que el legislador da a la materia.
En efecto, si bien se ofrece un marco regulatorio que permite encausar
este poder, no obstante la dispersión normativa imperante, no puede omitirse
la existencia de diversos pleitos en los cuales se controvirtió la constitucionalidad de estas normas sancionatorias.
La doctrina ha caído entonces en cuenta que muchas de estas normas
sancionatorias no responden plenamente a esos principios debido, entre otras
razones, a que debiendo ser el resultado de un proceso inductivo a partir de
esas disposiciones, se les ha reducido a la traslación de las ideas rectoras de
una rama del derecho a otra7, a lo cual el Tribunal Constitucional intentó responder postulando una lectura matizada de los mismos8, interpretación que,
en todo caso, no resuelve el conflicto que se produce cuando la norma lisa y
llanamente ignora estos principios básicos.
Sin embargo, cuando aplicamos estos principios generales del Derecho
Administrativo Sancionador al Derecho Ambiental, nos encontramos con que
el problema adquiere ciertas particularidades, como consecuencia de lo preceptuado en el art. 19 n° 8 inc. 1° de la Carta Fundamental. Esta norma impone al Estado los deberes de velar para que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de
la naturaleza.
En efecto, cuando se trata de intereses y bienes generales, lo importante
no es la indemnización del daño causado, sino la evitación que se produzca,
pues acciones como la tala de un bosque, o la contaminación de una playa son daños de reparación imposible ya que “aunque una Administración
Pública pueda exigir la reposición en el estado anterior, hay un factor –el
tiempo- que es irreparable”.9 En efecto, las medidas represivas en materia
ambiental cumplen una doble función, de prevención general, al disuadir
a los que intencionada o negligentemente, estén próximos a la infracción,
y de prevención especial, consistente en que el sujeto no vuelva a infringir
Tribunal Constitucional. Ley n° 4.601, rol n° 244 (1996).
Rebollo (2010) pp. 50 -5 1.
8
Tribunal Constitucional. Ley n°4.601, rol n°244 (1996); Ley n°18410, rol n°479 (2006) y
Ley n° 18.410, rol n°480 (2006).
9
Nieto (1994) p. 36.
6
7
108
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
la norma nuevamente.10 Surge entonces la necesidad de compatibilizar esta
intensa necesidad de sanciones con efecto disuasivo, con la también intensa
necesidad de garantizar los derechos de los administrados.
Ahora bien, la reforma introducida a la Institucionalidad Ambiental por
la Ley n° 20.417 de 2010, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, les atribuye competencias en materias ambientales y les confiere potestades –entre ellas la sancionatoria– lo que justifica realizar un análisis de esta normativa para determinar
si cumple con los parámetros que el Tribunal Constitucional y la doctrina han
hecho aplicables al Derecho Administrativo Sancionatorio, o por el contrario perpetúa los problemas que ya hemos reseñado, lesionando derechos y
garantías fundamentales. A dilucidar esta interrogante nos avocaremos en las
páginas siguientes.
II. La superintendencia del Medio Ambiente. génesis de sus potestades.
En su art. 2, la Ley n° 20.417 crea la Superintendencia del Medio
Ambiente como un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado
de personalidad jurídica y patrimonio propio, y la somete a la supervigilancia
del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente.
Tal como se dejó constancia en la historia de dicha ley, el legislador buscaba
con su creación, concentrar en un solo órgano la fiscalización en materias
ambientales, la cual se encuentra dispersa en los diversos servicios con competencias sectoriales .11
En efecto, el mensaje del ejecutivo destacaba como un problema de la
Institucionalidad Ambiental vigente a la época de su presentación, que la alta
dispersión en materia de criterios de fiscalización traía como consecuencia
grandes diferencias en las sanciones desde los distintos sectores, lo que producía una falta de certeza y de coherencia frente a la aplicación de la legislación ambiental.
10
11
Velásquez (2004) p. 10.
Ya en su primer trámite constitucional, el profesor Jorge Bermúdez señaló ante la mencionada
Comisión que entre las funciones que se le entregaban en razón de esta competencia, se
destacan las de fiscalización, competencias interpretativas, de regulación y sancionatoria,
y que estas funciones interpretativas y sancionatorias son justamente funciones propias de
una superintendencia. Vid. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (2010) p. 171.
109
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
Se estimó entonces, que el éxito de un buen sistema de regulación
ambiental se basaba en incorporar incentivos adecuados para el cumplimiento de la legislación, lo que consideraba la fiscalización y los sistemas
sancionatorios.
Sin embargo, esta concentración de potestades interpretativas, fiscalizadoras y sancionatorias en la nueva Superintendencia fue uno de los temas
más controvertidos en la discusión parlamentaria.
Así, se postuló en reiteradas oportunidades por los denominados actores
sociales12 en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara de Diputados
y posteriormente en las discusiones de Sala en la misma Cámara y en el
Senado, el peligro de atribuir a un órgano de la Administración del Estado
estas potestades, pues la transformaban en una suerte de tribunal, en que la
Superintendencia era juez y parte.
En informe del Profesor Arturo Fermandois se formuló entre otras críticas
la siguiente:
“El proyecto en cuestión, por la amplitud, profundidad e intensidad de
las atribuciones que confiere a la Superintendencia del Medio Ambiente,
transforma a dicha entidad en un órgano jurisdiccional pleno de primera
instancia. Se desborda de este modo el plano meramente fiscalizador
y cautelar que por naturaleza corresponde a un órgano administrativo,
transformando a la Superintendencia del Medio Ambiente en una verdadera magistratura ambiental de primera instancia. Lo anterior pugna
con lo preceptuado por el artículo 76 inciso primero de la Constitución
Política de la República.
La Superintendencia del Medioambiente no podría gozar de atribuciones
jurisdiccionales ni aún si éstas le fueren conferidas en virtud de una ley
orgánica constitucional. Ello por cuanto la Superintendencia es un órgano de exclusiva confianza del Presidente de la República y el artículo 76
12
110
Dentro de los cuales encontramos diversos grupos intermedios tales como Organizaciones
no Gubernamentales (tales como la Fundación Terram, Chile Sustentable, la Fiscalía del
Medio Ambiente, entre otras), Centros de Pensamiento (entre los cuales se contó con la
intervención del Instituto Libertad, Libertad y Desarrollo, el Centro de Estudios Públicos,
etc.), y representantes del comercio, la industria y la producción (entre los cuales
encontramos a la Cámara Chilena de la Construcción, la Confederación de la Producción
y el Comercio, el Consejo Minero, la Sociedad de Fomento Fabril, entre otras), tal y como
quedó constancia en la Historia de la Ley n° 20.417. cfr. Ídem., pp. 99 y ss.
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
de la Carta Fundamental señala que éste en caso alguno puede ejercer
funciones judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.13
En un sentido similar el Sr. Fernando Dougnac señaló que:
“Se deben separar las funciones de investigación y acusación de las de
sanción. Ya que la sanción debe ser aplicada por un tribunal ambiental,
previo un proceso que cumpla con todas las garantías necesarias para la
defensa de los acusados y que permita, además, la comparecencia de la
comunidad como terceros interesados en sus resultados”.14
Una opinión contraria sostuvo el Sr. Jorge Bermúdez, para quien:
“La pregunta que, legítimamente, cabe hacerse es si ¿es constitucional
que un servicio público pueda imponer este tipo de sanciones? ¿Es una
función jurisdiccional o administrativa?
Al respecto hay que tener presente que la función jurisdiccional, en cuanto determinación de las normas aplicables, es algo que no sólo corresponde a los Tribunales de Justicia, sino que realiza también la Administración
del Estado; porque cada vez que la Administración del Estado dicta una
acto administrativo, sea el que fuere su contenido, la administración lo
que hace es determinar la normativa aplicable para cada acto. Entonces,
cuando se dicta una R.C.A. la administración lo que hace es decir este es
el ordenamiento jurídico aplicable al caso”.15
En el mismo sentido se pronunció el profesor Luis Cordero, asesor jurídico de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), como quedó
constancia en la historia de la Ley:
“La Superintendencia que se crea es una Superintendencia estandarizada en relación a la creación de otros órganos fiscalizadores como lo es la
Superintendencia de Educación, de reciente creación.
Ídem., pp. 174 y 175.
Ídem., p. 786.
15
Ídem., p. 172.
13
14
111
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
Aseveró que no se puede confundir el rol de la Superintendencia, que se
crea en función de un interés público distinto a los intereses de partes,
que es donde tiene sentido la intervención de un juez.
Señaló que el rol de la judicatura en el proyecto, independiente de la
existencia de un tribunal ambiental, está suficientemente garantizado
puesto que los tribunales constituyen la instancia que tiene competencia
para revisar todas las decisiones de la Superintendencia, enfatizando que
no existe un solo acto de la Superintendencia Ambiental que no sea objeto de revisión por parte del juez, señalando que se encuentra específicamente regulado un reclamo de ilegalidad en materia sancionatoria”.16
Para superar estas diferencias, se suscribió un protocolo de acuerdo entre
el Gobierno de esa época y los miembros de la Comisión de Medio Ambiente
y Bienes Nacionales que, entre otros puntos, contemplaba la creación de
Tribunales Ambientales los cuales serían competentes para conocer del contencioso administrativo ambiental, de modo que todas las competencias que
hasta ese momento entregaba la Ley n° 19.300 a los tribunales ordinarios
pasaran a estos tribunales, así como la potestad de revisión de los actos administrativos de la Superintendencia de Medio Ambiente.
Y, para evitar los cuestionamientos que podrían derivarse de los procedimientos de fiscalización y sancionatorios llevados a cabo en el tiempo
intermedio entre la entrada en vigencia de ambas leyes, se incorporó el art. 9
Transitorio de la Ley n° 20.417 según el cual las normas establecidas en los
Títulos II, salvo el párrafo 3º, y III del art. 2 de dicho cuerpo legal, y que crean
la Superintendencia del Medio Ambiente, “entrarán en vigencia el mismo día
que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental”. Con esta norma se
sellaría anticipadamente el destino de estos dos organismos, separados pero
complementarios, incluso en su especialidad, como dos cuerpos con una
sola alma.
Alcanzado dicho acuerdo, la regulación orgánica que se aprobó instituyó a la Superintendencia como un servicio que tiene por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones
de Calificación Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención o
de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad
Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que
establezca la ley. Y para cumplir este objetivo tiene, entre otras funciones y
Ídem., p. 708.
16
112
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
atribuciones, la de imponer sanciones de conformidad a lo señalado en la Ley
n°20.417 o apercibir con sanciones en los casos de las letras i, j y m del art. 3
(letra l del art. 3), correspondiendo especialmente al Superintendente aplicar
las sanciones que correspondan.
Pero una disposición nos interesa particularmente, el art. 35 de la regulación orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente establecida en el
art. 2° de la ley en comento, que prescribe que corresponderá exclusivamente
a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones que indica.
III. El régimen sancionatorio establecido en la Ley n° 20.417.
¿Cambio o continuidad en el sistema?
Ya hemos consignado que la Superintendencia del Medio Ambiente nace
como un ente que busca concentrar las potestades de fiscalización y sanción
y, para superar los eventuales conflictos producto de un potencial ejercicio
de funciones jurisdiccionales - con la consecuente violación de derechos
fundamentales-, se acordó crear Tribunales Ambientales. Corresponde, por
tanto, analizar si la normativa que se estableció responde o no a la principal
limitación jurídica que existe en nuestro ordenamiento jurídico para las sanciones administrativas: los principios del Derecho Penal.
Debe hacerse presente que, en el propio mensaje de la Ley n° 20.417,
se revelaba una especial preocupación en relación a la necesidad de reglar
un procedimiento sancionatorio y garantizar el non bis in ídem en sede administrativa, pero conviene también analizar si se respeta el principio de legalidad y cuál es el rol que juegan los tribunales dentro del diseño de la nueva
institucionalidad ambiental.
1. Principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en las sanciones administrativas
Nuestro Tribunal Constitucional ha fallado que el principio de legalidad
se cumple para el Derecho Administrativo Sancionador con la previsión de
los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, en tanto que el de tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que
la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional
de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto con la exigencia de una ley
previa la de una ley cierta, siendo por tanto principios distintos que no se
113
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
identifican17 y que dicho principio se encuentra consagrado, entre nosotros,
en el art. 19 n° 3 incs. 7° y 8° de la Carta Fundamental.18
Si aplicamos estrictamente el principio de legalidad, específicamente en
su faceta de reserva legal, deberíamos concluir, en consecuencia, que las infracciones administrativas y sus respectivas sanciones no podrían establecerse
por normas infralegales.
Se sostiene, no obstante, que la complementación de la norma sancionatoria por textos reglamentarios no se encuentra excluida por el principio
de reserva legal, salvo en los casos que la propia Constitución dispone que
únicamente la ley puede regular una cierta materia o disponer en ciertas
cuestiones, y siempre que el núcleo esencial de la conducta se encuentre
descrito en ella.19 Como lo afirma la doctrina, “...la reserva constitucional de
Ley, aunque se presente de manera radical, no puede constituir un obstáculo
a que la regulación sea tan detallada y minuciosa como el legislador desee. Y,
sin embargo, a la Ley le es imposible en muchos casos descender a ese grado
de concreción. Ante la alternativa de dejarlo a decisiones individuales que
todavía podrían producirse con gran libertad o admitir normas generales, opta
por esta última. Sería admisible la habilitación al Reglamento no cuando hay
una renuncia voluntaria a regular, sino una decisión de que es necesario un
grado de detalle y concreción que la Ley no puede aportar” y por otra parte
“la ley no puede confiar al Reglamento ningún aspecto de la reserva, por reducido que sea, sin contener ella misma una regulación al respecto”.20
Entre nosotros, el Tribunal Constitucional ha aceptado en sucesivos fallos
la llamada colaboración reglamentaria. Esta teoría supone que la Ley, si quiere,
“puede agotar por sí sola la regulación necesaria de la materia; pero también
puede decidir quedarse incompleta y encomendar a un Reglamento que regule
17
18
19
20
114
Tribunal Constitucional. Ley n° 18.410, rol n° 244 (1996).
Conviene tener presente que el principio de legalidad comprende una vertiente formal
conocida como reserva legal y una material conocida como principio de tipicidad, en
tal sentido, Bueno (2010) p. 114. Desde la perspectiva del Derecho Penal nacional,
Rodríguez (1992) p. 379, sostiene que “la norma constitucional da cabida a todas las
manifestaciones del principio de legalidad, las cuales, siguiendo un criterio tripartito,
pueden resumirse de la siguiente forma: exclusividad (sólo la ley puede obrar como fuente
de delitos y penas), tipicidad (el precepto que crea el delito debe encontrarse redactado
en términos estrictos) e irretroactividad (la ley penal sólo puede aplicarse a hechos que
ocurran después de su entrada en vigencia)”.
Tribunal Constitucional. DFL 458, rol n°437 (2005).
Rebollo (1991) p. 139.
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
el resto de acuerdo con las instrucciones y pautas que le proporciona”. 21 Esa
Ley suele denominarse ley en blanco22, incompleta (en consideración a su contenido) o de remisión (en atención a su función).
21
22
La primera de estas denominaciones, sin embargo, es considerada inexacta por la doctrina,
toda vez que sugiere una norma carente de contenido lo que sería inconstitucional, pues
encubriría una deslegalización. Debe tenerse presente que se trata de una colaboración y
no de una sustitución de la ley. Cfr. Nieto (1994) p. 264.
La idea de la ley en blanco es perfectamente conocida y admitida por el Derecho Penal, de
donde ha pasado al Derecho Administrativo Sancionador y cuya configuración dogmática
se atribuye a Binding. Vid. Nieto (1994) p. 264 y ss.
Al decir de Van Weezel (2011) p. 117, el tipo penal en blanco surge cuando la definición
de alguno de los elementos del contexto en que se sitúa la conducta que se sanciona
queda entregada a un precepto distinto (o a varios preceptos distintos) del que menciona
la conducta.
Entre nosotros, la existencia de estas leyes penales en blanco se debe, entre otras razones
como afirma Rodríguez (1992) pp. 384 y 385. a que “el texto definitivo de la disposición,
que figura en art. 19 n°3, inc. 8 de la Constitución actual, eliminó la exigencia de que
las conductas se hallaran ‘completamente’ descritas en el tipo respectivo. La diferencia,
aunque sutil, reviste extraordinaria importancia, pues la supresión de aquel adverbio
implica un claro reconocimiento de que las leyes penales preceptivas pueden ser
complementadas por una disposición diversa”.
Una perspectiva diferente sustenta Aróstica (1987) p. 79, para quien “al igual que lo que
sucede en la esfera criminal, problema mas arduo es hacer frente a las ‘leyes penales
en blanco’, esto es aquellas en que ha sido el mismo legislador el que se remite a un
reglamento para fijar o complementar el supuesto de la infracción. Si se admite que el
inciso final del art. 19 n° 3 CP ha tenido la virtud de acabar con estas leyes, exigiendo que
ellas se basten a sí mismas en la configuración del hecho punible, del mismo modo, la
integración de las leyes que nos ocupan por medio de simples reglamentos debe tenerse
como posibilidad proscrita en nuestro ordenamiento jurídico” (sic).
Para Fernández (2006) pp. 203 y 204, “es menester distinguir el principio de legalidad del
de tipicidad que, conectados entre sí, son distintos y operan con diferente intensidad, ya
que el poder constituyente originario –en una interpretación que debe ser abandonada–
flexibilizó el segundo de ellos, en materia sancionadora, pero no el primero. Por ello,
en ese ámbito, no resulta admisible la potestad reglamentaria de ejecución y menos
todavía su homónima autónoma. Sin embargo, si se admiten las leyes penales en blanco
impropias, entonces, la revisión de constitucionalidad debe alcanzar tanto a la ley como al
reglamento que la complementa, sin que el juez –sea ordinario, especial o constitucional–
pueda solo revisar el apego de alguno de esos preceptos a la Carta Fundamental y no del
otro, pues en ambas se contiene la descripción de la conducta que se reputa antijurídica”.
115
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
Esta colaboración “opera en dos momentos: primero una ley en blanco
– que contiene una regulación deliberadamente insuficiente, una habilitación
al reglamento para que colabore y complete de acuerdo con ciertas instrucciones y, en fin, una remisión al contenido de éste- y luego el reglamento
remitido”.23 De modo que, según este principio, la Ley puede renunciar a
describir totalmente el tipo, pero en tal caso ha de dar instrucciones suficientes al ejecutivo para que complete su labor.24
No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes, en los últimos años
sectores de la doctrina nacional e incluso algunos Ministros de la magistratura constitucional han formulado reparos a dicha teoría. En efecto, al decir de
Vergara Blanco, “la llamada ‘colaboración reglamentaria’ con la ley está no
sólo limitada sino virtualmente proscrita en materia de ius puniendi estatal,
ya sea penal o sancionatorio administrativo y no cabe, en ningún caso, considerar al reglamento como origen de algún ilícito administrativo o de alguna
pena”. El mismo autor agrega que no es concordante con el principio de
legalidad considerar que la infracción de un reglamento pueda dar origen a
una conducta sancionable pues ello quebranta este principio, toda vez que
“sólo es posible establecer sanciones mediante una ‘ley promulgada con anterioridad a su perpetración”.25
Nieto (1994) p. 266.
Ídem., p. 267.
25
Vergara (2004) p. 310.
Extendiendo la crítica formulada por Vergara Blanco, Navarro (2005) p. 128, estima
que “no es lícito que la autoridad administrativa pueda ‘crear’ por sí y ante sí sanciones
administrativas al margen de las autorizadas legalmente. Por ello, ni siquiera es posible
aplicar sanciones a través de la analogía, como tampoco de la potestad reglamentaria”. Sin
perjuicio de la posición reseñada, otros autores estiman que la colaboración reglamentaria
no supone, realmente, una excepción a la reserva de ley, sino una modalidad de su
ejercicio, en tal sentido Vid. Nieto (1994) p. 264.
Tratándose de las leyes penales en blanco, el Tribunal Constitucional parece reconocer
tres especies diversas de tipos penales en blanco: a) las leyes penales en blanco impropias
o ‘normas de reenvío’, que describen claramente la conducta punible y remiten a
otra norma rango legal; b) las leyes en blanco propias, que se caracterizan porque el
complemento descriptivo de la conducta se encuentra en una norma infralegal, o bien
porque aun remitiéndose a una norma legal, la descripción de la conducta resulta genérica,
imprecisa o parcial; y, c) las leyes penales en blanco abiertas, donde la descripción de la
conducta punible queda ampliamente entregada al juez. Sobre la base de esta distinción,
la magistratura constitucional ha establecido que únicamente están permitidas dos clases
de leyes (tipos) penales en blanco: las leyes penales en blanco propias, y las leyes penales
que no se remiten a otra ley, pero que reúnen dos requisitos copulativos: (1) describen el
23
24
116
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
Debemos entonces preguntarnos si las infracciones contenidas en el
Título III se ajustan a estos principios y, para ello, debemos hacer distinciones
entre aquellas que se contienen en el art. 35, esto pues, con la salvedad de
la contenida en la letra b) 1ª parte, todas las demás infracciones se remiten a
una normativa complementaria.
Del conjunto de ellas, algunas se remiten a otros cuerpos legales o a la
propia Ley n° 20.417 (art. 35 letras b) segunda parte, d) parte final, g) primera
parte y m), otras a reglamentos (art. 35 letra g segunda parte), otras a Decretos
Supremos (art. 35 letras c) en relación al art. 44 de la ley n°19.300 y h) en
relación con el art. 40 de la ley n°19.300 de 1994), otras encuentran su complemento en el contenido de simples actos y resoluciones administrativas
(art. 35 letras a), d), e), g) parte final, i), j), k) y l), y finalmente se establece
una cláusula general y residual en la letra n) de art. 35 y que consiste en el
incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no
tenga establecida una sanción específica.
Ahora bien, la recepción de la teoría de la colaboración reglamentaria
por el Tribunal Constitucional26 permitiría, en principio, aceptar los supuestos
del art. 35 letras c), g) y h), sin perjuicio de precaver que en sus incs. 6 y 7 el
art. 19 n° 3 de la Constitución no hace matiz alguno, más que para favorecer
al imputado frente a las normas penales.
El anterior razonamiento, sin embargo, no parece ser suficientes para
justificar la remisión a actos administrativos, sean estos de efectos generales o particulares, menos aún la excesivamente abierta cláusula general del
art. 35 letra n). En este punto cabe hacer presente que los fallos del Tribunal
Constitucional que aceptan la colaboración reglamentaria, lo han hecho razonando precisamente sobre la base que la colaboración se da entre ley y
26
núcleo central de la conducta punible y además (2) establecen expresamente el destino de
remisión, quedando prohibidas las leyes en blanco abiertas y las leyes en blanco propias
que no cumplen estos requisitos, Tribunal Constitucional. Código de Justicia Militar, rol
n°468 (2006) comentado por Van Weezel (2011) pp. 118 - 120.
Recepción que responde, entre otros argumentos, a una aplicación matizada de los
principios del Derecho Penal en el campo del Derecho Administrativo Sancionador y al
postulado de la consagración de un dominio legal máximo en nuestra Carta Fundamental,
que autorizaría a dictar reglamentos en aquello no cubierto por él, vid. Tribunal
Constitucional, Ley n°18.410, rol n°479 (2006).
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INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
reglamento27, y no entre ley y actos administrativos emanados de servicios
públicos.
Concordante con ello, los Ministros del Tribunal Constitucional, señores Marcelo Venegas Palacios y Enrique Navarro Beltrán en sentencia Rol
n°479 - 06, si bien concurrieron al fallo formularon, entre otras, la siguiente
consideración:
“Si bien es posible que la potestad reglamentaria pueda complementar
al legislador en aspectos no esenciales, esto es, accidentales y no substanciales, y por cierto con estricta subordinación a la misma; ello resulta
inadmisible de manera autónoma y aún más respecto de las órdenes
e instrucciones que imparta la propia Superintendencia, normativa ésta
que usualmente carece de la debida publicidad -pudiendo incluso ser
verbal- y ni siquiera se encuentra sujeta al control de juridicidad por
parte de la Contraloría General de la República, a través de la toma de
razón, como sí ocurre en principio respecto de la potestad reglamentaria
de ejecución de ley. Un razonamiento contrario importaría establecer
una verdadera ‘legislación irregular’, ajena por completo al mandato soberano que el Constituyente entrega exclusiva y excluyentemente a los
colegisladores, democráticamente elegidos por los ciudadanos”.28
Los mismos Ministros de la Magistratura Constitucional, en otra ocasión
resolvieron que:
27
“El precepto legal referido precedentemente (art. 15 de la Ley n°18410
de 1985) autoriza al propio organismo fiscalizador sectorial, la
Superintendencia de Electricidad y Combustible, a sancionar eventualmente no sólo las conductas tipificadas en la ley y en los reglamentos dictados por expreso mandato del legislador, sino que incluso aquellas que
pudieren establecerse en instrucciones y órdenes emanadas de la propia
28
118
Tribunal Constitucional. Ley n°18.410, rol n°479 (2006) y Ley n° 18.410, rol n°480 (2006).
Sobre este último fallo, Fernández (2006) p.203, afirma que “siendo acertado sostener que
el Derecho Administrativo Sancionador se encuentra sujeto al principio de legalidad y
que, más aún, a él se aplican los principios y reglas que la Constitución ha contemplado,
en materia penal, en su artículo 19° N° 3, el Rol N° 480, aunque manteniendo la
jurisprudencia y lo sostenido por la doctrina, flexibiliza aquel principio, así como también
el de tipicidad, admitiendo las leyes penales en blanco propias e impropias. Unas y otras,
sin embargo, resultan inconstitucionales, pues lesionan la seguridad jurídica, en el primer
caso, y el principio de legalidad, precisamente, tratándose de las impropias”.
Tribunal Constitucional. Ley n°18.410, rol n° 479 (2006).
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
Superintendencia; todo lo cual no parece conciliable con el principio de
legalidad, desde el momento que la autoridad administrativa por sí y ante
sí -y sin suficiente respaldo legal- estaría determinando la conducta a sancionar, la que puede llevar aparejado multas de hasta diez mil unidades
tributarias anuales”.29
2. El principio de non bis in ídem
Tradicionalmente se interpreta este principio como la prohibición de una
doble sanción en sede administrativa por un mismo hecho o que un mismo
hecho sea considerado a la vez ilícito penal y administrativo.30
A esta vertiente –que se le suele denominar sustantiva– se le atribuyen,
además, importantes implicancias formales o procedimentales. En este último
sentido, el non bis in ídem se traduce en la prohibición de sufrir dos procesos
punitivos consecutivos por el mismo objeto.31
Desde su génesis, el proyecto de la Ley n° 20.417 buscaba concentrar la
potestad de fiscalización en un único órgano para evitar las descoordinaciones y diferencias de criterios entre los organismos con competencias sectoriales. Dicho defecto atentaba contra el principio en estudio, manifestándose en
procedimientos sancionatorios paralelos y pluralidad de sanciones impuestas
por distintos órganos sectoriales basándose en idénticos fundamentos fácticos.32 La regulación orgánica y procedimental de la Superintendencia se
haría cargo de ambas manifestaciones del non bis in ídem.
Con respecto a la faceta sustantiva de este principio, encontramos
una consagración expresa en el art. 60 de la regulación orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente establecida en el art. 2° de la Ley n°
20.417, el cual dispone que:
“Cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor
pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las
sanciones posibles, se le impondrá la de mayor gravedad.
Tribunal Constitucional. Ley n° 18.410, rol n°480 (2006).
Vergara (2004) p. 324.
31
Alarcón (2010) p. 359.
32
El registro de sanciones y la denuncia de órganos sectoriales del art. 47 también
contribuyen a este fin.
29
30
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Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
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En ningún caso se podrá aplicar al infractor, por los mismos hechos y
fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”.
En tanto que la variante procedimental se regula en el art. 59 de la normativa orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente que crea el art.
2° de la misma ley:
“Iniciado un procedimiento administrativo sancionador por parte de la
Superintendencia no podrá ningún organismo sectorial con competencia
ambiental, por los mismos hechos, iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio de competencias propias o denunciarlos a la justicia
civil, a menos que la Superintendencia se declare incompetente.
Los organismos sectoriales con competencia ambiental que, en el ejercicio de sus funciones, tomen conocimiento de estas infracciones estarán
obligados a denunciarlos a la Superintendencia. En caso de que alguno
de estos organismos iniciare un procedimiento respecto de materias que
son competencia de la Superintendencia, ésta, de oficio o a petición de
interesado, podrá solicitarle que se declare incompetente y le remita
todos los antecedentes para iniciar el procedimiento respectivo”.
Conjuntamente a los aspectos reseñados, existe otra manifestación del
non bis in ídem en su vertiente sustantiva, que impide apreciar como agravante una circunstancia que ya esté implícita en el tipo infractor33, haya sido
considerada autónomamente o bien para definir una infracción.34
Ahora bien, si relacionamos el art. 35 que tipifica las infracciones, con el
art. 36 que establece los parámetros para clasificarlas en gravísimas, graves o
leves, y el art. 40 que señala los criterios para determinar la sanción especifica a aplicar, puede producirse lo siguientes; por un lado el art. 35 letra b) contempla como infracción la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar
con ella, en tanto el art. 36 n° 1 letra f) califica de gravísimas los hechos, actos
u omisiones que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley nº 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o
Generalmente, esta faceta no es tratada por la doctrina nacional fuera del Derecho
Penal, rama en la cual además de tener consagración expresa en el art. 63 del Código
Penal a logrado un importante grado de vigencia, llevando incluso a la derogación de
disposiciones de dicha codificación
34
Alarcón (2010) p. 368, Abogacía General del Estado (2009) vol. I, p. 330.
33
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circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley, en términos similares
está redactada la letra d) del n°2 del mismo artículo. Otra situación similar se
presenta al relacionar la letra j) del art. 35 con la letra d) del n°1 del art. 36,
pues mientras la primera norma señala que constituye infracción el incumplimiento de los requerimientos de información que la Superintendencia dirija
a los sujetos fiscalizados, de conformidad a esta ley, la segunda califica de
infracción grave el haber ocultado cualquier antecedente relevante con el fin
de encubrir u ocultar una infracción gravísima.
En fin, una aplicación poco cuidadosa de los preceptos antes mencionados podría, en determinadas condiciones, traducirse en una infracción al
principio en comento. En tal sentido, el correcto desarrollo del proceso de
fiscalización y la fundamentación del acto sancionatorio se transforman en la
línea divisoria entre el legítimo ejercicio de las potestades legales y la transgresión de garantías fundamentales.
3. El debido proceso sancionatorio
Para cumplir con las funciones que se encomiendan a la Superintendencia
se propuso, en el mensaje que acompañó al proyecto de la Ley n° 20.417, un
único procedimiento sancionatorio de competencia de la Superintendencia,
a modo de favorecer la compatibilidad con los organismos sectoriales, a la
vez que incentivar el cumplimiento de las normas ambientales35, todo ello
con observancia de las garantías de un debido proceso.
Este procedimiento se describe en los arts. 47 y siguientes de la normativa orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente establecida por el
art. 2° de la Ley n° 20.417, y presenta similitudes a los sumarios administrativos contemplados en otras leyes, especialmente al previsto en los arts. 120 y
siguientes de la Ley n° 18.834 de 1989.
El establecimiento de un nuevo procedimiento sancionatorio busca responder a la más fundamental y básica de las garantías del debido procedimiento administrativo sancionatorio, que es el derecho al procedimiento
35
En este sentido, adquiere trascendencia la suspensión del procedimiento sancionatorio
para el caso que se presente un programa de cumplimiento aprobado por la
Superintendencia, entendiéndose por tal el plan de acciones y metas presentado por el
infractor, para que dentro de un plazo fijado por la Superintendencia, los responsables
cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique (art. 42).
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INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
mismo.36 Pero, al mismo tiempo, importa el reconocimiento de la insuficiencia de la Ley n°19.880 de 2003 en la cautela de garantías fundamentales.37
Según el art. 47 el procedimiento sancionatorio podrá iniciarse de oficio
por la Superintendencia cuando los hechos son constitutivos de alguna infracción de su competencia, a petición de un órgano sectorial38, o por denuncia ante la Superintendencia, la cual deberá cumplir los requisitos del inc. 3
del art. 47. Presentada en forma la denuncia, dará origen a un procedimiento
sancionatorio si, a juicio de la Superintendencia, está revestida de seriedad
y tiene mérito suficiente. En caso contrario, motivará que se dispongan las
acciones de fiscalización que sean procedentes.
Dispuesta la instrucción del procedimiento, la Superintendencia debe
designar a uno de sus funcionarios que la realizará, y que recibirá el nombre
de instructor39, iniciándose con la formulación precisa de los cargos40 los que
deben notificarse al presunto infractor, quien dispone de un plazo de 15 días
para formular sus descargos.
La posibilidad de formular descargos que se da al presunto infractor,
unida al preciso señalamiento de los hechos constitutivos de la infracción imputada, buscan otorgar la posibilidad de ejercer el derecho a defensa jurídica,
el cual según el Tribunal Constitucional, es común a toda diligencia, trámite
o procedimiento.41
Al decir de Román (2009) p. 200 que este principio consiste en que la imposición de
una sanción administrativa sea siempre el resultado de un procedimiento idóneo seguido
por un organismo administrativo, El mismo autor cita a propósito de este principio la
sentencia del Tribunal Constitucional. Código Orgánico de Tribunales, rol n° 747 (2007).
37
Román (2009) p. 199.
38
Ello ocurrirá si el órgano toma conocimiento de los informes expedidos por los organismos
y servicios con competencia en materia de fiscalización ambiental, los que deberán
contener en especial la descripción de las inspecciones, mediciones y análisis efectuados
así como sugerir las medidas provisionales que sean pertinentes decretar (art. 47 inc. 2).
39
Con la figura del instructor se buscaba superar la crítica de falta de imparcialidad al
reunirse en la Superintendencia los roles de juez y parte.
40
Estos cargos deberán contener, según el art. 49 inc. 3, la descripción precisa y clara de
los hechos que se estiman constitutivos de la infracción y la fecha de su verificación, la
norma, medidas o condiciones eventualmente infringidas, la disposición que establece la
infracción y la sanción asignada.
41
Tribunal Constitucional. DFL 458, rol n° 437 (2005) y Orgánica Constitucional sobre
sistema de inscripciones y registro electoral, rol n° 38 (1986).
36
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Además, y con el objeto de evitar un daño inminente al medio ambiente
o a la salud de las personas, el art. 48 permite al instructor solicitar fundadamente a la Superintendencia la adopción de alguna o algunas de las medidas
provisionales que contempla, las cuales tendrán fines exclusivamente cautelares y serán esencialmente temporales.
De acuerdo al art. 50, una vez recibidos los descargos o transcurrido el
plazo otorgado para ello, la Superintendencia debe examinar el mérito de los
antecedentes, y podrá ordenar la realización de las pericias e inspecciones,
así como la recepción de medios probatorios.42
Ahora bien, cumplidos los trámites señalados en los preceptos citados, el
fiscal instructor del procedimiento emitirá, dentro de cinco días, un dictamen
en el cual propondrá la absolución o sanción que a su juicio corresponda
aplicar.43
Una vez emitido este dictamen, el instructor debe elevar los antecedentes al Superintendente, quien resolverá en el plazo de 10 días. Para ello deberá dictar una resolución fundada en la cual absolverá al infractor o le aplicará
una sanción44, sin perjuicio de lo cual, siempre podrá ordenar la realización
de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento (art. 54).
En todo caso ninguna persona puede ser sancionada por hechos que
no hubieran sido materia de cargos (art. 54 inc. final). Debe entonces existir
congruencia entre los cargos que se formulan y hechos que se sancionan, lo
cual cautela nuevamente el derecho a una debida defensa jurídica, al permitir conocer de que se es imputado y no ser sancionado por otros cargos que
aquellos que ha podido defenderse.
42
43
44
Debe tenerse presente que según el art. 51 inc. 1, los hechos investigados y las
responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de
prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana
crítica.
Dicho dictamen deberá contener: la individualización del o de los infractores, la relación
de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos, y la proposición
al Superintendente de las sanciones que estimare procedente aplicar o de la absolución
de uno o más de los infractores (art. 53).
Se agrega además que las resoluciones que impongan multas serán siempre reclamables
y aquéllas no serán exigibles mientras no esté vencido el plazo para interponer la
reclamación, o ésta no haya sido resuelta (art. 56 inc. 2°).
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Finalmente en el Párrafo 4° de la regulación orgánica de la Superintendencia
del Medio Ambiente contenida en el art. 2° de la Ley n°20.417, se establece
un régimen especial de recursos aplicable a las resoluciones sancionatorias45
de la Superintendencia, cumpliendo con el principio de impugnabilidad que
rige la actuación de la Administración del Estado (arts. 10 de la Ley n° 18.575
de 1986 y 14 de la Ley n°19.880 de 2003).
Pero cabe distinguir en cuanto a la naturaleza de estos recursos. En primer término, se establece como recurso administrativo en el art. 55 el de reposición, que debe interponerse en el plazo de 5 días hábiles contados desde
la notificación de la resolución sancionatoria. Sin embargo, el mencionado
artículo nada señala respecto del otro recurso administrativo ordinario, esto
es, el recurso jerárquico. Mas, por prescripción del art. 63 que hace aplicables con carácter de supletorias las reglas de la Ley n° 19.880, debemos
descartarlo, pues según su art. 59 inc. 4, dicho recurso no procede contra los
actos de los jefes superiores de servicios y el acto sancionatorio es dictado
por el Superintendente, el cual, según el art. 4 de la normativa orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente que crea el art. 2° de la Ley n°20.417,
es el jefe superior de la Superintendencia.
Por su parte, el art. 55 de la misma, establece un reclamo de ilegalidad
en sede jurisdiccional en contra de las resoluciones de la Superintendencia
no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda
aplicar, pero con una importante particularidad, su conocimiento corresponde al Tribunal Ambiental.
Recordaremos ahora que el reclamo por la creación del Tribunal
Ambiental venía dado, entre otras razones, por el supuesto ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia y el doble rol de
fiscalizador y juzgador. De esta manera se aseguraba la revisión de los actos
administrativos sancionatorios en un procedimiento objetivo y por un tercero imparcial. Efectivamente, el art. 17 n° 6 del proyecto de ley que crea el
Tribunal Ambiental –hoy en su tercer trámite constitucional- contempla, dentro de las competencias de esta magistratura, el conocer de las reclamaciones
en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente,
en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente.
45
124
Debe tenerse presente en este punto, que cuando la Superintendencia aplique las
sanciones de clausura temporal o definitiva y de revocación de la resolución de
calificación ambiental, la resolución que las contenga deberá siempre ser elevada en
consulta al Tribunal Ambiental (art. 57).
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
IV. El problema de la naturaleza jurídica del Tribunal Ambiental y el Reclamo de Ilegalidad Ambiental
No obstante el propósito perseguido con la creación del Tribunal
Ambiental, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido, enfáticamente y en
sendos informes de 2010 y 2011, lo siguiente:
“Esta Corte estima que en las condiciones en que el proyecto se propone, éste no responde a los estándares mínimos para denominar tribunales
a los órganos que se pretende crear. Se trata, en opinión del Tribunal,
de órganos administrativos y no jurisdiccionales, motivo por el cual se
sugiere eliminar la expresión ‘tribunal’ de los preceptos que la emplean,
precisándose, además, que la superintendencia directiva, correccional
y económica que se entrega a la Corte Suprema en el artículo 1° nacerá únicamente cuando el asunto llegue a conocimiento de la Corte de
Apelaciones que corresponda, pues la regulación que se presenta no
está acorde con las disposiciones elementales de la Constitución Política
de la República, de acuerdo a las cuales las referidas superintendencias
suponen el ejercicio de atribuciones que exceden a una mera supervisión
o tuición de superior a inferior”.46
Esta opinión desfavorable de la Corte Suprema, pone en entredicho la
verdadera naturaleza jurídica de esta nueva institución, incluso antes de su
entrada en vigencia.
¿Qué es el Tribunal Ambiental? ¿Es acaso un órgano jurisdiccional, un
órgano administrativo o una suerte de híbrido entre ambos? La respuesta
no es, ciertamente, indiferente al considerar las aspiraciones de legalidad
y control que se pretendía respecto de las exorbitantes facultades de la
Superintendencia del Medio Ambiente.
Vale entonces la pena mencionar brevemente los argumentos esgrimidos
por la Corte para sustentar esta calificación.
En primer término, se menciona que en su art. 1° el proyecto encomienda a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y económica sobre estos tribunales. Sin embargo la Suprema Magistratura estima que, al
tratarse de tribunales que no integran el Poder Judicial –esto es, de aquéllos a
46
Informe proyecto de Ley 34-2011, Oficio n°130, 5 agosto 2011. Disponible en el sitio
web del Senado <http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion&ac=getD
octo&iddocto=16394&tipodoc=ofic>,fecha de consulta: 23 septiembre 2011.
125
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
que se refiere el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales-, “transforma
ese control que se pretende con la norma en algo más efectista que real y,
en la práctica, dota a estos tribunales de una autonomía que produce como
resultado último únicamente un debilitamiento de la judicatura y en la que a
esta Corte se le priva de toda injerencia en la selección de los candidatos a
dicho tribunal”.47 En relación a esta observación, debe recordarse que según
el inc. 4° del art. 5 del Código Orgánico de Tribunales los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin
perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de dicho Código.
Finalmente, debe tenerse presente que se eliminó la referencia a la independencia de este órgano contenida en el proyecto original, conservando sólo la
alusión a ser un órgano jurisdiccional especial.
Por otro lado, se sostuvo que las sucesivas modificaciones han excluido
totalmente a la Corte Suprema del proceso de designación de quienes se desempeñarán como jueces, perdiéndose por lo mismo la tuición de este Tribunal
en lo que a nombramientos se refiere y que tradicional e históricamente le ha
correspondido cuando a magistrados se refiere.48 Sobre el particular, el art. 2°
atribuye al Presidente de la República, con acuerdo del Senado, el nombramiento de cada uno de los tres ministros y dos suplentes que integran cada
Tribunal Ambiental a partir de una nómina de cinco personas que elaborará
la Corte Suprema previo concurso público.
Con relación a la observación anterior, llama la atención que sea de
competencia de la Corte Suprema la confección de las nóminas a partir de
las cuales se designará al ministro lego –a quien el art. 2 exige título de licenciado en ciencias con especialización en materias medioambientales y,
a lo menos, diez años de ejercicio profesional- y al lego que, con calidad de
ministro suplente, deben integrar cada Tribunal Ambiental. Precisamente el
profesor Bermúdez, durante la discusión parlamentaria, dijo preferir la formación de un tribunal de derecho, integrado exclusivamente por abogados
especializados, agregando que la experticia necesaria para analizar los temas
47
48
126
Informe proyecto de Ley 39-2010, Oficio n°133, 10 de septiembre de 2010. Disponible
en el sitio web del Senado <http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion
&ac=getDocto&iddocto=15343&tipodoc=ofic>, fecha de consulta: 23 septiembre 2011.
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia recaído en el proyecto de
Ley que crea el Tribunal Ambiental, Disponible en el sitio web del Senado, <http://www.
senado.cl/appsenado/index.php?mo=tramitacion&ac=getDocto&iddocto=14299&tipodo
c=info>, fecha consulta: 23 septiembre 2011, p. 3.
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
medio ambientales, podría obtenerse de los profesionales que apoyen permanentemente o en forma eventual su trabajo.49
En un sentido similar, el profesor Sergio Montenegro sostuvo respecto de
esta integración mixta que, si bien el tema ambiental, dado su carácter global, admite un punto de vista ajeno a la disciplina jurídica, “la resolución de
controversias vinculadas a aquél exige la intervención exclusiva de jueces que
sean abogados... La integración mixta que propone el proyecto guarda similitudes con la de otros tribunales, como los de defensa de la libre competencia,
que abordan problemas de tipo económico, pero la temática ambiental requiere un conocimiento profundo respecto de la legislación que la regula y de
la historia de la ley, del cual carecen las personas ajenas al ámbito jurídico”.50
Una opinión contraria encontramos en el profesor Juan Domingo Acosta,
quien sostuvo que, “si bien la controversia es de orden jurídico y requiere
para su solución de la intervención de juristas, debe también reconocerse
que éstos no tienen conocimientos sobre aspectos técnicos que pueden estar
involucrados en el asunto que se analiza”, siendo estos tribunales mixtos, a su
juicio, de general aceptación.51
En verdad, la intervención de este ministro lego en el conocimiento del
reclamo de ilegalidad ambiental es bastante irrelevante y su incorporación al
Tribunal Ambiental se ve desvirtuada por el fundamento mismo de su creación. En efecto, debe recordarse que mediante este mecanismo se busca provocar una revisión de la juridicidad de los actos administrativos –especialmente de naturaleza sancionatoria– de la Superintendencia.
A su turno, debe tenerse presente que este reclamo de ilegalidad persigue, no sólo la revisión de los actos administrativos de contenido ambiental,
sino también y especialmente, controlar que el ejercicio de las potestades de
la Superintendencia se ciña a estos principios fundamentales aplicables al
Derecho Administrativo Sancionador, principios que si algo tienen de técnicos, se vinculan más con la Ciencia del Derecho que con las Ciencias de la
Naturaleza. En tal sentido, la intervención del ministro lego, que probablemente no tiene una formación jurídica, o en el mejor de los casos sólo la tiene
en temas de Derecho Ambiental, se vuelve inocua como no sea para dirimir
con su voto una eventual discordia, pero en poco aporta al debate sobre la
Ídem., p. 14.
Ídem., p. 16.
51
Ídem., pp. 20 y 21.
49
50
127
Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
cautela de dichos principios una vez trabado el contencioso administrativo
ambiental.
La supresión de este ministro lego, por otra parte, no obstaría a que el
Tribunal pudiera entrar en conocimiento de las complejas consideraciones
técnicas que envuelve el contencioso ambiental, toda vez que siempre se
podría requerir el pronunciamiento de técnicos o peritos. Esta alternativa,
por otra parte, favorece la anhelada imparcialidad del juzgador, toda vez que
evita que se reúnan en un mismo individuo las calidades de juez y perito.
Otra opción sería entender que la función de este ministro dentro del
contencioso ambiental es ejercer un control de mérito –circunstancia que
si justifica un pronunciamiento y examen de naturaleza técnica– respecto a
la resolución que impone sanciones, sin embargo, esto sigue careciendo de
justificación si se considera que, tal como lo establece el inc. 1° del art. 56 de
la normativa orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente que crea
el art. 2° de la Ley n°20.417, el reclamo de ilegalidad ambiental busca una
revisión de la juridicidad del acto cuestionado, no de mérito.
De estimarse finalmente que se trata de un órgano administrativo, el
Tribunal Ambiental quedaría en una situación muy dudosa y se aproximaría más a órganos como los paneles de expertos que existen en disciplinas
como el Derecho Eléctrico y Obras Públicas más que al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia con cuya regulación presenta obvias similitudes,
frustrando su propósito inicial de crear una instancia judicial especializada
que revise los pronunciamientos de la Superintendencia, y postergando el
contencioso ambiental hasta que la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones
respectiva –según cual sea la regulación final que se establezca en materia de
recursos- entre a conocer del recurso que se deduzca contra la resolución del
Tribunal Ambiental.
V. Conclusiones y comentarios finales
Del conjunto de órganos que creó la Ley n°20.417 y que integran la
llamada Nueva Institucionalidad Ambiental, del marco de potestades asignadas, junto el grado de concentración que deliberadamente se instauró, resulta
claro que se pretendió establecer a la Superintendencia del Medio Ambiente
como el custodio de la legalidad ambiental, reuniéndose en ella tanto el poder de fiscalizar, como de interpretar y perseguir el cumplimiento de normas
de la más variada jerarquía y naturaleza, además de imponer las sanciones
que resulten procedentes.
128
Ars Boni et Aequi (año 8 no1): pp. 105 - 134
Esta considerable concentración de poderes, sirvió de fundamento a diversas críticas al proyecto inicial y que no lograrían ser salvadas completamente con la invocación de la doctrina constitucional y administrativa generalmente aceptada.
Es así que las disposiciones que tipifican infracciones, continúan recurriendo a actos administrativos para complementarse, problema que ya presentaba el art. 15 de la Ley n° 18.410. Dichos actos muchas veces no revisten
la misma publicidad de un reglamento, menos aún de una ley, situación que
deja bastante debilitada la seguridad jurídica y el rol de garantía de la descripción de la conducta en la norma que establece la infracción. Pero, al mismo
tiempo, el grado de complejidad técnica que reviste el Derecho Ambiental
hace difícil prescindir totalmente de la búsqueda de complementación en
este tipo de normas que, por su naturaleza, son más fáciles de adecuar a la
constante evolución que caracteriza a esta rama del derecho lo cual deja una
posible solución al problema en una situación bastante precaria.
La situación se vuelve aún más cuestionable si pensamos que esos mismos actos y normas ambientales son interpretadas o incluso dictadas por la
Superintendencia, que además, los fiscaliza y sanciona, circunstancias todas
que permiten a este servicio no sólo perseguir la sanción, sino incluso definirla. En este sentido, podría ampliarse la crítica ya mencionada a lo largo de
este trabajo, en orden a ser la Superintendencia juez y parte en el proceso
sancionatorio y concluirse que en verdad la referida es juez, parte y también
legislador. Tal concentración nos parece un peligro potencial, especialmente
si consideramos los poco claros matices con que deben ser aplicados los
principios del Derecho Penal en el Derecho Administrativo Sancionador.
Y es que la introducción de un procedimiento sancionatorio especial si
bien permite ganar en legalidad presenta aún un carácter vago, al estar tan
excesivamente vinculado al funcionamiento del Tribunal Ambiental. Estos tribunales todavía no se definen completamente como órganos jurisdiccionales
o administrativos, de manera que de calificarse finalmente como parte de la
administración del Estado, toda su finalidad quedaría frustrada, no saliendo
nunca la discusión de la sede administrativa, prolongándose la posibilidad de
revisiones, pero siempre dentro de la administración, y eventualmente hasta
llegar al pronunciamiento de la Contraloría. Por otra parte, de ser finalmente
un órgano administrativo, y siendo el revisor de los actos de la superintendencia, podríamos pensar que estos tribunales son realmente los custodios de la
legalidad ambiental.
Esto, a su turno, permitiría continuar la antigua práctica de utilizar el recurso de protección como sustituto de un contencioso administrativo general,
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Ochoa Tobar, Fernando E. (2012): "ENTRE LA REDENCIÓN Y EL CASTIGO. UN ANÁLISIS A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DE NUEVA
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
sólo que con mayores trabas, pues el plazo para recurrir de protección no se
suspende por la interposición de recursos administrativos. Al mismo tiempo
que se privaría a los administrados de otros recursos jurisdiccionales sectoriales contemplados en leyes especiales, pues el procedimiento ambiental tiene
prevalencia por sobre las reclamaciones de la legislación sectorial en virtud
del art. 59.
Pese a todos estos esfuerzos, parece ser que muchas de las deficiencias
del Derecho Administrativo Sancionador Chileno se han traspasado a la nueva Institucionalidad Ambiental, pero con importantes atenuaciones, producto
de un procedimiento administrativo sancionatorio más pormenorizado que
otros vigentes en nuestro ordenamiento jurídico –con garantías procedimentales incorporadas– y la expectativa de una instancia jurisdiccional especializada de revisión.
En esta misma línea, el argumento vertido por algunos destacados juristas en orden a ser este conjunto de competencias un diseño estandarizado en
el derecho chileno, no nos parece atendible si tomamos en cuenta que las
sanciones administrativas, como todas las sanciones, implican una restricción
o disminución de los derechos y libertades de las personas y, por tanto, las
mismas deben recibir una interpretación restrictiva, razones todas que nos
permiten entender el cuidadoso tratamiento constitucional que se da tratándose del Derecho Penal. Por lo demás, este argumento elude analizar el fondo de la discusión, y que estriba en determinar es cual la correcta regulación
de la potestad sancionatoria de la Administración, legitimando más bien en
la costumbre, la mantención del sistema imperante, con todos sus reparos.
En suma, entre la reforma y la continuidad, entre la redención y el castigo, con la Nueva Institucionalidad Ambiental el legislador ha dado un paso
tímido hacia la reforma, hacia la redención de esta disciplina tan controvertida de nuestro derecho que es el Derecho Administrativo Sancionatorio, lo
que trasciende por cierto el Derecho Ambiental, y se enraíza en la concepción misma del Estado de Derecho. Será un paso tímido, pero es un paso en
la dirección correcta.
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INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL"
Requerimiento de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad deducido por
Claudio Iglesias, respecto del art. 15 de la Ley n° 18.410 (2006): Tribunal
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Requerimiento de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad deducido por
Iberoamericana de energía IBENER S.A., respecto del art. 3 N°17, inc.
4° y N°23 inc. 1, 15, 16 N°2 y 16 A de la Ley n° 18.410 (2006): Tribunal
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Enrique Pineda, respecto del n°3 del art. 299 del Código de Justicia Militar
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Disponible en el sitio web del Tribunal Constitucional, <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=20487>, fecha
consulta: 14 septiembre 2011.
Requerimiento de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad presentado por
María Reyes respecto del art. 551, 539 inc. 2°, 541 inc.2°, 536, 537,
542 544 N°4, 557 y 558 del Código Orgánico de Tribunales (2007):
Tribunal Constitucional, sentencia 31 julio 2007, rol n° 747. Disponible
en el sitio web del Tribunal Constitucional, <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=32207>, fecha consulta: 14
septiembre 2011.
134
LA TUTELA PREVENTIVA Y LA
ACCIÓN PREVENTIVA EN EL
DERECHO ARGENTINO
Preventive remedy and preventive
action in the Argentinian law
José Antonio Reviriego∗
“La eficacia y eficiencia del Servicio de Justicia constituyen directrices en la meta de
toda reforma procesal, la que deberá prever, del modo más oportuno, la compleja
gama de intereses que surgen en la vida del derecho, en relación a las más variadas
circunstancias, como manifestación concreta de aquél”.
Guillermo Jorge Enderle
Proceso Monitorio**
(Mendoza, Argentina, 2005)
*
**
Abogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales dependiente de la Universidad Nacional del Litoral; Especialista en
Derecho Notarial (Escribano) en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales dependiente
de la Universidad Nacional del Litoral. Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Argentina, subsede Paraná. <[email protected]>.
Ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por
la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP), Mendoza, Argentina, 22 a 24 de
septiembre de 2005.
Artículo recibido el 25 de julio y aprobado el 18 de noviembre de 2011.
135
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
RESUMEN: Se analiza la tutela judicial preventiva desde la perspectiva argentina, indicando los fundamentos normativos, las posturas
doctrinarias y algunos casos jurisprudenciales. El autor realiza críticas, reflexiones, propuestas y ejemplificaciones. También se valora
la utilidad práctica de la acción preventiva y del mandato preventivo así como debe ver el juez, en los tiempos actuales, el proceso
ante la necesidad de prevenir los daños. Se realiza un exhaustivo
y completo análisis de las regulaciones normativas específicas de
tutelas preventivas en el Derecho Argentino, pretendiendo demostrar el autor los beneficios de su aplicación. Finalmente, el autor
pretende construir, con cita doctrinaria y elaboración autónoma, un
trámite procesal desde la interposición de la demanda, con especial
referencia previa a la legitimación, pasando por la etapa probatoria,
y finalizando en la sentencia, sus efectos y la condena en costas.
PALABRAS CLAVE: tutela judicial preventiva – acción preventiva –
derecho argentino
ABSTRACT: Remedy is analysed from the perspective preventive
Argentina, indicating the normative foundations, doctrinal positions
and some case law. The author makes critical reflections, suggestions and examples. Also valued the practical utility of preventive
action and preventive mandate and should see the judge, in modern
times, the process of the need to prevent damage. We performed a
thorough and comprehensive analysis of the normative regulations
specific preventive guardianship Argentine law, the author intended
to demonstrate the benefits of its application. Finally, the author
intends to build, citing doctrinal and autonomous development, a
procedural step from the filing of the application, with special reference to the standing upon, through the preliminary stages, and ending with the sentence, its effects and sentencing in coastline.
KEY WORDS: preventive remedy – preventive action – Argentinian
law
I. LA TUTELA PREVENTIVA
El análisis que se realiza por el presente trabajo se dirige hacia la función
jurisdiccional y a un cambio que requieren los tiempos actuales, produciéndose un nuevo modo de ver el proceso, que no se limite a reparar los perjuicios, sino que también tenga como finalidad prevenir los eventuales daños,
patrimoniales o personales, que puedan producirse como consecuencia de
un hecho ilícito (contrario a derecho o prohibido por el derecho) actual o
136
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
posible; e, incluso, prevenir la amenaza o posibilidad de que un acto contrario a derecho se produzca con las probables, y eventuales, consecuencias
dañosas del mismo.
La nueva visión del proceso debe superar aquella imagen del Estado,
que por intermedio de la función judicial, actúa reparando o resarciendo la
transgresión, violación o inejecución de un precepto jurídico. Esta idea de
pensar el proceso en la actualidad, encuentra sustento fáctico en la impaciencia de los justiciables y en la exigencia de tutela del derecho en un lapso
razonable.1 Esta razonabilidad no solo responde en términos de días y horas
que trascurran desde la concurrencia al tribunal hasta la resolución definitiva,
sino que, y fundamentalmente, la necesidad de que la vía procesal sea idónea
y útil para lograr la tutela de los derechos, no solo lesionados, sino más bien
amenazados de afectación.
La responsabilidad civil como instrumento diseñado en función del mercado no alcanza a tutelar eficientemente muchos derechos, debido a que,
las indemnizaciones no hacen justicia por sí solas –y la existencia del seguro
motiva su traslación–, generando un mecanismo de costo por dañar.2
Existiendo la amenaza de lesión de un derecho, el sujeto tiene derecho
de acudir ante la justicia y, como corolario de ello, el derecho a una tutela
preventiva.
Si nos paramos frente al particular y a la preocupación inicial, tenemos
la siguiente “foto” de la realidad: un sujeto se presenta ante los órganos jurisdiccionales pretendiendo algo de ellos. Creemos que reparar la injusticia
implica mucho más que resarcir o retribuir la violación de las normas. Para
el sujeto también implica prevenir, siempre que existan elementos o cuestiones de hecho, de donde se derive la real probabilidad de que, según lo que
acontecería por el curso natural y ordinario de las cosas (por ejemplo, que un
edificio en ruinas este próximo a derrumbarse, y de ello derive, según el curso
natural de las cosas, daños a la propiedad colindante y eventuales daños a
las personas que se encuentren en la misma)3, por la experiencia adquirida
en situaciones similares, o por la existencia de la concreta probabilidad de la
práctica de un acto ilícito, según las circunstancias particulares de cada caso,
se genere una lesión de derechos o violación del ordenamiento jurídico.
Morello (2009) p. 17.
Lorenzetti (1995) p. 1217.
3
Vid. art. 901 del Código Civil Argentino.
1
2
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EN EL DERECHO ARGENTINO"
El Derecho Romano, base del derecho occidental, no necesitó prever
mecanismos de tutela preventiva como los que hoy nos planteamos, atento a
que la realidad y los valores imperantes eran otros. Sin embargo, el ingenio
romano generó la creación de tantas acciones como intereses a tutelar hubiera.4 Y como forma de asegurar el cumplimiento de las obligaciones resultantes del proceso, se hizo necesario exigirle al demandado una garantía o
caución que debía prestar ante el magistrado. Por esta razón, algunos autores
entienden a la tutela cautelar como una especie de la tutela preventiva.5
La influencia del Derecho Liberal Clásico a una actuación jurisdiccional
eminentemente declarativa –siendo característica la distinción entre la declaración y, en su caso, la ejecución forzosa; la falta de formas de ejecución
específica; la acción meramente declarativa, etcétera– que actuará sobre la
violación al ordenamiento; y, en torno a la idea de daño, hizo que la prevención, ante la amenaza de lesión, fuera una suerte de invasión en la esfera de
libertad del individuo. Se ponía el énfasis en la reparación del daño causado,
antes que en la función preventiva de evitar su producción.
Algunos autores, superando la división tripartita de las resoluciones judiciales, consideran que la sentencia puede ser preventiva, por cuanto proviene
de un proceso preventivo, entendiendo por éste aquel que se ocasiona “por
un conflicto simplemente en potencia”.6
Nuevamente queremos señalar que la finalidad esencial es la anticipación, es decir, la remoción de las futuras causas del daño. Aunque muchas
veces las fuentes productoras son imposibles de remover (por ejemplo, las
maquinas para trabajar o los automóviles), caso en el cual la prevención debe
dirigirse a la adopción de medidas que minimicen o disminuyan la potencialidad de lesión.
En el Derecho civil argentino, haciendo referencia a la tutela sustancial
inhibitoria, se ha realizado un desarrollo muy importante sobre la prevención del daño. Se ha concluido que, en el moderno derecho de daños, la
anticipación a la causación del daño es, por muchas razones, preferible a la
preocupación por la tradicional función de reparación. En estas razones, una
variable necesaria de estudio más específico, es la económica, que puede
resumirse en: si es más económico evitar el daño que repararlo, las empresas
Peña y Argüello (1966) p. 460.
Calamandrei (1997) p. 40.
6
Devis (2004) p. 421.
4
5
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centrarán su preocupación en la prevención.7 Por ejemplo, si sale más “barato” contaminar –produciendo daño ambiental– y luego indemnizar, entonces
las empresas “pagarán por quedarse con el futuro de la humanidad”.
Nuestro sistema de normas, desde el vértice (Constitución Nacional), no
es ajeno a la tutela preventiva. La Constitución Nacional consagra en el art. 43
la modalidad del amparo preventivo. Es así como se acepta que la conducta
objetable en el amparo puede consistir también en una amenaza que responde a un acto lesivo de futuro próximo.8 Encontramos aplicaciones concretas
de la amenaza de lesión en diversas normas.
En el orden internacional también tenemos la consideración de la prevención, al menos en el espíritu de las normas convencionales.9
Las Constituciones Provinciales en la República Argentina (sistema federal de gobierno) no han sido ajenas a regular la tutela judicial efectiva, dentro
de la cual consideramos, necesariamente comprendida, a la tutela preventiva.10 Es así como el acceso a la justicia debe permitirse por las vías idóneas
para reparar el perjuicio pero, también, para prevenirlo. Es este el significado
del acceso irrestricto a la justicia: sin limitaciones, sin condiciones, sin reservas. Deben eliminarse los obstáculos que pudieron diseñarse para otro tipo
de procesos, definidos respecto a derechos consagrados constitucionalmente
en “otro siglo”. La prevención no sólo debe pensarse respecto a los derechos
individuales, sino también a aquéllos de incidencia colectiva en tutela de
un bien colectivo y de incidencia colectiva referido a intereses individuales
homogéneos.11
Entonces, debemos preguntarnos ¿podría el tribunal denegar el acceso
por considerar que no existe una lesión actual de derechos? Creemos, modestamente, que no. Si existe un peligro, amenaza o potencialidad de perjuicio,
el tribunal debe actuar preventivamente, porque así lo mandan las normas
constitucionales e internacionales de tutela judicial efectiva y “continua”.
Ahora bien, la dificultad probatoria, o “especialmente sacrificante”, de aquél
Saux (2004).
Sagüés (1997) p. 250.
9
Art. XVIII, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art.
8 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, art. 11 Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, etcétera.
10
Vid. v.g. Art. 65 Constitución de la Provincia de Entre Ríos, entre otras.
11
Vid. v.g. Corte Suprema de Justicia. Halabi c/ P.E.N. (2009).
7
8
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EN EL DERECHO ARGENTINO"
justiciable que teme la violación del derecho o práctica de un acto ilícito, es
otro problema a considerar.
Los proyectos de reforma al Código Civil argentino han previsto normas
destinadas a la prevención del daño.12
De acuerdo a lo que venimos expresando, consideramos un acierto las
enseñanzas de Juan F. Monroy Gálvez, cuando resalta la necesidad e importancia de “reducir nuestros trabajos descriptivos y tender más a investigaciones explicativas de la realidad”.13 Entonces, nos proponemos la siguiente
pregunta: ¿Cuántas lesiones de derechos e intereses, o violaciones a normas,
podrían haberse evitado en su producción, continuación o repetición, si la jurisdicción actuara preventivamente? Debería investigarse, con el auxilio de la
herramienta informática, cuantas controversias que giran en torno de lesiones
podrían ser conflictos sobre la amenaza o potencialidad de perjuicio aún no
sufrido, siendo entonces el fin del proceso así entendido, la prevención para
una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos.14
El proceso modernamente entendido requiere de la tutela preventiva. Es
una realidad.
II. EL JUEZ ANTE LAS TUTELAS PREVENTIVAS
La Constitución de la República Argentina, al igual que otros ordenamientos nacionales, proyectó un sistema en base a la división de los poderes,
delineando las funciones y atribuciones de cada uno. Por lo tanto, si bajo la
forma de un proceso judicial se avanza sobre competencias del legislador o
de la administración podría darse lo que se ha denominado peyorativamente
como “gobierno de los jueces”. Existe una coincidencia en la doctrina en
remarcar que en “otros tiempos” la tutela preventiva correspondía al derecho
administrativo. De ser así, podría entenderse a la actividad judicial preventiva como una intromisión hacia otro poder. Nada más incorrecto. Primero,
no siempre la prevención se ejerce en relación a actividades o funciones
que corresponden al poder administrador. Segundo, en muchos casos, la solución preventiva solicitada va contra las actividades de personas pasibles
de causar perjuicios. Tercero, la intervención judicial preventiva se sustenta
constitucionalmente en el derecho a una tutela judicial efectiva. Si el poder
administrador no ejerce sus competencias u omite velar por la seguridad de
Art. 1549, Proyecto, Decreto Nº 468/1992; art. 1585, Proyecto 1998.
Monroy (2008) p. 165.
14
De Oliveira (2008) p. 73.
12
13
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los ciudadanos, son los jueces quienes deben evitar la violación del ordenamiento jurídico, o, en su defecto, disponer la reparación. Pero no en carácter
subsidiario o por defecto del poder administrador, sino en ejercicio de facultades y cumplimiento de deberes propios, como garante de la tutela efectiva
de los derechos de los ciudadanos.
El juez se encuentra en una sociedad moderna en donde las categorías
de lo temporal y espacial superan cualquier previsión que hiciere el “hombre
pasado y presente”. La celeridad en la solución de toda diferencia o controversia se impone como una necesidad cultural. La abundante información
disponible, de todos los rincones del planeta, por diversos medios, hace que
el sujeto requerido de tutela “exija” a quienes deben garantizársela que arbitre los medios para ello. En todos los países ante la falta de respuestas de los
poderes políticos el ciudadano común busca las mismas en el poder judicial.
Dentro de este contexto, demasiado sintéticamente referenciado, el juez
tiene el deber de desenvolverse y dar respuestas. Creemos que el derecho
procesal se encuentra hoy en un desarrollo “maratónico”, necesitando de
vías procesales “idóneas”, muchas de las cuales no encuentran un respaldo
legal, al menos en forma integral y sistemática.
Es así como necesitamos de un juez activista que esté a la altura de las
circunstancias (aunque también el resto de los operadores jurídicos deben estar a la “altura”: abogados, personal, funcionarios, etc.).15 Y coincidimos que
los jueces son “soberanos” respecto a la dirección, gobierno y ordenación
del procedimiento. Creemos estar dentro del activismo “bueno”16 si, utilizando la idea de prevención, los jueces disponen tutelas efectivas preventivas
de los derechos. Se trata de concebir un juez profiláctico, es decir, que de
algún modo anticipe la consumación del quebrantamiento del ordenamiento
jurídico.
III. LA ACCIÓN PREVENTIVA
La acción preventiva tiene como finalidad, principalmente, evitar la
realización de un acto contrario a derecho o la producción del daño (algunos ejemplos: existiendo un edificio en ruina que pueda causar daños a la
propiedad colindante se accionará para su apuntalamiento o demolición; si
serán divulgadas imágenes de la vida privada de una persona se exigirá la
tutela judicial para evitar la distribución, etcétera). Aunque, llegando un poco
Berizonce (1990) p. 920.
Manili (2006) p. 1285.
15
16
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EN EL DERECHO ARGENTINO"
tarde, también puede utilizarse para prevenir la reiteración de hechos ilícitos
dañosos (por ejemplo, un daño ambiental continuado), sea que se produzca
en forma continuada, o que habiendo cesado el daño, exista la posibilidad
o amenaza de su reiteración (el mismo ejemplo referido antes, pero que la
actividad “aparentemente” hubiese cesado por relocalización de la empresa
que la llevaba adelante).
En esta tesitura, es aquélla que persigue evitar que se produzca, repita,
agrave o persistan daños potencialmente posibles, a partir de una situación
fáctica existente, haya o no un vínculo jurídico preexistente con el accionado.
No existen dudas de que las situaciones fácticas estarían comprendidas
en la tutela por la vía de la acción preventiva. Asimismo, podemos sostener
que, la existencia de una relación jurídica preexistente no excluye la posibilidad de ejercicio de la acción preventiva, aunque no constituye una nota
característica de la misma.
Puede la acción preventiva servir como tutela de derechos personalísimos así como tutela de derechos estrictamente patrimoniales. Se resolverá la
acción preventiva en una orden judicial de hacer o de no hacer.
IV. LEGITIMACIÓN
La tutela preventiva permite una legitimación amplia. Puede estar dirigida tanto contra entes públicos17 como contra particulares. La acción preventiva puede ser promovida por todo aquel que sea titular de un interés legítimo.
Debe demostrarse que la amenaza de daño afecta un interés, el que puede
surgir de la existencia de un derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple, o también, resultar por la invocación de una titularidad difusa.
Consideramos que interés tutelable mediante la acción preventiva puede
ser, además del particular, un interés colectivo18, traducido en un derecho de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Es así como se admite que la acción preventiva pueda promoverse por el afectado, el defensor
del pueblo y las asociaciones que tenga por objeto la preservación de los
bienes tutelados como derechos de incidencia colectiva en general.
Art. 59 Constitución de la Provincia de Entre Ríos.
Quiroga (1998) p. 89.
17
18
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El interés estará dado por el temor fundado –en hechos o situaciones
fácticas– de que se produzca un hecho ilícito, o que, producido este, se lesionen derechos, o que continúe o vuelva a producirse la afectación, según
los casos.
V. EL DAÑO Y LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTOS SECUNDARIOS
En necesario y hasta forzoso aclarar que debe realizarse una distinción
entre hecho ilícito y daño. Si bien concurren de la mano, incluso cronológicamente, pueden separarse. Queremos que la justicia llegue antes de que la
violación del ordenamiento jurídico produzca como consecuencia el daño.
Para entender ello, debemos olvidar por un rato, aquella concepción que asociando acto contrario a derecho, daño y dinero negaba la tutela inhibitoria,
impidiendo el estudio de la tutela que debería incidir en relación al acto contrario a derecho que no produjo daño.19 Aunque podría, también, pensarse en
la posibilidad de prevenir, incluso, el acto que sería contrario a derecho, o del
cual derivaría probablemente el daño. Es decir: Acción preventiva – Acto contrario a derecho – Daño, como tres momentos diferentes. Y no se tratan solo
de tres categorías jurídicas, sino de tres momentos de la realidad tangible.
De esta manera el daño es, en principio, indiferente a la acción preventiva,
salvo que se pretenda prevenir la reiteración de un hecho ilícito dañoso o la
continuación del mismo. También creemos que podría plantearse la acción
preventiva como previa a la realización de un hecho ilícito, por ello, humildemente, consideramos que no necesariamente debe exigirse la presencia de
un acto ilícito perpetrado por el demandado, basta la posibilidad de comisión
del mismo.20
No interesa si existe la intención de realizar un acto ilícito, dañoso o no,
o simplemente se trata de una negligencia imputable. No es elemento central
de la acción preventiva acreditar dolo o culpa alguna porque lo que interesa es directamente evitar el acto y no imputar el mismo. Entonces, no debe
probarse la culpa o dolo del demandado, ya que basta con justificar la posibilidad cierta y concreta de que se ocasione un daño inminente. Tampoco
consideramos esencial la inminencia del eventual daño, lo que se dará o no
según los casos concretos.
19
20
Marinoni (2007) p. 61.
Vid. art. 1067 Código Civil argentino.
143
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VI. CLASES DE ACCIONES PREVENTIVAS
Considerando, según se actuará preventivamente evitando que la posibilidad de producción del perjuicio llegare a ser un hecho, o se actuare aun
antes de que se produzca el acto que puede ser ilícito o producir daños, tendríamos una acción preventiva ejecutoria o inhibitoria, respectivamente. En
el último caso, estamos en los contornos de la probabilidad o posibilidad de
que el acto a realizar fuera ilícito o que el mismo pudiese generar una lesión
a derechos.
Otra clasificación que podría darse, en orden al interés que promueve
la acción, sería en acciones preventivas individuales (derecho particular) y
acciones preventivas colectivas (derecho de incidencia colectiva).
También, según la finalidad inmediata de la acción, tenemos: a) acción
preventiva destinada a impedir la práctica del acto contrario a derecho, aun
cuando ningún acto de igual naturaleza haya sido practicado antes; b) acción
preventiva destinada a impedir la repetición del acto contrario a derecho; y
c) acción preventiva destinada a impedir la continuación del acto contrario
a derecho. En los dos últimos supuestos, la existencia anterior o presente del
acto contrario a derecho facilitará notablemente la prueba.
Otra distinción, que atiende a la orden impartida por el juez, según
sea un hacer o un no hacer, es la de acción preventiva positiva y negativa,
respectivamente.21
También se distingue entre acciones preventivas urgentes (inminencia de
daño) y aquéllas sin peligro en la demora (mera amenaza de daño).
Finalmente, tenemos la distinción entre acciones preventivas indiferenciadas y aquéllas portadoras de una tutela especial. Las primeras, normalmente, son de contenido patrimonial y sobre derechos fungibles; mientras
que, las segundas son de contenido extrapatrimonial y no son sustituibles por
prestaciones dinerarias.
VII. TRÁMITE
No tenemos en el Derecho Argentino una regulación procedimental
completa y autónoma respecto a la acción preventiva. Sin perjuicio de ello,
Marinoni (1996) p. 1127.
21
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tenemos que, por ejemplo, el amparo preventivo22 tiene una regulación legal
amplia.23
Sin embargo, encontramos en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación principio general aplicable a la ausencia de normas procedimentales.24
Encontramos un supuesto específico en la Ley nº 24.240 de 1993, reformada por la Ley n° 26.361 de 2008.25
Hasta tanto se regula por los órganos competentes del Estado, el juez podrá disponer la tramitación aplicable a los procesos que se inicien en virtud
del impulso de la acción preventiva, superando la inercia del legislador. Se
dispondrá de la tramitación de acuerdo al procedimiento que en el caso concreto sea mas idóneo y útil para la tutela efectiva del interés ejercitado por vía
de la acción preventiva. Podría ser un proceso de conocimiento, ordinario,
sumario o sumarísimo, un proceso de estructura monitoria, o la utilización de
los denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trámite de las medidas
autosatisfactivas.
Dependerá mucho si estamos en presencia de una acción preventiva de
tutelas especiales o indiferenciadas. Si bien se tratará, por lo general, de un
proceso de conocimiento, en el primer caso será necesaria una vía sumarísima e incluso monitoria.
Autores entienden que el procedimiento ordinario de cognición constituye un modelo ideal para resolver la generalidad de los conflictos, cualquiera fuere la naturaleza del derecho material en crisis.26
Creemos que, en la acción preventiva, el juez del siglo XXI debe concebir el proceso aplicable al caso concreto.27 Esto no podría conformarse con
una interpretación que concluya en la incapacidad del proceso para atender
el derecho material, pues ello implicaría negar el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva.28
24
22
23
27
28
25
26
Vid. art. 43 Constitución de la Nación argentina.
Vid. Ley nº 16.986 de 1966.
Vid. art. 319. También, entre otros, art. 307 Código Procesal Civil y Comercial de Entre
Ríos, art. 693 Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
Vid. art. 53.
Berizonce (2008) p. 47.
Corte Suprema de Justicia. Camacho Acosta c/Grafi S.R.L. (1997).
Marinoni (2007) p. 13.
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VIII. PRUEBA
Considerando a los hechos como “todos aquéllos sucesos o acontecimientos externos e internos susceptibles de percepción o deducción”29, también en la acción preventiva serán objeto de prueba los mismos. Pero, no
debe confundirse y pensar en que deberá probarse hechos futuros, cuestión
imposible por las propias limitaciones humanas; sino que, por el contrario,
deberán probarse hechos pasados que indiquen con determinada probabilidad que ocurrirá un hecho futuro. Se trataría de un hecho indiciario (indicio).
Por ejemplo, en Paraná (Entre Ríos, Argentina) se ha discutido en diferentes
ámbitos la idea concreta de la Municipalidad de hacer una planta transformadora de residuos que reemplace el “volcadero municipal” (basural a cielo
abierto). La mayor crítica se ha centrado en que la previsión de municipio
en cuanto a la capacidad procesadora de la planta es menor a las necesidades futuras y a la cantidad probable de basura que producirá la ciudad más
adelante. En este supuesto las pruebas serán todas indiciarias: información
periodística, documentación, actas de las audiencias ambientales celebradas,
informes técnicos independientes, etcétera.
Es, seguramente, el punto más complejo en la configuración de la acción preventiva, especialmente, si estimamos posibles este medio procesal
para evitar que ocurra el hecho ilícito (ante la probabilidad de que se lleve
a cabo el acto contrario a derecho). En este supuesto, deberá acreditarse la
probabilidad de que se practique el acto y la configuración como ilícito del
mismo.30 Basta con imaginar que el peticionante deba acreditar los hechos
en que funda su temor y la solicitud de tutela preventiva. Quizás será menos
dificultoso si lo que se busca es evitar la ocurrencia de la lesión, una vez
que el hecho ilícito se cometió, o aún más sencillo, si se pretende evitar la
reiteración o continuación de la lesión que se produjo o se esta produciendo,
respectivamente. El daño eventual o probable no es objeto de prueba, atento
la distinción que formulamos anteriormente entre el hecho ilícito y el daño.
Podrá serlo (y sería útil) si contribuye a demostrar cual es el perjuicio que
podría producirse si se repite la violación del ordenamiento o cual es el perjuicio que se esta “produciendo” y debe cesar.
La idea de presunción que permita concluir, con suficiente raciocinio
que, de un contexto o de circunstancias dadas, es presumible que se produzca el hecho ilícito, es un elemento válido. Es decir, los indicios probados
tienen que tener la virtualidad para formar un juicio favorable al actor.
29
30
Palacio (1977) p. 343.
Marinoni (2004).
146
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En la acción preventiva, seguramente, en la gran mayoría de los supuestos, estaremos dentro del terreno de la prueba difícil (alteración del “rigor
probatorio”, falta de exigencia de prueba documental, utilización de pruebas
indirectas, especialmente la presuncional, modificación de las reglas de las
cargas probatorias, etcétera). La conducta humana puede constituirse como
una fuente de prueba y tiene en la tutela preventiva un valor importante (incluso la conducta procesal de las partes en juicio). Sin embargo, consideramos, humildemente, que la conducta anterior al proceso, en los casos que
venimos tratando, tiene una importancia mucho mayor: en muchos casos
será el objeto de la prueba que permita obtener una sentencia favorable. No
tiene simplemente el valor de una prueba de “intercadencia”, es decir, para
acreditar la incoherencia o contradicción de una de las partes entre su comportamiento anterior al proceso y durante el mismo.31 Entendemos que, en
este caso, la prueba de la conducta desplegada por el sujeto accionado tiene
fuerza por sí sola, aunque falte prueba corroborante. Es así como el comportamiento podría generar la “expectativa” de que el acto contrario a derecho
se produzca.
Finalmente, en materia de cargas probatorias, debemos considerar la
aplicación sin obstáculos de la moderna doctrina de las cargas probatorias
dinámicas. El actor deberá acreditar los hechos que invoca para manifestar
su “temor” en que se realice un hecho ilícito, o que se produzca una lesión
con motivo de la realización del mismo o que se reitere o continúe produciéndose, según los casos. El demandado deberá demostrar que no existe
tal “peligro”, ya sea probando la inexistencia de los hechos afirmados por el
accionante o demostrando que tales acto no son ilícitos, o que no se repetirán. Cualquier conducta de este último que entorpezca la producción de la
prueba o la “omisión probatoria” deberá valorarse en su contra.
No hay dudas de la aplicación de la regla que impone la carga probatoria a quien se encuentre en mejores condiciones de producir la prueba respectiva (por ejemplo, demostrar que el producto no es nocivo para la salud o
que la actividad no contamina el ambiente).
IX. SENTENCIA y COSTAS
La sentencia en las acciones preventivas se resuelve en una condena de
hacer o de no hacer.
Alberto (2005) pp. 117 – 140.
31
147
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
Las obligaciones de hacer y de no hacer están reguladas en el Código
Civil argentino32, el que prevé, en caso de incumplimiento, exigirle al deudor
la ejecución forzada, ejecutarla por otro a cuenta del deudor o destruir lo
hecho, según el caso. También prevé cualquier otra forma tendiente a lograr la tutela efectiva, como, por ejemplo, el secuestro de productos nocivos
para la salud. Estas normas pueden ser aplicables por incumplimiento de la
sentencia.
El contenido de la sentencia puede ser un hacer o prestación continuada, con plazo o sin plazo determinado (por ejemplo, que se otorguen prestaciones médicas y farmacológicas a pacientes enfermos por un lapso de tres
años, dentro del cual deberá hacerse cargo el Estado).
En el supuesto de incumplimiento, si bien las leyes procesales regulan la
ejecución forzosa, habrá que considerar, en cada caso concreto, si la ejecución puede sustituirse por otro o en dinero. En el caso de que no sea posible
sustituir en dinero, podrán aplicarse medidas conminatorias para exigir su
cumplimiento, considerando la capacidad económica.
En relación a la imposición de costas, creemos que las reglas y excepciones plasmadas en los Códigos de procedimientos, son suficiente para atender
el tema. Sin embargo, si la acción se promueve para evitar la práctica del
hecho ilícito y el accionado niega que vaya a cometer el acto contrario a
derecho y se allana a la acción, realizando en su caso, de ser necesario, las
conductas que demuestran su “postura”, creemos que las costas deberían ser
por su orden.
En cuanto al desistimiento, transacción, conciliación o caducidad de
instancia, las respuestas que brindan cada ordenamiento, discutibles o no,
son adecuadas.
X. NORMAS QUE CONSAGRAN LA TUTELA PREVENTIVA
En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos una regulación completa y sistemática de la tutela preventiva y, específicamente, de la acción
preventiva, lo que no es óbice para su creación doctrinaria y jurisprudencial.
Solo tenemos algunas disposiciones específicas dispersas en los ordenamientos normativos sustantivos y procesales, incluso constitucionales (en el ámbito nacional y en los ordenamientos provinciales).
32
148
Artículos 625 a 634.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
Actualmente, se ha destacado que prevenir el daño o su agravamiento
constituye una de las funciones más excelsas del sistema jurídico y que, si es
imprescindible, una tutela preventiva, también es necesaria la construcción
de un procedimiento autónomo y suficiente para la prestación de esta modalidad de tutela.33 Ahora, veamos las principales disposiciones:
1. Amparo preventivo
La Constitución Nacional34 establece la posibilidad de utilizar la acción
expedita y rápida de amparo ante la amenaza de afectación de “derechos y
garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley”.35
Solo nos interesa remarcar la utilidad como remedio preventivo, no solo
en acciones individuales, sino también, y en numerosos casos, en acciones
colectivas (por ejemplo, en materia de protección ambiental, defensa del
consumidor, etcétera).
2. Tutela ambiental
En el sistema constitucional y legal argentino, la protección ambiental
no solo implica la instalación de un derecho - deber para todos los habitantes, sino además un mandato a modo de principio rector de su política
social y económica.36 Por ello, se consagra expresamente como principio el
de prevención.37
El acceso a la justicia, individualmente, u organizados en asociaciones,
para tutelar el ambiente, se presenta como un ejercicio importante de la participación social. Y lo que es más importante aún, es que el juez debe actuar
en forma inmediata, y prevenir el daño ambiental, el cual, de producirse, será
normalmente irreparable.
Si bien, al igual como sucede para la protección de los derechos de
consumidores y usuarios, podrá utilizarse la vía del amparo preventivo en
materia ambiental, nada obsta a la utilización de las acciones preventivas
individuales o colectivas de carácter ambiental.
De los Santos (2009).
Art. 43.
35
Manili (2005); Dalla y García (2008).
36
Esain (2008) p. 30.
37
Vid. art. 4 Ley nº 25.675 de 2002.
33
34
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EN EL DERECHO ARGENTINO"
Tenemos varios ejemplos por los cuales puede plantearse una acción
preventiva o un amparo ambiental: solicitud de impedir la poda de los árboles de una la plaza; solicitud para dejar sin efecto el permiso de pesca otorgado por la Secretaría de Intereses Marítimos para capturar toninas en aguas
territoriales argentinas, especie que se encuentra en extinción; petición de
nulidad contra la licitación de plantas de residuos peligrosos, efectuada sin
estudio previo de impacto ambiental; petición cautelar admitida por la cual
se ordenó el retiro inmediato de un transformador de carácter altamente contaminante por utilizar PCB, si los vecinos, en un radio de aproximadamente
cien metros, padecen patologías cancerígenas.
3. Defensa del Consumidor
La Ley nº 24.240 de 199338 brinda al consumidor tutela contra la amenaza de lesión de sus derechos. Incluso, tutela el eventual daño que podrían
sufrir otros usuarios y sujetos difusos (no solo el propio consumidor), mediante una normativa destinada a disminuir los riesgos.
Luego de la reforma producida por la Ley nº 26.361 de 2008, se acentuó
la tutela preventiva ante la amenaza.39 De esta manera se intenta prevenir la
afectación concreta de los derechos de la persona.40 Debe tratarse de una situación que objetivamente denote la posibilidad o potencialidad de producir
daños. No es la mera posición subjetiva de quién accione.
Entonces, en el campo vasto de la defensa de los consumidores y usuarios tenemos normas que actuando preventivamente, buscan evitar el daño e,
incluso, permitiendo el ejercicio de la acción preventiva colectiva. Podemos
ejemplificar con los siguientes supuestos: si una empresa de servicios de limpieza utiliza sustancias nocivas para la salud; si la empresa encargada de
suministrar agua potable, lo hace en combinación con productos químicos
en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor41; el reclamo tendiente a que se ordene a algún órgano público un seguimiento sobre la producción de automotores del fabricante a fin de evitar futuros daños a terceros
por existir fallas en el sistema de dirección, lo que se orienta a preservar la
seguridad y la salud de los usuarios; la aplicación de multa a una entidad
financiera que emitió un contrato de consumo con caracteres tipográficos
inferiores a los requeridos por la por la normativa vigente, ya que la circuns-
Arts. 5 y 6.
Arts. 52 y 55.
40
Pi decasas (2008) p. 158.
41
Baracat (2000) p. 21.
38
39
150
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
tancia de que la letra utilizada pueda leerse por cualquier persona no excusa
su responsabilidad, debido a que la finalidad perseguida es evitar que por la
letra pequeña los usuarios se sientan desalentados a su lectura y entonces se
perjudiquen por el desconocimiento de su contenido.
De esta manera, podemos concluir que claramente la Ley n° 26.361 de
2008 consagra normas que regulan la tutela preventiva, dentro de su ámbito
material y personal de aplicación, lo cual no obsta a la extensión de sus soluciones por analogía.
4. Acción de desalojo anticipado
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra la acción
de desalojo anticipado.42 Estamos ante una acción preventiva del daño que
eventualmente implicaría la falta de restitución del inmueble una vez expirado el contrato de locación por vencimiento del plazo, por cuanto el desalojo
anticipado tiene como fin evitar que el actor se vea privado del bien por más
tiempo que el del contrato frente a un demandado hostil y sin causa. Es decir,
se busca alcanzar una declaración de certeza positiva respecto del cumplimiento de una prestación futura y cierta, para hacerla valer al momento en
que la obligación sea exigible.
5. Protección contra la violencia familiar
La Ley nº 24.417 de 1995, y asimismo leyes provinciales similares, como,
por ejemplo, la Ley de Entre Ríos nº 9.198 de 1999, consagran tutelas preventivas, incluso la posibilidad de actuación de oficio por el juez. La finalidad
apunta a la cesación del riesgo que pesa sobre las víctimas, evitándoles el
agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne
sobre ellas, que de otro modo podrían ser irreparables, púes solo es posible
removerlos a través de medidas eficaces, urgentes y transitorias.
6. Materia disciplinaria
El juez tiene facultades para prevenir la ocurrencia de conductas contrarias a los deberes de lealtad, probidad y buena fe en el proceso, e incluso,
potestades disciplinarias “advirtiendo” al letrado que actúe de buena fe.
Vid. art. 688.
42
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Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
El Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos, reformado recientemente43, consagra como un deber de los jueces el de “prevenir y sancionar
todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”.44
7. Denuncia de daño temido
El Código Civil argentino45 incorporó una acción preventiva que ampara,
en sentido amplio, a quien tema (propietarios, poseedores, tenedores, locatario, depositario, titular de derecho susceptible de ser afectado) un daño a
cualquier derecho de contenido patrimonial. Esta norma de fondo ha encontrado recepción en las normas procesales.46
8. Lealtad comercial
La Ley nº 22.802 de 1983 persigue la protección del mercado a través
de prácticas de buena fe y evitando la competencia desleal, tutelando a los
consumidores y usuarios contra prácticas de publicidad engañosa o abusiva
que induzcan a error o confusión de los destinatarios.47
Por ello, se señala que la tutela preventiva requiere de mecanismos legales que permitan la cesación de la publicidad ilícita con la mayor celeridad
posible.48
9. Defensa de la competencia
La Ley nº 25.156 de 1999 establece disposiciones tendientes a impedir
el perjuicio al interés económico general. Esta finalidad la realiza mediante
normas dirigidas a prohibir y sancionar los llamados acuerdos y prácticas
restrictivas, y el denominado abuso de la posición dominante. A estos efectos se crea el Tribunal Nacional de defensa de la competencia, con extensas
facultades preventivas, tales como, realizar estudios y pericias, celebrar audiencias, imponer sanciones, emitir opinión o recomendaciones, etcétera.
Ley provincial de Entre Ríos nº 9.776 de 1997.
Art. 31.
45
Art. 2499.
46
Vid. v.g. Art. 623 bis Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 604 bis Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Entre Ríos.
47
Art. 9.
48
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Publicidad y consumidores”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, nº 5, p.129, citada por Lorenzetti (1995) 1219.
43
44
152
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
El procedimiento se realiza de oficio o por denuncia de cualquier persona,
física o jurídica, privada o pública.
Podemos concebir, entonces, una acción tendiente a evitar la práctica
ilícita de conductas que afecten ese interés general, o las consecuencias lesivas de las mismas, o el cese, según sea el caso.
10. Habeas data
Entre las diversas formas de protección de los datos se ha plasmado la
garantía del habeas data, como mecanismo procesal constitucional de tutela49, ante la difusión de informaciones que sean factibles de causar perjuicios
de la más diversa índole a las personas que vienen asociadas a ella.
Dentro de las tipos de habeas data nos encontramos, en el tema que nos
interesa, con los siguientes: el rectificador o correctivo, que busca corregir o
sanear informaciones falsas, inexactas o imprecisas; el reservador, que asegura que un dato legítimamente registrado, sea proporcionado sólo a quienes
se hallen legalmente autorizados para ello y en las circunstancias en ello
corresponde; y, el exclutorio o cancelatorio, que tiene por misión eliminar
la información del registro, esencialmente cuando se trate de los datos denominados como “sensibles”50. También existe el hábeas data que permite,
ante denegación, el acceso a bancos de datos públicos o privados destinados
a proveer informes, para conocer los datos personales que consten de él en
dicha base o registro. De esta manera, ejerciendo el habeas data preventivo
podrá evitar perjuicios –o su reiteración y/o continuación– que deriven de la
difusión de datos personales.
Vemos entonces que, una garantía constitucionalmente consagrada, permite prevenir daños o cesar la continuación del mismo por la divulgación o
publicidad de datos sensibles, falsos o que requieren de confidencialidad.
Por ello, la finalidad del habeas data es impedir que en bancos o registros de
datos se recopile información respecto a la persona titular del derecho que
interpone la acción cuando dicha información esté referida a aspectos de su
personalidad que se hallan directamente vinculados con su intimidad.
Art. 43 Constitución de la Nación Argentina.
Puccinelli (1999) p. 187.
49
50
153
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
11. Hábeas corpus
La garantía constitucional de habeas corpus tiene por objeto tutelar la
libertad física, corporal o de locomoción, y puede consistir en hacer cesar un
estado de amenazas ciertas e inminentes que ponen en peligro la libertad física (hábeas corpus preventivo). E, incluso, podría tener por objeto el cese del
perjuicio, sea contra actos u omisiones que restringen o impiden la libertad
física sin orden legal de autoridad competente (clásico o reparativo) o contra
las formas que agravan ilegítimamente la condición de una persona legalmente privada de la libertad (correctivo). Se trata de otro mecanismo constitucional que permite prevenir la lesión o generar su cese, según los casos.
12. Derecho a la intimidad
El Código Civil argentino51 consagra la protección del derecho a la intimidad, previendo diversas sanciones, tales como el cese de las actividades
que afecten la intimidad, el pago de indemnizaciones y la condena a publicar la sentencia. De esta manera, y en aras de tutelar este derecho, podrán
plantearse acciones preventivas que eviten justamente que se vea lesionado.
Se ha admitido la prohibición de circulación de la publicación lesiva,
la supresión de párrafos o textos agraviantes, la autorización de diligencias
para impedir la identificación de una persona fotografiada, o la publicación
de avisos en varios diarios.
13. Declaración de inconstitucionalidad
El juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma que funda el
hecho lesivo, o, agregamos, el permiso para la práctica de un hecho lesivo.52
14. Medidas de seguridad y tratamientos clínicos forzosos
Cuando nos encontramos con una persona que por padecer de enfermedades mentales, debidamente constatado por profesionales, con intervención
judicial, pueda causarse daños a su persona o a sus bienes, o a terceros, en
los mismos casos, se podrán disponer medidas de seguridad o tratamiento
clínicos. Esto se da sin necesidad de que los daños se produzcan. Por ello,
51
52
154
Art. 1071bis.
Art. 43 Constitución Nacional.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
alguna doctrina entiende que podría incluirse el procedimiento dentro de la
tutela preventiva.53
El Código Civil argentino contiene varias disposiciones al respecto.54 De
esta manera, se esta previendo la tutela preventiva, sea de la propia persona
afectada o de terceros, sean derechos de contenido patrimonial o personalísimos. Esta tutela puede ser disponiendo medidas preventivas en relación a los
bienes (designando administrador o curador provisorio) o en relación a la persona (internación, designación de defensor especial en el trámite de insania).
La justicia se ha expedido en el sentido preventivo, al expresar que “El
derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol
preponderante la actividad jurisdiccional”.55
Creemos que, muy especialmente, en aras del respeto de derechos y
garantías fundamentales, constitucionalmente consagradas, la prueba que
convierta en “notoria e indudable” la demencia debe ser valorada muy estrictamente, y ante el vestigio de duda alguna, el juez no podrá aplicar medidas preventivas. Solamente, y en caso de que surja necesario para el propio
incapaz o inhábil, o en protección de terceros, podrá disponer este tipo de
medidas.
15. Tutela sindical
La Ley nº 23.551 de 1998, de asociaciones sindicales, consagra un régimen de tutela contra las prácticas desleales realizadas por el empleador o
por la asociación profesional.56 Dentro de este régimen tuitivo, encontramos
normas de tutela preventiva, permitiendo la acción para el cese de las mismas (evitar que el daño continúe), incluso mediante la aplicación de multas
y astreintes. Se busca entonces “presionar” al infractor al acatamiento de la
decisión judicial, restituyendo las cosas al estado anterior a la práctica sindical y haciendo cesar los efectos del agravio que ella causa, para lo sucesivo.57
Se busca evitar la producción o continuación del daño como consecuencia
de ilícitos laborales colectivos, es decir, comportamientos activos u omisivos
que coartan, impiden, restringen o dificultan el ejercicio regular de derechos
Devis (2004).
Arts. 144, 148, 152 bis y 482.
55
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. R.M.J. c/insania (2008).
56
Arts. 47, 53 y 55.
57
Corte (1988) p. 514.
53
54
155
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
y potestades inherentes a la libertad sindical individual y a la autonomía sindical colectiva. También, encontramos la regulación del amparo sindical para
tutelar los derechos de libertad sindical, y esta tutela puede ser ejercida ante
la potencialidad o amenaza de lesión, no requiriendo que exista el daño
cierto y efectivo.58
16. Normal tolerancia
El Código Civil argentino59 faculta a los jueces a disponer, incluso de
oficio, la cesación de las molestias que excedieran de la normal tolerancia,
provenientes de humo, olores, calor, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares. La aplicación de la norma citada en la nota tiene un efecto
expansivo muy importante considerando las relaciones de vecindad en ciudades cada vez más grandes y complejas.
17. Alimentos provisorios
El Código Civil argentino60 establece la posibilidad de una tutela preventiva alimentaria a favor del peticionante en juicio de alimentos. La prestación
de alimentos provisorios y las expensas del juicio se otorga sin más justificación que el vínculo legal (aunque la norma se refiere a la justificación de la
falta de medios para seguir el pleito). Los códigos de procedimiento provinciales prevén mecanismos similares de tutela preventiva mediante alimentos
provisorios durante la tramitación del juicio, y como primera medida judicial.
18. Facultades del acreedor hipotecario
El acreedor hipotecario puede solicitar medidas preventivas cuando
tema o exista amenaza, por un estado o situación objetiva, que su crédito
se vea perjudicado.61 Este posible daño debe provenir de actos del deudor
propietario del inmueble hipotecado. Creemos que, igualmente, si los actos proviniesen de un tercero, y ello podría afectar la propiedad objeto de
la hipoteca, el acreedor tendrá derecho a solicitar mediante la vía procesal
preventiva que se dicte una resolución de hacer o no hacer, que impida la
pérdida o disminución del objeto de su derecho.
Etala (2001) p. 101.
Art. 2618.
60
Art. 375.
61
Arts. 3157 y 3158 Código Civil Argentino.
58
59
156
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
19. Propiedad horizontal
Los propietarios y ocupantes de los departamentos o pisos tienen prohibido destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres, o a fines
distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración,
perturbar a los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad
del inmueble, depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales.62 Si alguno de
estos actos, u otros similares, se realicen, o exista probabilidad de su realización, los propietarios edificio afectado o el administrador podrán solicitar judicialmente, mediante una vía preventiva, que se impida la práctica del acto,
se evite el daño o se obligue al cese de la conducta contraria a derecho.63
Otra vez, nos encontramos dentro de las relaciones de vecindad, en una sociedad en donde la propiedad horizontal crece a pasos desmedidos, atento el
poco espacio físico y la concertación de la población en los centros urbanos.
20. Espectáculos públicos
La Ley Nº 11.723 de 1933, autoriza a los jueces a decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico
u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo
del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y
toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare
esta ley.64
21. Ley de nombre
Puede solicitarse el cese en el uso indebido del nombre.65 La acción
preventiva podrá también peticionarse como previo a que comience a utilizar
frente a terceros el nombre ajeno y con uso indebido.
22. Discriminación
Podrá evitarse la práctica de un acto de discriminación o peticionarse
la prevención para evitar el daño, e incluso, solicitarse la cesación del acto
discriminatorio.66
64
65
66
62
63
Art. 6 Ley nº 13.512 de 1948.
Art. 15.
Art. 79.
Art. 21 Ley nº 18.248 de 1969.
Art. 1 Ley nº 23.592 de 1988.
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Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
23. Ley de Tránsito
Se consagra normativamente la imposición de medidas preventivas que
aseguren la infraestructura vial y el cumplimiento de las normas básicas de
seguridad vial.67 Creemos que en materia de prevención de accidentes de
tránsito, es donde, quizás, la acción preventiva o la emisión de un mandato
preventivo, tiene una de las mayores aplicaciones prácticas. Pensemos en acciones dirigidas a que se dispongan cercos o se encierren animales sueltos en
las rutas, se reparen baches o pozos, se señalice el camino, etcétera.
24. Fianza
El fiador puede solicitar la liberación de la fianza cuando existan hechos
de los cuales deriven la probabilidad de que sea perjudicado por la exigencia
del acreedor garantizado.68
25. Control por los socios
Los socios de sociedades comerciales tienen facultades para examinar
y controlar los libros y la documentación social, así como, para solicitar al
administrador los informes que estimen correspondientes69, salvo que exista
sindicatura o consejo de vigilancia. Esto no excluye la facultad del socio de
recurrir a la justicia (previo agotamiento de los recursos estatutarios) cuando la estructura de control e información individual de los socios funciona
irregularmente.70
26. Acuerdo preventivo extrajudicial
Se trata de contratos, celebrados por el deudor con todos o parte de los
acreedores, pudiendo convenirse las prestaciones más variadas, tendientes a
superar dificultades económicas o financieras del deudor de carácter general
o su cesación de pagos.71 Si bien, en estos supuestos, son las partes las que
celebran el acuerdo, este deben someterlo a la homologación judicial. No
hay duda de que se trata de una modalidad preventiva presentada por común
acuerdo al juez.72
Art. 21 Ley nº 24.449 de 1995.
Arts. 2025 y 2026 Código Civil argentino.
69
Art. 55 Ley nº 19.55 de 1972.
70
Villegas (2001) p. 161.
71
Roullion (2003) p. 160.
72
Art. 69 Ley nº 24.522 de 1995 según Ley nº 25.589 de 2002.
67
68
158
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XI. MANDATO PREVENTIVO
El juez puede de oficio, aunque dudamos sobre si “debe”, atento a que la
figura del juez como “hombre del derecho con múltiples brazos”73 puede ser
perjudicial al derecho procesal, emitir órdenes o tomar medidas para evitar
la reiteración de daños (juez con responsabilidad social que a veces actúa
dando paz social y otras veces distribuyendo justicia). Estas medidas pueden
tener como destinatarios a las propias partes o a terceros ajenos al proceso
(aunque esto último es cuestionado por afectar el derecho de defensa). No
tenemos dudas de que el justiciable pueda peticionar la tutela preventiva ante
la amenaza de repetición de un perjuicio, o para el cese de su continuación.
La casuística de supuestos en los cuales el juez toma conocimiento de
cosas o situaciones fácticas que pueden eventualmente producir daños es
amplio. Por ejemplo, un tribunal de la provincia de Santa Fe debió investigar
la posibilidad de que la profundización de un zanjeo realizado en caminos
distritales produjera una modificación del drenaje de las aguas pluviales por
las cuencas acuíferas, afectando a los vecinos, y esa oportunidad se observo
que producto de ese zanjeo la tierra que se había retirado estaba sobre el
camino produciendo dificultad en el tránsito y la posibilidad cierta de accidentes. Entonces, se actuó de oficio ordenando a la Municipalidad que
retirará los montículos; Se realizo una demanda de daños y perjuicios por la
muerte de una persona electrocutada por el mal estado del tendido público
de electricidad. De oficio se decidió poner en conocimiento de la Empresa
Provincial de Energía Eléctrica de Santa Fe la necesidad de sustituir los conductores eléctricos; etcétera.
Considerando las notas de los mandatos preventivos tenemos que se da
una redefinición o superación de límites de los principios de congruencia, legitimación procesal y dispositivo, siempre en procura de intereses superiores,
especialmente, la prevención de daños a sujetos indeterminados.
Ahora bien, parece coincidir la doctrina en cuanto la emisión de mandatos preventivos se da cuando en la oportunidad de la sustanciación de un
proceso surge como necesario. Y si el juez, como un ciudadano más, toma
conocimiento, fuera de un proceso judicial, de una situación fáctica que tiene potencialidad para producir daños, ¿Puede actuar de oficio? Seguramente
muchos pensarán que no, que excedemos el marco del derecho procesal o
que arrasamos con el principio dispositivo, pero entonces ¿Por qué podría
73
Peyrano (1998) p. 835.
159
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
hacerlo, incluso respecto a terceros, dentro de un proceso ajeno a ellos? La
respuesta permanece abierta.
En términos más claros: si el juez tomara conocimiento con motivo de
un proceso que existe una “fuente” posible de causar daños, al margen de
que no sea estrictamente ni lo reclamado como pretensión ni guarde relación con la pretensión resarcitoria (relación de causa adecuada), creemos
que igual podría despachar un mandato preventivo para evitar, en este caso,
ya no la reiteración, sino directamente la producción “primera” del daño.
XII. TUTELA PREVENTIVA Y LA PRETENSIÓN MERAMENTE DECLARATIVA
La pretensión meramente declarativa se ubica dentro de la tutela preventiva de derechos. Es así como, el objetivo es proveer certeza a través de la
interpretación de derechos, deberes o situaciones, previo a la consumación
de alguna violación.74
La acción meramente declarativa tiene por finalidad “hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica”, y no requiere de una lesión actual; o, en otros términos,
basta con que exista la posibilidad de un perjuicio. De esta manera, estamos concibiendo una tutela preventiva dirigida a la “incertidumbre jurídica”
(existencia, alcance, modalidades, interpretación respecto a una relación jurídica). Sin embargo, nada se dice respecto a las incertidumbres fácticas. Para
ejemplificar: si se discute sobre la existencia de un crédito o no, la duda está
en la existencia de la relación obligacional (aspecto estrictamente jurídico);
en cambio, si se discute sobre el daño que pueda causar la divulgación de
imágenes del ámbito privado de una persona en los medios de comunicación, la cuestión a dilucidar se encuentra en los hechos: si estos tienen la
potencialidad de producir perjuicios o si de los mismos surge la posibilidad
de que se realice una práctica ilícita. Nadie dudaría que el amparo preventivo sea una vía idónea en este último caso. Es por ello que, en las acciones
preventivas la incertidumbre es fáctica, pudiendo o no existir un vínculo jurídico preexistente. Alguna similitud encontramos en cuanto creemos que en
la acción preventiva también requerimos de un estado objetivo que justifique
la petición. Sin embargo, esa “objetividad” puede provenir no solo de la
conducta exteriorizada por el accionado –activa u omisiva–, sino también de
hechos ajenos al mismo.
74
Enderle (2005) p. 86.
160
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
Finalmente, no creemos que una diferencia sea la necesidad de que no
exista violación de un derecho en la meramente declarativa y, en cambio, la
acción preventiva permita el cese de una lesión continuada o evite la reiteración de la misma. Sin bien dijimos que el daño no es un elemento necesario
ni principal, y que justamente prevenir el mismo es una finalidad, si llegase
a ocurrir, nada obstaría a que se acumule una pretensión de condena, lo que
sería común a ambas acciones.75
XIII. TUTELA PREVENTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES
En el Derecho liberal clásico, las medidas cautelares fueron vistas como
la forma de actuar preventivamente, aunque reconociendo la sujeción a un
proceso principal. Constituyen notas características de las medidas cautelares la provisoriedad76 de las mismas y el carácter subsidiario de un proceso
principal.77 Por el contrario, en la acción preventiva, sin distinguir el tipo de
trámite que las regule, según la norma procesal, se desarrolla en un proceso
autónomo y se resuelve en definitiva. No tiene un carácter instrumental de
otro proceso principal. Confirma esta afirmación, la posibilidad de peticionar
una medida cautelar como accesoria a una acción preventiva, incluso en forma previa a la promoción de esta última. Además, no se resume en un juicio
de verosimilitud, sino más bien de certeza de que la conducta o la omisión
pueden provocar un daño futuro. Finalmente, las medidas cautelares son provisionales, no así la sentencia que se dicte en una tutela preventiva.
A pesar de lo antes dicho, es claro que las medidas cautelares poseen
una finalidad preventiva, en la medida en que buscan asegurar bienes para
evitar la mera declaración de derechos sin posibilidad de realización práctica
(como sucede en numerosas sentencias que declaran el derecho determinando una condena, no se cumplen voluntariamente y son de imposible realización forzosa, atento la insolvencia patrimonial, real o fraudulenta, en que se
encuentra el condenado).
XIV. TUTELA PREVENTIVA Y SENTENCIA ANTICIPADA
La tutela anticipada gira en torno de la existencia de un daño actual
que podría devenir en un perjuicio mayor, con el agregado de la posible
irreparabilidad.78
Morello (2004) p. 138.
Art. 202 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
77
Art. 207 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
78
Corte Suprema de Justicia. Camacho Acosta c/Grafi Graf S.R.L. (1997).
75
76
161
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
La tutela anticipada es un instituto procesal que contempla la satisfacción provisoria de una pretensión urgente, que es coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y que se funda en la necesidad
de evitar un perjuicio irreparable79. En la acción preventiva, al disociarse el
hecho ilícito y el daño, no necesariamente se dará este último. En la mayoría
de los casos la actuación judicial preventiva tenderá a evitar la producción
de la lesión o perjuicio.
Podemos encontrar como nota común la “urgencia” que se da tanto en
la anticipación de jurisdicción como en la acción preventiva, aunque en la
primera se da con una intensidad mayor, que es justamente lo que fundamenta la tutela anticipada: la irreparabilidad del perjuicio o la continuación o
agravamiento del daño actual. En la acción preventiva la urgencia se relaciona, no con la necesidad de un proceso judicial rápido, sino con la necesidad
de evitar la producción del daño, su reiteración o continuación. Justamente,
se solicita la tutela preventiva ante la evidencia de una práctica ilícita o la
probabilidad de violación o lesión de los derechos, buscando evitar el daño.
La urgencia esta en la necesidad de una tutela judicial efectiva y preventiva.
Nada obstaría a que se solicite la anticipación de tutela dentro del proceso
incoado por el ejercicio de una acción preventiva.
XV. TUTELA PREVENTIVA Y LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Nos referimos a la medida autosatisfactiva como “una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional
adecuada a una situación que reclama una pronta y expeditiva intervención
del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición de coetánea o ulterior de una pretensión
principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de
una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del
postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta
al prudente arbitrio judicial”.80
Ambos son procesos autónomos, pero en las peticiones autosatisfactivas
su fundamento reside en la extrema urgencia y, esencialmente, en el peligro
de las personas –sus derechos y garantías fundamentales–, por la amenaza o
lesión inminente. Estas dos notas pueden o no darse en la tutela preventiva.
Su ámbito es mucho más amplio, y si bien puede darse una tutela preventiva
79
80
162
De los Santos (2009).
XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal, celebrado en 1997 en la Provincia de
Corrientes.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
en los procesos autosatisfactivos, también puede lograrse, y en la mayoría de
los casos así será, en un proceso de conocimiento amplio.
CONCLUSIONES
1º. El derecho procesal debe tener una nueva visión sostenida en la investigación y descripción de la realidad, de lo cual deriva la necesidad de
regular nuevos remedios procesales.
2º. El justiciable requiere de una tutela judicial preventiva.
3º. Los medios procesales preventivos tiene fundamento constitucional, nacional e internacional, en la tutela judicial efectiva y continua de los
derechos fundamentales.
4º. La mera posición subjetiva del peticionante no configura un temor fundado que habilite vías preventivas. Se requiere de hechos y/o situaciones que valorados por las reglas de la sana crítica, con un grado de
razonabilidad suficiente, permitan fundamentar la necesidad de actuar
preventivamente.
5º. La tutela preventiva debe tener como presupuesto no solo evitar el daño
ante un hecho ilícito sino también evitar la práctica del hecho ilícito ante
la probabilidad del mismo.
6º. En muchos casos la prevención tendrá como finalidad minimizar o disminuir la probabilidad de lesión, aunque, en otros casos, directamente
podrá actuar eliminando la potencialidad del perjuicio.
7º. En el derecho vigente argentino existen regulaciones en diversas materias (ambiente, consumidores, etc.) que se configuran como microsistemas de tutela preventiva plenamente aplicables, pero sería necesario
idear una regulación general que permita, dentro de fronteras flexibles
para adecuarse a los casos concretos, guiar al juez en la “extenuante
tarea de impartir justicia”.
8º. La acción preventiva debe tener una regulación en las normas procesales
que permitan a quién tema o se encuentre amenazado, según un criterio objetivo, y no meramente subjetivo, que de hechos o situaciones de
hechos, pueda generarse un perjuicio a sus derechos, reclamar al poder
judicial una sentencia que evite el daño. En el mismo sentido, para quién
pretenda evitar la reiteración o continuación de una lesión. Finalmente,
163
Reviriego, José Antonio (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIÓN PREVENTIVA
EN EL DERECHO ARGENTINO"
también deberá preverse el supuesto de prevención sobre la probabilidad de práctica de un hecho ilícito.
9º. El sistema de la sana crítica es adecuado para valorar la procedencia y
fundabilidad de la acción preventiva, debiendo apreciar con un grado
de valoración “suficiente” y también aplicar una decisión razonable y
proporcional al temor o amenaza que motivó la acción.
10º. La prueba se regirá por las normas existentes y los avances doctrinarios y
jurisprudenciales, con especial consideración de las teorías de las pruebas difíciles, la conducta de las partes, las presunciones e indicios, y las
cargas probatorias dinámicas.
11º. El juzgador que tome conocimiento de un peligro o amenaza de perjuicio debe actuar expidiendo un mandato preventivo de hacer o no hacer.
Si la orden va dirigida a un tercero ajeno al proceso, deberá previamente
citarlo para que comparezca en un plazo prudencial y manifieste lo que
considere, sin perjuicio, que si existen razones fundadas para temer que
el daño es inminente o la lesión requiere de tutela urgente, se expida el
mandato sin citar al tercero, difiriendo para luego de su cumplimiento
la citación.
12º. Vemos que la aplicación de las tutelas preventivas implican un vasto
campo, de ahí la necesidad de tener una nueva visión del proceso, que
no gire en torno del perjuicio o la violación de la norma, sino que actué
antes, mediante un proceso autónomo con finalidad preventiva.
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170
EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA
The use of the cinema in the
university education
Gerardo Rondina*
María Soledad Angelucci**
RESUMEN: Ensayamos sobre la utilización del cine, como complemento didáctico para favorecer el proceso de enseñanza - aprendizaje en la cátedra de historia en Facultades de Derecho en la
República Argentina. Este arte centenario que sabe encontrar el sabor de combinar, líricamente, la imagen, la música, el movimiento,
la poesía, es un testigo implacable de la historia. Es un certero testimonio a tener en cuenta como material para la enseñanza de la
misma historia. La Historia del Derecho es el estudio del desarrollo
histórico de las instituciones jurídicas y de su íntimo vínculo con
las circunstancias económicas y sociales, con sus transformaciones
políticas, culturales, religiosas, artísticas. Deseamos que los alumnos logren una cabal comprensión de los hechos y acontecimientos históricos que provocan la sanción de determinadas normas,
y nos preguntamos: ¿Cómo utilizar el cine como recurso didáctico de complemento en la enseñanza en la Facultad de Derecho?
¿Aprovecha la Universidad esa mirada hacia el arte? ¿Se utiliza el
*
**
Abogado. Especialista en Docencia Universitaria, Especialista en Enseñanza de la Educación Superior, Profesor en la Universidad Católica de Santa Fe y en la Universidad
Católica Argentina, sede Paraná. <[email protected]>.
Psicopedagoga. <[email protected]>.
Artículo recibido el 22 de noviembre y aprobado el 16 de diciembre de 2011.
171
Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
cine para el desarrollo de los procesos de aprendizaje, cognitivos y
creativos de las materias históricas que se imparten en el currículo
de las Facultades de Derecho? ¿Cuántos modos diversos de lecturas, abordajes o utilización del cine podríamos establecer? ¿Cuáles
serían sus fortalezas y debilidades?
PALABRAS CLAVE: Historia – Cine – Derecho – Enseñanza
- Aprendizaje
ABSTRACT: We are essaying about using cinema as a didactic complement to favor the teaching - learning process in the History of
Law Schools in the Argentinean Republic subject. This thrilling art
that lyrically combines image, music, movement, poetry, drama and
laughter is a ruthless witness of history. It is testimony that needs to
be taken into account in order to be used in the teaching of history
in universities. The History of Law is the study of the development
of the legal institutions and their bonds with social and economic
circumstances, along with their political, cultural, religious and artistic transformations. So the question remains: Do universities benefit from that art related point of view? Is cinema employed to
develop creative and cognitive learning techniques based upon the
historical subjects taught in universities? How can cinema be used
as a didactic resource that complements teaching? In how many different ways can cinema be read, approached or used? What would
constitute its strengths and its weaknesses?
KEYWORDS: History – Cine – Law – Teaching - Learning
I. El cine como herramienta didáctica para la enseñanza de
la historia
Ensayamos un estudio sobre la utilización del cine, como complemento didáctico para favorecer el proceso de enseñanza - aprendizaje en Facultades de
Derecho en la República Argentina, específicamente en la cátedra de historia.
Nuestro interés por el cine comienza hace muchos años. Desde nuestras
primeras películas hasta las actuales, el cine ha sido, para nosotros, en cierto
modo, un maestro más de la vida. Gracias al cine conocimos miles de lugares
lejanos, otras culturas remotas, otros tiempos de dulces nostalgias, otras vidas
de inconmensurables empresas.
El cine nos descubrió los recónditos rincones del planeta y nos acercó,
el mar, las montañas, el desierto, la selva...
172
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
Desde muy chicos fuimos encantados por la alquimia del cine. Con él
nos alegramos y entristecimos y, como el personaje de Cinema Paradiso1, casi
podríamos representar, emocionados, cada etapa de nuestra vida, con una
película, una escena, una canción, de muchas de las películas que hemos
visto, aún de pequeños, tenemos algo que nos dura, todavía.
Parafraseando a Julián Marías diríamos que somos, desde hace más de
30 años, espectadores fieles: “En el cine, como en el amor, la fidelidad es muy
importante. El espectador ocasional o infrecuente no se entera bien, porque
pierde el dominio de lo que podemos llamar el lenguaje cinematográfico, el
sistema de alusiones, conexiones, supuestos, lo que equivale al subsuelo del
cine; en cada película están presentes, de extraña manera las demás (…) A
ese interés de espectador siempre ingenuo, sin ingenuidad es muy difícil entender ni gozar nada (...)”2, agregamos, ahora un interés teórico.
1. Imagen y palabra
Contestes que la imagen no se contrapone al lenguaje articulado. Antes bien,
pensamos, creamos, hasta imaginamos, a partir del logos, del verbo, la palabra...
El mismo análisis que hacemos de las imágenes requiere del lenguaje
articulado.
Comentamos y nos asombramos. Expresamos la admiración, también,
con palabras.
Las ideas que pensamos las transmitimos con palabras. Sin embargo,
encontramos en el cine y en la imagen el valor que antaño tuvieron quizás,
el teatro, las representaciones escénicas, las odas y autos, la música, como
herramientas pedagógicas que colaboraron eficazmente en la transmisión de
la cultura y del saber, y despertadores de la creación y la belleza.
Pero “el cine significa una liberación respecto de la palabra; en ella, todo
tiene que ser ‘dicho’; en el cine, tiene que ser ‘visto’, fotografiado. Pero en un
grado menor la palabra también le pertenece, y de una manera distinta a la
vez de la propia del teatro y de la que requiere la novela. En esta no ocurre
como en la escena, en que el tiempo es real, y el diálogo es como el de la
vida efectiva; en la novela, un diálogo ‘real’ resulta falso, y de ello se resienten
1
2
Nuovo Cinema Paradiso de Giuseppe Tornatore, año 1989, guión Giuseppe Tornatore,
música Ennio Morricone (el mismo de The Mission (La Misión), duración 155’.
Marías (1990).
173
Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
muchas de nuestro tiempo; es un diálogo selectivo, condensado, ‘representativo’ de ciertos momentos que equivalen a la totalidad”.3
2. Elogio de la palabra
Por eso en la práctica docente contamos con el auxilio de la palabra. Y
con elementos significativos como el relato. Porque el relato provoca o crea
imágenes potentes, el relato cumple una función transformadora, cambia a
las personas. Bruner cree que conocemos a través de relatos. Los relatos convocan a la emoción y tienen un significado afectivo. Los relatos tienen un
ritmo y el ritmo facilita el recuerdo.
Acerca de la belleza del relato se nos ocurre recordar que “cuando más
se sabe, más cerca se está de la magia”.
Mientras escribimos esto viene a nuestra memoria una frase que Adolfo
Aristarain4, director de la película Un lugar en el mundo (1991, Argentina),
pone en boca de uno de los personajes de ese film.
Se trata del geólogo español alemán Hans Mayer Plaza, en ocasión de
dictar una clase especial a los pequeños alumnos de la paupérrima escuelita
primaria del Valle Bermejo.
La escena del film muestra al geólogo, devenido improvisado maestro,
narrando el proceso de quiebre de las piedras por la acción combinada del
agua y el frío. La clase se desarrolla con el marco monumental del paisaje
montañoso de tras la sierra. Sentado con el grupo de pequeños escolares, en
un ocaso memorable, con el fondo de la música de Emilio Kauderer, interpretada por la Camerata Bariloche, se escucha en off la voz del ‘maestro’ que
culmina su explicación fantástica y riquísima en imaginación con la frase que
abre esta cita: “...el agua penetra en la piedra y rompe la piedra...entonces...
se escucha el lamento de la montaña,... como un chisporroteo de abejas...
llamado así porque es similar al chisporroteo de abejas...algunos dicen que
es porque el aire se carga de electricidad....yo prefiero creer que es porque
la montaña se queja.... cuando más se sabe, más cerca se está de la magia...”
Ibídem.
Para información sobre el director, vid. Brenner (1993) pp. 47 y 48.
3
4
174
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
3. Propuesta y desafío
Litwin dice que “…el docente universitario es un investigador y una persona que produce conocimiento, pero también debe recuperar el sentido y la
pasión por la enseñanza, que implica el desafío de estar con el otro y poder
transmitirle también el sentido y la pasión por aprender…., (y continúa diciendo…) “No es un desafío del siglo XXI sino de todos los tiempos. Así como
la universidad tiene estas tradiciones que en momentos pueden ser una barrera también encuentran en ellas su mayor fuerza porque tienen que ver con
una manera de pensar el conocimiento y de renovarlo en forma constante”.5
Es por eso que nos animamos al desafío de la creación, para incorporar
a la enseñanza en el aula las dinámicas de imagen, luz, sonido...
Con el uso de herramientas tecnológicas educativas como nuevos y mejores
soportes pedagógicos y nuevos recursos didácticos de imágenes, luces y sonidos.
Desde la sencilla transparencia del retroproyector en blanco y negro, al
dvd (con atractivas imágenes, diseños, colores), los documentales, los programas de televisión6, la internet y, en especial, que es el tema que nos ocupa,
las películas del circuito comercial que dejan enseñanzas para la clase.
Podríamos, por ejemplo, traer a cuento, la contundencia de la pedagogía
jesuita desarrollada, con luces y sombras, en Europa y en las misiones americanas
como un proyecto con hondo anclaje en la imagen, los sentidos y lo gestual.7
5
6
7
Litwin (2010) p. 7.
Dicen los autores, Fay et al. (1970) p. 217, que a principios de la década del ‘70 del pasado
siglo XX: “sobre la televisión existe ya un conjunto bastante grande de investigaciones. Sin
embargo, en su mayor parte no se ocupan específica y extensamente de los estudios sociales.
Parece evidente que los estudiantes realizan por lo menos un aprendizaje informativo mediante
la TV. Ciertos críticos incisivos señalan, sin embargo, que la contemplación de la TV es por lo
menos tan pasiva como la lectura y que incluso la presentación de un bello ‘rostro hablante’
difícilmente refleje las posibilidades de la televisión para describir las realidades del mundo
social. En el momento de escribirse este trabajo, los cambios en perspectiva en la ley de
propiedad literaria y la llegada del Laboratorio de Radiodifusión pública y la Televisión Pública
Nacional indican que en Estados Unidos los estudios sociales pueden estar aproximándose a
una épocas en que la TV pueda ofrecer buena parte de la realidad social a la contemplación y
evaluación de la clase”.
La pedagogía jesuita siempre estuvo vinculada con las artes y la música. El film The
Mission (La Misión), por ejemplo, además de una exquisita composición musical fruto
de la inspiración de Ennio Morricone, exhibe, en distintos pasajes, estrechos vínculos y
175
Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
4. La hora actual
En nuestros días, y en relación a la importancia de los medios audiovisuales en la formación cultural de adolescentes y jóvenes, Litwin dice: “Hay
chicos que llegan a la escuela habiendo visto el mundo sólo por televisión,
otros llegan con múltiples experiencias y contactos enriquecedores con los
adultos y con el medio. Los mensajes que emiten los medios son parte de la
vida cotidiana. Importa integrarlos al aula como elementos constitutivos de la
vida diaria y del conocimiento experiencial”.8
Y en igual modo: “El sentido común de muchos docentes y alumnos suele considerar la lectura de lo audiovisual como ‘fácil’, pero en estos contextos
la aparente facilidad es justamente una de las dificultades más importantes
para el cambio cognitivo, para el pasaje a lecturas conceptuales regidas por
los parámetros del pensamiento científico (...) para que sea una herramienta poderosa en el ejercicio del pensamiento complejo no es fácil ni para el
docente ni para el alumno. La idea de facilitarle al docente la enseñanza de
temas de difícil comprensión fue de la mano de la noción de ‘ayuda audiovisual’ (...) el video en clase es otro discurso que requiere de un trabajo de
8
176
sensibilidad por el arte y la música: se ven instrumentos de viento en la película, en otra
escena el jesuita ejecuta un instrumento de viento, uno de los personajes dice “los jesuitas
podrían haber sometido un continente con una orquesta (...) Después de la misa, cantada
o rezada, según días y ocasiones: cuando cantada, ‘con muy buena música, tal que aún
acá en España se reputaría por más que medianamente buena, y allá en aquellas Indias
es el non plus ultra. En cada pueblo hay una capilla de música, tan completa de voces e
instrumentos que ninguna tendrá entre chicos y grandes, menos de veinte a veinticuatro
músicos bien diestros todos en la solfa”, citado por Melià (1988) p. 212.
En relación a esto recordar otra experiencia reduccional, más cercana a los santafesinos,
ocurrida a no más de ciento cincuenta kilómetros de esta Ciudad, en San Javier, a orillas
del río del mismo nombre, con los indios mocobíes y el extraordinario trabajo del Padre
Florián Paucke sj. Respondiendo doctrinaria y políticamente al movimiento barroco
“realista por cuanto la técnica busca, mediante la forma, las proporciones y el color,
expresar despiadadamente el sufrimiento físico, el dolor, el espanto y la muerte, constituye
la más importante contribución española al barroco” (Tapie, 1970, p. 112). De acuerdo
a Ballesteros (1979) p. 52, “es que el barroco, más que una categoría artística prefiguró
un verdadero estilo de vida, centrándose en una idea eje: la responsabilidad del hombre
ante su destino eterno. De ahí que su principal característica fuese la preocupación por
lo pedagógico. Se dirige hacia el hombre concreto con la intención de perturbar su
corazón, de donde su extremado realismo, realismo que se vuelve trágico en las imágenes
ensangrentadas propias de la escuela española”.
Litwin (2000) p. 189.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
articulación por parte del docente (...) asumimos la posición de David Perkins
(1992) que define niveles de comprensión según las actividades cognitivas
que llevan al sujeto a ‘ir más allá del contenido’, (...) las formas de articulación más interesantes para desarrollar el pensamiento de orden superior (el
pensamiento conceptualizador y reflexivo) son aquellas en las que el docente
asume activamente la apropiación del discurso del video para construir junto
a sus alumnos nuevas lecturas sobre ese texto audiovisual”.9
5. Estado de la cuestión
El cine es el arte del siglo XX, no sólo por haber nacido y crecido en
él, y ser desconocido antes, sino porque es, quizás, el más fecundo de estos
tiempos. Hace noventa años se dijo que “llegará un momento en que a los
niños en las escuelas se les enseñe prácticamente todo a través de películas;
nunca más se verán obligados a leer libros de historia” (David Wark Griffith,
1915). Y más cercano a nosotros, una década atrás, el especialista Robert A.
Rosenstone (1995) escribió: “Ha llegado el momento en que el historiador
debe aceptar el cine histórico como un nuevo tipo de historia, que, como toda
historia, tiene sus propios límites. Por ofrecer un relato diferente al de la historia escrita, al cine no se le puede juzgar con los mismos criterios. La Historia
que cuenta el cine se coloca junto a la historia oral y a la escrita”10.
Nosotros intentaremos realizar nuestra investigación en esta inteligencia.
El cine mismo ya es historia. Mientras redactamos estas líneas recordamos al poeta que dice: “...mientras miro las nuevas olas,... yo ya soy parte del
mar...”.11
Este arte centenario que sabe encontrar el sabor de combinar, líricamente,
la imagen, la música, el movimiento, la poesía, es un testigo implacable de la
historia. Es un certero testimonio a tener en cuenta como material para la enseñanza de la misma historia. El maestro del neorrealismo Roberto Rossellini, declara en 1963: “La historia, a través de la enseñanza audiovisual, puede moverse
en su terreno y no volatilizarse en fechas y nombres. Puede abandonar el cuadro
historia - batalla para construirse en sus dominantes socio – económico - políticas. Puede construir no en la vertiente de la fantasía sino de la ciencia histórica:
climas, costumbres, ambientes, hombres (...) que tuvieron relieve histórico y promovieron los avances sociales que hoy vivimos. Algunos personajes regenerados
Roig (2003).
Citados por Caparrós (1997) p. 21.
11
Mientras miro las nuevas ola”, de Charly García, grabada en 1982 por Serú Girán.
9
10
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Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
psicológicamente, pueden convertirse, por sus cualidades humanas en módulos
de acción”.12 De lo que se trata es de conocer (o reconocer) aquellas películas
que sin un único interés de “enseñar historia” tienen una marcada “vocación”
para servir como complemento de la enseñanza de historia jurídica. Porque por
su contenido social pueden convertirse en testigos de una época (temporalidad
del film), o porque servirán para conocer las ideas de una sociedad en un tiempo determinado. “También podríamos preguntarnos (...) en qué sentido puede
habernos transformado el cine, cómo puede haber influido en esa forma invisible
que reside en nuestro interior, y que constantemente intentamos adaptar al mundo
y, como dicen los filósofos, lo aprehendemos, no sin cierto temor por nuestra parte
(...) Después de cien años de imágenes y sonidos, nuestra apariencia ya no es la
misma, resulta mucho más difícil ver a su través. La existencia del cine es evidente
tanto en nuestro interior como en nuestro exterior, al igual que sucede con el aire
que respiramos. Nos ha invadido, no se ha privado de explorar ningún territorio”.13
6. Problema14
La Historia Jurídica Argentina (según el nombre que asuma en cada Facultad
de Derecho) es el estudio del desarrollo histórico de las instituciones jurídicas argentinas y de su íntimo vínculo con las circunstancias económicas y sociales de la
Nación y del mundo, con sus consecuentes transformaciones políticas, culturales,
religiosas, artísticas (hasta en modas, tendencias y gustos).
En esa inteligencia es que relacionamos las vicisitudes, mudanzas y evoluciones jurídicas y del derecho nacional, con los sucesos ideológicos y políticos, no sólo argentinos sino, también, mundiales.
La historia es, siempre, maestra de cultura y nos permite obtener de modo
preferente un lugar en el ágape del estudio del pasado y del presente jurídicos.
Deseamos que los alumnos logren una cabal comprensión de los hechos
y acontecimientos históricos que provocan la sanción de determinadas normas.
Citado por Caparrós (1997) p. 20.
Carrière (1997).
14
“La formulación de un problema es a menudo más importante que su solución”, (Albert
Einstein y L. Infeld).
“La capacidad para percibir en una experiencia somera la ocasión para definir un problema,
y especialmente un problema de cuya solución depende la de otros problemas, no es un
talento común entre los hombres... Es una señal de posesión del genio científico, sensible
a las dificultades por donde otras personas menos dotadas pasan sin ser inquietadas por
la duda...”, (Cohen y Nagel, 1934).
12
13
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Sostenemos que el origen del derecho y sus fuentes no es casual ni
aleatorio.
Es resultado de múltiples factores que conducen a un resultado. El deseado por el legislador o su nutriente. Y esto, muchas veces, no es inocente.
Por eso estimamos necesario tratar de conocer el contexto cultural del
legislador en circunstancias históricas determinadas.
El contexto cultural que dio marco a esos textos legales.
Creaciones de esos hombres históricos que respondieron a especiales
intenciones.15
El estudio de la Historia Jurídica (la iushistoria) a través del cristal de las
ideas y las instituciones es un fecundo instrumento de trabajo, que ha sido y
es utilizado por la historiografía desde hace más de medio siglo.
Las instituciones y las ideologías son creadas, conservadas y transformadas por los hombres y están exclusivamente a su servicio, Es decir, que
dependen, siempre, de la actividad humana y necesitan su renovado compromiso. La existencia de las instituciones no puede medirse con la vida del
hombre, ni siquiera con la vida de las naciones. Todos los individuos que
integran la sociedad tienen una relación directa con las instituciones, ya que
como agentes pasivos que prestan su adhesión o como agentes activos que
actúan de una manera diversa sobre la vigencia de las mismas. Cuando una
institución no responde satisfactoriamente a las necesidades reales y actuales
de un determinado momento, cesa de ser útil como tal, entra en crisis de
15
Y, estamos convencidos, para ello es menester razonar desde la especulación
interdisciplinaria y sapiencial con el auxilio de argumentos propios de la historia, el
derecho, la filosofía, la teología, la arquitectura, las artes, la música, la poesía, la política
y cada una de las formas propias con las cuales el hombre afina o desarrolla, en formas
variadísimas, las facultades de su espíritu y de su cuerpo. Siempre nuevas y perennes las
palabras de los padres conciliares. Cfr. Concilio Vaticano II, Gaudium et Spes, 53. Y mas
acá en el tiempo, con su vigencia de mas de veinte años, los obispos latinoamericanos
decían en Puebla: “(...) la cultura, (...), abarca la totalidad de la vida de un pueblo:
el conjunto de valores que lo animan y los desvalores que lo debilitan (...) La cultura
comprende, asimismo, las formas a través de las cuales aquellos valores o desvalores se
expresan y configuran, es decir, las costumbres, la lengua, las instituciones y estructuras de
convivencia social (...)”. (Documento de Puebla, n° 387).
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Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
acondicionamiento ambiental y es adecuada, parcial o totalmente, a las nuevas exigencias de la vida social. Según cada ideología.
“La historia es simultáneamente ciencia, filosofía y arte. La investigación, la
crítica de los documentos y el relato auténtico de los sucesos son tareas que obligan a utilizar métodos científicos para alcanzar realmente la verdad objetiva (…)
La historia es una construcción intelectual de quien la cultiva, y es el espíritu humano el que impone un orden a los hechos, descubre sus conexiones,
los jerarquiza y los integra en su íntima unidad”.16
7. Nuestros auditorios: los alumnos
El cine, muchas veces, nos acerca, con la belleza de la expresión artística, a
una lectura (subjetiva y parcial, como toda obra humana que no tiene pretensión
ni finalidad científica), a los sucesos históricos y socioculturales del pasado.
Nuestros alumnos son, generalmente, muy jóvenes, cuasiadolescentes; nos
encontramos “frente a chicos formados en una cultura audiovisual y acelerada,
con escasa capacidad de concentración, poca práctica de lectura y casi ningún
hábito de estudio, ser profesor en primer año de la Universidad representa un
verdadero desafío”.17 Esto es, estudiantes habituados, casi de modo excluyente, a
medios y lenguajes audiovisuales18, que provienen, en general, de un ambiente en
“que las formas de pensar están estructuradas a partir de los medios de comunicación (...) estas tecnologías van a establecer un impacto en las formas educativas,
similar al que estableció la imprenta en el siglo XV”.19 Hace más de cuarenta años
(1960), Mac Luhan decía: “Hoy en nuestras ciudades, la mayor parte de la enseñanza tiene lugar fuera de la escuela. La cantidad de información comunicada por
la prensa, las revistas, las películas, la televisión y la radio excede en gran medida la
cantidad de información comunicada por la instrucción y los textos en la escuela.
Este desafío ha destruido el monopolio del libro como ayuda a la enseñanza y ha
Ponsati (1991) p. 34
San Martín (2004) p. 1.
18
Roxana Murduchowicz sostiene que “analizar los medios en la cultura de hoy es parte
de la alfabetización para la que la escuela debe preparar a los estudiantes”. La autora
de El capital cultural de los jóvenes (Buenos Aires, Fondo de Cultura económica, 2004)
está a cargo del interesante y muy activo Programa Escuelas y Medios del Ministerio
de Educación de la Nación, aconseja, conforme a Sirvén (2004) p. 3, “los consumos
culturales de los chicos hablan de su identidad, algo que es fundamental que los docentes
conozcan”.
19
Maggio (2000) p. 31 y 32.
16
17
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derribado los propios muros de las aulas de modo tan repentino que estamos confundidos, desconcertados”.20
Avanzaremos en “utilizar todos los medios que se encuentran al alcance
de los docentes no como una mera respuesta tecnicista sino como una respuesta política y pedagógica”.21
II. El Cine, un espacio formativo
“Hace ya un siglo que el cine inició su curso. Un recorrido que ha permitido explorar diferentes facetas de la actividad humana en toda su amplitud.
Como el curso de un río, el cine ha ido fertilizando distintas parcelas del saber
y de la actividad humana. Ya forma parte de su historia como el río forma parte del paisaje. Hoy se abre, como un delta en su desembocadura, a través de
múltiples vías que van desde el análisis comercial al artístico, y del psicológico
al sociológico pasando por el pedagógico (...) considerando el cine como un
espacio formativo, como un medio que contribuye a transmitir valores culturales, sociales y educativos (...) mostrar una cara inusual del cine; destapar el
lado constructivo y formativo, una nueva perspectiva, frente a la idea negativa de inductor de violencia, de sexo y de individualismo a los que nos tiene
acostumbrado el telecine. ¿Cuántas personas verían las películas de violencia,
terror, sexo, etc., emitidas por TV si tuvieran que pagar ? No son, pues, a éstas
a las que me voy a referir sino a las películas comerciales con ciertos valores
artísticos, técnicos, culturales, en suma, con mensaje humano y ‘formativo’.
A quienes están acostumbrados a ver el cine como una obra artística, no les
resultará difícil entender que el cine motiva, incita, sensibiliza hacia aquellos
valores artísticos que muchos vemos en el cine. Guión literario, dirección y
mensaje, expresión dramática de los actores, entorno cultural en que se desarrolla, fotografía, música, etc., son algunos de los aspectos que contribuyen a
convertir un filme en espacio formativo de una buena película se puede aprender tanto a nivel personal como profesional”. 22
Así, el cine es, para nosotros, una muy importante herramienta didáctica para
nuestras clases, “en la idea de que los recursos audiovisuales pueden ser una ayuda
eficaz para la enseñanza de temas de difícil comprensión para los alumnos (...) y
en particular en la enseñanza de la historia (...) cuando se sostiene que uno de los
principales valores del uso del documental o de las películas históricas es dar al
alumno la posibilidad de profundizar su comprensión a través de recreaciones del
Citado por Roig (2000) p. 93.
Litwin (2000) p. 186.
22
De la Torre (1996) pp. 15 -16.
20
21
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clima de una época o de puestas en escena donde se personifican a los diversos
actores sociales que construyeron un momento histórico”.23
Por todo esto planteamos la pregunta: ¿Cómo utilizar el cine como recurso didáctico de complemento en la enseñanza en la Facultad de Derecho?
De ésta, nacerán nuevas interrogantes, a modo de problemas, con el propósito de orientar nuestra investigación24: ¿Qué efecto provocaría incorporar
al cine como material para la enseñanza y como verdadera herramienta educativa; ¿Hay relación entre los alumnos que dedican gran parte de su tiempo
a la lectura con la frecuencia con que van al cine?25 ¿Cuáles son las funciones
y gratificaciones del cine para los estudiantes?; ¿Aprovecha la Universidad
esa mirada hacia el arte? ¿Puede ser el cine un medio de educación y aprendizaje? ¿Utiliza la Universidad al cine para el desarrollo de los procesos de
aprendizaje, cognitivos y creativos de las materias históricas que se imparten
en el currículo de las Facultades de Derecho? ¿Cuántos modos diversos de
lecturas, abordajes o utilización del cine podríamos establecer? ¿Cuáles serían sus fortalezas y debilidades?
1. Lecturas del cine
“En el ámbito universitario se observan dos modalidades de lectura: una
en la que el video es puesto como objeto de estudio y otra en la que el video
se utiliza como mediatización de los contenidos. Denominamos a cada una
de estas modalidades ‘video objeto’ y ‘video mediatización’, respectivamente
(…) La lectura ‘video objeto’ se caracteriza por analizar dimensiones o variables de los mismos medios audiovisuales, (...) se centra en aspectos como
el lenguaje audiovisual, sus rasgos estéticos, analiza el género, lo considera
como fuente documental, ... como corpus de análisis...(...) el ‘video mediatización’ (es) interpretado con la finalidad de tratar alguna temática representada a través del medio, ya sea a través de documentales temáticos, programas
instruccionales o películas de ficción”.26
No existe un único modo de abordaje o utilización. Podríamos encontrar
distintos modos de acuerdo al tipo de film, al tema, al universo de alumnos.
Así podemos distinguir entre videofilm motivador y videofilm integrador. El
Roig (2003).
Conscientes de lo necesario de mantener la vigilancia epistemológica que dote al estudio
de formalidad y criterio científico.
25
Cfr. Selltiz et al. (1976) p. 85.
26
Roig (2003).
23
24
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videofilm motivador es utilizado para la introducción o presentación de los
contenidos curriculares (y extracurriculares que se quieran destacar). El alumno obtendría, de este modo, un contexto general del tema a estudiar. El videofilm integrador es utilizado con posterioridad a la introducción del tema
mediante el relato del docente y posterior, también, a la investigación bibliográfica (realizada directamente por los alumnos o asistida por el docente).
2. Marco teórico
A modo de ejemplo trabajaremos con cinco filmes: dos películas extranjeras y tres películas argentinas.
Para el cine extranjero elegimos Modern Times (Tiempos modernos), del
año 1936, de Chaplin; y The Mission (La Misión), del año 1988, de Joffè.
Como cine nacional (argentino) analizaremos La guerra gaucha (1942)
de Lucas Demare, sobre el libro de Leopoldo Lugones; Güemes, la tierra en
armas (1971) de Leopoldo Torre Nilsson; y Juan Manuel de Rosas (1972) de
Manuel Antín.
Nuestro marco teórico se construye a partir de la revisión, y posterior
detección, obtención y consulta, de la literatura sobre cine y educación.27
Recopilación selectiva de información sobre los medios de comunicación (mass media) y la educación. Literatura sobre tecnología educativa.
Crónicas periodísticas de críticos de cine. Literatura sobre cine y televisión.
Antecedentes sobre el cine y la televisión en la Argentina, historia y derrotero.
Documentos de la Iglesia sobre medios y educación. Estudios sobre el cine
de autor. Estudios sobre el cine argentino en sus distintas etapas y épocas.
Sitios web sobre cine nacional y extranjero. Consulta de Tesis de maestría y
doctorado. Estado del arte. Búsqueda y apropiación de la “vacancia”, descubrimiento del tema, desde la originalidad. Adopción de una teoría (que tenga capacidad de descripción, explicación y predicción; consistencia lógica,
perspectiva, heurística, sencillez, simpleza).
27
1. El cine; 2. Historia del cine; 3. Tipos de películas; 4. Efectos sociales del cine; 5. Uso
educativo del cine.
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3. Casuística
A) Modern Times28
Charlot es un trabajador ya maduro que sufre varias tribulaciones con la
producción en cadena. Como metáfora urbana de una época, los años 1930.
Chaplin narra con imágenes cómicas y llenas de lirismo una inteligente opinión social y una genial crítica al capitalismo.
a) Temporalidad de la película
Chaplin sitúa a su personaje frente a la realidad social. Pero él mismo
filma la película en un momento clave de inflexión americana y mundial.
En su película desarrolla una crítica al maquinismo (surgido de la concepción taylorista: uso máximo de las herramientas, limitar los gestos inútiles,
pensar poco o nada en lo que se hace) y sus efectos en el mundo obrero.
“Por primera vez en su obra, Chaplin trasciende el protagonismo individual
de su personaje constante y dando cabida también a otros pobres, a
otros proletarios aunque en la conclusión del filme sigue las pautas del
final feliz más convencional, con la huida del vagabundo y la chica,
lejos del mundo opresivo e injusto”.29
b) Situación americana
La Depresión norteamericana provoca un profundo cambio no sólo económico sino de las relaciones sociales y culturales americanas. Además de la quiebra financiera devino un quiebre moral. Franklin Délano Roosevelt asume la presidencia
de EE.UU. en medio de la gran crisis y convoca al primer New Deal rooseveltiano.
c) Situación nacional (Argentina)
El año 1929 del siglo pasado, por esa crisis económico – financiera exterior,
la Argentina padece una caída del total de sus exportaciones de origen agropecuario que apareja una rodada cuesta abajo en su inestable construcción política.
A partir de allí surgirá el llamado Estado liberal intervencionista: “La declinación
del Estado liberal y el golpe de Estado con que caerá el gobierno radical serán
Tiempos Modernos (1936), producida, escrita y dirigida por Chaplin, blanco y negro, 85’.
(EE.UU).
29
Coll et al. (1995) p. 20.
28
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producto de diversos factores (...) el golpe militar del ’30 y la crisis internacional
van a constituir el punto de inflexión entre dos tipos de Estado: el liberal y el social.
Como consecuencia de la caída del comercio internacional y de la reducción
nacional de la capacidad de compra surge la intervención del Estado en la economía (Juntas Reguladoras, Banco Central, control de cambios, permisos previos de
importación, elevación de aranceles de importación, etc.). En 1934 se constituye
el régimen de unificación y coparticipación de impuestos, un mecanismo de distribución de la renta estatal”.30 La década infame realizó, en palabras de su ministro
de Hacienda, Federico Pinedo (1933), un “esfuerzo de adaptación”.31
El Estado dicta una “serie de medidas económicas y financieras que alteraron
la organización tradicional de la economía nacional”32, y padece la crisis mundial
del ’29. Crisis que se reflejó en la poesía popular y nacional. Especialmente en
el tango. Autores populares expresaron en sus letras el drama económico y social de la crisis del ‘29/30, tangos como Al mundo le falta un tornillo de Enrique
Cadícamo, (circa 1928); y el paradigmático Yira-Yira de Enrique Santos Discépolo
(1930): “Cuando la suerte que es grela/ fallando y fallando/ te largue parao/ cuando estés bien en la vía sin rumbo deseperao/ cuando no tengas ni fe, ni yerba de
ayer, secándose al sol/ cuando rajés los tamangos buscando ese mango que te
haga morfar/ La indiferencia del mundo/ que es sordo y es mudo/ recién sentirás
(...)”. El tango Cambalache del mismo genial autor, del año 1935, es otro ejemplo
García (1994) p. 47.
A mediados de 1933 con la designación como ministro de hacienda de Pinedo -con
quien colaboró Raúl Prebisch- se avanzó por un rumbo más novedoso, delineándose dos
tendencias que habrían de perdurar largamente: la creciente intervención del Estado y el
cierre progresivo de la economía. Impuesto a los créditos, drástica reducción de gastos,
control de cambios. Cfr. Romero (1996) p. 97.
32
Citado por Halperín (1972) p. 21.
De acuerdo a Romero (1997) p. 145: “Hasta entonces, a través de gobiernos conservadores
y radicales, la economía había estado librada a la iniciativa privada, estimulada por las
organizaciones crediticias; pero a partir del gobierno de Justo, el Estado adoptó una actitud
decididamente intervencionista. Se creó el Instituto Movilizador para favorecer a los grandes
productores cuyas empresas estuvieran amenazadas por un pasivo muy comprometedor, se
estableció el control de cambios para regular las importaciones y el uso de divisas extranjeras;
y coronando el sistema se creó el Banco Central, agente financiero del gobierno y regulador
de todo el sistema bancario .... En el campo de la producción el principio intervencionista se
manifestó a través de la creación de las Juntas Reguladoras: las carnes, los granos, la vid y otros
productos fueron sometidos desde ese momento a un control gubernamental que determinaba
el volumen de la producción con el objeto de mantener los precios..... Esa política contribuyó,
en cambio, al desarrollo que comenzó a advertirse en las actividades industriales cuyo monto
empezó a crecer en proporción mayor que el de las actividades agropecuarias”.
30
31
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de poesía. Y, aunque posterior, representa esa época el tango de Anibal ‘Pichuco’
Troilo: Yo soy del treinta: “...Yo soy del treinta/ cuando a Yrigoyen lo embalurdaron/ Yo soy del treinta, cuando a Carlitos se lo llevaron/ cuando a Corrientes me la
ensancharon, /cuando la vida me hizo sentir...” (circa 1960).
Comenzará, entonces, quizás, tímidamente, el tránsito de un capitalismo liberal a un capitalismo nacionalista e intervencionista como un devenir escalonado.
Esta dinámica será una bisagra entre los dos fenómenos de Estado. Sin
embargo, como toda expresión liberal autóctona, este capitalismo económico
será acompañado por su manifestación política conservadora. Algunos autores liberales denominan a este momento como Restauración Conservadora 33
o Segunda República34 Para desplegar esta política de restauración conservadora será necesario el ‘esfuerzo de adaptación’ de Pinedo que comentamos.35
B) The Mission36
a) Pasajes de la película
El film nos plantea algunas interrogantes, por ejemplo: el sacrificio y el dolor,
como signo del martirio jesuita; el instrumento de viento, la música: el jesuita
ejecuta un instrumento de viento: “... los jesuitas podrían haber sometido un continente con una orquesta ...”, sensibilidad por el arte (trípticos); Misión de San
Carlos; escudo de armas, fiesta de la Dolorosa; procesión, fiesta religiosa; bailes
afro; Capitán Rodrigo de Mendoza, luego ‘Hno. Rodrigo’; ‘Rodrigo’ mata a su
hermano; culpa de ‘Rodrigo’; singular pedagogía del ‘padre Gabriel’: “... esto no
es una democracia, ... somos miembros de una orden …” (¿diría un jesuita del s.
XVIII “esto no es una democracia ...”?; ¿es posible en esa época y en ese contexto
cultural plantearse el tema?; ¿podría un jesuita decir que la Compañía de Jesús
es una ‘orden’?: ‘Rodrigo’ carga su historia (armas), su pasado, carga al ‘hombre
viejo’; signo de que un indio lo libera; ingresa a la comunidad que antes había
perseguido, primero por parte de las mujeres, y luego por parte de los hombres;
después en el juego con los indios; le saca una espina a una india; trabajo de los
indios en la Reducción; Cardenal Delegado: “... llegué con la cabeza llena de
cuestiones europeas ..., vine para que Portugal pueda agrandar su imperio ...”;
Audiencia pública presidida por el Cardenal Delegado en la que las autoridades
Cfr. Halperín (1972) p. 21.
Abásolo (2006) p. 40.
35
Cfr. Halperín (1972) p. 21.
36
La Misión, de Roland Joffè (1988), Guión Robert Bolt, Fotografía Chris Menges, Música
Ennio Morricone, Intérpretes Robert de Niro, Jeremy Irons. 120’ aprox. (EE.UU.).
33
34
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civiles - militares, por una parte, y los jesuitas por el otro, discuten sobre la pertenencia de las tierras de La Misión a España o a Portugal (Tratado de Madrid de
1750); canto de un niño indígena; sacrificio del tercer hijo; Cardenal Delegado:
“... nada me preparó para la belleza y el poder del miembro que venía a amputar
...”; “... el último santuario de los guaraníes...”, “... sin el refugio de las leyes españolas...”, “... hay un grupo radical francés que enseña esa doctrina ...”.
b) Temporalidad de la película
Se filma en el año 1988, a apenas cuatro años de 1992, en el marco cultural y artístico de los 500 años del descubrimiento, conquista y colonización
de América. O del “encuentro de dos mundos”. Fueron años ricos en manifestaciones académicas, políticas, religiosas y artísticas en relación al tema de
los cinco siglos de la conquista. De uno y otro lado.
c) Marco ideológico del film
Hacia fines del siglo XIX, algunos autores, principalmente, ingleses y
franceses comienzan a escribir, con claro interés político y económico, en
contra del proceso colonizador de España en América.
Al tiempo, autores hispanistas, americanos y europeos, salieron a la palestra a rebatir sus postulados y argumentar sobre la obra española.
La película enaltece la obra de la Compañía de Jesús (jesuitas) y, por
ende, la cultura española (no al poder español), y critica el sistema jurídico y
político de los portugueses.
Dice el Dr. Leoncio Gianello, abogado e historiador, quien fuera miembro de
la Academia Nacional de Historia que “la condición jurídica del indígena americano fue un problema que España resolvió con espíritu superior a los prejuicios de su
tiempo. En efecto en la época (...) se estimaba como acto lícito y justo esclavizar a
los pueblos salvajes e idólatras y esto habían hecho precisamente los portugueses
en sus posesiones. Pero Isabel la Católica, la gran Isabel de Castilla, ordenó la inmediata libertad de los indios que se habían llevado a España para ser vendidos como
esclavos. El 20 de junio de 1500 dio esa orden en fecha memorable para el mundo
entero, - escribe Altamira - ‘porque señala el primer reconocimiento debido a la
dignidad y libertad del hombre por inculto y primitivo que sea’”.37
37
Gianello (1978) p. 107.
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A principios del siglo pasado, el historiador y abogado Manuel Cervera,
al analizar la leyenda negra escribe: “Se ha dicho que los españoles en su
conquista fueron inhumanos y crueles en sus procederes con los indios, pérfidos e injustos. Así a lo menos se aprecian las cosas y los hechos históricos
desde lejos, sin tener en cuenta, ni el carácter del vencedor o del vencido, ni
las prevenciones de la época, ni la situación del momento”.38
Es cierto, por supuesto, que existieron crímenes e injusticias39, pero podemos afirmar que muchos hombres de la Iglesia colaboraron, más allá de
errores y omisiones, en integrar al indígena a la comunidad de hombres y
mujeres libres de la época.40
d) El coraje de criticar al poder
Muchos sacerdotes españoles fueron durísimos críticos de la conquista que
realizaba su propia nación. Y con coraje y decisión se dieron a la dura tarea de
denunciar públicamente las injusticias. Uno de ellos fue el sacerdote dominico
Fray Bartolomé de las Casas, quien en su obra Brevísima relación de la destrucción
de las Indias escrita por el religioso en diciembre de 1542, apenas 50 años después del descubrimiento de América, realiza un detallado análisis de los crímenes
cometidos por los conquistadores. Como ejemplo de sus críticas tomaremos el
capítulo De la isla española en donde escribe: “(...) en la isla Española, que fue
la primera, como dejimos, donde entraron cristianos e comenzaron los grandes
estragos e perdiciones destas gentes e que priemro destruyeron y despoblaron,
comenzando los cristianos a tomar las mujeres e hijos a los indios para servirse e
para usar mal dellos e comerles sus comidas que de sus sudores e trabajos salían,
no contentándose con lo que los indios les daban de su grado, conforme a la facultad que cada uno tenía (...) De aquí comenzaron los indios a buscar maneras
para echar a los cristianos de sus tierras: pusiéronse en armas, que son harto flacas
e de poca ofensión e resistencia y menos defensa (por lo cual todas sus guerras
son poco más que acá juegos de cañas e aun de nimos); los cristianos con sus
Cervera (1982) p. 219.
La misma Iglesia en los últimos años, en especial, el Papa Juan Pablo II ha realizado un
valiente y sincero pedido de perdón por el silencio cómplice de los católicos, en muchas
ocasiones. Pero también hubo virtudes, gestos heroicos y siembras generosas que dieron
sus frutos por millones
40
Conferencia Episcopal Argentina, Iglesia y Comunidad Nacional nº 6: “La Iglesia, (...) al
predicar la fe e impartir el bautismo al indígena, reconocía su carácter racional y humano.
Procediendo así, cultivaba en él la conciencia de la propia dignidad del hombre, hijo de
Dios, e impulsaba al europeo al reconocimiento de esa dignidad”.
38
39
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caballos y espadas e lanzas comienzan a hacer matanzas e crueldades estrañas
en ellos” (sic).41
e) Ernesto Sábato y su reconocimiento a la labor humanista de España
El escritor Ernesto Sábato, un año antes de la celebración del quinto centenario del encuentro de dos mundos escribió que “si la leyenda negra fuera una verdad absoluta, los descendientes de aquellos indígenas deberían mantener atávicos
resentimientos contra España, y no sólo no es así sino que dos de los más grandes
poetas de la lengua castellana de todos los tiempos, mestizos, cantaron a España
en poemas inmortales: Rubén Darío en Nicaragua y César Vallejo en Perú”.
En este estadio queremos recordar al genial Rubén Darío y su amor a
América latina y a nuestra Patria.42
Y, se endurece el autor de Sobre héroes y tumbas al afirmar que “esa leyenda
siniestra fue comenzada por las naciones que querían suplantar al poderoso imperio de la época: entre ellas Inglaterra, que no sólo cometió en el mundo entero
atrocidades tan graves como las españolas, pero agravadas por su clásico racismo,
que aún perdura, cometido hasta hoy por el imperio norteamericano; no únicamente contra los indios, sino, luego contra los llamados despectivamente hispanos”. Como así, también, Sábato recuerda a tantos que valientemente alzaron sus
voces para denunciar abusos y crímenes, diciendo que “es una injusticia olvidar
los nombres que lucharon por los indígenas y por la conservación de sus valores
espirituales, como fray Bernandino de Sahagún; la escuela de Salamanca, con su
derecho de gentes, y el nobilísimo dominico Bartolomé de las Casas que defendió
encarnizadamente a los indios y que lejos de propiciar la trata de negros, como
afirma una de las falsedades de la leyenda, luchó por ellos en nombre de una religión que considera sagrada la condición humana”.43
De las Casas (1992) pp. 14 y 15.
El gran vate nicaragüense en inspirada armonía escribió “A Roosevelt” en Cantos de Vida
y Esperanza, 1905 “(...) de la América ingenua que tiene sangre indígena,/ que aún reza a
Jesucristo y aún habla en español (...) la América del grande Moctezuma, del Inca,/ la América
fragante de Cristóbal Colón,/ la América católica, la América española,/ (...); esa América/ que
tiembla de huracanes y que vive de Amor; hombres de ojos sajones y alma bárbara, vive. Y
sueña. Y ama, y vibra; y es la hija del Sol. Tened cuidado. ¡Vive la América española! / Hay mil
cachorros sueltos del León Español. ... ¡Y, pues contáis con todo, falta una cosa: Dios!”.
43
Sábato (1991) p. 32.
41
42
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f) Marco iushistórico
“La historia de las reducciones jesuíticas del Paraguay o de las reducciones
‘guaraníticas’ - como algunos acertadamente las han denominado -, continúa
siendo un tema de actualidad no sólo para los historiadores, sino incluso
para los comprometidos con un proyecto más solidario y humano a favor
de amplios sectores oprimidos y marginados, principalmente situados en el
denominado hemisferio sur de nuestro complejo mundo globalizado”.44
“Llamamos reducciones a los pueblos de indios que viviendo a su antigua usanza en montes, sierras y valles, en escondidos arroyos, en tres,
cuatro a seis casas solas, separados a legua, dos, tres y más unos de otros,
los redujo la diligencia de los padres a poblaciones grandes y a vida política y humana a beneficiar algodón con que se visitan”.45
Las reducciones guaraníes estuvieron situadas en un estrecho contexto colonial. Pero progresivamente se fueron conformando durante siglo y medio de tal
modo que, como ha subrayado el investigador y sacerdote Bartomeu Melià sj, “las
reducciones jesuíticas ofrecieron una alternativa real dentro del mundo colonial.
Por supuesto, el colonialismo es un gran mal. Pero dentro del mundo colonial, las
reducciones ofrecieron una opción utópica, específicamente de que era posible
luchar y crear de hecho un espacio geográfico y económico que durante un tiempo hiciera posible una colonia sin encomenderos (...) Desde mi punto de vista, los
jesuitas tuvieron una técnica teológica y pastoral adecuada para resistir a aquellos
que querían esclavizar a los indios (…) Las misiones jesuíticas o reducciones de
guaraníes (...) puede ser leída como una utopía, con toda la tensión que hay en
cualquier utopía”46, que es un ya y un todavía no. Esta utopía fue un cuestionamiento continuo frente al mundo colonial en lo humano, en lo social, y en lo económico. Este cuestionamiento llegó a ser cuestionamiento político, que no pudo,
sin embrago, ser proseguido, y que fracasó porque quedó truncado al traicionarse
la utopía a sí misma, es decir, al dejar de ser utopía.47
g) El jesuita construye la Ciudad
“Hacer misión era politizar o sea cambiar las estructuras sociales y sobre
todo las pautas culturales. El Segundo Concilio de Lima de 1577 decía
44
45
46
47
190
Gonzalez Dorado sj, Antonio, Tradición y novedad en la evangelización de las reducciones
citado por Melià (2002) p. 71.
Padre Antonio Ruiz de Montoya sj citado en Melià (1988) p. 122.
Gonzalez Dorado sj, Antonio, Tradición y novedad en la evangelización de las reducciones
citado por Melià (2002) p. 71.
Melià (1988) p. 121.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
que ‘hay que enseñar a los indios a vivir políticamente’. Claro que aquí la
vida política significaba vivir en ciudad”.48
h) La cuestión jurídica
“Los portugueses continuaron en su propósito de ocupación de nuevos territorios y comenzaron a penetrar en las zonas limítrofes. Río Grande, que tenía
guarniciones españolas fue tomada, y la de San Pedro, desalojada”. Gracias a
los adelantos científicos de la época era posible establecer los grados exactos
de la línea de Tordesillas, “cosa que no le conviene ya a los lusitanos”. Por
esto crean “un nuevo principio. El de uti possidetis. Esta contingencia cambió
el sistema de tratados entre España y Portugal. El 13 de enero de 1750 se firmó el convenio de Permuta, por el que Portugal renunciaba a sus derechos a
la Colonia de Sacramento (BO). Y la España cedía al Brasil el territorio de las
Misiones situadas entre el Uruguay y el Ibicuí, vasto y riquísimo país entre los
27 y 29,5 grados de latitud poblados en siete pueblos dotados de magníficos
templos y de valiosas estancias de ganado (...) Pero el Tratado fue estéril y
hasta perjudicial para España (...) Los bravos indios misioneros defendieron
el territorio español, siendo sacrificados inútilmente”.49
“En cumplimiento del tratado de 1750, siete pueblos misioneros situados
al este del río Uruguay debían pasar a poder de Portugal. La opinión pública de los pueblos del Plata, desfavorable al tratado, creó una situación
que animó a los indios a resistir la entrega de sus bienes al enemigo más
odiado. El espíritu de los indígenas fue caldeándose en las primeras medidas para cumplir el Tratado, y en 1753 obligaron a los destacamentos
de demarcación de límites a retirarse”.50
La Colonia del Sacramento había perdido importancia para los ingleses y la
corona española “se propuso cambiarla por las florecientes Misiones Orientales,
compuestas por los siete pueblos misioneros de la parte oriental del río Uruguay;
y de paso hacerse reconocer la soberanía portuguesa en Río Grande y Santa
Catalina, hasta ese momento discutida por los españoles. Eso y una estrecha alianza con Portugal fue el objeto del Tratado de Permuta de 1750 (…) De paso alentó
a la Compañía de Jesús a resistir la entrega de las Misiones Orientales, que llevó
a la Guerra Guaranítica de los indios misioneros contra los ejércitos españoles y
portugueses, prolongada de 1745 a 1756”.51
Idem., p. 122.
Ravignani (1961) p. 23.
50
Monferini (1961) p. 211.
51
Rosa (1974) p. 358.
48
49
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Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
i) Obediencia al poder real
“Las reducciones fueron utopía anticolonial pero no llegaron a ser política contra la colonia. Este fue el drama de la expulsión de los jesuitas que
tuvieron que obedecer el sistema en contra de su ideal de justicia en
favor de los indios que sólo pudo ser realizado a medias, y que al fin se
volvió contra los indios y jesuitas a la vez”.52
“Los jesuitas llegaron a Lima el año 1568 enviados por su general Francisco de
Borja, y mediante la concesión del rey Felipe II. El mismo Borja recuerda a los
jesuitas enviados su obligación de mantener el respeto a las orientaciones y
normas del reino colonizador, en el que se unían la autoridad política y la eclesiástica por los sucesivos privilegios concedidos por Roma a la Monarquía”.53
Por esto, en la película, el ‘padre Gabriel’ acata la decisión de las autoridades, y se opone al enfrentamiento que vendrá después, donde sí participa
el ‘hermano Rodrigo’. Por ello pide ‘perdón’ a su superior ‘padre Gabriel’ porque faltará a la obediencia y participará en la defensa armada de la misión.
En otro pasaje del film vemos, también, el tema de la obediencia cuando el
mismo ‘hermano Rodrigo’ pide perdón, públicamente por mandato de su superior.
j) Obediencia a las Leyes de Indias
“Las reducciones de guaraníes en el Paraguay son la ilusión de que las Leyes
de Indias pueden realizarse históricamente a través de la colonia”54 ; ya que
“en general, en las misiones los jesuitas no hicieron otra cosa que cumplir, con
estrictez, las más humanas y sabias disposiciones de las Leyes de Indias”.55
k) Falsos curas
En una escena de la película vemos mucha desconfianza, de parte de
los guaraníes, hacia ‘Rodrigo’ cuando, ya convertido en religioso, llega a la
Misión con los jesuitas, vestido con sotana. Él, como encomendero, era un
enemigo de los indios. Además eran ‘comunes’ los llamados padres fingidos,
esto es, españoles vestidos con hábito talar (sotana). Algunos encomenderos
Melià (1988) p. 129
Gonzalez Dorado sj, Antonio, Tradición y novedad en la evangelización de las reducciones
citado por en Melià (2002) p. 72.
54
Melià (1988) p. 121.
55
Sierra (1944) p. 284
52
53
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Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
se disfrazaban de sacerdotes para confundir y capturar a los indios: “Tanto
era el temor, que cuando el Padre Pons trabajaba en la reducción de Santiago
Apóstol, solía vestirse como los indios para entrar en su busca, ya que cuando
veían a algunos con el traje talar huían a la selvas por miedo a ser llevados”.56
C) La guerra gaucha57
a) Temporalidad de la película
En la misma fecha, 20 de noviembre de 1942, Día de la Batalla de la
Vuelta de Obligado, (hecho no casual58) se estrenó Upa en apuros, cortometraje de Tito Davinson, con argumento de Dante Quinterno.59
b) La guerra gaucha y Patoruzú
El genial Dante Quinterno, autor de Patoruzú y tantas caricaturas memorables, que llenaron de imaginación y sonrisas nuestra infancia, “inspirado por las
obras de los hermanos Fleischer y Walt Disney, decide realizar un cortometraje
animado de 12 minutos. El 20 de noviembre de 1942, en el estreno de La guerra
gaucha se presenta Upa en apuros, un dibujo animado a todo color, de altísimo
nivel. Este corto que adapta la primera aventura del diario El Mundo (El Gitano
56
57
58
59
Martini (1988) pp. 213 y 214.
Pelicula de Lucas Demare (1942), guión Lucas Demare sobre el libro de Leopoldo Lugones,
adaptación Ulyses Petit de Murat y Homero Manzi, fotografía Bor Roberts, música Lucio
Demare, intérpretes Enrique Muiño, Francisco Petrone, Angel Magaña.
Años después, por iniciativa del historiador Dr. José María Rosa se instituyó ese día como
el de la Soberanía Nacional, mediante la Ley n° 20.770.
Quinterno (2004) pp. 19 y 20. En p. 9 cita a Roberto Fontanarrosa, Huija chei!: “Patoruzú es, a
mi juicio, el gran personaje de la historieta argentina. El más clásico, el más popular, merecedor de
mezclarse en el Hall de la Fama con Fangio, Gardel, Perón, Mafalda y Maradona. Y, como a todos
los ídolos populares me suena inconducente cuestionarlos (...) Pero hay otra cosa en Patoruzú
que lo exalta y lo define; marca una época, remite a un tiempo. Es cierto que aquí entran a jugar
de mi parte, y en gran medida, la nostalgia y la remembranza...Yo no podría, por ejemplo, revivir
cabalmente el espíritu de fin de año en aquel Rosario húmedo y agobiante (sin aire acondicionado
y con espirales Buda para los mosquitos) sin asociarlo con el Patoruzú de Oro. Se alinean en la
memoria, codo a codo, el arbolito de Navidad, el pan dulce, las cañitas voladoras, el fuentón con
hielo para las bebidas tapado con una arpillera y el Patoruzú de Oro. Más grande, más gordo,
más prometedor que las ediciones quincenales, mi viejo me lo compraba cuando yo ya me
ponía insistente (...) Lo vemos a menudo en las banderas de algunas hinchadas futbolísticas, lo
recordamos siempre ante cada corajeada quijotesca de cualquier tipo que va al frente sin medir
riesgos, defendiendo una causa que cree justa”.
193
Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
Juaniyo) junto a la primera aparición de Upa realizada por el Sindicato Dante
Quinterno, tuvo un costo muy alto”.60
c) La década del ‘40
Son los años del nacionalismo argentino. Dentro del pensamiento nacionalista de los años 1940 encontraremos distintos grupos con rasgos propios que le
confirieron su impronta.
En aquellos años del pasado siglo, una de sendas librerías de la ciudad de
Santa Fe, promocionaba en El Litoral, diario vespertino local, las novedades que
tenían sus vastos anaqueles. La totalidad de esos libros eran de autores del pensamiento católico o ideas nacionalistas.61
Una aproximación a estos grupos los clasificaría en: Nacionalismo Republicano
con Ernesto Palacio, Bruno Jacovella62; Nacionalismo Restaurador (para algunos autores será un Nacionalismo Doctrinario), más ligado al pensamiento católico, entre
otros, P. Julio Meinvielle, P. Leonardo Castellani, Carlos Ibarguren, Gustavo Martinez
Zuviría, Marcelo Sánchez Sorondo, Máximo Etchecopar, Mario Amadeo, Tomás
Casares, Roberto de Laferrère, Francisco Luis Bernárdez, Héctor Llambías, Vicente
Sierra, Manuel Gálvez, César Pico; Nacionalismo Popular (o populista63) con un grupo de notables argentinos como Arturo Jauretche, Homero Manzi (coautor del guión
de La guerra gaucha y de poesías de tangos entrañables como Sur, Che bandoneón,
Milonga triste, Malena con música de Lucio Demare, compositor, también, de La guerra gaucha), Leopoldo Marechal, Raúl Scalabrini Ortíz, José María Rosa (coautor del
guión del film Juan Manuel de Rosas). Y una categoría singular llamada Nacionalismo
Provincianista que Zuleta Álvarez64 atribuye a Bruno Jacovella, como una línea crítica
al espíritu revolucionario del interior o las provincias.
60
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64
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63
194
Quinterno (2004) p. 20: “El autor sigue siempre al frente de su editorial en el doble rol de
artista y empresario, supervisando absolutamente todo lo que se hace con sus personajes,
ya sea un cortometraje animado, los proyectos de serie de televisión de Isidoro, o la imagen
de Patoruzú para la exposición América ‘92. Dante Quinterno, artista, creador inagotable,
visionario, se mantuvo -hasta su fallecimiento el 14 de mayo de 2003-, dedicado a su
personaje, el gran cacique Patoruzú que, a más de 75 años de su primera -y esporádicaaparición, sigue siendo un clásico indispensable de la historieta nacional”.
Vid. Diario El Litoral, Santa Fe 1 de junio de 1942, p. 5, publicidad de la librería Castellví Hnos.
en sección libros: Ernesto Palacio, La historia falsificada, $ 1.45; H. Belloc, Richelieu, $ 3.50;
Gilbert K. Chesterton, Autobiografía, $ 9; M. G. Sarfatti, Mussolini. El hombre y el Duce; $ 5.
Zuleta (1975) pp. 457 y 476.
Buchruker (1987) p. 258; Zuleta (1975) pp. 511 y 512.
Zuleta (1975) p. 468.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
Los años que van desde el 1930 y 1950 del siglo pasado, aproximadamente,
mostraron un pródigo desarrollo de instituciones y ámbitos de estudio y reflexión
sobre la tradición y culturas nacionales.
Uno de esos fueron los Cursos de Cultura Católica que, fundados en el año
1922, “alcanzan progresivamente su mayor plenitud” entre los años 1928 a 1944.65
Una de las actividades de estos cursos fue la creación del Convivio, que, “surgido en
1927 como una actividad colateral dedicada, en principio, a un público de escritores
y artistas, a poco de andar, por la amplitud de su convocatoria, por el eco que difundió su mensaje, vino a asumir el otro rostro de los Cursos”66, para acompañar algunos
hechos artísticos de raíz popular, entre ellos “el Departamento de Folklore, dedicado
al estudio y cultivo de las tradiciones populares”.67
Al año siguiente del estreno de la La guerra gaucha, en 1943, se crea el Instituto
Nacional de la Tradición.68 Quizás podríamos encontrar frutos de esa siembra, 20
años después, en la música y en el cine.69
65
66
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68
69
Para un conocimiento de los Cursos de Cultura católica y su extraordinaria obra espiritual e
intelectual las memorias de Sánchez (2001) pp. 51 y ss. También vid. Lasa (1994) pp. 36, 59 y ss.
Sánchez (2001) p. 57: “Cuando tal mensaje, (...) transmitido de persona a persona, cobra
dimensiones colectivas, se produce un movimiento ascensional en el alma de cuantos los reciben
por la alegría de sentirse en posesión de certezas nobles y fecundas. Para todos nosotros, los Cursos
eran por antonomasia ese Convivio que sintetizaba por su vocación de excelencia; presidido por el
chispeante talento de César Pico (...) en cuya mente se traslucía su copiosa y casi virginal capacidad
de admirar, dedicaba sus improvisados ensayos verbales a los argentinos que escribieron sobre la
patria: al Lugones de la prosa jadeante de La guerra gaucha y al de la cruzada sin regreso que
comenzó en La hora de la espada; y al poeta Lugones, tierno en la intimidad de sus versos de amor,
al cantor de nuestra tierra desnuda durante la Conquista como un lirio y después vestida con la
exuberancia de los ganados y las mieses que describió en el Libro de los paisajes; al poeta lírico que
adornó a la argentina con las galas de la gloria y las promesas del pródigo vaticinio”.
Rivero de Olazabal, Raúl (1986) Por una cultura católica. El compromiso de una generación
argentina (Buenos Aires, Editorial Claretiana) p. 200, citado por Lasa (1994) p. 36.
Carrizo no abandonó su tarea hasta casi veinte años después, en que se lo designó director del Instituto Nacional de la Tradición (1943). Entre 1933 y 1939 fue publicado el
material correspondiente a los cancioneros populares de Salta, Jujuy y Tucumán, y en
1942 dio a conocer el de La Rioja. Cfr. Chávez (1996) p. 97, Chávez (1983) p. 111.
Veinte años después, las décadas del ’60 y ‘70 del siglo pasado cosechó los desvelos y las fatigas de
tantos artistas e intelectuales y se conoció un renacer del folklore con manifestaciones bellísimas y
de alto contenido artístico y varias producciones cinematográficas dedicadas a exaltar a ‘héroes’,
hombres y mujeres de la historia argentina.
195
Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
D) Güemes, la tierra en armas70
70
71
196
y Juan
Manuel de Rosas71
Película de Leopoldo Torre Nilsson (1971), guión Leopoldo Torre Nilson, Ulyses Petit de Murat,
Luis Pico Estrada y Beatriz Guido, música de Ariel Ramírez. (Beatriz Guido mujer de Leopoldo
Torre Nilson, e hija del Arquitecto Ángel Guido, creador del Monumento a la Bandera en las
barrancas del río Paraná, en la Ciudad de Rosario, en el lugar en el que el General Manuel
Belgrano desplegara por vez primera el pabellón nacional. El Arquitecto Guido, junto a otros,
como el Noel y el Buschiazzo renovaron la arquitectura del siglo pasado. Fueron arquitectos
paradigmáticos y representativos del “movimiento de la ‘Restauración nacionalista’ siguiendo el
título de la obra de Ricardo Rojas (1909) significa un primer intento de hacer una arquitectura
americana con un sustento teórico propio. Su factibilidad se relaciona con una serie de
importantes hechos sociales y culturales que se vinculan al agotamiento del modelo liberal, a la
revolución mejicana y al surgimiento de los movimientos indigenistas e hispanistas”. (Gutiérrez,
1992, p. 533).
Gutiérrez, 1992, pp. 557 a 561 luego destaca que, “la imposibilidad de una referencia formal
fuerte en el propio contexto arquitectónico colonial argentino, llevará a Guido -como a Noel- a
apelar al repertorio peruano-boliviano (especialmente ‘el arequipeño’), incorporándole rasgos
hispánicos (platerescos y barrocos) y posteriormente californianos, es decir un eclecticismo
más aunque sin salirse de su andarivel. Quizás su mayor aporte pueda verse en la apertura
que significó su preocupación urbanística y su sentido de integración de estas propuestas en
ese marco. Sus planes de Tucumán y Salta son de sumo interés, aunque la sanción de una
legislación neocolonial para construir un ‘estilo español o sus derivados’ de esta última ciudad
(1954) significó la pérdida de la mayoría de las casas auténticas. La sistematización urbana
de Luján, con recovas neocoloniales fue el logro más concreto del movimiento en esta escala
(...) El surgimiento de la arquitectura neocolonial en Argentina y Uruguay estás vinculado no
tanto a la conciencia de los propios valores, sino a la opresiva convicción de que estos países
carecían ya de identidad propia americana, después del aniquilamiento del criollo y del aluvión
inmigratorio. En el plano de la arquitectura la reacción vendrá por parte de los estudiantes
hastiados de proyectar con monsieur Karman o monsieur Carrier (...) confluyeron dos hechos
esenciales para el desarrollo de una nueva propuesta: la movilización estudiantil y la prédica
teórica de Martín Noel (…) La prédica de Martín Noel (1888-1963) seguirá un camino (...)
más vinculado a las tendencias hispanistas. Su militancia en el radicalismo y su extracción
social le dieron dos pautas de apoyo fuertes para alcanzar rápido eco en su prédica comenzada
en 1914. Noel descubre América en sus viajes por Perú y América lo que le permite escribir con
una perspectiva diferente sobre los temas ya que su conocimiento europeo se complementa.
Su intención de explicar la vinculación entre la producción arquitectónica andaluza del siglo
XVIII y la americana es sumamente importante (...) La obra de Noel abarcó un amplio campo
desde restauraciones de edificios históricos (Cabildo de Luján) hasta obras rurales y urbanas”.
Película de Manuel Antín (1972), guión del abogado e historiador Dr. José María Rosa
y de Manuel Antín, música Adolfo Morpurga y canciones de Alberto Merlo, Juan Rosa y
Juan Giunchetti.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 171 - 201
a) Temporalidad de las dos películas
Güemes, la tierra en armas fue estrenada el 07 de abril de 1971, en el
mismo año que otra película histórica Bajo el signo de la Patria de Mugica. El
año anterior,1970, el mismo director Leopoldo Torre Nilson había estrenado
El Santo de la Espada, sobre el libro del escritor nacionalista Ricardo Rojas,
con guión de otro escritor nacionalista católico, Ulyses Petit de Murat que, 30
años antes colaborara en la adaptación cinematográfica de La guerra gaucha.
A comienzos de la década del ‘70, la Nación se encontraba (nuevamente) en manos de un gobierno de facto que había irrumpido el poder en el año
1966 derrocando al radical del Pueblo Dr. Arturo Illia. Pese a la proscripción
del peronismo algunos sectores sindicales simpatizaron, al principio, con esta
experiencia nacionalista y corporativa que encarnaba Onganía, jefe de la denominada Revolución Argentina. Un militar de ideas católicas integristas al
que sectores nacionalistas y filoperonistas vieron, inicialmente, con interés.
b) Escenario internacional
Muerte del mítico Ernesto ‘Che’ Guevara combatiendo en los montes
bolivianos en 1967. Protagonista junto a Fidel Castro de los acontecimientos
de Sierra Maestra de 1959 y del triunfo de la revolución cubana derrocando
al régimen totalitario del dictador Fulgencio Batista.
Jean Paul Sartre, escritor y filósofo francés nacido en 1905, popularizó el
existencialismo a través de novelas como La Nausée, Les chesmin de la libertè
y dramas como Les mouches. Entre sus obras netamente filosóficas L’etrè et le
nèant. De gran influencia en la posguerra y en los movimientos juveniles y revolucionarios de los años ‘60 y ‘70. Premio Nobel en 1964, al cual renunció.
Mayo francés o Mayo del ‘68, movimiento revolucionario estudiantil
francés ocurrido en la primavera del año 1968, consistió en una prolongada
huelga estudiantil al gobierno del general De Gaulle en la que estudiantes y
obreros se unieron solidariamente a causas como el comunismo, el rechazo
a la guerra de Vietnam, el anarquismo, la libertad sexual. Son recordados
sus slogans o graffitis como “Seamos realistas, exijamos lo imposible”; “La
imaginación al poder”; “El aburrimiento en contrarrevolucionario”. El Mayo
Francés cuestionó los modelos burocráticos de raíz soviética, renegó del capitalismo y produjo una revolución sexual en los jóvenes de clase media y
media alta. Se vincula con otros movimientos insurreccionales del mundo: en
nuestro país, al poco tiempo con el Cordobazo (principio de la caída del gobierno de facto de la Revolución Argentina), con la revolución cultural china,
197
Rondina, Gerardo y Angelucci, María Soledad (2012): "EL USO DEL CINE EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA"
la guerra de Vietnam, la guerrilla latinoamericana, y la victoria del socialista
Salvador Allende en Chile.
Vietnam, paradigmático enfrentamiento de la guerra fría en el mundo
bipolar dividido entre las dos potencias (EE.UU. y URSS) ocurrido entre los
años 1965 y 1975. En los ‘60 el gobierno comunista mediante el Viet-konk
(guerrillas de agitación comunista) realizan acciones que desembocan en la
intervención americana y da inicio a la guerra, brutal y de gravísimas consecuencias económicas y políticas para los EE.UU. La guerra, en la que EE.UU.
es derrotado finalizó, en medio de contrarias manifestaciones populares y
de la oposición de la opinión americana en los años ‘70. Fue un hito en la
historia de los EE.UU. La derrota de EE.UU. fue un duro golpe que lastimó
profundamente el orgullo de los americanos y una lesión a la creencia de que
eran invencibles. Apareció como dato nuevo el denominado Síndrome de
Vietnam en sus veteranos y jóvenes americanos y las acciones bélicas y sus
consecuencias manifestaron el desprestigio mundial de EE.UU.
Este será el contexto político de películas que podríamos agruparlas
como de búsqueda o restauración de valores nacionales, románticos, que
indagarían en lo autóctono una respuesta a la crisis mundial y a la rebeldía
de miles de jóvenes: Martín Fierro (1968), El Santo de la Espada (1970) y
Güemes, la tierra en armas (1971), de Leopoldo Torre Nilsson; Don Segundo
Sombra (1969) y Juan Manuel de Rosas (1972), de Manuel Antín; Bajo el signo de la Patria (1971), de Mugica; e Hipólito y Evita (1973), de Trucco.
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201
ENSAYOS
La división de poderes y su
control por medio de la
prensa*
The control of the Political Power by
the press and the division of power
Sergio Peña Neira**
Resumen: El objeto de este trabajo es analizar las posibles relaciones entre Milton, Tocqueville, Bello y Portales en torno al beneficioso control de la prensa sobre el Estado y, particularmente al Poder
Judicial, hasta nuestros días. Este tema nace del estudio sobre instituciones jurídicas que han sido redescubiertas por su importancia
para la libertad de prensa.
*
**
Este texto constituye parte de la investigación doctoral del autor que fuere aprobada con
el calificativo de sobresaliente, suma cum laude, en el Diploma de Estudios Avanzados,
Universidad de Huelva y Andalucía, febrero de 2011. Fue presentado en las XL Jornadas
Chilenas de Derecho Público: El principio de separación de poderes, celebradas en la
Universidad de Valparaíso, 2010.
Profesor de Metodología de la Investigación Jurídica e Introducción al Derecho, en la
Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello (Santiago) y Derecho internacional
en la Escuela de Comercio internacional de la Universidad del Mar y en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Valparaíso. Profesor invitado en la Universidad de Chile.
Licenciado/Magíster en Relaciones internacionales y europeas. Licenciado en Ciencias
Jurídicas. Ph. D. (c) in Law, D.E.A. Programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas. <sergio.
[email protected]>.
Artículo recibido el 13 de octubre y aprobado el 29 de noviembre de 2011.
205
Peña Neira, Sergio (2012): "La división de poderes y su control por medio de
la prensa"
Palabras clave: independencia poder judicial – separación de
poderes – control de la prensa
ABSTRACT: The main aim of this article is the analysis of the possible relationships between Milton, Tocqueville, Bello and Portales on
the benefits of the press control on the state, particularly on the judicial power until today. This topic arose due the research on important juridical institutions with relevance to the freedom of the press.
KEYWORDS: independence of the judicial power - separation of
power - control of the press
Introducción
En términos generales, el Poder Judicial no puede dejar de actuar con
independencia.1 La misma puede ser en el interno de tal poder del Estado o
respecto de las demás poderes aunque siempre exista, conforme lo señala
Casarino, una suerte de relación entre poderes.2 El Estado y sus poderes, a su
vez, actúa, en muchos casos, de manera arbitraria. Si bien existen remedios
jurídicos, la prensa ha sido de antaño la que ha controlado a los Poderes del
Estado. Una prensa debidamente controladora legitima al Estado y auxilia a
la división y a la intercomunicación entre los poderes del Estado. Esta noción
de orden y libertad, muy propia del liberalismo del s. XVIII se mantiene hasta
el día de hoy en el concepto de Estado de Derecho, adscripción irrestricta
a normas jurídicas por el Estado, donde, desde una perspectiva política nos
agrupamos en torno a los conceptos de libertad y orden.3
No se debe olvidar que todos ellos podrían representar una vertiente liberal en la Historia de las Ideas Políticas aunque respecto de los dos últimos,
al menos políticamente, se les ha situado debido al extremo interés en el
orden del Estado en Chile, dentro de la corriente conservadora.
Sin embargo, todos ellos fueron adalides de la responsabilidad de la
prensa en materia de orden sistemático de la administración pública unida
a una serie de libertades, en algunos casos promovidas por Milton en La
Aeropagita4, otras estudiadas y positivamente evaluadas por Tocqueville en
3
4
1
2
206
Sobre el punto Rivacoba Vid. Peña (1992).
Casarino (2006).
Al respecto el opúsculo de Agustín Squella (1981).
Milton (1637), Milton (1644).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
la obra La Democracia en América5 también expresada por Bello en algunas
de sus crónicas u opiniones en El Araucano y, finalmente, expresadas por
Portales en algunos mensajes, cartas y actos administrativos que se proyectan
hasta hoy.
Esto, finalmente, se proyecta a los poderes del Estado y particularmente a
la estructura del Poder Judicial y es necesario analizar la influencia sobre este
poder del Estado por parte de la prensa.
Breve excurso sobre el Poder Judicial y su independencia
Uno de los problemas que interesó con mayor vehemencia a Rivacoba
fue el de la organización del Poder Judicial particularmente su estructura y
forma del mismo. En las reuniones o seminario, como gustaba llamarlo él de
los días martes en la Universidad de Valparaíso, solía conversar y argüir, con
vehemencia, acerca de la necesidad de estudiar el problema de la estructura
del Poder Judicial6 y particularmente su independencia lo que motivó una
reseña sobre el asunto que se publicara en el Anuario de Filosofía Jurídica y
Social de 1999.7 Allí expliqué cómo Owen Fiss profesor de la Universidad de
Yale, alabó la distinción entre independencia ad intra y ad extra en el Poder
Judicial. En este estudio nos centraremos en la última8, en la independencia
del Poder Judicial respecto de otros poderes política y jurídicamente constituidos de manera constitucional así como de otros poderes que si bien se encuentran legalmente constituidos no se encuentran políticamente consagrados en la división, clásica ya desde Montesquieu, de los poderes de la polis,
me refiero a la prensa en sentido amplio (escrita, radial, etc.). En este sentido
quiero establecer el campo en palabras de Bordieu, sobre el cual se desarrollará esta exposición, a saber un supuesto de hecho, como lo plantea Kelsen,
en que un medio de comunicación critica el actuar de la Administración
Pública, particularmente de uno de sus miembros, en este caso del Poder
Judicial y las consecuencias que de ello puede llevarse. Debe entenderse que
la tal crítica no se hace en virtud de una sentencia judicial sino del actuar de
5
6
7
8
Tocqueville (1854a).
Al respecto, Terol Becerra, Manuel, Curso sobre las personas y la familia, Doctorado en
Ciencia Jurídica, Historia, Dogmatica y Derecho Comparado, Huelva, España, 17 de
febrero de 2009.
Peña (1992).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha centrado en otorgar a este tipo
de independencia el carácter de ius cogens y deben ser respetadas y aplicadas en todo
procedimiento siendo uno de los elementos esenciales del debido proceso. Cfr. Abreu
(2007) pp.640 y 643, Chaires (2004) pp. 524 y 530.
207
Peña Neira, Sergio (2012): "La división de poderes y su control por medio de
la prensa"
tal poder en cuanto parte de la Administración Pública, por ejemplo, en los
sistemas de calificación de sus miembros.
Las preguntas que animan esta investigación son si la prensa posee tal
atribución, si la posee, cuál es el límite, cuáles son las opiniones de James
Milton, Alexis de Tocqueville, Andrés Bello y Diego Portales sobre este punto
y cuáles son las consecuencias políticas y jurídicas de la misma.
En principio las respuestas a la preguntas son las siguientes, la prensa
tiene tal atribución limitada a la responsabilidad ética y jurídica derivada de
la misma, responsabilidad fijada por la pluma de don Andrés Bello y las ideas
de Diego Portales influidas, en nuestra opinión por la obra de James Milton,
precisamente ratificada por la obra de Alexis de Tocqueville.
Es dable indicar que este texto que se presenta en estas jornadas posee
como estudio previo a dos autores ampliamente conocidos en la literatura extranjera pero relativamente desconocidos en la nuestra, John Milton9 y Alexis
de Tocqueville10. Del primero es posible señalar su interés por esta materia aun
siendo de origen puritano, y el estudio de que ha sido objeto durante los últimos años en España por Nieves Saldaña, de Huelva, quien ha desarrollado su
tesis doctoral sobre esta materia.11 Sobre el segundo, liberal o al menos situado dentro de la dicha corriente de pensamiento político, se desarrolla buena
parte de mi investigación junto al ex profesor de la Universidad de Valparaíso
Dr. J. García - Huidobro y respecto del cual efectuara una primera clase en
1992. Luego se ha constituido en una fuente de estudio constante en razón
de la idea de democracia y de su análisis sobre la sociedad norteamericana.
Este no es un tema baladí ni en Chile ni en los países de origen de
cada uno de los autores mencionados porque siempre existe y existirá, de
manera permanente, la noción de orden y libertad en las relaciones de la
Administración Pública con la prensa.
En torno a Milton y Tocqueville
Es necesario apuntar que Milton y Tocqueville se han referido al tema
de la libertad de prensa. El primero, John Milton, efectúa un análisis en el
texto Aeropagítica del tema.12 Milton es conocido entre nosotros por la in-
9
11
12
10
208
Milton (1637). Respecto de Milton podemos citar el texto del profesor Miranda (1999).
Tocqueville (1854b), Godoy (1983).
Saldaña (2001) pp. 175 - 211.
Debo su texto en español a la profesora Nieves Saldaña.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
fluencia de su poesía más que su prosa pero la última produjo el texto que
analizaremos. No nos detendremos en la vida de Milton sino para expresar
que pertenecía a un pequeño grupo inglés de carácter selecto en cuanto a su
conocimiento y estudio y que fue un enamorado de la literatura y de la prosa,
en definitiva, era un puritano de los ss. XVI y XVII. Este autor lucha a favor de
tolerancia y libertad de sus derechos y de quienes deseen expresarse por los
medio de comunicación, entonces comunicación escrita. Estoa derecho fueron restringidos en la Inglaterra de los ss. XVI y XVII a religiones que no fueren
la oficial o grupos religiosos de tal carácter. La Revolución puritana trajo consigo una mirada de respeto y de aprecio a la tolerancia de las personas en un
marco religioso pero modificándose hacia una concepción de carácter racional y secular. Lo que se produjo entonces fue un férreo control del Monarca
de cualquier obra impresa de radicales y toleracionistas, estableciéndose un
rígido sistema de censura.13
En este sentido el puritanismo se relaciona con Alexis de Tocqueville,
el segundo de los autores citados, en cuanto éste reconoce al puritanismo
la suerte de ser la base o fundamento del Nuevo Mundo (en su caso, los
Estados Unidos de Norteamérica).14 Es posible pensar, por cierto, que dicha
tradición llevó, finalmente, a defender la libertad de prensa e información en
los Estados Unidos de Norteamérica y a influir, a través de don Andrés Bello
y don Diego Portales, la regulación del control de la prensa y a la prensa por
la Administración Pública.
El sentido de la Aeropagítica de Milton fue, como lo indica el mismo
autor, el siguiente: “Escribí la Aeropagítica, a fin de exponer las razones de las
limitaciones de lo que en las misma se indica; que el poder de determinar lo
que era verdadero y era falso, lo que debería ser publicado y lo que debería
ser suprimido, no debería ser entregado a un grupo pequeño de individuos
iletrados (sin literatura) y no liberales, quienes se niegan su permiso a cualquier trabajo que contenga visiones de sentimientos que no van más allá que
las supervisiones vulgares”.15
Como se sabe, este discurso de Milton, propugnando la libertad de
expresión y contrario al control de las expresiones escritas nace para atacar
un Decreto de la Corona Inglesa donde se expresa el control previo de los
Saldaña (2002) pp. 175 - 211.
Ibídem.
15
Milton (1637) p. 74. Existe otra edición que usaremos aquí Milton (1868) p. 74. Que es
la que se utiliza en lo sucesivo.
13
14
209
Peña Neira, Sergio (2012): "La división de poderes y su control por medio de
la prensa"
escritos, panfletos, libros y otros medios escritos.16 Este Decreto se denomina en inglés Decree of the Starre - Chamber, concerning printing (July, 11st,
1637).17 A su vez se extendió a través de una Order de la Casa de los Comunes
de 1641 (1642) y otra de la misma Casa en 1642 (1643) y finalmente otra
Order de la misma Casa con la de los Señores (Lords) con el mismo objeto.18
Cita Milton a Eurípides (Milton era un gran especialista en poesía griega): “Es
verdadera libertad cuando hombres nacidos libres, debiendo dar consejo en
lo público, pueden hablar libremente (…)” que define el objeto de la controversia. Une la idea de destrucción de libros a la destrucción de la imagen de
Dios porque al destruirse un hombre se destruye una criatura y con lo anterior, la criatura fue creada a imagen y semejanza de Dios de donde deduce el
autor que destruye a Dios, por extensión. Así también efectúa un análisis del
Imperio Romano bajo el Cristianismo y cómo se destruyó en innumerables
ocasiones, los libros por heréticos u otros fundamentos religiosos.19
Bello y Portales
El Decreto 14 de junio de 1830 cuyo texto está firmado por Portales indica en lo que nos interesa que:
“Santiago, 14 de junio de 1830.
Considerando que la imprenta bien dirigida es uno de los medios más
poderosos para mantener la regularidad y pureza de los empleados en el
desempeño de sus funciones públicas.
Considerando que el escandaloso abuso que se ha hecho de ella, convirtiéndola en un instrumento de pasiones maléficas, la incapacita para
ejercitar este saludable influjo, y lo hace más a propósito para extraviar
que para dirigir la opinión; que aún las acusaciones fundadas que se
lanzan por la imprenta contra aquellos que abusan de sus facultades en
daño del público, no excitarán la atención que debieran, vertiéndose por
un órgano habitualmente depravado; que los acusados se escudan con
la licenciosidad de la prensa para no sincerar su conducta; y que este
orden de cosas, confundiendo a los buenos servidores del Estado con los
Ídem., pp. 9 - 10. Es interesante reconocer allí muchas de las normas que en materia de
libros se establecen hasta hoy en nuestras leyes, por ejemplo, el depósito de un número
de ejemplares en manos de las autoridades y otros.
17
Ídem., p.7.
18
Ídem., pp. 24 y 25.
19
Ídem., pp. 35 y 38.
16
210
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
prevaricadores, compromete igualmente el honor de todos ellos i cede
en desdoro del gobierno”.20
Estos conceptos, en nuestra opinión vertidos en el texto por don Andrés
Bello bajo las órdenes de Portales, demuestran la relación de Bello y Portales
con la imprenta. La imprenta dirige la opinión, mantiene la regularidad y la
pureza de los funcionarios públicos y que con el abuso de la misma se generan las consecuencias de caer en pasiones maléficas, no excitan la atención
debido a haberse vertido por órganos depravados, la excusa de la licenciosidad de la prensa para no sincerar la conducta y generando la confusión entre
bueno servidores del Estado con prevaricadores que finalmente, esta es una
conclusión que cae de suyo, generan la ausencia de control de los Poderes
del Estado y el abuso de los mismos.
Milton, Tocqueville y Bello
Milton, conforme a las citas ya indicadas y al texto que no nos será
posible traducir en su totalidad, expresa los fundamentos de la libertad de
imprenta, de la libertad de expresión frente a los límites de la autoridad. Su
influencia en la libertad de prensa se manifiesta por Tocqueville en el célebre
texto citado y esa influencia, como se colige del texto citado, redactado por
Bello y sancionado por Ovalle y Portales, se trasluce.
Estos tres autores compartieron de manera constante la idea y sentimiento de la libertad de expresión como medio de control de los Poderes del
Estado. El primero, en su texto citado miraba con cierto rechazo, desdén,
el control de un Poder del Estado de los textos en que se expresaban las
personas y entrega las razones de su rechazo a dicho control. El segundo,
Tocqueville, manifiesta que la libertad de expresión es el motor a través del
cual se desarrolla la democracia y Bello, finalmente, en un espíritu liberal,
al menos en su primera época aunque es mi opinión que siempre fue así, es
decir, sin perjuicio del orden jurídico impuesto por Bello su noción de Estado
era de corte liberal conforme los textos que redactó lo acreditan, también
consideraba a la libertad de expresión como fundamental en una democracia
y no comulgaba con la idea de control a priori de los textos sino a posteriori
conjuntamente con el control por medio de la prensa de los ilícitos cometidos
por la administración o la asunción de las responsabilidades por la crítica
expresada a través de los medios de prensa.
Boletín de las leyes y de las órdenes y decretos del Gobierno (1840) pp. 17 - 18.
20
211
Peña Neira, Sergio (2012): "La división de poderes y su control por medio de
la prensa"
El límite de la libertad de prensa, como fue planteado al inicio, es, sin
duda, el que la misma libertad no puede convertirse en licenciosidad, sancionada ética y en el caso chileno, sancionada administrativa o penalmente,
conforme al tenor del texto jurídico parcialmente citado.
Las relaciones entre Milton y Portales
Es difícil determinar que Milton y Portales tengan una relación directa,
intelectualmente hablando. Es posible afirmar que al menos a través de Bello
las ideas de Milton fueron plasmadas en el Decreto aludido en este trabajo.
Resulta de suyo interesante observar que el efecto de los puritanos y del discurso de Milton es establecido de manera muy similar por Portales y Bello en
el Decreto citado. No es extraño por cuanto Bello además de haber vivido en
carne propia la persecución y escarnio público en la capital británica a consecuencia de la quiebra de su buen amigo Irrisari, lo persiguieron por la prensa y luego trataron de destruirlo a través de juicios en uno de los cuales Bello
tuvo que asistir como testigo, precisamente, un juicio de prensa. Respecto de
Tocqueville resulta evidente que éste incorpora la noción de libertad de prensa como reconocimiento de la misma y la reconoce en una democracia como
la democracia en los Estados Unidos. Frente a lo mismo resulta que es posible
afirmar que al menos existió una relación entre lo afirmado por Tocqueville y
lo propugnado por Milton. Luego podemos afirmar que Milton influyó en la
libertad de prensa en Inglaterra y que la misma fue asumida por Bello aunque
de forma diferente en cuanto quien criticaba afirmando algo respecto de alguien (un acto o una omisión) debía asumir la responsabilidad de lo indicado.
Sin embargo, resulta interesante notar que muchas de las ideas de John
Milton, las nociones de libertad de imprenta y de expresión fueron suscritas,
al menos formalmente, por Portales porque, como se sabe, el Ministro tuvo
desencuentros con la oposición en materia política lo que devino en restricciones a la prensa opositora. De lo cual, sin embargo, nunca dejó atrás
fue la noción de control de los Poderes del Estado, particularmente el Poder
Judicial.
Conclusiones
Es posible afirmar una línea de continuidad de planteamiento en la legislación chilena, a saber, la libertad de la prensa para informar la actividad de
los funcionarios públicos, criticando a la misma. Tal libertad es un presupuesto fundamental del actuar de toda persona en la sociedad (Milton), de la sociedad misma como fuente de desarrollo de la democracia (Tocqueville), del
desarrollo de virtudes de los administrados y de los administradores (Bello) y
de la necesaria organización de la administración pública sobre la base de un
212
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
presupuesto eminentemente práctico, la relación directa entre mantención y
orden del Estado y la necesaria crítica a la actividad desmedida de las instituciones estatales (Portales).
Sin embargo, la lectura del decreto mismo, sugiere que una misma norma contiene, a la vez, derechos y obligaciones respecto del mismo supuesto
de hecho y que existe un desarrollo preconstitucional en la norma jurídica
analizada donde hay una suerte de temor hacia la libertad del ciudadano
y, más aun, desconfianza hacia su actuar. Finalmente esta norma mira con
gran atención al problema de la limpieza de imagen de los órganos de la
Administración Pública.
Es más, hoy, sin duda, es posible encontrar en Chile la ausencia de independencia interna y externa de los medios de prensa debido a la posible
concentración de propiedad de medios de prensa bajo lo que pareciera conllevar pérdida de libertad de los periodistas. Esto puede tener gran influencia
en la interpretación normativa a través de la fijación de criterios editoriales,
sin análisis previo, se influya sobre los periodistas y luego en la opinión de las
personas, de manera unidireccional.
Es posible afirmar que existe una relación intelectual entre Milton, Bello
y Portales. Los puritanos, como bien lo plantea Tocqueville, dejaron en los
Estados Unidos y en Inglaterra (su origen) un fuerte y conciente desarrollo de
las tradiciones de libertad de expresión, base para el control de la prensa a
los actos de la administración. Esto se ha transmitido dado que Bello vivió en
Inglaterra y conoció el legado de este grupo religioso, inclusive puede haber
conocido a alguno de sus miembros. Podemos resumir diciendo que sin libertad de expresión no hay prensa, sin prensa no hay control, sin control no hay
orden sin orden no hay libertad sino que se convierte la misma en libertinaje.
Lo que resulta interesante, para efectos del caso chileno es que sean Bello y
Portales quienes desarrollen la noción de libertad y orden en la expresión de
los medios públicos de comunicación impidiendo el libertinaje, buscando el
control de los medios públicos. Ciertamente pueden haber grandes críticas,
debido a la supuesta represión del sistema generado por los políticos y pensadores citados, pero, si miramos su proyección en el Estatuto Administrativo
y luego en la actual Ley de Prensa o en las normas sobre probidad que se encuentran vigentes, podemos concluir en una suerte de continuidad histórica
en el balance que se refiere a orden y libertad.
213
Peña Neira, Sergio (2012): "La división de poderes y su control por medio de
la prensa"
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214
EL ROL DEL DERECHO EN LA
RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA
EMPRESA
Corporate social responsibility
and the law
Christian Anguita Oyarzún*
RESUMEN: En este trabajo el autor examina el rol que cumple el derecho en la Responsabilidad Social de la Empresa (RSE), tanto en el
derecho nacional como internacional. La adopción de políticas de
RSE ha pasado de ser una práctica voluntaria a ser regulada directa o indirectamente por instrumentos internacionales y legislación
nacional. El cumplimiento o no de estas políticas será sancionado
tanto por la vía administrativa y judicial como también con la pérdida de reputación de las empresas que no cumplan con los estándares internacionales de RSE. La principal tesis de este artículo será
demostrar la importancia del derecho en las prácticas de RSE y las
herramientas jurídicas para hacer cumplirla.
Palabras clave: responsabilidad social de la empresa - derechos
de los trabajadores - protección del medio ambiente - códigos éticos y regulación
*
Abogado. Licenciado en Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of
Laws (LL.M.) International Commercial Law, University of Dundee (Reino Unido). Master of Laws (LL.M.) Business and Taxation Law, Université de Cergy - Pontoise (Francia).
Profesor de Derecho Comercial, Universidad Bernardo O’Higgins. <christian_anguita@
hotmail.com>.
Artículo recibido el 21 de junio y aprobado el 30 de noviembre de 2011.
215
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
ABSTRACT: In this paper the author examines the importance of
the law in the adoption of Corporate Social Responsibility (CSR)
Policies, in both international and national law. The adoption of CSR
policies is no longer a matter of voluntary practice, but is also subject of direct or indirect regulation by international instruments and
domestic law. The enforcement of these policies can be obtained in
both, domestic and international law. The main thesis of this article
is to demonstrate the increasing importance of law and enforcement
mechanisms for CSR.
Key words: corporate social responsibility - rights of the workers
- environment law - legal regulation and soft law
I. RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
1. Origen y teorías que explican su existencia
La discusión acerca de si las empresas tienen o no responsabilidad social tiene directa relación con el objetivo último de éstas. El famoso debate
doctrinario entre los profesores Berle y Dodd hacia el año 1932 es la piedra
angular de toda responsabilidad social que se le quiera asignar a las empresas, además del fin primario de maximizar las utilidades de sus accionistas.
Por un lado, el profesor Berle postulaba que el único objetivo de las empresas,
al ser propiedad privada, era maximizar las utilidades y proteger los intereses
de sus propietarios.1 Por otro lado, el profesor Dodd creía que las empresas
debían tener un rol social y al mismo tiempo maximizar las utilidades de sus
accionistas. Las empresas, por lo tanto, deberían tener, de acuerdo a Dodd,
responsabilidades para con sus accionistas, trabajadores, clientes y el público
en general2, a lo que nosotros podríamos agregar el cuidado del medio ambiente y así extenderlo a lo que hoy denominamos RSE.
Unas décadas más tarde el célebre economista Milton Friedman se hizo
la siguiente pregunta: ¿Cuál es la responsabilidad social de las empresas?3
Su postura fue que la responsabilidad social de los negocios es aumentar sus
utilidades. Según él, sólo los individuos tienen responsabilidad social que
deben atender con su propio tiempo y con sus propios recursos. La responsabilidad primaria de quién dirige un negocio es hacia sus empleadores y por
consiguiente tendrá que aumentar las utilidades, siempre dentro de la ley, en
Berle y Means (1932) p. 132.
Dodds (1932) p. 1148.
3
Friedman (1970).
1
2
216
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
libre competencia y sin cometer fraude. El Estado era, de acuerdo a Friedman,
quien debía establecer un marco legal que regule el comportamiento de las
empresas en relación con el resto de la comunidad.
Archie Carroll, en un artículo de fundamental importancia en el desarrollo de la RSE, diferenció los distintos niveles de responsabilidad de la
empresa, la responsabilidad económica de las organizaciones es hacia sus
propietarios/accionistas y las responsabilidades legales en relación con las
normativas vigentes, pero también indicaba claramente que las responsabilidades de las empresas debían ir más allá de las responsabilidades legales
y económicas, para asumir también un conjunto de compromisos sociales
y medioambientales de las organizaciones. Así, la RSE quedaba establecida
como las responsabilidades económicas, sociales y medioambientales de las
organizaciones (el denominado triple bottom line):
a) Responsabilidad social o filantrópica, embarcarse en actividades voluntarias, ser un buen ciudadano corporativo y dedicar recursos a mejorar
la calidad de vida de la comunidad.
b) Responsabilidad ética, las empresas deben honrar las normas sociales
y su comportamiento debe ir más allá de los mínimos requerimientos
legales.
c) Responsabilidad legal, deben cumplir la ley y demás regulaciones del
lugar en que operen.
d) Responsabilidad económica, generar beneficios y ser rentable. Base sobre el que descansa el resto de las responsabilidades.4
Recordemos que esta distinción data de 1979, y actualmente muchas
empresas, principalmente en economías desarrolladas, aceptan que sus responsabilidades van más allá de la mera generación de utilidades. Este pensamiento moderno es comúnmente conocido como RSE e incorporado como
parte de las responsabilidades de los gobiernos corporativos empresariales.
Hoy, la responsabilidad social empresarial va más allá de la pura filantropía
del pasado y se ha convertido en una práctica donde las empresas aceptan
promover mejores condiciones para la comunidad que los rodea como por
4
Carroll (1979) p. 499.
217
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
ejemplo, mejores prácticas laborales, compromiso con la comunidad local,
compromiso con el medio ambiente y contribución al desarrollo sostenible.5
2. Definición y elementos de la RSE
Diversos académicos y organizaciones internacionales han desarrollado
definiciones para explicar la RSE:
a) El compromiso de las empresas a contribuir en el desarrollo económico
sustentable, trabajando conjuntamente con los trabajadores, la comunidad local y la sociedad como un todo con el objetivo de mejorar la calidad de vida (Consejo Mundial Empresarial para el Desarrollo Sostenible).
b) Operar un negocio de tal manera que exceda las expectativas éticas,
legales, comerciales y públicas que la sociedad tiene de ellos. (Business
for Social Responsibility).
c) Un concepto donde las empresas integran aspectos sociales y medio
ambientales en sus operaciones y en su interacción con los demás stakeholders6 de una manera voluntaria (Comisión Europea).
d) Se refiere a una visión de los negocios que incorpora el respeto por los
valores éticos, de las personas, las comunidades y el medio ambiente
(Acción RSE, Chile).
En primer lugar, es necesario que los líderes económicos entiendan que
todos los actos de una empresa tienen efectos tanto dentro como fuera de
ella, desde clientes a trabajadores y desde las comunidades hasta el medio
ambiente. A partir de estas definiciones estamos en condiciones de distinguir
los elementos que integran la RSE, los cuales son sociales, medio ambientales
y económicos.
La esfera social comprende aspectos tales como respetar y promover los
derechos fundamentales de las personas y asegurar que la explotación de los
5
6
218
El desarrollo sostenible es comúnmente definido como “el desarrollo que satisface las
necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para
satisfacer las suyas”.
Son todas aquellas terceras partes o grupos de interés, ya sean personas naturales o
jurídicas que se ven afectados en forma directa o indirecta por las actividades de una
empresa. Entre ellos destacan los clientes, empleados, proveedores y la sociedad en
general.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
recursos naturales no privará a las futuras generaciones de su aprovechamiento. Por ejemplo, una empresa minera que establece normas de seguridad por
sobre el mínimo exigido por la ley y crea hospitales en el perímetro donde se
ubican sus faenas mineras sería un buen ejemplo de RSE.
La esfera medio ambiental contempla promover la administración responsable de los recursos naturales y el medio ambiente, incluyendo la reparación de los daños causados en el pasado, reducir las emisiones carbono y
contribuir al desarrollo sostenible. Por ejemplo, el compromiso de las empresas a reducir sus emisiones de carbono se incluye dentro de la RSE.
La esfera económica incluye asegurar el desarrollo eficiente de los recursos naturales, mantener y promover las condiciones para una empresa
rentable y maximizar el bienestar del ser humano. No se debe olvidar que
el objetivo último de una empresa es generar utilidades para sus propietarios. Una empresa que mantiene contentos a sus trabajadores, que protege
el medio ambiente, genera un ambiente favorable hacia el exterior donde
los consumidores la premiarán eligiendo sus productos y los inversionistas
responsables la elegirán para sus futuras inversiones. Todos estos esfuerzos
significarán en el largo plazo una maximización de las utilidades de las empresas socialmente responsables.
3. RSE y globalización
El debate acerca de RSE ha evolucionado conjuntamente con la expansión de las compañías multinacionales, las cuales, debido a su gran tamaño,
compleja estructura y, principalmente, debido al hecho de que operan en más
de una jurisdicción, ya sea directamente o través de empresas subsidiarias o
alianzas, tienen una influencia mayor en el desarrollo de las políticas de RSE.
Un aspecto vital en este debate es la deficiencia del derecho nacional e internacional para regular y supervisar las políticas de RSE, en particular la falta de normas que supervisen la conducta de las empresas fuera
del Estado donde funciona la empresa matriz. Sin embargo, esta carencia
ha ido disminuyendo paulatinamente durante los últimos años, organizaciones como la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), han desarrollado declaraciones, guías, principios y otros instrumentos que contienen normas para una correcta conducta
corporativa.
Otros factores que han motivado el desarrollo de la RSE es la conducta
de los consumidores e inversionistas responsables, quienes demuestran un
219
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
interés en apoyar a las empresas que tienen una práctica responsable y son
más demandantes al momento de pedir información acerca de cómo las empresas manejan sus riesgos y oportunidades de acuerdo a asuntos sociales y
medio ambientales. Los recientes colapsos corporativos, por otro lado, han
contribuido a una demanda para mejorar los gobiernos corporativos, contabilidad y transparencia de las compañías.
En los Estados Unidos, por ejemplo, the Alien Tort Claims Act (ATCA) de
17897 está siendo usada en un gran número de casos para demandar a las
multinacionales por violaciones al derecho internacional en terceros países.
En el Reino Unido, a su vez, las multinacionales pueden ahora ser legalmente responsables por violaciones a los derechos humanos en el extranjero
donde el acceso a la justicia local esté restringido.8
II. LAS FUENTES DE LA RSE
La RSE que alguna vez fue vista sólo como voluntaria, actualmente se ha
convertido en una materia que envuelve aspectos legales, y en este desarrollo, tanto el derecho internacional como el doméstico son los encargados de
clarificar el concepto de responsabilidad social corporativa y establecer los
mecanismos adecuados para su cumplimiento.
En nuestro estudio, hemos identificado cuatro tipos de fuentes de RSE.
Éstas comprenden instrumentos internacionales, organizaciones no gubernamentales, códigos de conductas redactados por las propias empresas y legislación doméstica.
1. Instrumentos internacionales de RSE
La aparición de instrumentos internacionales de RSE es un fenómeno relativamente nuevo, donde destacan los Lineamientos para Empresas
Multinacionales OCDE9, el Pacto Mundial de la ONU de 1999, y la
Declaración de 1998 de la OIT acerca de los principios fundamentales y
7
8
9
220
Alien Tort Claims Act (ATCA), de 1789, en virtud de la cual se puede enjuiciar a
empresas norteamericanas y extranjeras en Estados Unidos por supuestas infracciones
–o por complicidad en las infracciones– de normas sociales o de derechos humanos
internacionalmente reconocidas, que hayan sido cometidas fuera de Estados Unidos.
Jurisprudencia de la Cámara de los Lores del Reino Unido en casos que involucran a Río
Tinto en Namibia y Thor Chemicals y Cape en Sudáfrica.
El documento Lineamientos para Empresas Multinacionales OCDE enfatiza que su
aplicación es voluntaria y no es legalmente exigible.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
derechos en el trabajo. Aunque los principios de la OCDE no son legalmente
exigibles a las empresas multinacionales, los estados miembros de la OCDE
(entre ellos Chile) han convenido adherir a los principios y promoverlos entre sus empresas. Ellos contienen recomendaciones en derechos humanos,
derecho del trabajo, relaciones industriales, medio ambiente, derechos del
consumidor, ciencia y tecnología, competencia y tributación, entre otros.
Por su parte, el Pacto Mundial es una iniciativa voluntaria donde las
empresas se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones con diez
principios universalmente aceptados en cuatro áreas temáticas: derechos humanos, estándares laborales, medio ambiente y anticorrupción. Por su número de participantes, varios miles en más de 100 países, el Pacto Mundial es la
iniciativa de ciudadanía corporativa más grande del mundo, El Pacto es un
marco de acción encaminado a la construcción de la legitimación social de
los negocios y los mercados. Aquellas empresas que se adhieren al Pacto
Mundial comparten la convicción de que las prácticas empresariales basadas
en principios universales contribuyen a la construcción de un mercado global
más estable, equitativo e incluyente que fomenta sociedades más prósperas.
En 1998 la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento establece principios fundamentales
en las áreas de derecho del trabajo y relaciones industriales. La Declaración
pretende conciliar la preocupación por estimular los esfuerzos que todos los
países dedican a lograr que el progreso social vaya a la par con el progreso de
la economía, por una parte, con la de respetar la diversidad de situaciones,
las posibilidades y las preferencias de cada país, por la otra.
Tanto los principios de la OCDE como del Pacto Mundial y la OIT envuelven la creación de puntos nacionales de control responsables de promover la observancia en el contexto nacional10 y asegurarse de que los principios son conocidos y comprendidos por las empresas locales, todos ellos
son complementarios reafirmando la cohesión y consistencia de la RSE en el
derecho internacional.
2. Principios de las organizaciones no gubernamentales en RSE
No podríamos dar una enumeración taxativa acerca de estas organizaciones ya que de ellas existen cientos. Sin embargo, ellas pueden ser divididas
10
En nuestro país la institución responsable es Acción RSE, representante en Chile del
Consejo Mundial Empresarial para el Desarrollo Sostenible (World Business Council for
Sustainable Development - WBCSD).
221
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
en tres categorías: aquellas que simplemente proveen un conjunto de principios de RSE, las que actúan como indicador de RSE y aquellas que son una
mezcla de ambas. Algunas tienen un enfoque específico, como por ejemplo
Social Accountability 800011, que mide el bienestar de los trabajadores en las
empresas. En esta sección examinaremos los más influyentes entre éstos.
Los Principios Globales de Sullivan, quizás la iniciativa más antigua, fueron creados por el reverendo León Sullivan en 1977 y proveían de principios
a las compañías que hacían negocios en Sudáfrica durante el apartheid. En
la actualidad, las empresas que adhieren a estos principios se comprometen
a apoyar iniciativas de RSE relativas a los derechos humanos, la igualdad de
oportunidades, la ética comercial y la protección del ambiente.
Por otro lado encontramos principios que carecen de reportes y, por lo
tanto, son sólo un ejemplo de buenas intenciones, un ejemplo de ellos son
los Principios de la Caux Round Table (Principles for Business) elaborados en
1994 por líderes empresariales de Europa, Japón, y América del Norte. Los
principios contemplaban entre otros, el impacto social de los negocios en las
comunidades, respeto al medio ambiente y evitar prácticas corruptas.
Las organizaciones no gubernamentales (ONGs) han jugado un papel de
vital importancia en la publicidad y presión en la transformación de la RSE,
no sólo Greenpeace en el medio ambiente, también Amnistía Internacional y
Pax Christi en los derechos humanos. El desarrollo del movimiento de la RSE
generalmente tiene que ser visto en el contexto de un activismo de la sociedad civil, quienes a través de las diferentes organizaciones antes descritas han
puesto presión en las empresas vía boycotts, campañas o publicidad negativa
en busca de empresas socialmente responsables en sus políticas y prácticas.
Un buen ejemplo de estas prácticas está representado por la campaña
que se inició en contra de Nike. Dicha compañía, así como muchas otras
multinacionales, produce sus zapatillas y ropa deportiva en países donde la
mano de obra es barata, por proveedores independientes. El problema fue que
muchos de sus proveedores independientes en Vietnam, Indonesia y China
fueron acusados de utilizar niños en sus empresas, obligándolos a trabajar
largas horas, más allá del máximo legal de los países en cuestión. En términos
legales, el derecho de los niños fue vulnerado por aquéllos proveedores y por
el Código de Conducta de Nike, sin embargo la compañía norteamericana no
era legalmente responsable bajo los criterios tradicionales. Al poco tiempo
11
222
Es aplicada a todo tipo de empresas que deseen demostrar a todos sus stakeholders su
interés por el bienestar de sus empleados.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
las ventas cayeron bruscamente, el presidente del directorio se vio obligado
a renunciar y el valor bursátil de la compañía fue el más bajo de su historia.
Así, la experiencia de Nike se ha vuelto un ícono acerca de las consecuencias de tener una empresa socialmente irresponsable. El presente caso es una
clara demostración de la influencia de la sociedad civil como una manera de
recordarle a las empresas la importancia de la RSE.
3. Códigos de buenas prácticas
Los códigos de buenas prácticas son principios que contienen estándares
éticos de conducta que las empresas voluntariamente adhieren. Por ejemplo,
en los Estados Unidos la Sarbanes - Oxley Act de 2002 obliga a las empresas
a mencionar si han adoptado o no un código de ética y, en tal caso, ponerlo
a disposición de los inversionistas.
Actualmente las prácticas de RSE representan una fuente de publicidad
para las empresas, respondiendo así a las presiones sociales (por ejemplo, el
caso Nike antes descrito) y del mercado, protegiendo la marca del riesgo de
perder reputación. De esta manera, la RSE es vista esencialmente en armonía con el tradicional concepto de maximizar las utilidades en vez de estar
en conflicto con ellos. Presentado en este sentido, la RSE es perfectamente
racional la situación win - win. Buenos negocios (éticos) es buenos negocios
(utilidades).
4. Regulación de la RSE en la legislación doméstica
Con el desarrollo y globalización de la RSE, su principal característica,
la voluntariedad, ha ido paulatinamente desapareciendo y cada vez son más
los estados que regulan positivamente estas prácticas obligando a los directores a considerar a los otros stakeholders al momento de tomar decisiones.
Reformas legales han ido directa o indirectamente promoviendo las prácticas
de RSE hasta convertirlas en legalmente exigibles, especialmente a través de
las reformas que se refieren a los gobiernos corporativos de las empresas.
En el derecho comparado la postura histórica ha sido promover la responsabilidad en orden solamente a maximizar las utilidades de la empresa. En Estados Unidos, por ejemplo, en Dodge v Ford Motor Co12 la Corte
Suprema de Michigan sostuvo que la decisión de los directores de no declarar
los dividendos para facilitar la expansión del negocio y elevar el número de
trabajadores fue considerada inapropiada. Sin embargo, jurisprudencia pos-
12
Corte Suprema de Michigan. Dodge v. Ford Motor Co. (1919).
223
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
terior ha adoptado una visión más flexible. Decisiones que consideren a los
consumidores, la comunidad, trabajadores y el medio ambiente se han considerado que no vulneran los deberes de los directores cuando los intereses de
los accionistas también han sido tomados en cuenta.13
Los grandes desastres financieros de los últimos años, tales como Enron
o Worldcom han motivado a que Estados Unidos incremente sus reformas
con el objetivo de darle mayor transparencia al mercado a través de normas
que obliguen a las empresas a publicar la totalidad de su información financiera, sin embargo, en muchos Estados la desclasificación de la RSE todavía
no es imperativa.
Distinto es el caso de Australia, donde la postura tradicional es que el
derecho casuístico y el derecho mercantil no obligan a los directores a considerar otros stakeholders que los accionistas. Actuar en el mejor interés de la
empresa significa actuar en el mejor interés de los accionistas. Sin embargo,
sabemos que el derecho es una ciencia unitaria, por lo tanto, las normas que
protegen a los trabajadores, el derecho del consumidor y el derecho del medio ambiente se aplican igualmente a las empresas y es aquí donde cualquier
decisión de los directores debería apegarse a la RSE.
Los distintos países europeos, en cambio, sí han regulado el tema,
obligando a sus empresas a que reporten sobre RSE, como por ejemplo la
Nouvelles Régulations Économiques introducida por Francia en el año 2001.
El Reino Unido, por su parte, por primera vez incluyó la responsabilidad social de la empresa dentro de los deberes de los directores en la Companies
Act 2006. De este modo, los directores de las compañías registradas en el
Reino Unido deben tomar en consideración los intereses de los trabajadores,
el medio ambiente, la comunidad local y sus clientes entre otros, al momento
de tomar una decisión que involucre a las empresas en cuestión.
El concepto de RSE ha evolucionado pasando de una responsabilidad
corporativa de otorgar dividendos cada fin de año a los accionistas dentro
de las obligaciones que le impone la legislación comercial a una postura
más amplia que es internacionalmente aceptada y que consiste en una responsabilidad corporativa hacia un mayor número de stakeholders, incluyendo la protección del medio ambiente, derechos de los trabajadores y demás
constituyentes. Esta postura ampliada no debe ser vista necesariamente como
opuesta a los intereses de los accionistas, ya que a largo plazo protege los
13
224
Corte Suprema de British Columbia (Canadá), Teck. Corp v Millar (1972) 33 DLR (3d) 288
(BCSC).
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
intereses de los mismos al tiempo que la empresa se consolida como socialmente responsable y la reputación crece conjuntamente con las utilidades.
Comúnmente, las políticas de RSE contemplan un compromiso de las
empresas, usualmente expresado en sus códigos de buenas prácticas, en
temas tales como medio ambiente, derechos humanos, igualdad de trato a
clientes y proveedores, oposición a la corrupción y al cohecho. Las áreas
cubiertas por la RSE se expanden constantemente en asuntos relacionados
con la diversidad de la fuerza de trabajo, ética empresarial, marketing responsable, incluso, en el último tiempo, una mirada responsable en las empresas
alimenticias respecto a la obesidad.
Entre nosotros, podemos definir el gobierno corporativo como “el conjunto de instancias y prácticas institucionales, en el proceso de toma de decisiones de la empresa, que contribuyen a la creación sostenible de valor en un
marco de transparencia y responsabilidad empresarial, alineando incentivos y
promoviendo el respeto a los derechos de los accionistas y grupos de interés
que participan directa o indirectamente en la empresa”.14
El desarrollo de los gobiernos corporativos ha sido de vital importancia
para la promoción indirecta de las políticas relativas a la RSE, de esta manera
la Ley n° 20.382 de 2009, reconoció la importancia de los gobiernos corporativos y reguló, bajo estándares internacionales, el derecho societario chileno.
La publicación de esta ley refleja la preocupación por la promoción de políticas de RSE en nuestro país, cuestión que se refleja en la historia fidedigna
de la ley en comento:
“Importancia de los gobiernos corporativos.
(…) (En segundo término), el gobierno corporativo utiliza mecanismos
que estructuran de manera óptima los objetivos de las empresas, determinando los medios que pueden utilizarse para alcanzar dichos objetivos y supervisar su cumplimiento. En ese contexto, mejores gobiernos
corporativos son indispensables para el surgimiento de empresas más
eficientes y que alcanzan sus resultados de manera sustentable, teniendo
presente no solamente los intereses de determinados accionistas, sino de
todos los actores involucrados, incluidos sus clientes, proveedores y las
comunidades con que las empresas se relacionan.
14
Cfr. Principios Generales de Gobierno Societario para las Empresas Chilenas, elaborados
el 2007 por el Centro para el Gobierno de la Empresa.
225
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
En concreto, la existencia de un gobierno societario eficaz, que se ajuste
a los estándares internacionales de gobierno corporativo y a los niveles
de cumplimiento de los países desarrollados, genera beneficios económicos relevantes. A modo ilustrativo, un buen gobierno corporativo mejora
sustancialmente tanto la gestión de las propias empresas como la percepción y confianza de los accionistas y del mercado, lo que se refleja en
menores costos de capital y mayor dinamismo del mercado de capitales.
Ello redunda, en definitiva, en un mayor crecimiento de la economía del
país”.15
III. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA RSE
Son varios los elementos y características que integran la RSE: éstos incluyen elementos tales como protección del medio ambiente, protección
al consumidor, prevención de monopolios, evasión tributaria, entre otros.
Nuestro objetivo en este capítulo será analizar los principios fundamentales
que inspiran a la RSE como son: los derechos humanos, derecho de los trabajadores, derecho del medio ambiente y desarrollo sostenible.
1. Derechos humanos
Las empresas multinacionales tienen el deber ético de estudiar la situación de los derechos humanos antes de invertir en un estado extranjero, tanto
la OCDE como el Pacto Mundial se refieren a la Declaración de Derechos del
Hombre de 1948 de la ONU como el estándar más apropiado a este respecto,
pero sólo pocas multinacionales han incorporado su compromiso a la declaración de derechos del hombre en sus códigos de conducta. Evidentemente
esta falta de compromiso con los derechos humanos ha sido criticada con
fuerza por organizaciones de derechos humanos.
Un ejemplo de este compromiso de las empresas con los derechos humanos lo constituye el llamado Dilema de los derechos humanos de Shell.
Las operaciones de la multinacional Shell se encuentran en todo el mundo,
sin embargo, en uno de estos países la organización de sindicatos está prohibida, algo contrario a los principios de la compañía, donde explícitamente
se protege y promueve los sindicatos de trabajadores. En el ejemplo, dos trabajadores locales se enteran de que en otros países los trabajadores de Shell
pueden formar sindicatos y así negociar mejores salarios, entre otras cosas. El
dilema aquí es obvio; seguir la legislación local vulnera los principios de la
Vid. Historia de la Ley n° 20.382 de 2009 en Biblioteca
(2009).
15
226
del
Congreso Nacional
de
Chile
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
compañía, estándares de derechos humanos internacionalmente aceptados, y
el derecho del Estado donde se ubica la casa matriz de la compañía. Por otro
lado, adhesión a los principios de la Declaración de Derechos del hombre
vulneraría el derecho local.
Una compañía responsable socialmente debiera tomar las siguientes acciones antes de invertir en un tercer país: a) hacer un estudio del estado de
los derechos humanos en el país donde quieren invertir antes de cualquier
otra cosa; b) garantizar la protección a los derechos humanos a través de un
acuerdo definitivo de inversión con el estado que recibe la inversión extranjera; y c) monitorear constantemente el estado de los derechos humanos en
el estado donde se invierte.
La teoría tradicional de los derechos humanos que se relacionan a la
RSE también reconoce un derecho colectivo de las comunidades locales a
respetar su medio ambiente y bienestar por parte de las empresas que mantienen operaciones en aquéllas comunidades. Además de los derechos que les
corresponden a sus habitantes, tales como compensación en caso de expropiación, en muchos proyectos de gran magnitud que envuelven construcción
de hidroeléctricas o extracción de minerales, tienen un efecto en el medio
ambiente y vida social de las comunidades que viven a su alrededor. Muchas
de las empresas envueltas en estos proyectos crean escuelas y hospitales, y
otorgan becas a las comunidades locales dentro de sus políticas de RSE.
Un caso que se ha estudiado en el derecho internacional es el de la central hidroeléctrica Pangue16, en el cual serios problemas sociales y medioambientales fueron reportados ante el Asesor en Cumplimiento, Ombudsman
16
La CFI acordó financiar Pangue como un proyecto independiente; fue construido entre
1993 y 1996. Surgieron problemas relacionados con la tenencia de tierra por parte de
catorce familias indígenas residentes de El Avellano, a orillas del Reservorio de Pangue.
Para mitigar los “impactos directos” del proyecto, 8 familias (53 personas) fueron
reubicadas debido a la inundación por el reservorio. Sin embargo, las familias de El
Avellano sufrieron una consecuencia “indirecta” de la construcción de la represa, un
aumento en el precio de la tierra que los amenazaba con un desalojo. Estas cuestiones no
estaban claramente comprendidas en los procedimientos de evaluación y supervisión de
la CFI en ese momento, y plantearon desafíos significativos a la CFI y al Patrocinador. La
evolución de la experiencia en la práctica ha demostrado lo esencial que es identificar y
manejar los impactos indirectos, para evitar el tipo de riesgos y perjuicios a la reputación,
experimentados con el proyecto Pangue.
227
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
(CAO) de la Corporación Financiera Internacional (CFI)17; se hizo una revisión
independiente por orden del Presidente del Grupo del Banco Mundial, y el
proyecto fue sometido a un intenso escrutinio de las ONG durante más de
una década.
El proyecto Pangue fue el catalizador del fortalecimiento de la capacidad
institucional de la CFI para encarar cuestiones ambientales y sociales; sobre
todo el surgimiento del Departamento de Desarrollo Ambiental y Social, la
adopción de políticas de salvaguardia y protección, la formulación de sólidos
procedimientos de revisión social y ambiental de los proyectos y el establecimiento de la oficina de la CAO. Así, la CFI condicionó su participación en futuros proyectos, en el sentido de exigir de sus futuros clientes un compromiso
con la RSE, incluyendo factores medio ambientales y sociales.
2. Derechos laborales
Lo que ha sido dicho en la sección anterior acerca de los derechos humanos se aplica igualmente a los derechos laborales, los cuales representan
una particular expresión de los derechos humanos. Tanto los principios de la
OCDE como el Pacto Mundial enuncian seis principios que las multinacionales deben observar. Estos son a) libertad de asociación y el efectivo reconocimiento al derecho de negociar colectivamente; b) eliminación de todas
las formas de trabajo forzado; c) abolición del trabajo infantil; d) eliminación
de toda forma de discriminación en el trabajo; e) fomento de la formación
de capital humano; f) observancia de una efectiva regulación de las condiciones de salud y seguridad de los trabajadores. Los principios de la OCDE
hacen explícita referencia a estos principios. Sin embargo los dos últimos
no están expresamente enunciados en el Pacto Mundial, ellos se encuentran
implícitos, ya que el Pacto Mundial adhiere a los tratados de la Organización
Internacional del Trabajo y la declaración de los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
Aunque la aplicación de estos principios parece seguir el sentido común,
esto no es siempre así, la libertad de asociación y negociación colectiva, por
ejemplo pueden ser sujetas a severas limitaciones en países con regímenes
autoritarios. Igualmente, las condiciones de seguridad y salud muchas veces
no cumplen con estándares internacionales, especialmente en países en vías
La Corporación Financiera Internacional es la institución afiliada del Grupo del Banco
Mundial que se ocupa del sector privado, su misión consiste en fomentar la inversión
sostenible del sector privado en los países en desarrollo, para así reducir la pobreza y
mejorar la calidad de vida de la población.
17
228
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
de desarrollo donde la necesidad por la inversión extranjera se ha trasladado en los últimos años. Una empresa socialmente responsable no sólo debe
cumplir con la legislación local, sino que debe ir un paso más allá y sumarse
a los estándares internacionales y así no beneficiarse a través de la explotación. Los principios de la OCDE y el Pacto Global, en relación con el trabajo
infantil y el trabajo forzado, instruyen a las empresas, no sólo a eliminar estas
prácticas, sino que también a contribuir a su integración social a través de la
creación de escuelas, promoción de actividades deportivas, sistema médico
adecuado, entre otras.
Sin embargo, existen muchas compañías multinacionales que tienen
como política invertir en países donde el costo de la mano de obra es bajo,
cerrando sus fábricas en países donde el sistema jurídico ofrece mayor protección a sus trabajadores. La eliminación de este tipo de políticas, generalmente ajustadas a derecho, debiera ser un objetivo de mejores prácticas de
RSE.
3. Medio ambiente y desarrollo sostenible
El concepto de desarrollo sostenible significa en esencia tratar de hacer
coincidir los objetivos económicos con el medio ambiente y el desarrollo
social.
Es en la industria minera donde los conceptos de medio ambiente y
desarrollo sostenible se han desarrollo con mayor precisión debido a las características propias de esta industria. Los productos minerales son esenciales
para la sociedad y economía contemporánea. Muchas necesidades básicas
no podrían cumplirse sin ellos. Los procesos de extracción, uso y reciclaje
de minerales puede ayudar a la sociedad a cumplir muchos de sus objetivos,
creando puestos de trabajo directa e indirectamente, ayudando al desarrollo
de las economías nacionales, entre otros, pero al mismo tiempo, dada su naturaleza las empresas mineras enfrentan uno de los desafíos más importantes
de cualquier sector industrial.
Uno de los desafíos más importantes es conciliar la actividad económica
con la protección del medio ambiente, las necesidades sociales y efectivos
sistemas de gobierno corporativo. El objetivo de esta integración de conceptos es conocido como desarrollo sostenible. En el contexto de la actividad
minera, el objetivo será maximizar la contribución al bienestar de la población de una manera que asegure una distribución equitativa de sus costos y
beneficios, sin reducir el potencial de las futuras generaciones para suplir sus
propias necesidades.
229
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
La postura adoptada para alcanzar estos objetivos debe contar con el
apoyo de toda la industria minera internacional y considerar de igual manera
los objetivos de corto y largo plazo. Entre otras cosas, requiere:
a) Una postura clara acerca del concepto de desarrollo sostenible, basada
en acuerdos donde se postulen los principios que la inspiran.
b) Una comprensión de los principales desafíos que enfrenta la minería en
los diferentes niveles y regiones, y las acciones que necesitan para solucionarlos, así como también los respectivos roles y responsabilidades de
los actores en el sector.
c) Un procedimiento para responder a estos desafíos que respete los derechos
e intereses de todos los actores involucrados, de manera de establecer prioridades, y que asegure que las acciones sean tomadas en el nivel apropiado.
d) Un integrado sistema de instituciones y políticas que aseguren estándares
mínimos de cumplimiento y también acciones voluntarias responsables.
Medidas confiables que evalúen progreso y promuevan un constante
avance.
En el proceso de decisión, las empresas mineras muchas veces enfrentan intereses divergentes. Podrían existir conflictos entre diferentes grupos de
stakeholders o entre prioridades locales y globales. Diversos grupos, actuando en conjunto, necesitan evaluar la viabilidad de, por ejemplo, sacrificar los
objetivos económicos y sociales a cambio de un beneficio medio ambiental.
En estos casos el principio de subsidiariedad debería aplicarse, el cual reconoce que las decisiones deben ser tomadas lo más cerca posible de las comunidades mayormente afectadas.
Generalmente las grandes empresas producen reportes voluntarios en
temas relacionados al medio ambiente, desarrollo sostenible y aspectos sociales, en adición a los reportes financieros obligatorios. Algunos de estos
son verificados por consultoras independientes y sirven como una manera de
publicitar la responsabilidad social empresarial.
230
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
Entre nosotros, un ejemplo de estos informes voluntarios es el informe
de sustentabilidad de la Minera Escondida18, perteneciente al grupo multinacional BHP Billiton:
“(…) Nuestra meta de Cero Daño seguirá siendo nuestro principal foco
de atención. La salud de las personas, la seguridad en el lugar de trabajo
y el hogar, el cuidado del medio ambiente y la buena relación con las
comunidades que nos acogen, serán siempre nuestra prioridad (…)
El presente Informe fue elaborado de acuerdo con la Guía de GRI en su
versión G3, siguiendo también los lineamientos del suplemento para el
sector de Minería y Metales elaborado por GRI y el Consejo Internacional
de Minería y Metales (lCMM, por sus siglas en inglés). En este sentido, el
Informe de Sustentabilidad de Minera Escondida 2009 ha sido autodeclarado por la compañía como de Nivel “A” y ratificado – por segundo
año consecutivo – por PricewaterhouseCoopers Chile en su calidad de
Verificador Independiente, declarándolo Nivel “A+” de acuerdo a los criterios de aplicación de GRI (…)
Este documento también constituye nuestra declaración COP
(Comunicación de Progreso, por sus siglas en inglés) para efectos del
compromiso que hemos asumido con el Pacto Global de las Naciones
Unidas, es decir, en este Informe de Sustentabilidad se da cuenta de todos los logros y esfuerzos realizados por la compañía para cumplir con
los Diez Principios que promueve esta instancia (…)”.
Debido a la importancia económica, social y medio ambiental que tienen las compañías mineras en nuestro país y a la falta de reglas que definan
claramente las responsabilidades sociales que tienen, es recomendable que
éstas se sometan voluntariamente a los estándares internacionales de RSE.
CONCLUSIÓN
Considerando la importancia que reviste la RSE para la sociedad, tanto
organismos internacionales como la legislación doméstica han elaborado
principios y guías que ayudan a entenderla, sin embargo el punto de partida
para entender la exigibilidad de las prácticas de RSE es entender uno de sus
elementos primarios, la voluntariedad.
18
Informe de Sustentabilidad Minera Escondida, 2009. Disponible en <http://www.escondida.cl/
mel/descargas/Informe_Sust_MEL_2009.pdf>, fecha consulta: 27 noviembre 2011.
231
Anguita Oyarzún, Christian (2012): "EL ROL DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA"
Durante el desarrollo de este trabajo hemos hecho, explícita o implícitamente, referencia a los mecanismos de exigibilidad de la RSE. Así, la judicialización
de la RSE está representado, por un lado, por las recientes demandas en contra
de empresas multinacionales (principalmente en los Estados Unidos y el Reino
Unido) por actos cometidos fuera de sus fronteras, y, por el otro, por casos traídos
ante institucionales internacionales, como el caso de la hidroeléctrica Pangue.
La importancia del derecho en el desarrollo de las prácticas de RSE es cada
vez mayor, especialmente en los países europeos, donde destaca el caso británico,
que impone una obligación legal a sus directores de considerar no sólo el interés
de sus accionistas al momento de tomar decisiones, sino que también el interés
de los demás stakeholders. Entre nosotros, la Ley N° 20.382 significo un avance,
sin embargo la voluntariedad de las prácticas de RSE es un elemento distintivo de
nuestra legislación, la que todavía no alcanza los estándares de obligatoriedad
europeos y donde algunas empresas multinacionales instaladas en nuestro país,
siguiendo estándares internacionales, han desarrollado un conjunto de prácticas
de RSE no exigibles legalmente en nuestro país.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
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(New York, Harcourt, Brace & World) 380 p.
Berle, A. (1931): “Corporate Powers as Powers in Trust”, Harvard Law Review
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232
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 215 - 233
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Sarbanes - Oxley Act, 15 U.S.C.A 7201 - 7266 (2002). Enacted July 30, 2002.
JURISPRUDENCIA CITADA
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170 N. W. 668.
Teck Corp Ltd. v. Millar (1972): Corte Suprema de British Columbia (Canadá),
33 DLR (3d) 288.
233
PETICIÓN DE QUIEBRA Y ABUSO
DEL DERECHO
Petition for Bankruptcy Law
and abuse
José Gonzalo Baeza Ovalle*
RESUMEN: La solicitud de quiebra desestimada, interpuesta con
culpa o dolo, que causa perjuicio, constituye un abuso instrumental, no de un derecho, creando una responsabilidad u obligación
extraconvencional de reparación. Analiza el artículo 45 del Libro IV
del Código de Comercio y reflexiona en torno a la naturaleza jurídica a la facultad asignada al deudor para ser indemnizado.
PALABRAS CLAVE: quiebra – culpa – dolo – indemnización
ABSTRACT: Banckruptcy request refused, interpose with guilty or
fraud, that cause injury, is an instrumental abuse, not a law abuse, creating a non conventionaly liability or obligation to repair.
Analize article 45, Book IV, Commerce Code and think about de
juridic nature give to the debitor rigth to be repair.
KEY WORDS: banckruptcy – guilty – fraud - indemnity
*
Abogado. Doctorando en Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de
Derecho Comercial Universidad Bernardo O´Higgins. <[email protected]>.
Artículo recibido el 3 octubre y aprobado el 26 de noviembre de 2011.
235
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
INTRODUCCIÓN
Esta investigación reconoce como propósito determinar la naturaleza jurídica, además del fundamento para asignar al deudor y, dado el tenor de la
norma (aparentemente sólo a éste) el derecho a reclamar indemnización de
perjuicios del acreedor (y, también, aparentemente, sólo a éste), que inició
un procedimiento destinado a provocar la apertura del concurso del primero
siendo, en definitiva, desestimado su emprendimiento, en tanto dicho deudor
acredite (no establece la oportunidad en que ha de hacerlo) que el acreedor
peticionario obró culpable o dolosamente.
Concretamente, el art. 45 del Libro IV del Código de Comercio chileno,
dispone:
“El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad
posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los
medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas.
La audiencia del deudor sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a
incidente, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago
de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y
las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración
de quiebra.
Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar
indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente.
Para los efectos indicados en el inciso primero de este artículo se notificará al deudor personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil, aún cuando no se encuentre en el lugar
del juicio”.
Por cierto que a cualquier lector medianamente avisado no dejará de
sorprender que la ley permita realizar una notificación de una petición, a
quien tiene interés en ella, a sabiendas que, con gran probabilidad, ese trámite no surtirá los efectos de la esencia de toda notificación, dar a conocer
al interesado más inmediato la solicitud y resolución para que adopte las
medidas que el caso aconseje, pues esa persona no está en el lugar del juicio,
que es una de las causales contempladas en el artículo 43 del Libro IV del
Código de Comercio, consistente en la fuga u ocultamiento del deudor sin
dejar apoderado en los términos que ese precepto indica.
236
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
Pero ese tema puede ser materia de otra reflexión, de modo que para
no distraernos del objeto de este emprendimiento, como primera exposición
de principios, reiteremos nuestros postulados1 en el sentido que el derecho
concursal no responde a un carácter unívoco ni homogéneo y, en todo caso,
jamás adopta el carácter de un ‘juicio’, entendido como controversia entre
partes que ha de ser resuelta por la autoridad, el tribunal competente, aún
cuando puede dar ocasión a que surjan controversias que sí revisten la naturaleza jurídica de un juicio, como por ejemplo, las impugnaciones de crédito.
Adicionalmente, el derecho concursal comprende diversos mecanismos
procedimentales, siendo el primero de ellos la quiebra. Ella conforma un sistema de liquidación de los bienes del deudor.
El segundo mecanismo, puede entrar en movimiento en dos situaciones
distintas: antes de la declaración de quiebra o después de ella. En ambos
eventos, responderá a dos fines alternativos: 1. Mejorar las condiciones de
liquidación de los bienes del deudor. 2. Permitir al deudor un restart de su
organización productiva o empresa o, en su caso, un remake. Cualquiera sea
la finalidad y el momento en que sea perfeccionado, este instrumento es conocido bajo la expresión de convenio o concordato.
Finalmente, la última herramienta que integra el derecho concursal queda constituida por el desarrollo de una indagación de índole penal, destinada
a dilucidar si la conducta del deudor fallido, que determinó la apertura del
concurso, vale decir, que conforma la causa de la probable insolvencia, amerita ser estimada dolosa, culpable o, respondió a variables que escaparon de
su control o previsibilidad y, por ende, cabe considerarla como fortuita.
Esta última investigación, dé o no lugar a una formalización, es conocida
como calificación de la quiebra.
Ahora bien, para los efectos de estudiar los alcances del inciso tercero
del art. 45 del Libro IV del Código de Comercio, habremos de reducir nuestra
atención sólo al caso previsto en esa norma, la solicitud de un acreedor destinada a provocar la apertura de concurso del deudor.
Lo entendemos de esa manera, pues bajo nuestro punto de vista, constituiría el único escenario en que el legislador concedería al deudor el derecho
a reclamar perjuicios, de interpretar que el inciso tercero del art. 45 del Libro
1
Baeza (2011) pp. 257 y ss.
237
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
IV del Código de Comercio, efectivamente resulta necesario para que el deudor detente esa herramienta de satisfacción.
Para comprender acabadamente el interés de lo expuesto, conviene
aclarar que un acreedor está facultado para provocar la apertura del concurso de un deudor, indirectamente, en otras palabras, sin necesidad de solicitar
derechamente la declaración de quiebra.
Tal situación la podemos enfrentar, por ejemplo, con la negativa del
acreedor para aceptar un convenio, si ello resulta determinante de su rechazo, lo que también podría ser motivado por culpa o dolo.
Igual cosa acontece cuando los acreedores rehúsan aceptar la oferta de
cesión de bienes formulada por el deudor no calificado, situación contemplada en el artículo 252 del Libro IV del Código de Comercio.
También descubrimos una situación semejante siempre que el acreedor,
en vez de pedir la quiebra, no obstante detentar una causal que formalmente
lo legitime para hacerlo, opta por requerir al tribunal que ordene al deudor o
a la sucesión de éste, presentar proposiciones de convenio dentro del término
de 30 días, bajo apercibimiento de abrir concurso a su respecto a través de la
respectiva sentencia declaratoria de quiebra en caso de no hacerlo en tiempo
y forma, por lo dispuesto en ese sentido en el artículo 172 del Libro IV del
Código de Comercio.
Pero todavía podemos encontrar más: la facultad concedida al deudor
por el inciso tercero del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio habremos de asumirla como restrictiva para este o también alcanza a quienes
corren el riesgo de ser declarados en quiebra si el deudor inmediato (por
asignar alguna descripción que permita marcar la diferencia para una mejor
exposición del problema) lo es, como acontece con la quiebra refleja o concurso extendido.
Recordemos que bajo los términos del artículo 51 del Libro IV del Código
de Comercio, la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la
quiebra individual de los socios solidarios que la componen.
Con todo, dado que esa solidaridad sólo existe en las sociedades de
hecho, colectivas y en comandita comerciales, habremos de entender que
el precepto no remite únicamente a ellas. También alcanza y beneficia a sus
socios solidarios, desde que ellos, por virtud de la denunciada solidaridad,
igualmente son deudores.
238
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
De la misma manera integra nuestros postulados respecto a la naturaleza
jurídica de los procedimientos concursales, como precisión intermedia, que
estaría diferente dependiendo de la etapa de tramitación en que se encuentre,
cuestión que nos deriva hacia otro aspecto que no es materia de este estudio,
en particular.
De ese modo, en la fase de apertura, sea que haya sido iniciada por el
propio deudor o respondiendo a la petición de uno o más acreedores, estimamos que se trataba de un asunto no contencioso. No vimos un obstáculo
para alcanzar esa conclusión que, bajo determinadas circunstancias, como
acontece con el escenario contemplado en el artículo 41 del Libro IV del
Código de Comercio, el deudor esté obligado a provocarla, toda vez que los
asuntos no contenciosos pueden ser iniciados en forma voluntaria o forzada.
No cambiaba la referida determinación si el concurso era abierto ex
oficio por el tribunal.
Bajo tales circunstancias enfrentamos una quiebra directa que no deriva
de la iniciativa de un acreedor destinada a provocar la apertura del concurso,
que resulta ser la fase que nos ocupa aún cuando sí podía acontecer que fuera
un derivado de la negativa del acreedor para aceptar otro acto jurídico, sea un
convenio, sea un concordato o una cesión de bienes.
Poco interesa para el tema abordado, la naturaleza jurídica de los procedimientos concursales una vez que el concurso es abierto por sentencia
firme el que, en todo caso, responderá a las características de una liquidación, dado que la hipótesis de procedencia del reclamo de indemnización
pasa por la petición de quiebra malograda, en la medida que habla de haber
desestimado la petición y no que la quiebra se haya alzado o revocado por
otras circunstancias que permiten que ello acontezca, como ocurre en otros
ordenamientos legislativos que revisaremos.
Bajo esos conceptos, habríamos de entender que no forma parte de la
situación regulada por el precepto en estudio, el caso en que habiéndose
hecho lugar a la ‘solicitud’ y, por ende, abierto el concurso con la correspondiente sentencia de quiebra, esta última es dejada sin efecto por haber
sido acogido un recurso especial de reposición o revocada por el tribunal de
alzada conociendo de una apelación, contra la sentencia que desestimó el
recurso especial de reposición o declaró la quiebra bajo las circunstancias
previstas por el artículo 252 del Libro IV del Código de Comercio.
239
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
Con muy buena voluntad, cuestión que no va a ocurrir en caso de surgir
una controversia real al efecto, podremos aceptar incluir esas situaciones en
el caso del inciso 3º del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio. En
todas y cada una de ellas, finalmente la solicitud de apertura de concurso
termina siendo desestimada y, por ende, haciendo lugar a la concurrencia del
requisito exigido, data legem, por ese precepto.
Nuestra reserva al respecto deriva del carácter excepcional que correspondería que fuere asignado a esa norma (cuestión que tampoco fluye como
un asunto evidente) y, por ende, que aportaría más que algún fundamento a
la alegación que sustente que tal interpretación importa una extensión analógica que devendría como improcedente si, como expusimos, quedara reafirmada la naturaleza excepcional de la norma.
De todos modos, conspira contra esta posición el hecho de que el precepto en cuestión utiliza la expresión desestimada en definitiva.
La inadecuada redacción de la norma nos hace sucumbir a la tentación
de instalar en la mesa otro motivo de discusión.
Que sea desestimada ‘en definitiva’ importa que esa decisión emane de
una sentencia definitiva.
Pensamos que esa interpretación es incorrecta, pues el sentido general
de la legislación aplicable hace asumir que el rechazo de la petición de apertura del procedimiento concursal ha de responder a una sentencia ejecutoriada que así lo resuelva y no sólo a una sentencia definitiva, no obstando a
ello que, en primera instancia o por vía de la Corte de Apelaciones haya sido
aceptada, declarando la quiebra.
Lo que interesa es que en último término, y a través de los diversos medios de impugnación de ese fallo, la quiebra finalmente es dejada sin efecto o
revocada y, por ende, desestimada la petición conducente a declararla.
En síntesis, en todos y cada uno de los escenarios propuestos como pertinentes en función de la facultad que el legislador otorga al deudor para reclamar indemnización de perjuicios, enfrentamos una solicitud de un acreedor,
que no responde a las características ni naturaleza de una demanda conducente a generar una controversia que deba ser resuelta por un tribunal sino,
insistimos, una mera solicitud.
Estamos ante una petición que el acreedor dirige al Estado para que
a través de los órganos constituidos para ese propósito (los tribunales),
240
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
concurriendo las circunstancias legales de legitimación respectivas (calidad
de acreedor y causales de quiebra), resuelva suspender algunas garantías
constitucionales del deudor ‘inmediato’ y sus acreedores, pudiendo extender
esa situación a otros deudores por su relación solidaria con el primero como
explicamos, lo que habilita a estos últimos, igualmente, para ejercer en su
oportunidad la acción resarcitoria, como es conocida en doctrina.
I. Marco regulatorio general de la responsabilidad en Chile
En tanto nuestro centro de ocupación queda constreñido a lo dispuesto
por el artículo 45 inciso 3º del Libro IV del Código de Comercio, aludiremos a
un marco general de responsabilidad que no importe un derivado del incumplimiento de obligaciones de naturaleza convencional.
Aún cuando aparezca de pero grullo, precisemos que el artículo 1437
del Código Civil no establece como únicas fuentes de obligaciones los contratos, cuasicontratos, los delitos, cuasidelitos y la ley, como tradicionalmente
es enseñado en las Cátedras de Derecho Civil.
Basta leer ese precepto con la atención que tan importante norma amerita para concluir que existe una reducción en sus términos incompatible con
la realidad de nuestro sistema jurídico.
En efecto, en primer lugar no instala sólo a los contratos como fuente de
obligaciones sino también a las convenciones, conceptos que no resultan ser
sinónimos no obstante la conjunción ‘o’ utilizada por don Andrés Bello, siendo posible concebir convenciones no contractuales que generan obligaciones, como acontece con el acto jurídico constitutivo de una persona jurídica,
por citar uno entre muchos.
Luego el precepto en análisis establece que las obligaciones igualmente
pueden nacer “de un hecho voluntario de la persona que se obliga” y, para
ilustrar la disposición entrega, a vía de ejemplo, “la aceptación de una herencia o legado” que son actos jurídicos unilaterales, pero no cuasicontratos y,
de hecho, luego afirma que estos últimos también inscriben en esta categoría,
aún cuando no sean sinónimo de actos jurídicos unilaterales.
El resto de la norma trata de las obligaciones que derivan de los delitos,
cuasidelitos, que son hechos que infieren injuria o daño a otro y, la ley.
El tema que nos ocupa radica, precisamente, en el perfeccionamiento
de un acto jurídico unilateral, la solicitud que un acreedor endereza para
obtener que el Estado suspenda determinadas garantías constitucionales en
241
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
perjuicio de un deudor, del mismo peticionario y de los demás acreedores,
provocando la apertura de un concurso.
Adicionalmente, el legislador exige que esa solicitud responda a una
conducta dolosa o culposa.
Enrique Barros Bourie2 ayuda explicando que al derecho, en la responsabilidad civil, corresponde establecer el punto en que el ejercicio de la libertad
de uno colisiona con los intereses de otro, en términos de hacer surgir para
estos la facultad para exigir ser reparados en los daños soportados, lo que
involucra una aplicación práctica del principio altere non laedere.
La otra expresión o visión de esa máxima consiste en que cada cual habrá de cargar con sus propios daños a menos que exista una razón bastante
para atribuir a un tercero la obligación de repararlos (casum sentit dominum).
Eso conduce a preguntar, inmediatamente, si en la situación prevista
en el inciso 3º del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, en tanto confiere al deudor la facultad para reclamar indemnizaciones, constituye
realmente una fuente necesaria para el surgimiento de esa facultad o, por el
contrario, es la situación de hecho generada y el sistema general que regula la
responsabilidad en Chile, independientemente que exista o no ese precepto,
la que determina el surgimiento del indicado derecho.
Esto adquiere sentido en los mismos términos del artículo 1437 concordado con los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, al establecer
que las obligaciones surgen también “a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos”,
dando cuenta que esa es una situación que impregna el sistema general de
composición jurídica.
Por cierto que la primera reserva que surge en la proyección de un argumento que concluya en la carencia de utilidad de la norma en análisis
la encontramos en el mismo sistema de interpretación de las regulaciones
jurídicas.
En efecto, asumiendo que los contratos son ley para los contratantes
y, por ende, sus estipulaciones quedan elevadas a la categoría de precepto,
ha sido de común aceptación que no sólo corresponde asumir como reglas
válidas para interpretar la ley aquellas que ocupan el párrafo 4º del Título
2
242
Barros (2006) p. 61.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
Preliminar del Código Civil, sino también las contenidas en el Título XIII del
Libro IV de ese Código.
De este modo consideramos pertinente tener presente lo prevenido en
el artículo 1562 del Código Civil, que privilegia la interpretación que asigna
consecuencias jurídicas a una disposición antes que aquella que no lo haga.
A eso también conduce el espíritu general de la legislación comercial,
siguiendo los designios del artículo 24 del Código de Comercio, que entre la
nulidad o convalidación usualmente opta por esta última antes que la primera, privilegiando la eficacia de los actos jurídicos, en esta situación, la disposición legal que nos ocupa, antes que su inutilidad.
No obstante, la propuesta orientada a desconocer la necesidad de la
existencia del inciso 3º del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio,
para hacer procedente el reclamo indemnizatorio, de alguna forma es refrendado por el autor en comento al aflorar el segundo elemento de atribución de
responsabilidad por el daño ajeno pero, insistimos, no deja de inquietarnos
en el contexto que no parece un adecuado sistema exegético concebir que
el legislador dicta normas que no producirán efecto alguno o, si se quiere,
aparecen como innecesarias para que produzcan el efecto esperado en atención a que ello puede igualmente ser logrado de aplicar otras normativas pre
existentes y que conforman el sistema común de responsabilidad.
Con todo y, al efecto señala que la razón más general para la atribución de responsabilidad en nuestro sistema jurídico consiste en que el daño
obedezca a la culpa o negligencia del demandado (o de una persona por
quien este responda). La idea de culpa –expresa- aparece en todas las normas
que establecen el sistema general de responsabilidad en el derecho chileno
(1437, 2284, 2314 y 2329).
Así explica que este régimen de responsabilidad exige como condición
para que el daño sea atribuido a un tercero que corresponda al resultado
de una acción ejecutada con dolo o con la mera infracción a un deber de
cuidado.
Por consiguiente y, en principio, en el inciso 3º del artículo 45 del Código
de Comercio, como venimos comentando, sólo estaríamos encontrando una
repetición de los requisitos generales exigidos para hacer lugar al surgimiento
de una obligación indemnizatoria posible de exigir en su cumplimiento a
través de la acción resarcitoria.
243
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
Así las cosas, la responsabilidad por culpa sirve, a la vez, la función de
constituir el fundamento y límite de la responsabilidad –agrega ese autor–:
por regla general, el dolo y negligencia hacen surgir la responsabilidad civil
y, en contraste, sólo se responde si se ha incurrido en dolo o negligencia.
El precepto en análisis no establece algo diferente de modo que, hasta el
momento, esa norma está lejos de demostrar su utilidad.
El autor en referencia concluye que “atendida su generalidad, la responsabilidad por culpa o negligencia es el régimen común y supletorio de responsabilidad en el derecho chileno, aplicable a todos aquellos casos que no están
regidos por una regla especial diversa”.3
Agrega más adelante que la existencia de un daño deviene en un elemento esencial a la hora de hacer lugar a una responsabilidad civil, aspecto
que no impregna al derecho penal, que castiga aún cuando la perpetración
del hecho punible no haya irrogado perjuicio.
Vistas así las cosas y asumiendo que esa normativa es supletoria de responsabilidad en el derecho chileno, podríamos concluir que, no obstante
nuestras reservas al respecto y de aceptar las explicaciones del autor en referencia, si el legislador no hubiera incluido el inciso tercero del artículo 45
del Libro IV del Código de Comercio, el deudor igualmente quedaría facultado para reclamar perjuicios del acreedor cuya solicitud fue desestimada en
definitiva.
Finalmente, además de los requisitos generales de atribución establece
la concurrencia de la causalidad entre la conducta del sujeto activo y el perjuicio sufrido por el sujeto pasivo.
II. Algunas prevenciones sobre el abuso del derecho
La interrogante del título de este trabajo respecto del denominado abuso
del derecho demanda una explicación, la cual pretenderemos entregar en las
siguientes líneas.
El Dr. Augusto Juan Menéndez4 explica que la teoría del abuso del derecho, pese a haber sido formulada explícitamente a fines del siglo pasado, ha
devenido clásica en pocos años, en razón de su decisiva importancia en el
3
4
244
Barros (2006) p. 61.
Menéndez (1988) p. 49
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
campo de la legislación civil y es eso, precisamente, lo que nos causa preocupación, dada la manera en que estructura su análisis, como estudiaremos más
adelante.
Agrega ese autor que el derecho no es un fin, sino un medio5, y como tal
no puede ser utilizado anti funcionalmente, en forma que cause un perjuicio
innecesario a los demás; la persona que ejerce una prerrogativa legal de este
modo no hace uso de un derecho, sino que lo emplea de modo abusivo y,
consiguientemente, debe reparar el daño causado, material y moral.
Nos parece pertinente abundar en la referencia, para traer a colación
que ese autor entiende que el “vocablo abuso proviene de la palabra latina
abusus, que significa ab, contra, y usus, uso; o sea, uso contrario o mal uso, o,
mejor aún, obrar excesivo”.
Álvaro Ortúzar Santa María6 se pregunta “Y ¿qué es el abuso del derecho sino establecer la manera cómo éste puede ejercerse y los límites de ese
ejercicio? Entonces, planteemos la afirmación de fondo que inspira todo este
trabajo: el ordenamiento jurídico reprime o sanciona a quien de manera arbitraria, caprichosa o injusta ejercita su derecho, causando con ello amenaza,
perturbación o privación en el derecho de otro”.
Pablo Rodríguez Grez7, luego de entregar un concepto de acto abusivo,
como referencia al abuso del derecho, explica que “existen dos formas genéricas distintas de abuso: la pretensión fundada al margen de los intereses
jurídicos protegidos en la norma jurídica (no hay derecho subjetivo), y la
pretensión de extender el interés más allá de sus límites, prevaliéndose de las
transformaciones experimentadas en el escenario fáctico en que se gestó la
relación jurídica intersubjetiva. Aludimos, entones, al ‘abuso del derecho’ y,
paralelamente, al ‘abuso circunstancial’. Como se señalará más adelante, el
‘abuso del derecho’ (probablemente mal llamado de esta manera) y el ‘abuso
de hecho’ conforman las dos manifestaciones más claras y elocuentes de este
Esa afirmación no constituye una verdad en sí misma, dando paso a una petición de
principios. Obviamente el análisis meramente jurídico no abarca la trascendencia, de
manera que al concebir el derecho de dominio no vemos que éste pueda ser un medio
para alcanzar otro propósito que no se agote en su ejercicio expresado a través de sus
atributos. Con todo, reconocemos que esta materia es opinable, dando origen a un
interesante debate al cual no podemos destinar el tiempo que desearíamos ni tampoco
esta es la ocasión para aceptar el reto.
6
Ortúzar (2003) p. 25.
7
Rodríguez (1997) p. 78.
5
245
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
comportamiento desviado que se consuman en fases diversas: una al invocarse la ‘pretensión’ fundada en un derecho subjetivo que se afirma corresponde
al pretensor; otra al configurarse la ‘prestación’ y concretarse el provecho que
corresponde al titular del derecho para satisfacer los intereses jurídicamente
reconocidos por el ordenamiento positivo”.
Arturo Alessandri Rodríguez8 enuncia el problema explicando que “la
responsabilidad delictual y cuasi delictual civil no sólo proviene de hechos u
omisiones materiales que, cometidos con dolo o culpa, dañen a otro. También
puede derivar del ejercicio de un derecho. Así ocurre cuando este ejercicio es
abusivo y causa daño. El abuso de un derecho, que perjudica a otro, es, pues,
fuente de responsabilidad delictual y cuasi delictual”.
Habiendo realizado estas precisiones, conviene acudir a las fuentes,
como es el caso de Marcel Planiol9 que enseñaba: “Usage abusif des droits.Les jurisconsultes et les législateurs modernes ont au contraire une tendance
à considérer l’usage d’un droit comme pouvant devenir un abus, et par suite
constituir una faute. On parle volontiers de l’usage abusif d’un droit, comme,
si ces deux mots avant un sens clair et certain. Mais il ne faut pas en être dupe:
le droit cesse où l’abus commence, et il ne peut pas y avoir “usage abusif”
d’un droit quelconque, parce qu’un même acte ne peut pas être tout a la fois
conforme et contraire au droit”.
El Dr. Raymundo M. Salvat10, haciendo un recuento histórico encuentra
el origen de la máxima de Marcel Planiol en el derecho romano nullus videtur
dolo facere qui suo jure utilitur.11
Agrega más adelante que las leyes de Partida contemplan el mismo principio, al decir: non faze tuerto a otro, quien usa de su derecho (Part. 7ª, tít.
34, ley 14).
Eso derivó en el Código de Prusia que disponía en su art. 94 de la introducción como “el que ejerce un derecho conforme a las leyes no responde
del perjuicio que resulta de este ejercicio”.
Alessandri (1943) p. 251.
Planiol (1902) p. 265.
10
Salvat (1958) pp. 90 y ss.
11
No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho. Digesto, libro 50, título
17, ley 55, texto de Gaius.
8
9
246
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
Por consecuencia, nos encontramos con dos verdaderos maestros del
derecho, como Pablo Rodríguez Grez y Marcel Planiol, obviamente en sus
respectivos escenarios, en que uno de ellos deja constancia de su reserva
respecto de la denominación abuso del derecho, como posiblemente errónea y, el segundo, definitivamente afirma que constituye un error. En síntesis
expresa que el derecho termina donde empieza el abuso pues es una contradicción de términos lógicamente inaceptable postular que un mismo acto
este conforme y contrario a derecho a la vez.
Hay varios sofismas que por lo repetido y tradicionales, pasan tranquilamente a través de la audiencia de jurisconsultos sin que escuchemos reserva
alguna en cuanto a las afirmaciones implícitas en las conclusiones o máximas
que son repetidas con ocasión o a su respecto.
Algunas de las materias en que son vertidos esos sofismas, como expresa
el Doctor Menéndez, adquieren el carácter de ‘clásico’, como acontece con el
mentado abuso del derecho.
Muchas veces eso trae a la memoria largas discusiones de pasillo en la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica con el inolvidable y trágicamente fallecido Jaime Guzmán Errázuriz, que aclaraba posiciones trayendo a
canto cuestiones obvias pero que por ser tales no se mencionaban, como él
hacía presente y, al no quedar expresadas, luego eran olvidadas, enturbiando
argumentos o dando por ciertas algunas conclusiones sin parar en la legitimidad del raciocinio.
Ahora acontece algo semejante, para lo cual iniciaremos el camino de la
confusión, previo a la creación intelectual, con la inexistencia.
La discusión en torno a si el sistema jurídico contemplaba o podía contemplar la inexistencia de determinados actos jurídicos era prontamente zanjada alegando que el legislador no puede regular lo inexistente. Obvio. Tema
descartado.12
Un mejor análisis de postulado, ciertamente, conduce a concluir que
estamos ante un peligroso sofisma, en la medida que el legislador es llamado
a regular toda situación que altere la normalidad jurídica.
12
No someteremos a nuestros lectores a la ‘tortura’ de las citas, como lo hicimos con el
mal denominado abuso del derecho, justificado en que éste conforma un tema directo de
nuestro trabajo.
247
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
Por cierto que un contrato calificable de inexistente por ausencia de voluntad puede alterar esa normalidad.
Basta un ejemplo: En un contrato de compraventa de un inmueble se
hace comparecer al dueño como vendedor, en circunstancias que nunca concurrió al otorgamiento de esa escritura pública y, por circunstancias insospechadas, esa compraventa es inscrita, por lo cual, formalmente, ocurre el
cambio del dominio del inmueble.
El dueño, por ende, afectado por la transferencia formal del dominio no
puede sentarse a esperar que el tema se solucione por sí mismo, afirmado que
el contrato no existe y, por ende, tampoco pudo haber tradición.
El hecho es que la propiedad pasó a nombre de otro y él se encuentra en
una situación de perder el inmueble de su dominio si no cambia su pasividad
por la acción.
Manteniendo la fidelidad con los postulados que la inexistencia no debe
ser regulada por el legislador, precisamente porque no existe, en el caso en
comento en que enfrentamos un contrato de compraventa inexistente por falta de voluntad, tenemos una alteración de la normalidad jurídica y si eso no
fuera regulado para restablecer el orden social, legitimaríamos un acto injusto
en cuanto ilícito, por omisión.
No olvidemos que tras la inexistencia sólo encontramos una situación
de hecho, que ha de ser constatada y declarada por un tribunal, pues tiene o
puede tener consecuencias jurídicas.
La línea de argumentación criticada es propia de los teóricos del derecho que restringen su actividad jurídica a leer textos para luego escribir,
desatendiendo la esencia de la disciplina jurídica, servir a la sociedad, lo
que exige tener acceso a sus necesidades y requerimientos diarios. El derecho como oficio es un trabajo de todos los días indisolublemente unido a la
realidad social en que es ejercido, por lo cual, las vías de hacerlo aflorar, en
esencia, son todos empíricos.
Eso era apreciado por Álvaro Ortúzar Santa María13 bajo una perspectiva
de regreso al expresar: “Quiero decirles que el resultado de este trabajo no
es más que la fusión de una cuestión muy simple y muy compleja a la vez.
Veintitantos años de profesor de Derecho Civil en la Universidad Católica y
13
248
Ortúzar (2003) p. 24.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
unos 15 años en la Universidad de Chile, combinados con los mismos años
de ejercicio profesional, me han convencido de que el derecho llevado a
la práctica es mucho más rico que la comprensión de conceptos jurídicos
abstractos”.
Con el mal denominado abuso del derecho ocurre algo semejante que
con la citada inexistencia.
En este ámbito se ha esgrimido como un argumento tan fuerte como el
que acabamos de ver respecto a la referida inexistencia, esta vez en la voz
de un eximio y, por consiguiente, aterrador maestro, como Marcel Planiol,
en cuanto enseñaba, como lo apreciamos en la cita con origen romano, que
los derechos no pueden ser abusados, dado que donde es iniciado el abuso
termina el derecho.
El Dr. Raymundo M. Salvat14 trae a colación que muchas legislaciones
acogen positivamente el denominado abuso del derecho, en sus códigos civiles, como acontece con el antiguo alemán (art. 226: “No es permitido ejercer un derecho cuando este ejercicio no puede tener otro fin que causar un
perjuicio”); el suizo (art. 2º: “Cada uno está obligado a ejercer sus derechos y
ejecutar sus obligaciones, según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto
de un derecho no es protegido por la ley”), también cita como ejemplos el
brasileño (art. 160), el austríaco reformado (art. 1295), el soviético (art. 1º), el
mexicano (art. 1912) y el chino (art. 148).
Pese a ese tremendo apoyo y con el debido e indudable respeto que a no
dudarlo amerita tan insignes maestros, consideramos que esa estructuración
lógica exhibe una desviación sofista.
La falsedad de la propuesta que conduce al sofisma denunciado queda
inocentemente encubierta bajo la capa de un error conceptual que, por cierto, no resulta para nada obvio, pero que denota y deriva de la falta de prolijidad en el análisis, dando paso a una suerte de logomaquia.
Estimamos esencial a todo análisis jurídico de un problema, proceder
como una cuestión previa a la desagregación de los elementos que confluyen
en él, sistema que vamos a utilizar en este caso.
Si logramos alcanzar el éxito en tal empeño, por cierto que la mitad del
asunto motivo de nuestra ocupación pasa a estar resuelto, en la medida que
14
Salvat (1958) p. 91.
249
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
también tengamos fe en las categorías jurídicas que hemos internalizado a
través de nuestra educación en esta ciencia.
El derecho es una expresión de contenido analógico, por lo cual, para
un debido examen del punto, conviene llevar a cabo una reducción en sus
términos y la efectuaremos a grado extremo, de tal manera que saltándonos
la rigurosidad de un análisis matemático que nos prohíbe la utilización de la
casuística para pretender de allí derivar una regla, obedeceremos a las ciencias jurídicas en que esas libertades son permitidas.
Hablemos en concreto del derecho de dominio como vía par demostrar
nuestra propuesta, en la medida que es el más utilizado para revisar el tema
del denominado abuso del derecho entre los autores.
Un tema es el derecho de dominio en sí, como concepto abstracto que
determina la titularidad de una persona sobre una cosa corporal y, salvando
las reservas de Andrés Bello (art. 583 del Código Civil) también incorporal y,
otra diferente, son las consecuencias que derivan de ese derecho de dominio,
junto a los atributos que lo caracterizan.
La dificultad surge a partir de las mismas expresiones utilizadas en el art.
582 del Código Civil chileno, “el dominio (que se llama también propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
No encontramos que esa disposición establezca que el derecho de dominio sea un sinónimo de sus atributos de goce y disposición.
El dominio es un derecho real sobre una cosa. Ni siquiera se ejerce sobre
una cosa sino que está en ella en la medida que el derecho exista.
El dominio en nuestra sociedad se hace presente básicamente como una
carga para el resto de sus integrantes que, en tanto lo encontramos radicado en una cosa, son autoexcluidos de sus consecuencias, su uso, goce y
disposición.
Acojamos, aun cuando sea para el sólo éxito del análisis, el postulado de
Jean Jacques Rousseau contenido en su obra el contrato social, en el sentido
que el hombre está en sociedad gracias a la renuncia de parte de sus libertades, lo que forma el referido contrato social. Antes de la sociedad, todos
teníamos la libertad de acceder a las cosas sin restricción alguna.
250
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
La autoexclusión social que conlleva el dominio es su situación estática,
además de abstracta.
Tenemos una posición, por así decirlo, en que una persona, el propietario, se encuentra en medio del terreno en el cual recae su derecho y, el resto
de la sociedad lo mira.
Estimamos posible, legítimamente, sostener que esa persona está ejerciendo su derecho, de alguna manera usa la cosa sobre la cual recae (está
parado en ella), pero bien podría ser que ese propietario no esté en el terreno,
vale decir, no ejerza ninguno de los atributos que confiere el dominio (usar,
gozar y disponer) e, igualmente, el resto de la sociedad mira el terreno, no pudiendo usar, gozar ni disponer de él, pues tales atributos son una consecuencia de un dominio a cuyo respecto se han autoexcluido para hacer posible la
vida en sociedad.
En esta segunda situación ¿será legítimo sostener que ha desaparecido la
propiedad? Naturalmente que la respuesta es negativa.
Por consecuencia, podemos derivar con fundamento que el derecho de
dominio existe aun cuando su titular no ejerza ninguno de sus atributos, porque lo propio de ese derecho es la auto exclusión del resto de la sociedad en
relación con el bien sobre el cual recae.
Nos podrán decir que en el ejemplo propuesto el propietario conserva,
al menos, el atributo de la disposición, aun cuando sea en forma inmanente
o, si se quiere, en estado potencial. Eso es cierto.
Por consiguiente y, para refrendar lo expuesto y separar el dominio de sus
atributos, continuaremos el análisis destacando que nuestro sistema jurídico
contempla la posibilidad que un propietario quede reducido a tal extremo en
su derecho que pase a ser nudo propietario, o sea, carente de los atributos uso
y goce de la cosa. Sólo queda radicado en él la disposición que importa un
concepto de connotación jurídica abstracta, en tanto remite a la posibilidad
de enajenación (utilizando el término en su sentido amplio).
Aún más, incluso podemos quitarle el atributo de la libre disposición del
bien de su propiedad, para sortear la crítica formulada, situación que encontramos toda vez que se produzca la apertura de concurso de ese propietario,
declarando su quiebra, pues bajo esas circunstancias opera el desasimiento
(efecto inmediato de la declaración de quiebra, que priva al fallido del derecho a disponer y administrar los bienes afectos al concurso) sin que por ello
251
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
podamos sostener que ese deudor en falencia ha dejado de ser dueño de las
cosas que han caído bajo los efectos del desasimiento.
Esta progresión del análisis nos obliga a retornar sobre nuestro primer
postulado en el sentido que el dominio, esencialmente, existe en la medida
que haya una autoexclusión del resto de los miembros de la sociedad respecto a una cosa determinada, pero no es de la esencia del mismo que el titular
detente todos sus atributos: uso, goce y disposición.
Podemos seguir avanzando en el análisis, para superar varios cabos sueltos que van quedando en su desarrollo pero eso ya no resultaría útil para
avanzar en el tema que nos ocupa y regresemos al manido abuso del derecho.
¿Puede un propietario abusar de su derecho de dominio?
No vemos la forma en que una autoexclusión social respecto de un bien
determinado, que finalmente resultó ser la esencia del dominio, pueda ser
abusada por su titular, beneficiario de dicha autoexclusión.
¿Si un propietario de un vehículo, en vez de conducirlo por la calzada
lo hace pasando a llevar todos los antejardines de una cuadra completa, destruyendo las plantas y cierros respectivos se postulará que usó abusivamente
de su derecho de propiedad sobre el vehículo, haciendo abstracción de la
normativa circunstancial al hecho?
Surgen entonces quienes postulan que el abuso del derecho radicaría en
la disfuncionalidad del uso del mismo, pero sujeto a los alcances conceptuales efectuados, el dominio ‘no se usa’.
Si concebimos al dominio en esencia como la autoexclusión social, la
propiedad no resulta posible que sea usada. Lo que entra en juego son los
atributos, consecuencias o efectos del dominio.
En el ejemplo propuesto, el vehículo está concebido para ser ‘usado’ por
su propietario en la calzada, no en los antejardines de las casas.
Bajo esos conceptos, entonces, tenemos que es el uso y goce de las
cosas en que radica el dominio, el efectuado en forma indebida, en otras palabras, de manera disfuncional, no el derecho en su esencia.
Con esa desagregación analítica, podemos concluir que los daños ocasionados no son una derivación de la existencia del derecho de dominio que,
como vimos, en esencia sólo radica en la autoexclusión social de la cual
252
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
fluyen consecuencias, sino en el ejercicio de los atributos del dominio, en
otras palabras y, acá en forma prácticamente literal, el ‘uso’ de la cosa efectuado de manera que trasgrede la limitación impuesta por la ley, el mismo art.
582 del Código Civil, que consagra el altere non laedere.
Para no extender en demasía este capítulo que es incluido a modo de
prevención, podemos colegir, finalmente, que los derechos no son susceptibles de ser abusados, pero sí lo son aquellas herramientas o atributos que la
sociedad concede a sus titulares, como el uso, goce e incluso, su disposición,
que resultan ser efectos o derivaciones del dominio.
De ese modo, no hay una disfuncionalidad del derecho sino que un uso
abusivo de sus atributos no siendo sinónimos derecho y atributos, porque eso
importa un error lógico de proporciones al confundir la parte con el todo.
Un buen ejemplo de abuso instrumental lo encontramos en el art. 211 del
Código Penal, en cuanto establece que la acusación o denuncia que hubiese
sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, amerita el castigo que
indica. También lo es el artículo 426 del mismo Código (calumnia inferida
en juicio) o, finalmente, la responsabilidad de calumnia del querellante. En
todos esos casos nos encontramos con el uso indebido o disfuncional, si se
quiere, de instrumentos que otorga el legislador para alcanzar propósitos diferentes de aquellos perseguidos por quien empleó esos instrumentos.
En suma, podemos constatar que el legislador es proclive a sancionar el
uso indebido o disfuncional de instrumentos pero no de derechos en abstracto como el dominio en sí, por ejemplo.
Las prevenciones precedentes serán útiles y reconocen sentido, no en un
afán de originalidad del autor, sino como un medio necesario y, más que ello,
imprescindible para entender las conclusiones en torno al alcance del inciso
tercero del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio.
III. Legislación comparada sobre la acción resarcitoria del
deudor
Conviene a un adecuado análisis jurídico, servir la obligación de detenernos en la legislación comparada respecto a la materia de nuestro estudio.
253
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
Regresemos al trabajo del Dr. Augusto Juan Menéndez15 que bastante nos
alivia la carga, al hacer un recorrido por la legislación comparada, aun cuando en algunos casos evidencia cierta desactualización que, para los efectos
de nuestra investigación no resulta particularmente relevante.
Así expresa que en España el art. 885 del Código de Comercio, con iguales términos que el art. 1034 del código derogado, establece: “El comerciante
que obtuviere la revocación de la declaración de la declaración de quiebra
por sus acreedores, podrá ejercitar contra éstos la acción de daños y perjuicios, si hubieren procedido con malicia, falsedad o injusticia manifiesta”.
Concordantemente, el art. 1332 de la Ley de Enjuiciamiento Civil español
prescribe: “La acción de daños y perjuicios que, según el art. 1034 del Código,
compete al quebrado repuesto contra el acreedor que hubiere instado o sostenido la declaración de quiebra con dolo, falsedad o injusticia manifiesta,
se ejercitará en el mismo expediente de reposición, sustanciándose por los
trámites del juicio ordinario de mayor cuantía”.
De este modo enfrentamos una legislación que hace surgir la posibilidad
de ejercer la acción resarcitoria al deudor que ha sido declarado en quiebra,
cuando ésta ha sido revocada, pero implícitamente es negada a ese deudor
tal acción si la iniciativa del acreedor destinada a provocar la apertura de su
concurso resulta desestimada en definitiva, como acontece en el precepto en
estudio del Código de Comercio chileno.
En México, el art. 25 de la Ley del 31 de diciembre de 1942 dispone que
si es obtenida la revocación del auto de quiebra, se podrá accionar contra
los solicitantes de ésta o contra el juez que la declaró de oficio, por el resarcimiento de los perjuicios ocasionados “si hubieren procedido con malicia,
injusticia notoria o negligencia grave”.
Una formulación semejante adoptaría el art. 1330 del Código de
Comercio de Honduras y el artículo 73 de la Ley paraguaya de quiebras vigente en la primera mitad del siglo pasado.
Por cierto que la legislación chilena tampoco contempló la acción contra el juez en caso que la quiebra fuera declarada ex officio, bajo ninguna
circunstancia.
El Código de Comercio de la República de El Salvador no contiene norma alguna al efecto, a diferencia de la legislación peruana, que regula los
15
254
Menéndez (1988) pp. 1 y ss.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
concursos en la Ley n° 7.566 de 1932, cuyo artículo 15 inciso 2° dispone:
“Desechada en definitiva la solicitud del acreedor, el deudor tendrá derecho
a reclamar indemnización por daños y perjuicios, si hubo dolo o malicia de
parte de quien pidió la quiebra”, lo que podemos establecer como una lectura muy semejante a la legislación chilena.
El artículo 20 del Decreto Ley 7661/45 de la República Federal de Brasil
determina que siendo solicitada dolosamente la quiebra de una persona, en
la resolución que la denegare, ya sea en primera o segunda instancia, el peticionario será condenado a indemnizar al deudor los daños que le hubiere
ocasionado, realizándose la liquidación en la ejecución de la sentencia, estableciendo la responsabilidad solidaria para el evento de existir múltiples
solicitantes.
En Italia, el art. 21 del Decreto Ley 267/42 regula los efectos de la revocación sobre los gastos de la falencia y los honorarios del curador. Ambos son
liquidados por el tribunal, por decreto no sujeto a recurso.
Si el peticionario fuere condenado al pago de los perjuicios por haber
obrado sin la prudencia normal, léase ordinaria, al tenor del art. 196 del
Código de Procedimiento Civil italiano, aquéllos también serán incluidos de
oficio en la sentencia que resolviere sobre la oposición. El art. 21 de la Legge
Fallimentare se refiere al “acreedor que haya pedido con culpa la declaración
de quiebra”.
Según el autor en referencia, la legislación inglesa exigiría una caución
cuyo monto dependerá de la cantidad de solicitantes y contra la cual se cargarían los perjuicios causados al autor.
Habiendo revisado someramente la Insolvency Act 2000, no fue posible
encontrar semejante exigencia, pudiendo aparecer en otras disposiciones legales que no hemos tenido a la vista.
El artículo 103, de la Ley n° 19.551 de la República Federal Argentina
establece: “Revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con dolo o
culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causados al recurrente,
en la extensión del artículo 1078 del Código Civil”.
El artículo 1078 del Código Civil argentino prevé que: “La obligación
de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”.
255
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
Adquiere particular relevancia en este acápite lo dispuesto por el art. 1071 de
ese Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Ese precepto, entonces, conforma la institucionalización legal del mal
denominado abuso del derecho, en la República Federal Argentina.
Habremos de aclarar que el sistema instaurado por la legislación argentina para la procedencia de la acción resarcitoria no es semejante al chileno,
dado que exige que la quiebra haya sido declarada, en circunstancias que
bajo la legislación chilena, como veremos, no es necesario que sea abierto el concurso para dar lugar a esa acción, bastando que la solicitud haya
sido desestimada en definitiva lo que hemos convenido en leer, por sentencia
ejecutoriada.
El art. 1550 del Código de Comercio de Panamá dispone: “El auto que
declare fundada la oposición e improcedente la declaración de quiebra, condenará al pago de los daños y perjuicios al acreedor o acreedores que la
hubiesen solicitado dolosa o falsamente, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad a que hubiere lugar”.
Esta es una disposición parecida a la existente en el sistema legal chileno, en tanto la acción resarcitoria procede por haber desestimado la solicitud
de abrir concurso respecto a un deudor determinado y no por la revocación
de la sentencia que declara la quiebra.
El artículo 1951 del Código de Comercio de Colombia, en su artículo
1951, prescribe: “La revocatoria del auto que declaró la quiebra y el decreto
de restitución del quebrado por no ser comerciante o haber estado al corriente en sus obligaciones para cuando se declaró la quiebra, dan lugar a condena
al pago de las costas y de los perjuicios causados, a cargo de quien promovió
el proceso, que se decretará en la misma providencia y cuya liquidación se
hará por los trámites previstos para la liquidación de la condena en abstracto
en el Código de Procedimiento Civil”.
En este caso no encontramos la exigencia de legitimación para interponer la acción resarcitoria, que el solicitante haya obrado con culpa, dolo,
malicia, manifiesta injusticia o falsedad de los títulos como hemos apreciado
en las disposiciones precedentemente citadas, lo que conforma una situación
256
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
única de responsabilidad objetiva para justificar el surgimiento de una obligación reparatoria o resarcitoria.
De este modo, a partir de la legislación comparada que, en gran parte
hemos recabado de las citas al texto del Dr. Augusto Juan Menéndez, es dable
colegir que los principales sistemas se agrupan de la siguiente forma:
a) Los que para interponer la acción resarcitoria exigen la existencia de
culpa o dolo al deducir la solicitud de apertura del concurso que en definitiva es desestimada y un daño.
b) Los que para interponer la acción resarcitoria, además de lo indicado
en el punto anterior, precisan que la quiebra haya sido declarada.
c) Aquellos en que el deudor no precisa interponer la acción resarcitoria,
dado que la reparación es ordenada de oficio por el tribunal.
IV. Situación imperante en Chile
El inciso final del art. 1351 del Código de Comercio de 1866 disponía lo
siguiente: “Desechada la solicitud, el deudor podrá demandar indemnizaciones de daños i perjuicios al acreedor que hubiere provocado la declaración
de quiebra, probando que éste ha procedido culpable o dolosamente”.
Por cierto que de la simple lectura de esa norma surgen algunas interrogantes: Desechada la solicitud ¿Aun cuando no sea por sentencia ejecutoriada?
La lógica lleva a contestar que es preciso que el rechazo sea por sentencia ejecutoriada, en tanto la acción resarcitoria precisa de una situación
jurídica consolidada, inamovible, pero no resulta claro en el texto.
Esa norma fue derogada por la Ley n° 4.558 de 1929, cuyo texto refundido fue fijado por el Decreto n° 1.297 de 1931, que incorporó el siguiente
art. 39: “El Juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad
posible, con audiencia del deudor, si lo estima necesario, y deberá cerciorarse,
por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas.
Si la solicitud es desechada en definitiva, el deudor podrá demandar
indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido
culpable o dolosamente”.
Hay dos sutilezas que marcan la diferencia entre el artículo nuevo y el
del Código de Comercio de 1866:
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Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
1. Aclara el alcance de la expresión “desechada la solicitud” por “la solicitud es desechada en definitiva”, que conformaba la debilidad del primer
precepto y que, de esta forma fue interpretado, en el sentido que para
interponer la acción resarcitoria, resulta necesaria una situación jurídica
consolidada respecto al rechazo de la solicitud.
2. El artículo original permitía que el interesado ofreciera probar la culpa
o dolo del acreedor solicitante, al utilizar la expresión “probando” que
importa algo que está en movimiento pero no consolidado. El artículo
39 de la ley 4558 somete la legitimación en causa activa para deducir
la acción resarcitoria a que previamente haya sido probada la culpa o
el dolo, lo que genera un escenario de difícil comprensión, al utilizar la
expresión “si probare que…” En otras palabras, primero ha de probar la
conducta imputable del acreedor peticionario para luego quedar legitimado en el ejercicio de la acción resarcitoria.
El texto actualmente vigente, en su parte pertinente, que es el inciso 3º
del art. 45 del libro IV del Código de Comercio, prácticamente reproduce el
art. 39 de la Ley n° 4.558, al disponer: “Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al acreedor,
si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente”.
Conviene aclarar que la solicitud enderezada a un tribunal, cualquiera
sea la forma que adopte, no constituye un derecho, sino la utilización de un
instrumento para hacer efectivo un derecho garantizado por la Constitución
Política de la República, en el número 14 de su art. 19: “El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público
o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.
Dependiendo de la autoridad a que vaya dirigida esa petición serán las
formalidades que habrán de cumplir.
Así las cosas, al enderezar una petición que envuelve un comportamiento culpable o doloso, no existe un abuso del derecho, sino un uso culpable
o doloso de un instrumento, la solicitud en cuestión, que otorga el derecho.
Sin ahondar mayormente en el tema, pues nos desviaríamos hacia un
escenario que, desde un inicio planteamos que no era el concerniente a los
procedimientos concursales, como son los juicios, entendidos como controversia entre partes, dejemos constancia que los tribunales chilenos, sistemáticamente han entendido que en la interposición de una demanda infundada e,
incluso dolosa, sólo es sancionada con la condena en costas. No ven en ello
258
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
un uso abusivo de una herramienta concebida como mecanismo de composición social, en otras palabras, con un evidente desviación de uso o, como
lo expresan otros autores, una manifiesta disfuncionalidad.
Todavía resulta más grave aún la situación expuesta a la vista de la inexcusabilidad que impregna la actividad de los tribunales como obligación legal. De este modo, aún cuando el juez asuma la convicción interna de la
carencia de fundamento o malicia de la presentación, queda obligado a acogerla a tramitación y, finalmente fallarla.
No obstante, siendo lo expuesto nuestra experiencia personal en estrados, hemos podido encontrar cierta jurisprudencia que denota un cambio en
la actitud, reconociendo que la responsabilidad del demandante temerario no
es agotada en la condena en costas que cubre parte de los gastos personales y
procesales derivados del juicio, sino también alcanza a la indemnización por
otros conceptos que, por el momento, no pueden ser el daño moral.16
16
Schopf y García (2009) pp. 3 y ss, en ficha nº 1, comentan sentencia de la Corte Suprema
que rechaza recurso de casación en el fondo de sentencia proveniente de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, de fecha 28 mayo de 1998 (RDJ, T. XCV, sec. 1ª, pp. 57 y
ss): “La responsabilidad cuasidelictual civil puede originarse del ejercicio de un derecho
cuando éste se realiza en forma abusiva y causa daño a un tercero. Lo anterior, por
cuanto los derechos subjetivos tienen una finalidad y han de ejercerse de acuerdo a
esos fines. Quien apartándose de los fines ejerce un derecho negligentemente y causa
daños a terceros debe indemnizarlos. Este es el caso de quien ejerce una acción o recurso
legal sin la debida diligencia y causa daño. En la especie, es concurrente la negligencia
y descuido de Almacenes Brautingam SA, en el ejercicio de un derecho, abusando de
él al ejecutar a la demandante, pues resulta evidente que Doraliza Águila no formaba
parte de la sociedad cuya representación se le atribuía y nunca fue socia de ella. Para
acreditarlo, bastaba revisar los registros correspondientes, cuestión que de haber actuado
diligentemente debió haber hecho la demandada, sobre todo si se considera que la
demandante no reconoció o confesó adeudar suma alguna a la ejecutante. No obstante,
se optó por seguir adelante la ejecución, lo que delata descuido y falta de prudencia y
no se puede excusar en el error cometido por el Tribunal. La conducta causó un daño
emergente a la demandante consistente en los gastos en que ésta debió incurrir para
contratar a un abogado. Además, causó un daño moral consistente en el sufrimiento y
la incertidumbre de que su vivienda iba a ser rematada. La publicidad de estos hechos
puso en duda su seriedad, reputación y honorabilidad, afectándose sus sentimientos y
afectos, todo lo cual es constitutivo de un daño moral estimado prudencialmente por los
sentenciadores en dos millones de pesos”.
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Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
La diferencia que tenemos con la solicitud destinada a provocar la apertura de un concurso es que tiene por objeto obtener el pronunciamiento del
Estado en orden a cautelar bienes de interés superior, como es la estabilidad
económica amenazada por la eventual o real insolvencia de un deudor.
El sólo inicio de una petición de apertura de un concurso ya es lesiva
para un comerciante. Si ella, además, responde a una conducta culpable o
dolosa, enfrentamos una figura conocida: un delito o cuasidelito civil.
Los preceptos que hemos traído a colación, por lo demás, quedan estructurados de esa forma, en la medida que, para el caso de la culpa no habla
de una graduación de la misma dado que la culpa aquilina no está afecta a
ese desarrollo.
Si los postulados precedentes fueran ciertos, podríamos concluir, como
lo anticipábamos en un inicio, que la norma contemplada en el inciso tercero
del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio no sería necesaria para
que el afectado por un hecho ilícito como el descrito que, como expusimos
no importa un abuso del derecho sino una disfunción de un instrumento de
composición social, pudiera accionar contra el responsable de ese hecho ilícito en los términos concebidos por los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil.
El tema que nos debe provocar inquietud en nuestro planteamiento es
que parece que tal predicado no es del todo claro porque si lo fuera, ¿cuál
es la razón que lleva a la mayoría de las legislaciones concursales a contemplar, con uno u otro matiz, la existencia y requisitos para ejercer la acción
resarcitoria?
Consideramos que la respuesta a esa interrogante la debemos encontrar
en el comportamiento mayoritario de los tribunales, en cuanto reticentes a
considerar que la interposición de una demanda, aún cuando sea absolutamente desprovista de fundamento y, por ende, indudablemente culposa la
conducta que lleva a incoarla tenga una sanción diferente a la condena en
costas.
La aplicación práctica de los tribunales entonces pasa por considerar
que esa actuación importaría, en el peor de los casos, un hecho ilícito que
tiene una sanción específica, la referida condena en costas.
El precepto en análisis, entonces, satisface la necesidad de aclarar que la
acción resarcitoria no es la de cobrar las costas, sino perjuicios adicionales.
260
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 235 - 264
También la práctica nos enseña que la forma de estructurar esa acción
ha sido tan deficiente que, existiendo múltiples solicitudes de quiebra desestimadas en definitiva, ningún deudor la ha interpuesto, con éxito, hasta donde
hemos podido indagar.
CONCLUSIONES
1º. El inciso 3º del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, legitima
en causa activa al deudor para reclamar indemnización de perjuicios al
acreedor que levantó una solicitud para abrir concurso a su respecto,
siendo desestimada en definitiva.
2º. Estimamos que la acción resarcitoria también corresponde a los deudores que son o pudieron ser objeto de una quiebra refleja, de haber
prosperado la solicitud.
3º. En la situación en estudio no existe un abuso del derecho, sino una disfunción en la utilización de mecanismos de composición social, como la
presentación de solicitudes al tribunal o autoridad, lo que es reconocido
y amparado por la Constitución Política de la República de Chile, en el
número 14 del artículo 19.
4º. Si bien es cierto que esta situación podría haber sido resuelta a través de
la normativa aplicable a los delitos y cuasidelitos, estimamos acertada la
opción legislativa en orden a generar regulaciones específicas, como lo
hizo con las disposiciones penales traídas a colación, por la dificultad
práctica encontrada en los tribunales, al entender que el solicitante o
litigante doloso o culpable sólo es posible castigarlo con la condena en
costas.
5º. Las deficiencias del sistema instaurado son tan severas que no nos ha
sido posible interiorizarnos de ningún caso en Chile que haya derivado
en la interposición de una acción resarcitoria aun cuando existen múltiples solicitudes de apertura de concurso que han sido rechazada por
sentencia ejecutoriada, por lo cual es imprescindible revisar los supuestos legales para ejercer el reclamo, observando la experiencia extranjera
sobre la materia.
Bajo esa realidad, como mínimo habremos de considerar que eso
da claras luces que el sistema no es idóneo para servir al propósito de su
instauración.
261
Baeza Ovalle, José Gonzalo (2012): "PETICION DE QUIEBRA Y ABUSO DEL DERECHO"
De hecho, en nuestra práctica profesional hemos conocido un caso en
que fue obtenida la declaración de quiebra con pagarés falsos. Habiendo sido
acreditada la falsedad de los documentos y para que la quiebra fuera levantada transcurrieron cuatro meses.
La empresa fue declarada en quiebra nuevamente pues no pudo recuperar la pérdida que la petición de quiebra anterior ya le había ocasionado.
No podemos entregar información específica en este caso por estar amparado por el secreto profesional.
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264
UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE
EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES
A political position from the ergón.
The virtuous leader according to
Aristotle
Iván Cadavid*
RESUMEN: Con Maquiavelo la visión de la política tuvo un cambio
radical. Al mirar ésta como una tecné y no como un ergón que fue
el sentido que le confirió Aristóteles, condujo a una estructura administrativista de la misma, endilgando su garantía a la forma administrativa de ésta y no como debe ser a quien la ejecuta. Este artículo
al definir el carácter virtuoso del gobernante, pretende demostrar la
importancia de ver la política como una parte de la vida práctica
del hombre (como un ergón) y no como una construcción teorética (como una tecné) que no influye directamente en la vida de
éste. Bajo este entendido aristotélico las cualidades del gobernante
o virtudes, como él las denominaba, se convierten en la garantía de
todo gobierno, arrojando una consecuencia de esencialidad directa
como es que un gobernante virtuoso posibilita una comunidad política virtuosa y a contrario sensu, uno vicioso, la imposibilita.
*
Abogado, Filósofo y Teólogo. Magister en Ciencias Políticas y Candidato a Doctor en Filosofía, Universidad de Navarra. Docente Universidad Mariana. <[email protected]>
Artículo recibido el 15 de diciembre de 2010 y aceptado el 18 enero de 2011.
265
Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
PALABRAS CLAVE: Gobernante – virtud – ergón – tecné - política
ABSTRACT: With Machiavelli the vision of the politics had a radical
change. When politics looks like a tecné and not as an ergón that was
the sense that was gave by Aristotle, led it to an administrative structure,
and its guarantee to the administrative form and not like it must be to
who executes it. This article defined the virtuous character of the leader,
tries to demonstrate the importance of seeing the politics as a part of
the practical life of the man (as an ergón) and not as a theoretical construction (as a tecné) that does not influence directly the life of this one.
Under this Aristotle understood the qualities of the leader or virtues, like
he names them, turn into the guarantee of any government, throwing a
consequence of direct essentiality like is that a virtuous leader makes a
political virtuous community possible and to opposite sensu, the vicious
one, it disables her.
KEY WORDS: Leader - virtue - ergón - tecné - politics
INTRODUCCIÓN
Muchos son los problemas que afronta América Latina: pobreza, injusticia, inseguridad, los abusos de poder, las exageradas diferencias sociales, la
inequitativa repartición de los bienes, el bajo ingreso per cápita, los numerosos grupos terroristas al margen de la ley y, en algunos casos, subsidiados
“bajo cuerda” por el gobierno o sus instituciones, la corrupción desmedida y
el despilfarro del erario público, entre otros, que de algún modo, no son otra
cosa sino el producto de una mala organización de la sociedad.
Sin embargo, las constituciones de los países latinoamericanos han sido
inspiradas en el espíritu de las constituciones de los países norteamericanos y
europeos. Los códigos que guardan la identidad de su comunidad política son
fiel copia de los códigos de los Estados de Europa, como el caso del Código
Civil, que fue implementado en casi todos los países de Latinoamérica tal
como lo tradujo Andrés Bello para Chile de su original en francés hecho en
1804 por Napoleón. Tienen Estados liberales, con tridivisión del poder, consagrando constitucionalmente el balance of power para que éstos poderes puedan frenarse recíprocamente, funcionan como Estados de Derecho o, Social
de Derecho, o de Derechos, como en el caso ecuatoriano1, se organizan
1
266
Para este respecto se puede ver la reforma constitucional del Ecuador del año 2009, y
respecto de sus implicaciones puede leerse las apreciaciones que al respecto hace Martín
( 2010) p. 61.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 265 - 285
como repúblicas, con democracias indirectas, representativas o participativas, y a la altura de cualquier país desarrollado.
Sus gobernantes se han formado en las grandes universidades del mundo: Harvard, Berkeley, Oxford, París, entre otras, sin que tengan nada que
envidiar en sus títulos y su formación a ningún líder o político destacado. Sus
sistemas y su tecnología está a la par con el mercado mundial, y son capaces
de entender todos y cada uno de los principios funcionales de la sociedad, de
la economía, de la cultura, del arte y en fin, de cualquier disciplina a la que
cualquiera ose dedicarse. Pero, y a pesar de todas estas garantías técnicas las
cosas no van mejor, siguen igual en el mejor de los casos, o empeoran con
cierta regularidad. ¿Qué puede estar fallando?
Algunos, empeñados en una idea, insisten una y otra vez en los mismos
métodos, las mismas estrategias y con las mismas herramientas buscando un
nuevo resultado, una consecuencia diferente que se aleje de la ya matemáticamente probada consecuencialidad de sus causas. Pero como es de esperarse, esto no sucede, las cosas siguen siendo las mismas o se precipitan en
un abismo sin fondo que en vez de acortar el sendero respecto de los países
desarrollados, lo aumenta. ¿Qué hacer entonces?
Lo más lógico sería cambiar radicalmente lo que hasta ahora se ha hecho, y efectivamente, el cambio sólo puede darse reestructurando el modo de
ver la política del hombre latinoamericano, quien hasta ahora sólo entiende
ésta desde una perspectiva técnica, tal como lo ha planteado el maquiavelismo y sus fieles. El maquiavelismo plantea la importancia fundamental de
un sistema o dicho de otro modo, privilegia una concepción técnica de la
política, por encima de una concepción práctica de la misma, continuando
con ello la industria de la reiteración constante de lo ya reiterado: los mismos
métodos, las mismas estrategias y las mismas y equivalentes herramientas.
Maquiavelo introduce la palabra Estado2 para designar lo que los griegos
llamaron polis, lo hace, además de otros móviles, con la intención de que al
momento de referirse a la comunidad política, quien quiera que sea, piense
2
A este respecto se refiere Bobbio (1987) p. 64, cuando dice que la expresión de Maquiavelo
(1970), “todos los Estados, todas las dominaciones que ejercieron y ejercen imperio sobre los
hombres, fueron y son repúblicas o principados”, es de gran importancia para la historia del
pensamiento político “porque introducen la palabra, destinada a tener gran éxito, Estado, para
indicar lo que los griegos llamaron polis, los romanos res publica, y un gran pensador político
francés, Jean Bodin, medio siglo después de Maquiavelo, llamará republiqué”.
267
Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
antes en una situación definida, que en la esencia política de la misma.3 Y
que al pensar en esa situación, se planteé ésta como una forma en la que se
encuentra una materia, tal como ocurre en la física cuando se habla del estado coloidal o gaseoso, cuya consecuencia en el campo político, será apartar
inmediatamente de la vista, el acuerdo primero y fundamental que convocó
y dio lugar a la existencia de esa comunidad política. Cuando esto sucede lo
que se pone de manifiesto es el estado actual de cosas que se debe atender,
haciéndose entonces prioritario el carácter administrador de esa situación,
pero descuidando y dejando de lado la consecución de los principios originarios que sólo pueden ser alcanzados, no con actos de administración, sino
mediante la realización de su esencia, y la consecución de sus principios,
para lo cual no basta administrar, sino construir.
Sin embargo, cuando Aristóteles dice que “ya que constitución y gobierno significan lo mismo y el órgano de gobierno es el poder soberano de la
ciudad, es necesario que el poder soberano sea ejercido por una persona o
unos pocos o la mayoría. Cuando el uno, pocos o la mayoría ejercen el poder
en vista del interés general, entonces forzosamente esas constituciones serán
rectas, mientras que serán desviaciones los que atienden al interés particular
de uno, de pocos o de la mayoría”4, se refiere no sólo a la importancia que le
confiere al carácter público o privado para determinar la bondad o maldad,
conveniencia o inconveniencia de un gobierno, sino también, para resaltar el
papel fundamental que el hombre y no el sistema juega en el éxito o fracaso
de una comunidad, puesto que el interés general o particular puede imputársele a uno, a los pocos o a la mayoría, más no al sistema, que si bien, dado el
caso estuviere constituido en pro de lo público o particular, así se ha constituido gracias a la voluntad de uno, de pocos o de la mayoría, y más aún, para
dar cumplimiento a ese orden público o particular, se requiere del ejercicio
de mando de quien ejercita el gobierno, siendo así decisivo el interés personal
de quien gobierna respecto de la bondad y éxito de una comunidad política.
Ahora bien, si una comunidad es un conjunto de intereses y haberes,
cómo puede ser más importante la técnica que la destinación y el manejo
que se dé a éstos, y he aquí la falacia: para manejarlos bien, es primordial
saber cómo manejarlos, de modo que quien sabe manejarlos es el más apto
para resolver que hacer con ellos, es decir, para gobernar. Pero si bien, es
necesario el conocimiento para dirigir una comunidad y saber qué hacer con
sus bienes y los intereses de sus conformantes, lo más importante no es saber
3
4
268
Sobre este punto Schmitt (1998) p. 171, refiere que “el Estado es una situación, más
precisamente la situación que sirve de criterio en el caso decisivo”.
Aristóteles (1985) p. 1279 a-b.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 265 - 285
qué hacer con ellos de parte de quien los custodia, sino la intención sana y
contundente de hacer con ellos lo que se debe hacer, en orden al bienestar e
interés general. Lo que está fallando no es la parte técnica de la política que
como se expresó podría, dado el caso, estar a la altura de cualquier Estado del
mundo, sino la parte práctica, o sea, la que tiene que ver directamente con el
gobernante, con sus cualidades personales, con la garantía que emerge de su
buen comportamiento, con sus aciertos o virtudes respecto de si mismo y de
los demás, es decir, de que tan justo, prudente, moderado, inteligente y entre
otras, temperante pueda ser.
La actualidad se debate entre estas dos formas de ver la política. Una gran
cantidad de Estados prefieren la esencia tecnicista que le confirió Maquiavelo,
y han decidido tomar como base fundamental de su éxito las ideas con las
cuales se pretende gobernar, organizadas bajo un entramado conceptual o
sistema, olvidando el papel garantista que a todo gobierno le otorga la persona que ejecuta esas ideas. Pocos son los Estados que apelan a la lógica de
esta investigación, que va en contravía del maquiavelismo y de pensar que
el gobierno es una ejecución técnica y administrativa que se ha separado de
las condiciones humanas, pues precisamente lo que se administra en una
comunidad es al conjunto de personas que con sus intereses y haberes la
conforman.
Lo que pretende esta investigación es demostrar la importancia que las
condiciones personales, y la virtud del gobernante tienen en el éxito o fracaso
de una comunidad política, pues es la virtud o el vicio, el que se torna decisivo en la actuación del gobernante, ya que sería impensable una comunidad
justa donde el que gobierna actúa con injusticia y reparte injustamente lo que
le corresponde a cada cual, o una comunidad libre, donde el que gobierna
por medio del abuso del poder, trata a todos como esclavos, o una comunidad perfectamente organizada donde cohabitan con esa organización las
más fútiles intenciones que la barbarie y la ambición puedan inspirar en el
hombre, o una comunidad virtuosa guiada por el vicio.
Para tal efecto, se han sumado términos aristotélicos como la virtud y el
gobernante, éste último íntimamente ligado con el de política, para no estudiarlos más por separado, como múltiples y reiteradas veces a lo largo de la
historia se ha hecho, sino para estudiarlos de manera conjunta y esencial, es
decir, tomando la virtud como una esencia de quien gobierna, con el fin de
demostrar que sólo es posible un buen gobierno mediante la elección de un
gobernante virtuoso.
En consecuencia, mediante el estudio detallado y de carácter bibliográfico de algunas de las obras de Aristóteles, fundamentalmente y en su orden de
269
Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
importancia para este trabajo: Ética a Nicómaco, La Política, y La Constitución
de los atenienses, además de otras obras que comentan y juzgan las obras en
cuestión, se pretende llegar a una descripción de las virtudes del gobernante
de acuerdo a los fines que busca toda sociedad.
Se pretende que quien conozca este trabajo, pues se espera, no sólo
sirva para el gobernante, sino también para el elector, dado que es éste el
que determina quien lo va a gobernar y con qué condiciones personales y,
o técnicas, pueda convencerse de que lo que requiere una sociedad son gobernantes virtuosos antes que eruditos corruptos, y para tal efecto, se hace
necesario determinar las virtudes que en consonancia con la sociedad ideal
o ideada sobre principios de conveniencia, deba tener el gobernante, desde
la filosofía de Aristóteles.
I. ACERCA DE LA GARANTÍA DEL BUEN FUNCIONAMIENTO DE UN GOBIERNO Y DEL CUMPLIMIENTO DE SUS METAS
Casi todos los pueblos del mundo eligen a sus gobernantes, y se someten cada determinado tiempo a la negación de la ejercitación personal del
derecho a decidir los fines de su sociedad para endilgar a otro esa responsabilidad. Cómo elegir bien es la pregunta que los ciudadanos responsables
se hacen, teniendo en cuenta que de ello dependen no sólo los destinos en
abstracto de la comunidad política a la cual pertenecen, sino también, los
destinos ineludibles de sus vidas, que por libres que parezcan, no pueden, ni
dejarán nunca, de estar ligadas a esa comunidad política.
La respuesta a la pregunta puede residir en múltiples concepciones políticas, teniendo como base, que unas y otras, pueden tener un poco de razón,
pero, que en definitiva, el único elemento fiable de medición respecto del
éxito o fracaso de un pueblo reside en la posibilitación del proyecto individual de cada ciudadano, a través de la realización del proyecto general propio de esa comunidad política.
Sin embargo, para que sea posible la realización de los destinos de una
comunidad, juega un papel fundamental, la forma como se vayan desarrollando y alcanzando, mediante el ejercicio constante y continuado de sus
gobernantes, los proyectos individual y colectivo de esa comunidad política. Empero, dicha consecución no depende de un sistema político potencial o teórico, sino de la ejecución y desarrollo práctico del mismo, siendo
270
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 265 - 285
entonces, actor fundamental para tal efecto, el gobernante, que es quien ejercita y desarrolla un sistema político, bien sea oportunista o doctrinal.5
Podría pensarse entonces, que cualquiera bien instruido en la administración pública estaría excelentemente capacitado para ese fin: gobernar,
pero téngase en cuenta, que si bien una comunidad es un conjunto de intereses y haberes, es imposible que un gobernante injusto, egoísta, avaro, y
en fin, poco virtuoso, pueda administrar con justicia, altruismo, generosidad,
virtud y demás, su comunidad política. ¿Sí no es la justicia, la equidad, la honorabilidad, la prudencia, el equilibrio social, la seguridad, la libertad, etc.,
las condiciones que toda sociedad busca para poder existir en paz, entonces
que buscará? ¿Sí le faltasen a un gobernante estas virtudes, cómo entonces
administrará con ellas? Y, ¿sí el gobernante que es quien dirige o pone en
funcionamiento un sistema de gobierno, no las tiene y por ende, tampoco esa
administración y consecuentemente esa comunidad, por qué seguir coexistiendo así?
Estos problemas que se hacen fundamentales, tanto como la primera
cuestión aquí planteada de cómo elegir bien, se resuelven en la elección y el
posterior gobierno de un gobernante virtuoso, que al poner primordial interés
y privilegiar los intereses generales antes que los particulares, permita alcanzar los fines de esa comunidad, y posibilite la búsqueda real de la felicidad de
5
Estas dos posturas antagónicas de la política, que hacen relación a la forma como se
ejercita un sistema político, están tomadas de Palacios (1978) pp. 9 y 19, para quien
el oportunismo “confía los problemas prácticos de la política a una perspicacia, a una
flexibilidad y desenvoltura imprescindibles para aprovechar las circunstancias de lugar
y de tiempo en el gran negocio de salvar a la república. Quien no sabe aprovechar las
oportunidades que se le presentan ofrece un solemne ejemplo de ineptitud política.
pero el oportunismo tiene de inconveniente su misma excelencia, que ajetreando a sus
adeptos con el único afán de aprovechar las circunstancias de lugar y tiempo, les priva de
principios universales e inmutables. El alma del hombre necesita de perspectivas infinitas,
hasta para resignarse a limitaciones cotidianas, decía Ramiro de Maeztu en su Defensa
de la Hispanidad. Y en política no sólo es necesario saber atisbar las oportunidades, sino
tener algo eternamente valioso que realizar en ellas. El doctrinarismo, por su parte, tiene
la ventaja de aferrarse a principios juzgados inmutables, que guíen el acto humano en los
negocios nacionales y públicos. Abriga un ideal esforzado, y lo propone así a la conducta
del pueblo, dilatando sus horizontes con un alto propósito que le despega de sus prosaicos
intereses. Su desventaja estriba en pretender gobernar a la república únicamente con
principios abstractos, que le ciegan ante las mudanzas de la historia, y le sumen en una
inefable tendencia a permanecer absorto en la contemplación de combinaciones ideales,
que le hacen evadirse y desentenderse de la realidad punzante de la vida”.
271
Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
sus ciudadanos. Sin embargo, qué es lo que esto significa, y cómo se desarrolla en el ejercicio concreto del gobierno es lo que se presenta a continuación,
pues como se ha explicado reiteradamente por diferentes intérpretes6, en la
filosofía de Aristóteles existe una relación inseparable entre la virtud (αρετη) y
la felicidad (ευδαιμονια) puesto que quien es virtuoso es feliz y para ser feliz,
se debe ser virtuoso7: “La felicidad es la virtud, pues la actividad conforme a
la virtud es una actividad propia de ella”.8
II. DE LOS FINES DE LA SOCIEDAD Y DEL INDIVIDUO
Por tanto, el buen gobernante, que es quien dirige los destinos de un pueblo, se esforzará en que todos sus ciudadanos sean virtuosos, para alcanzar
con ello el sumo bien de la polis que es también la felicidad, entendida la segunda como una suma de individualidades, por lo que si bien para Aristóteles
la comunidad es teleológicamente anterior al individuo, ontológicamente
éste es anterior a la comunidad. De manera que la constitución ontológica
de una comunidad política proviene de la suma de sus partes (ολιστον) que
son los individuos. Esta relación consecuencial de existencia, lleva consigo
la relación consecuencial de esencia, dado que la suma de hombres felices
tiene como consecuencia una ciudad o comunidad feliz y a contrario sensu,
Y particularmente en este trabajo en el capítulo destinado a la virtud en general según
Aristóteles.
7
Esta conclusión o conexidad deducida de la formula virtud es igual a felicidad, tiene
su sustento en la definición misma que éste confiere, desde el sentido etimológico a la
palabra felicidad (ευδαιμονια) = (ευ) bueno, y (δαεμον) espíritu. Tener un buen espíritu
es estar en paz consigo mismo, encontrarse en armonía, o como el mismo estagirita lo va
a referir, “ser feliz es obrar bien y sentirse bien” (Aristóteles, 1995, p. 12), ya que quien
así procede siente paz por hacer lo correcto, pero quien no procede de este modo, se
sentirá ofuscado y enojado al no poder encontrar lo que le conviene. Sin embargo, esto
no es todo, pues según el parecer de Aristóteles, es necesario que el hombre no sólo actúe
bien, con lo cual bajo esa reiteración alcanzará una disposición (εξιζ) para ello, sino que
además es necesario que conozca o esté enterado de que es así, es decir, es necesario
que además tenga una comprensión de la bondad que caracteriza su actuar, comprensión
que le conferirá paz o serenidad (ανορεια) a su alma al saber que hace lo que es bueno
(αγατον). Esto es totalmente comprensible en el estagirita pues aunque no comparte la
fórmula de Sócrates, que dice saber es igual a virtud y viceversa virtud es igual a saber, de
lo cual se infiere claramente que sólo puede errar el ignorante, pues el sabio siempre al
saber que es lo correcto, de ese modo elige y acierta, sí comparte aún con él el asunto de
que la sabiduría juega un papel fundamental en la búsqueda de la máxima finalidad de la
época, que es la felicidad.
8
Aristóteles (1995) p. 26.
6
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la suma de hombres infelices tiene como consecuencia una ciudad infeliz:
“Existe un fin de la ciudad que es el mismo bien del individuo, cuyo objeto
de estudio hace parte de la política, y cuya materia hace parte de la ética”.9
De este modo, y sí el fin de la ciudad es el mismo bien máximo o sumo
bien del individuo, que es la felicidad, se podría decir que éste es el punto de
encuentro entre lo individual y lo social, pero que a él no se llega del mismo
modo, pues como es obvio, unas cuestiones competen a la ética y otras a la
política, y si bien, la materia de la ética se ocupa de la formación en buenos
hábitos, la política a su vez, debe ocuparse de propiciar unas condiciones
sociales donde sea posible la práctica y el logro de esos buenos hábitos. La
consecuencia de esa situación de posibilitación y adecuación de una comunidad a lo bueno, será lograr en el hombre una disposición natural hacia el
bien, de lo que se puede inferir que en las comunidades donde se privilegia
el bien, los hombres naturalmente estarán más dispuestos hacia éste, ex hipotesy éstos estarán, en el caso contrario, más dispuestos hacia el mal. El gobernante, para posibilitar ese tipo de sociedad, debe por una parte buscar ese fin
y sumo bien que es la felicidad, para sí mismo10 y para la sociedad que dirige,
pero, por otra, debe también enseñar buenos hábitos a sus ciudadanos, por lo
que dice Aristóteles: “Los legisladores hacen buenos a los ciudadanos haciéndoles adquirir buenos hábitos, y ésta es la voluntad de todo legislador; pero
los legisladores que no lo hacen bien yerran, y con ello se distingue el buen
régimen del malo”.11
Esta referencia a los legisladores que podría traer un poco de confusión
respecto del gobernante, entendidos como dos funcionarios diferentes, se
Idem., p. 13.
Respecto del cuidado de si (επιμελεια), cuestión que privilegia Séneca en sus Epístolas
morales a Lucilio, es primordial destacar que este tema en Aristóteles es otro rezago de la
filosofía de Sócrates, en tanto que tal como lo va a explicar Séneca (1993) p. 13, el buen
gobernante debe buscar lo bueno también y en primer lugar para sí mismo, pues como
refiere el mismo Aristóteles (1995) p. 45, es por esto que el buen gobernante no debe
saber hacer, y por ello no es necesario que haya pasado por todos los cargos y funciones
para saber cómo dirigirlas, sino saber. Pero debe puntualizarse que es el cuidado de
sí, que no se refiere a lo material ni a lo físico, pues tal como lo explica Platón en el
Alcibíades I, el cuerpo es algo que un hombre tiene, es una posesión que es diferente de
lo que él es, y el verdadero cuidado debe, en consecuencia, darse sobre lo que él es, y
lo que el hombre es, es el alma. Cfr. Séneca (1993) p. 5. Así las cosas, el cuidado de sí,
en la filosofía del estagirita se refiere expresamente a cuidar del alma para alcanzar la
serenidad y con ello, el fin del cual se ha hablado: la felicidad.
11
Aristóteles (1995) p. 41.
9
10
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Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
aclara en Aristóteles cuando dice: “El verdadero político se esfuerza en ocuparse, sobre todo, de la virtud, pues quiere hacer a sus ciudadanos buenos y
sumisos a las leyes”.12
La ley se debe basar en un estudio de la naturaleza del hombre: nomos
y physis, son dos elementos que sirven para guiar al hombre hacia lo que es
bueno. Así sucedía por ejemplo en el régimen de Pericles, en el que según
las alusiones platónicas, las leyes eran justas porque fueron hechas por el rey
sabio o filósofo rey. La función del gobernante está dirigida a instruir a los
ciudadanos respecto del cumplimiento de las leyes, lo que, establecida esa
relación de ellas con la naturaleza humana, traería consigo que el ciudadano
siguiera lo que es bueno, lo que es agradable, lo que es placentero y lo que
es virtuoso, mediante la práctica, como enseña Aristóteles, de los buenos
hábitos.
III. ACERCA DE LAS VIRTUDES PROPIAS DEL GOBERNANTE
1. De la virtud pedagógica del gobernante
Ahora bien, una vez definida esa misión del gobernante cual es instruir
en buenos hábitos a sus ciudadanos, bien sea haciendo las leyes y procurando su cumplimiento, o bien, procurando su cumplimiento, porque ya fueron
hechas de antemano, es necesario resaltar esa misión pedagógica o andragógica del gobernante, pues un buen régimen, sería, al tenor de la literalidad de
la antes citada proposición aristotélica, el que enseña buenos hábitos a sus
gobernados, entendiéndose con ello, que el buen régimen, es también, una
buena enseñanza civil.
Una buena manera de enseñar, es sin duda, mediante el ejemplo, de
modo que si existe una sociedad donde una gran mayoría actúa conforme a la
virtud, será mucho más fácil que con el tiempo todos tiendan hacia la virtud,
en sentido contrario de sí lo que pasaría es que la mayoría actuaran conforme
al vicio, todos al poco tiempo, tenderán a ello. Sin embargo, no debe desconocerse, que no sólo es el ejemplo el que transforma o ayuda a transformar
en buenos, los malos actos del hombre, y por ende, éste mismo, sino que el
deseo de los hombres de vivir en paz, y de adecuarse a lo que es agradable,
los empujan a actuar conforme a la virtud, por lo que refiere Aristóteles: “La
convivencia con los hombres buenos puede producir una especie de práctica
en la virtud”.13
12
13
Ídem., p. 35.
Aristóteles (1995) p. 253.
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Claro está que el ejemplo y la buena convivencia no son las únicas maneras de enseñar, puesto que la manera que atañe al gobernante, tiene que
ver con la administración y con la instrucción, procurando con la segunda
explicar el sentido y la razón de las decisiones atinentes a la primera. Es por
esto que el buen gobernante está obligado a conocer lo relativo a la ética,
pues como dice en la Ética nicomáquea: “Sí la felicidad es una actividad del
alma, el político debe conocer, en cierto modo los atributos del alma”.14
Pero no basta con conocer, sino con practicar, dado que para dirigir y decidir sobre los destinos, haberes e intereses de un pueblo, y guiar una ciudad
hacia el bien supremo, no se requiere de la teoría, sino de la práctica. “Puesto
que la política no es el conocimiento, sino la acción”15. Ya que el gobernante
para administrar con virtud debe ser virtuoso (αριστοζ), pues siguiendo a
Aristóteles, quién sabe de virtud, sino el virtuoso: “En cada materia juzga bien
el instruido en ella”.16
No obstante, y si bien el gobernante debe ser un hombre virtuoso, y en
tanto, aspirar a todas las virtudes que deben ser buscadas para alcanzar la
felicidad, tanto éticas, como dianoéticas, el gobernante no sólo debe ser un
hombre virtuoso, sino también, un gobernante virtuoso, lo que quiere decir,
que existen unas virtudes propias del ejercicio del gobierno, o del gobernante.
2. De la experiencia en el gobernante
El gobernante primero debe contar con la experiencia, puesto que si
bien refiere Aristóteles que “el joven no es un discípulo apropiado para la
política”17, joven aquí no está entendido primordialmente en razón de la
edad, sino de la firmeza de carácter, “pues poco importa sí es joven en edad
o de carácter juvenil”18. En general, el joven es dócil a sus pasiones, mientras
el hombre adulto ha vencido ya mediante la experiencia y el temple de carácter, los apetitos y las pasiones que antes se le hacían incontrolables. Por
esto también, los griegos pensaban que un hombre alcanzaba la mayoría de
edad o la edad madura a los cuarenta años. De igual manera, se puede recordar el significado de la palabra sabio (σοϕοζ) para los griegos de la época
de Sócrates, cuya diferencia con el científico (επιστεμον) salta a la vista, pues
mientras el segundo es el experto en una ciencia (επιστεμε), el primero era
16
17
18
14
15
Ídem., p. 36.
Ídem., p. 14.
Ibídem.
Ibídem.
Ibídem.
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Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
el que se consideraba no sólo hábil en su profesión, sino además hábil para
vivir, y dicha habilidad radicaba fundamentalmente en no dejarse llevar por
las pasiones, sino por la virtud. El gobernante virtuoso, entonces, para poder
guiar la ciudad hacia los fines propuestos, debe rechazar las pasiones y elegir
el mejor de todos los bienes posibles, de acuerdo a la experiencia. De esta
manera, se puede decir, que si bien el buen gobernante debe buscar, antes de
gobernar, la experiencia, queda claro también que lo que se debe evitar es el
ser dirigido por las pasiones: “Pues el defecto no radica en el tiempo, sino en
vivir y procurar todas las cosas de acuerdo con la pasión”.19
El peligro de un gobernante dirigido por la pasión es que éste terminará
anteponiendo sus intereses a los intereses generales, y que según el mismo
Aristóteles este es el punto clave para valorar la diferencia entre el buen régimen y el malo, puesto que la degeneración de cada forma de gobierno, como
por ejemplo, de la dictadura en tiranía, o de la aristocracia en oligarquía, o
bien, de la república en democracia20, consiste en preferir las malas pasiones
19
20
276
Ibídem.
La clasificación de las formas de gobierno según Aristóteles responden a una división
en tres buenas y tres degeneraciones o malas. Las primeras, es decir, la dictadura y la
tiranía, son el gobierno de uno sólo o monarquía, con la diferencia de que la primera de
éstas atiende al bien general, mientras que la segunda al bien particular. Cabe resaltar
que para Aristóteles la dictadura no es una forma mala de gobierno como seguramente
lo es hoy en día para la mayoría de los Estados, sino que por el contrario, es una forma
buena de gobierno. Esto seguramente se debe a la visión que al respecto tenía Platón y
que Aristóteles cita en su Ética a Nicómaco, y que a su vez Platón recibió de Sócrates, en
lo atinente a la dictadura de Pericles, al que Platón no conoció, pero admiró y referenció
en muchas de sus obras. Se dice que no conoció a Pericles puesto que Platón nació
en el 428, un año después de la muerte de éste (429). Pero si bien éste no lo conoció,
Sócrates por su parte, si lo conoció muy bien, y hasta al parecer, estudiaron ambos con
Anaxágoras, sin que se haya podido determinar aún si esto fue en tiempos concurrentes.
Cfr. Russell (1971) p. 78. Esta cercanía de Pericles con Sócrates y a su vez, la admiración
y respeto mutuos, como se puede observar en muchos de los diálogos platónicos, pueda
ser la causa de las reiteradas referencias que hacen los discípulos de Sócrates y Platón,
entre ellos Aristóteles, al excelente gobierno de Pericles, tal como anota el estagirita en su
Ética a Nicómaco, donde explica que según Platón, Pericles a pesar de ser dictador fue un
buen gobernante, pues aunque era de entre todos los griegos el primero, él se tenía a sí
mismo como él último, con lo que se constata la postura tética de que el interés general
prima o debe primar sobre el particular. Las segundas de estas formas de gobierno son las
que corresponden al gobierno de unos pocos, la primera de ellas, la buena, se denomina
aristocracia, y la segunda oligarquía. La aristocracia es el gobierno de los aristos, o sea,
de los virtuosos (αριστοζ), de los mejores, de los excelentes, puesto que la palabra aristos
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a la virtud, y como consecuencia la anteposición del interés particular ante el
interés general21, “pero el malo no debe serlo (gobernante), porque, siguiendo sus malas pasiones, se perjudicará tanto a sí mismo como al prójimo”. 22
Cuando una comunidad política está guiada por las pasiones, no sólo
de su gobernante, sino de sus gobernados en general, se convierte en un
lugar de enemigos, donde el apetito, como en una jauría de hienas, obliga
a que se devoren los unos a los otros, sin pensar siquiera en lo que pueda o
no convenirles, ni mucho menos, en las cosas bellas, provechosas, útiles y
virtuosas en general, que logran una vida honrosa y buena. A diferencia de sí
lo que se tiene es una comunidad donde la virtud es buscada por todos sus
ciudadanos, no como algo que haya que buscar para obtener algún provecho,
sino independientemente de ello, y más bien como un fin en sí mismo, pues
quien actúa rectamente alcanza una vida agradable, fruto de ese actuar: “Así
también en la vida los que actúan rectamente alcanzan las cosas buenas y
honrosas, y la vida de éstas es por si misma agradable”.23
3. De la virtud del gobernante respecto de la fórmula aristotélica del buen
actuar, la sabiduría, la virtud y la felicidad
Se hace tan importante actuar bien, sin esperar un provecho diferente de
ello, que el mismo Aristóteles considera que la felicidad es una consecuencia
de vivir y de actuar, conforme a la bondad, pues quien así actúa, alcanza una
23
21
22
es una derivación de la palabra virtud o areté (αρετη), mientras que la oligarquía es el
gobierno de unos pocos, pero no de los mejores, sino indistintamente, de cualquieras.
Las terceras formas, son las correspondientes al gobierno de las mayorías y son, la buena
denominada república y la mala denominada democracia. La diferencia entre éstas es que
la república es el gobierno de una mayoría culta y solvente, mientras que la democracia
es el gobierno de los pobres e incultos. Cabe anotar aquí que el sentido peyorativo de la
palabra democracia, discordante con el sentido pleno de virtud, que se le ha concedido
hoy en día se debe a la clasificación que en su momento hace al respecto Polibio, según
el cual, la forma buena se denomina democracia y la degeneración de ésta se denomina
oklocracia, que traduce literalmente el gobierno de la plebe, y que aunque el término no
llego a tomar fama, sí lo hizo el sentido positivo conferido a la democracia. Cfr. Bobbio
(1987) p. 176. Sin embargo, para Aristóteles, la mejor de todas las formas de gobierno que
pueda haber es la suma de las tres buenas, tal como lo expone en su Ética a Nicómaco
elogiando a Esparta.
Cfr. Hirschberger (1967) p. 167.
Aristóteles (1995) p. 260.
Ídem., p. 27.
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vida agradable y provechosa. “Si ser feliz radica en vivir y actuar, la actividad
del hombre bueno es por sí misma buena y agradable”.24
De modo que, debe el gobernante buscar el bien para sí mismo y para
su ciudad, y alejarse del mal. Pero, encontrar el bien no es fácil, pues para
ello se requiere sabiduría (σοϕια) y buena disposición (εξιζ), por lo que el
gobernante requiere de la prudencia.
Esta relación entre sabiduría y prudencia en Aristóteles, se explica por la
dificultad que existe tanto en los actos de la vida como en los de la política
para determinar su conveniencia, por lo que deben ser examinados respecto
de qué son, y si son o no buenos para la polis y sus ciudadanos, pues la conveniencia, utilidad, bondad, belleza, etc., de los actos en general es una cosa
concreta, y no como quieren hacer ver algunos, una pura abstracción. Pero
debido a esa concreción y objetividad, y por ende la natural investigación
de lo que las cosas son, se puede decir que no existe una noción universal
y única respecto de cada cosa25: “Es claro que no podría haber una noción
común, universal y única”.26
Por eso que se hace tan difícil gobernar, y la exigencia de que el gobernante sea virtuoso, es mucho más alta, pues muchas veces, lo que es bueno,
lo que es noble y lo que es justo en general, parece no estar guiado por la
naturaleza, confundiéndose así estas nociones, y pareciendo ser una mera
imposición de intereses del hombre. “Las cosas nobles y justas que son objeto
de la política presentan tantas diferencias y desviaciones que parecen existir
24
25
26
278
Ídem., p. 253.
Podría pensarse ad limen que estamos frente a un subjetivismo y que hemos perdido por
completo la noción de objetividad que guarda Sócrates y Platón, pero no es así, Aristóteles
no puede ser tildado de subjetivista, pues éste parte de reconocer la individualidad
del hombre -es cierto-, pero sin negar por ello, el carácter determinante y objetivo de
las cosas. Ahora bien, podría esto parecer una contradicción pero no es así, pues el
estagirita al reconocer la individualidad del hombre hace una división fundamental entre
lo práctico y lo poiético, según la cual, respecto de lo poiético o teorético, una cosa es
la justicia, la bondad, la belleza, etc. y son objetivas. Pero según lo práctico, consistente,
por explicarlo de algún modo, en la distribución o la medida de éstas en los asuntos de la
vida cotidiana (πραγματα), es el individuo el que determina para sí y para cada situación
su medida, introduciéndose entonces en un relativismo, es decir, relativo a éste y a esto,
pero no subjetivismo que implica una visión absolutamente independiente y apartada
conferida única y exclusivamente por el sujeto sin referencia ni a éste ni a esto, ni a nada
que tenga que ver con la realidad externa.
Aristóteles (1995) p. 18.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 265 - 285
sólo por convención y no por naturaleza”.27 Sin embargo, para redimir esta
situación, y pueda el gobernante encontrar la physis, o naturaleza de lo que
es bueno y justo, e imponerlo como un imperativo de cumplimiento en su
comunidad política, se hace necesario que éste tenga la habilidad suficiente
para ello.
4. La prudencia como máxima virtud política cuyo fin es la justicia
Esa habilidad está guiada por la prudencia, ya que ella, a pesar de ser una
virtud ética, tiene una estrecha relación con las virtudes intelectuales, dado
que ella impulsa no sólo a actuar rectamente, sino también a deliberar correctamente sobre lo que es bueno y conveniente28: “El hombre prudente es el
que es capaz de deliberar rectamente sobre lo que es bueno y conveniente”.29
Esa deliberación, diferente al momento posterior y volitivo de la elección, es propia del intelecto, pero sobre lo práctico, pues se refiere a la inteligencia práctica, por lo que dice Aristóteles que “la prudencia es un modo de
ser racional, verdadero y práctico, respecto de lo que es bueno y malo para
el hombre”.30
El buen gobernante se debate constantemente entre lo bueno y lo malo,
pues en esto consiste mandar, de manera que éste hace uso constante de la
deliberación y de la elección respecto de los destinos de su comunidad, por
lo que algunos como Palacios consideran al igual que Aristóteles que la virtud
propia del político es la prudencia: “Por eso la prudencia es una virtud propia
de los políticos”.31
Lo bueno y lo malo que afronta la polis, está referido tanto a las leyes,
con su carácter descriptivo de la naturaleza humana, como de las decisiones
de momento que se toman respecto del gobierno de la polis. Por eso existen,
además de las ya estudiadas, otras dos clases de prudencia que se refieren
a lo anterior, como son la prudencia legislativa que está en orden a la ciudad y busca guiarla con un carácter más permanente al imponerle leyes que
Ídem., p. 13.
Así las cosas, debe entenderse la prudencia como una virtud que ocupa el hombre en
dos momentos: el momento de la deliberación, es decir un momento intelectual, y el
momento de la elección, que es un puro volitivo y de acción.
29
Aristóteles (1995) p. 155.
30
Ibídem.
31
Ibídem.
27
28
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persigan la virtud, y la prudencia política que está en orden a los particulares
acerca de las decisiones que deben tomarse.
Tanto la prudencia legal como la prudencia política están íntimamente
ligadas con la justicia, primero porque en Aristóteles, existe una identidad
entre la justicia y la ley32, de modo que dice Aristóteles que “el justo será el
que observe la ley, porque lo justo será lo legal”.33 Y segundo, porque en las
decisiones particulares para las cuales la generalidad de la ley es insuficiente,
debe apelarse al otro modo de justicia que es la justicia equitativa: “Lo equitativo es una clase de justicia”.34
La justicia equitativa es subsidiaria de la justicia legal, y existe en razón
de la generalidad de la ley, que por esa misma generalidad o universalidad
no alcanza a abarcar los casos particulares de cada ciudadano de la polis, y
como no puede desconocerse el proyecto individual para privilegiar exclusivamente al proyecto común, debe el buen gobernante completar con la equidad, la legalidad, para encontrar el equilibrio en el desarrollo de su sociedad:
“Lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una
corrección de la justicia legal, una corrección de la ley a la medida en que su
universalidad la deja incompleta”.35
De este modo, para Aristóteles, el buen gobernante, si bien hace cumplir
la ley, también sabe en un caso determinado, apartarse de ella para poder,
mientras cede a los rigores de ésta, encontrar lo que verdaderamente es justo,
por lo que dice: “Es equitativo aquel que elige y práctica estas cosas justas,
y aquel que apartándose de la estricta justicia y de sus peores rigores sabe
ceder”.36
El buen gobernante debe ser más equitativo que legal, aunque, no debe
perderse de vista que la justicia es una de las virtudes más importantes para
el gobernante, pues si bien al tenor de Aristóteles ella “es un bien para el
prójimo”37, es porque su referencia natural y natural tendencia está dirigida al
otro, sin importar si es gobernante o compañero: “La justicia es la única, entre
En Ídem., p. 126, existe una justicia denominada legal, diferente de la equitativa. La
justicia legal considera que existe una identidad entre la justicia y la ley.
33
Ibídem.
34
Ídem., p. 146.
35
Ídem., p. 145.
36
Ídem., p. 146.
37
Ídem., p. 135.
32
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las virtudes que parece referirse al bien ajeno, porque afecta a los otros, hace
lo que conviene al otro, sea gobernante o compañero”.38
“En la justicia están incluidas todas las virtudes”39, dice Aristóteles para
resaltar la importancia de ésta, por cuanto la justicia es la medida de
todas las cosas, y todas son susceptibles al estilo pitagórico, de ser medidas, de modo que si bien el justo ha adquirido todas las virtudes, y por
ende, se puede decir que en el gobernante virtuoso está ya implicado
el hombre virtuoso, el justo debe a su vez, para que pueda completarse
esta regla, actuar de forma virtuosa en todas las situaciones de la vida.
Por tanto, no puede pensarse en una justicia separada de las demás virtudes, ni en una sociedad que persiga la justicia sin perseguir los mayores
bienes a los que ésta pueda aspirar: “La justicia sólo existe en una comunidad de vida entre personas libres e iguales”.40
El gobernante, entonces, debe esmerarse por alcanzar la libertad e igualdad de su comunidad política, porque tanto la libertad como la igualdad son
consecuencia de la justicia. La primera como una garantía de seguridad que
emana de la ley, y en el caso concreto, de la equidad, dado que es más libre
quien más espacio de seguridad tiene para desarrollar su proyecto individual
sin ser atropellado por los abusos y deseos mal sanos de una sociedad en
desorden o apartada de la ley. La segunda, es decir, la igualdad, se alcanza
también bajo el imperativo de que la justicia iguala, al reconocer la singularidad y sustancialidades múltiples con las que cuenta una sociedad. La igualdad se alcanza, indiscutiblemente, al tratar como desiguales, reconociendo el
proyecto individual y las condiciones particulares de necesidad y capacidad
respecto de algo que se busca y de sí mismo, para encontrar con ello, lo que
es justo, y consecuencialmente, la igualdad.
IV. A MANERA DE CONCLUSIONES
El gobernante debe esmerarse por alcanzar la libertad e igualdad de su
comunidad política, porque tanto la libertad como la igualdad son producto
de la justicia. La libertad como una consecuencia de la seguridad que emana
de la ley, y de la equidad, dado que es más libre quien más espacio de seguridad tiene para desarrollar su proyecto individual sin ser atropellado por
los abusos y deseos mal sanos de una sociedad en desorden o apartada de la
Ídem., p. 121.
Ibídem.
40
Ídem., p. 135.
38
39
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ley. La igualdad, bajo el imperativo de que la justicia iguala, al reconocer la
singularidad y sustancialidades múltiples con las que cuenta una sociedad. Se
alcanza, por tanto, también al reconocer las desiguales legítimas, respetando
el proyecto individual y las condiciones particulares de necesidad y capacidad respecto de algo que se busca, para encontrar con ello, lo que es justo, y
consecuencialmente, la igualdad.
Por esto el problema de la política no es meramente técnico, y en ello
cobra sentido esta investigación, pues el problema de la política que es de
acción está referido a las múltiples situaciones de la vida cotidiana en torno
de una multitud de personas, donde cada una desea desarrollarse a sí misma
y espera que la comunidad política coadyuve con ello. Pero para esto es de
fundamental importancia la disposición hacia la virtud del gobernante, pues
si éste es un hombre carente de virtud, no podrá alcanzar todo lo expuesto. Si
un hombre aspira al poder, ello puede ser porque es un hombre con vocación
de servir y piensa que sabe dirigir la ciudad y se siente con la virtud suficiente
para resistir a las vanidades y abyecciones propias del poder; o bien, porque
es un hombre necesitado de reputación y hambriento de colmar sus complejos en las banalidades del reconocimiento público. Aristóteles advierte que
“el poder mostrará al hombre”41, por lo que el gobernante debe, sin excepción, ser el mejor de todos y soportar así, las mieles de mandar sin olvidarse
de su misión fundamental: el desarrollo de su comunidad política mediante el
logro de todos los proyectos individuales que en ella se conjugan.
La diferencia entre el buen gobernante y el malo puede resumirse en una
frase del estagirita que dice: “el peor de los hombres es, pues, el que usa de
la maldad consigo y sus compañeros, el mejor, no el que usa de la virtud para
consigo mismo, sino para con otros”42, por lo que debiera optarse siempre por
un gobernante bueno y virtuoso, que no busque su propio beneficio, sino el
suyo propio mediante el privilegio de los bienes ajenos.
Por eso, si bien la característica propia de la vida política son los honores, el gobernante virtuoso busca tanto los honores como la virtud: “El político
busca ser honrado por los hombres sensatos y por los que los conocen, y por
su virtud”.43
Ídem., p. 12.
Ídem., p. 121.
43
Ídem., p. 17.
41
42
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Además, porque, bien dice Aristóteles que “el honor es el precio de la
virtud y se otorga a los buenos”44, de manera que si el fin de la política son
los honores y estos se otorgan a los buenos, para alcanzar tal fin se debe gobernar con virtud.
Por tanto, y si “la magnanimidad se refiere a grandes honores”45, el político debe ser magnánimo, pero sobre todo, el político o gobernante debe
ser el mejor de todos, el virtuoso (αριστοζ), el excelente, el que es capaz de
bastarse a sí mismo, y entiende la gobernanza como una actividad propia
de un servicio que éste presta por ser el mejor dotado: “Los políticos son los
mejor dotados y los más activos”.46
Esto garantizará un gobierno recto que permita la búsqueda de la felicidad a cada ciudadano, pues, cuando el gobernante no necesita de nada, y
es superior a sus súbditos, pero sobre todo en virtud, no busca su provecho
sino el de cada uno de los ciudadanos de la polis: “Porque no hay rey que no
se baste a sí mismo y no sea superior a sus súbditos en todos los bienes, y tal
hombre no necesita de nada; por tanto, no puede buscar su propio provecho,
sino el de los gobernados”.47
Así las cosas, el gobernante virtuoso empezará por amarse a sí mismo
y a si mismo cuidarse, tal como lo va a referir Séneca algunos siglos después:
“Obra así, querido Lucilio: reivindica para ti la posesión de ti mismo”48, pues
el hombre que es dueño de sí mismo es dueño de sus pasiones, y en tanto
puede ser el administrador o gobernante de un pueblo, a diferencia del hombre para el cual hasta sus propios apetitos le son ajenos y andan sueltos, sin
una guía, como la razón que los conduzca, pues el hombre sensato y virtuoso
deja que sus apetitos sean guiados por la razón y no que se guíen a sí mismos,
tal como sucediera en una comunidad donde el gobernante fuera un hombre
guiado por sus apetitos, esa comunidad también estaría guiada no por la razón sino por los apetitos de ese gobernante, y con el tiempo, también de sus
gobernados, configurando así, un imperio de la sensualidad y el desorden,
donde lo bello, lo útil y lo virtuoso, podrían hasta entenderse como una cosa
vetusta y obsoleta. De ahí que advierta Aristóteles a los griegos: “Por eso no
Ídem., p. 102.
Ídem., p. 53.
46
Ídem., p. 17.
47
Ídem., p. 222.
48
Séneca (1993) p. 11.
44
45
283
Cadavid, Iván (2012): "UNA POSICIÓN POLÍTICA DESDE EL ERGÓN. EL GOBERNANTE
VIRTUOSO SEGÚN ARISTÓTELES"
permitimos que nos mande un hombre sino la razón, porque el hombre manda en interés propio y se convierte en tirano”.49
En cambio el hombre que se ama a sí mismo y por ende busca lo que
es virtuoso, dado que se ama, será un buen gobernante, pues impondrá el
imperio de la razón y de la virtud: “el hombre bueno debe ser amante de sí
mismo, porque se ayudará sí mismo haciendo lo que es noble y será útil a los
demás, pero el malo no debe serlo, porque, siguiendo sus malas pasiones, se
perjudicará tanto a sí mismo como al prójimo”.50
En un gobierno y en consecuencia, una comunidad política donde impera la razón y la virtud, desde su gobernante hasta el más sencillo de sus
gobernados estará en plena disposición y capacidad para ofrendar un sentido
pleno a su vida, una cuestión que según Rus Rufino: “es un bien superior que
los honores no premian”51, un permanente y constante estado de gracia y paz
espiritual, un solo sentido, una única razón, y la misma justificación para
todo, para todos: la felicidad.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Aristóteles (1985): Política (Medellín, Bedout) 211 p.
_____ (1995): Ética nicomáquea (Traducc. J. P. Bonet, Barcelona, Planeta - De
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51
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49
50
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Tecnos) 461 p.
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texto de 1939.
Séneca (1993): Epístolas morales a Lucilio (Traducc. I. Roca, Barcelona, Gredos)
2 Tomos.
285
COMENTARIOS DE
JURISPRUDENCIA
LA DESIGNACIÓN DE
PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO
Parliamentarians’ appointment
as Minister
Marcela Ahumada Canabes*
Resumen: Este trabajo tiene por objeto analizar dos sentencias,
una del Tribunal Constitucional1 y otra del Tribunal Calificador de
Elecciones2, relativas a la incompatibilidad parlamentaria que se
produce con ocasión del nombramiento de un parlamentario en
ejercicio como Ministro de Estado, al mecanismo de provisión de
vacancias y a la ausencia de proclamación en el caso de los parlamentarios designados por los partidos políticos. Todo ello, con
el fin de sintetizar los principales argumentos esgrimidos en esas
decisiones jurisdiccionales y algunas de las precisiones que se han
efectuado respecto del Estatuto Parlamentario.
*
1
2
Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesora
de Derecho Constitucional, Universidad Santo Tomás, sede Viña del Mar. <[email protected]>.
Tribunal Constitucional. Rol n° 1.357 (2009).
Tribunal Calificador de Elecciones. Rol n° 2-2011-AA (2011).
Artículo recibido el 4 de mayo y aprobado el 7 de junio de 2011.
289
Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
Palabras clave: Estatuto parlamentario - designación como
Ministro de Estado - incompatibilidad parlamentaria sobreviniente
- provisión de vacantes
Abstract: This work aims to analyze two judgments, one of the
Constitucional Court and other one of the Election Court, about
both to the parliamentary incompatibility that take place by the
appointment of any parliamentarian as Minister, the filling of vacancies, and the absence of proclamation. All this in order to synthesize
the arguments used in these jurisdictional decisions, and finally to
determine some of the explanations established with regard to the
Parliamentarians’ Statute.
Key words: Parliamentarians’ Statute - appointment as Minister parliamentarian incompatibility - fillings’ vacancy
INTRODUCCIÓN
Las designaciones de parlamentarios en ejercicio como Ministros de
Estado, en los últimos años - el 12 de marzo de 2009 y el 16 de enero de
2011 -, en virtud de las cuales la diputada en ejercicio Carolina Tohá M., y los
senadores en ejercicio Evelyn Matthei y Andrés Allamand, pasaron a formar
parte del Ejecutivo, produjeron sendas vacancias en los cargos parlamentarios que, en ese entonces, servían. La provisión de estas vacantes se realizó
conforme al mecanismo contemplado en el art. 51, incisos 3° y siguientes, de
la Constitución Política de la República, disposición que entrega a los partidos políticos la facultad de designar al parlamentario reemplazante.
Tanto el ejercicio de la referida atribución presidencial como el mecanismo de provisión de las vacancias que se producen en el Congreso Nacional,
no han estado exentos de críticas. En términos generales, porque por su
intermedio el Presidente de la República interviene en la composición del
Congreso, y por cuanto al producirse una vacante y el consiguiente reemplazo del parlamentario, accede en su lugar a la cámara respectiva otro cuyo
origen no deriva de la voluntad del electorado, con lo que se resiente la representatividad que caracteriza al Parlamento.
La posibilidad de nombrar a un parlamentario como Ministro del Estado
no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico, pero sólo se contempla claramente en la Carta Fundamental a raíz de la modificación introducida el año
2005 al art. 59, en virtud de la cual se eliminó la inhabilidad de seis meses
posteriores al ejercicio del cargo, que impedía a los parlamentarios ser nombrados para un empleo, función o comisión incompatible.
290
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
Dicha potestad se enmarca dentro del contexto del régimen gubernativo
establecido en la Constitución de 1980, un sistema político presidencial que
se destaca por el fortalecimiento de la figura del Presidente de la República,
que goza de amplias atribuciones frente a un Congreso que, al contrario, tiene
una situación disminuida.3 Esta facultad presidencial es, entonces, una manifestación de nuestro régimen constitucional de gobierno4, pues el Presidente
de la República puede nombrar a un diputado o senador como Ministro de
Estado, dada la amplia libertad de que goza para elegir a sus colaboradores.5
Al igual que la referida facultad presidencial, el mecanismo constitucional de provisión de vacantes guarda estrecha relación con el sistema de
gobierno; el sistema electoral y la realidad cultural del país, en nuestro caso,
un gobierno presidencialista, con multipartidismo y un sistema binominal
arbitrario que, además, permite pactos electorales entre partidos y entre éstos
e independientes.6
El art. 51 de la Carta Fundamental, en los incisos tercero y siguientes,
dispone que las vacantes “se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al
momento de ser elegido”.7 Su incorporación a la Carta Fundamental, el año
2005, significó introducir en la Constitución la figura de la designación partidaria de parlamentarios8, fórmula distinta a la regla general establecida en
los arts. 47 inc. 1° y 49 inc. 1°, disposiciones que se refieren a la elección en
votación directa de los diputados y senadores, respectivamente.
La misma disposición constitucional, desde la reforma introducida
a la Carta Fundamental por la Ley n° 18.825, de 1989, prohíbe expresamente la posibilidad de realizar elecciones complementarias, previstas en la
Constitución de 1925 con el mismo fin.
Cea (2002) p. 502.
Fernández (2010) pp. 144 y 158. Vid. También n° 2 del voto disidente del fallo en
comento.
5
Silva (2000b) pp. 113 y 114.
6
Pfeffer (2005) p. 214 y 215, citando la intervención del profesor Francisco Cumplido,
durante la discusión del sistema de provisión de vacantes parlamentarias, en su
comparecencia a la Comisión del Senado.
7
Este mecanismo de provisión de vacantes, contemplado en la Constitución desde la
reforma del año 2005, se utilizó antes con ocasión del fallecimiento de parlamentarios.
Fue lo que ocurrió con las muertes de los diputados Juan Bustos y Pedro Álvarez
Salamanca.
8
Fernández (2010) pp. 154 y 155.
3
4
291
Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
La fórmula de reemplazo actualmente contemplada en la Constitución
implica que el Congreso Nacional, en algún momento puede estar integrado
por miembros designados, que reemplazan a los parlamentarios que han sido
elegidos por sufragio universal, cuando por cualquier causa se produce una
vacancia. Ello, por cuanto ésta se provee sin que medie elección ni sufragio,
sino una decisión en la que intervienen únicamente las cúpulas de los respectivos partidos políticos, asociaciones que no representan a la ciudadanía,
aunque canalizan la actividad política.
De esta manera, el actual régimen de reemplazo de parlamentarios vigoriza de manera extraordinaria la injerencia de los partidos políticos en desmedro de la participación popular9 y, a juicio de algunos, constituye uno de
los vicios que afectan la libertad electoral, porque en la práctica, obsta a que
aquélla sea una efectiva realidad en nuestro país.10
La provisión de cargos vacantes genera otro problema, puesto que en
virtud de aquélla habrá además de los parlamentarios elegidos y proclamados
por el Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL), otros que son designados
excepcionalmente por los partidos políticos, que antes de asumir sus funciones sólo prestarán juramento o promesa para incorporarse al Congreso. Dicha
diferencia está, como veremos, expresamente establecida en la Constitución
y en la ley orgánica constitucional respectiva.
Ello tampoco otorgaría un tratamiento igualitario a los parlamentarios
independientes, toda vez que respecto de éstos no procede el reemplazo. Esta
crítica, sin embargo, se rebate argumentando que en los regímenes electorales que aceptan candidaturas independientes, por la naturaleza misma de lo
que representa ser independiente, no se admiten reemplazos.11
Estas críticas se han reflejado en recientes proyectos de ley cuya finalidad es
introducir cambios en la normativa constitucional vigente, planteando diversas
opciones con el fin de cambiar el mecanismo de provisión de vacancias vigente.12
Cea (2002) p. 507.
Carrasco (2007) pp. 199, 207 y 212.
11
Pfeffer (2005) p. 214. El autor cita las expresiones vertidas ante la Comisión del Senado
por el Profesor Francisco Cumplido.
12
Boletines N°s. 5164-07 (03.07.07); 6043-07 (21.08.08); 6118-07 (30.09.08); 648107 (29.04.09) y 7460-07 (19.01.11). Se han propuesto diversas fórmulas de reemplazo
para modificar la actualmente vigente: la realización de una elección complementaria
o extraordinaria; la introducción de un mecanismo especial para el reemplazo de los
parlamentarios independientes o simplemente contemplar que en caso de que un
9
10
292
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
La situación antes referida, mediante la cual parlamentarios en ejercicio
pasan a ser parte del Ejecutivo y los efectos de ello, ha generado dos interesantes sentencias, una del Tribunal Constitucional (TC) y otra del TRICEL,
relacionadas con el Estatuto parlamentario. Dichos pronunciamientos se refieren específicamente a la incompatibilidad sobreviniente que se produce
con motivo de la aceptación de la designación y al consiguiente cese en el
cargo de parlamentario; a la provisión del cargo mediante la designación del
reemplazante por el partido político correspondiente y, finalmente, a la determinación de la improcedencia de la proclamación de este último, todo lo
cual requiere, además, una referencia previa a las atribuciones tanto del TC
como del TRICEL.
En lo que sigue, esos fallos serán analizados separadamente con el objeto de destacar las precisiones que se han establecido por la jurisdicción
constitucional y por la jurisdicción electoral respecto de las incompatibilidades parlamentarias y sobre la improcedencia de la proclamación de los parlamentarios reemplazantes, sin perjuicio de efectuar algunas consideraciones
críticas respecto de esos pronunciamientos y de las normas constitucionales
interpretadas en ellos.
I. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA INCOMPATIBILIDAD PARLAMENTARIA SOBREVINIENTE
La sentencia del TC, rol n° 1.357, tiene lugar a requerimiento de particulares que ejercieron la acción pública contemplada en el inciso decimoquinto del art. 93 de la Constitución Política de la República en relación con la
atribución de dicho Tribunal, establecida en el n° 13 de la misma disposición,
solicitando que aquél se pronunciara sobre la inhabilidad que afectaría a una
parlamentaria para ser designada y asumir como Ministra de Estado, dada su
calidad de diputada en ejercicio al momento de la designación.
Este era, por lo demás, el único mecanismo que hacía posible el ejercicio de la acción pública y la impugnación de la actuación del Ejecutivo. Así
lo entienden también los ministros que concurren con su voto, según se dejó
constancia en el numeral cinco del correspondiente voto.
Señala el TC que no le compete emitir un pronunciamiento previo sobre
la designación por el Ejecutivo de un parlamentario como Ministro de Estado,
cuestión no prevista en la Carta Fundamental ni en la ley, de manera que
diputado o senador sea nombrado Ministro de Estado, no sea reemplazado. Vid. Sitio
Web del Congreso Nacional http://sil.congreso.cl/pags/index.html
293
Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
cualquier intervención del supremo intérprete de la Constitución constituiría
una injerencia en las atribuciones exclusivas y excluyentes del Presidente de
la República.
El TC rechazó el requerimiento, porque sus fundamentos no se relacionan con una inhabilidad para ser nombrado Ministro –contenida en el art.
34-, sino con la incompatibilidad sobreviniente que afectaría a los parlamentarios que sean designados para un cargo incompatible, cuestión respecto de
la cual efectúa algunas precisiones13, a las que se limita este estudio.
Del tenor literal del art. 59 de la Constitución Política, el TC desprende
que el nombramiento de un parlamentario como Ministro de Estado configura una incompatibilidad sobreviniente, que opera de pleno derecho, sin que
se requiera de una declaración previa de dicho Tribunal (considerando 5°).
Aplica, en esta parte, jurisprudencia anterior, específicamente la contenida
en la sentencia recaída en la causa rol n° 452, emitida a propósito de la inhabilidad sobreviniente consistente en la pérdida de un requisito general de
elegibilidad.14
Entiende que “no se prohíbe a un parlamentario asumir el cargo de
Ministro de Estado, estableciéndose sólo una incompatibilidad para el ejercicio simultáneo de ambas funciones” (considerando noveno), la que más adelante precisará es una incompatibilidad sobreviniente para ejercer el cargo
en función del cual se encuentra establecida (considerando decimocuarto).
Recordemos que así lo había sostenido también el profesor Alejandro
Silva Bascuñán. Si un parlamentario en ejercicio es válidamente designado
para determinadas funciones que no puede desempeñar simultáneamente,
ello acarrea para quien las acepta la cesación en el cargo parlamentario, por
haberse configurado una incapacidad sobreviniente. “Un diputado nombrado
Actualmente el artículo 37 bis de la Carta Fundamental, introducido por la reforma
de la Ley n° 20.414 de 4 de enero de 2010, contempla las incompatibilidades
ministeriales al disponer que “a los Ministros de Estado les serán aplicables las
incompatibilidades establecidas en el inciso primero del artículo 58. Por el solo
hecho de aceptar el nombramiento, el Ministro cesará en el cargo, empleo,
función o comisión incompatible que desempeñe”. De esta manera, por el
solo hecho de aceptar el nombramiento de Secretario de Estado, se produce la
cesación en el cargo, empleo, función o comisión incompatible que desempeñe.
Tribunal Constitucional. Rol n° 452 (2005) considerando 6°.
13
14
294
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
Ministro queda fuera del Parlamento”, hecho que produce la consiguiente vacancia del cargo.15
Esa incompatibilidad con la función ministerial encuentra fundamento,
igualmente, en la rígida separación de poderes que caracteriza al gobierno
presidencial, la cual desaparecería si en virtud del ejercicio de la facultad
presidencial un miembro del Congreso Nacional pudiese ser parte del Poder
Ejecutivo.
En el considerando decimotercero, el TC reitera lo dicho antes en el considerando noveno, en el sentido que “la Constitución no prohíbe en ninguna
de sus partes que un parlamentario sea nombrado como Ministro de Estado,
sino sólo que una vez nombrado mantenga ambos cargos”, con la única excepción contemplada para el caso de guerra.
Además, el TC refuerza su argumentación recurriendo a los antecedentes históricos, a la evolución constitucional de la atribución presidencial en
nuestro ordenamiento jurídico y a la praxis constitucional que ha operado
desde la Constitución de 1925 - que consultaba normas similares a la de la
Constitución vigente en la materia- conforme a la cual en numerosas ocasiones parlamentarios en ejercicio han asumido como Ministros de Estado.
De esta manera, alude en los considerandos sexto a octavo, a la incorporación de la incompatibilidad sobreviniente en la Constitución de 1833, a su
desarrollo en textos constitucionales posteriores, para finalizar con el análisis
del texto actual del art. 59 de la Carta Fundamental, modificado por la Ley
n° 20.050, que suprimió la incapacidad que impedía el ejercicio de ciertas
funciones dentro de los seis meses siguientes al cese en el cargo parlamentario. Habiéndose eliminado la incapacidad que impedía al Ejecutivo nombrar
a parlamentarios en los cargos a que se refería la norma durante el lapso allí
establecido, el hecho de nombrar, por una parte y aceptar la designación, por
la otra, genera una incompatibilidad.
El TC hace una referencia en términos generales a las prohibiciones parlamentarias que integran ese conjunto de normas más amplio denominado
Estatuto Parlamentario, constituidas por inhabilidades, incapacidades, incompatibilidades y causales de cesación, para luego analizar con más detalle las
inhabilidades e incompatibilidades, refiriéndose a su finalidad y clasificación.
15
Silva (2000a) pp. 289 y 304, Silva (2000b) p. 113. En el mismo sentido Bronfman (1993)
p. 70.
295
Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
Así, las inhabilidades parlamentarias son definidas en el considerando
décimo, como “un conjunto de prohibiciones de elección y de ejecución de
actos determinados respecto de quienes aspiran a un cargo de diputado o
senador o lo están ejerciendo, inhabilidades que pueden ser absolutas, si consisten en la falta de algunos de los requisitos que la Constitución señala para
ser elegido diputado (art. 48) o senador (art. 50), y relativas, si afectan las
candidaturas y el ejercicio del cargo parlamentario. Estos últimos pueden ser,
a su vez, preexistentes (art. 57), si impiden ser candidatos a parlamentarios,
y sobrevinientes (art. 60), si determinan la cesación en el cargo de diputado
o senador”.
Añade el TC, que “una segunda especie de prohibiciones parlamentarias
son las incompatibilidades (art. 58), que son aquellas que impiden el desempeño simultáneo del cargo de parlamentario y el de otra función, y dentro de
dicho género, la que establece incapacidades para que el senador o diputado
sea nombrado para otro cargo (art. 59)”.
Desarrollando su argumentación, añade el TC que las prohibiciones que
afectan a los parlamentarios constituyen limitaciones de derecho público,
cuya infracción apareja, sanciones como la nulidad de la elección, la cesación en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento (considerando
décimo primero). Atendido el carácter de derecho estricto de estos preceptos prohibitivos, su interpretación y aplicación, es restrictiva, debiendo dirigirse solamente a los casos expresa y explícitamente contemplados en la
Constitución, sin que puedan hacerse extensivos a otros cargos por vía de
analogía.
En suma, aplicando el criterio literal y sistemático, recurriendo a los argumentos históricos y reforzando la argumentación con una breve referencia
a la práctica constitucional, esto es, a la forma en los propios agentes públicos han entendido que operan las normas constitucionales, el TC concluye
que el nombramiento de un parlamentario como Ministro de Estado constituye una atribución del Presidente de la República, que no está prohibida por la
Constitución y cuyo ejercicio configura una incompatibilidad sobreviniente
que les impide desempeñar simultáneamente ambos cargos, ocasionando la
cesación en el cargo representativo que servían, desde que aceptan la designación en un cargo ministerial.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES: LA
PROVISIÓN DE LAS VACANTES Y LA AUSENCIA DE PROCLAMACIÓN
Una situación similar a la antes comentada se produjo en los primeros
días del año 2011, dando lugar al pronunciamiento del TRICEL, la sentencia
296
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
rol n° 2- 2011-AA, que incide en los efectos posteriores a la provisión de las
vacantes parlamentarias y las atribuciones que al respecto, corresponden al
tribunal de jurisdicción electoral.
La materia específica sobre la que recae el pronunciamiento del TRICEL
es la determinación de si le corresponde intervenir, de alguna forma, una vez
producida la designación de los parlamentarios reemplazantes.
Al efecto, el TRICEL estima que no es de su competencia intervenir en
la proclamación de los parlamentarios cuando ha operado el mecanismo de
provisión de vacantes establecido en la Carta Fundamental. Ello, por cuanto tal atribución no le ha sido entregada expresamente por la Constitución
Política de la República, que sólo contempla su intervención en la proclamación de los congresales cuando ha mediado un proceso eleccionario.
Lo primero que llama la atención es que el fallo está fundado sucintamente en siete párrafos en los que se citan y reproducen las disposiciones
constitucionales y legales aplicables a la materia, esto es, los arts. 7, 51 y 95
de la Constitución Política de la República y el art. 9° de la Ley n° 18.460,
Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones, con escaso
desarrollo del razonamiento, lo que contrasta con el voto disidente.
Si bien la cita de las normas legales y constitucionales aplicables a la
cuestión que se decide, constituye el denominado argumento autoritativo o
normativo16, la falta de desarrollo de sus argumentos impide conocer las razones que justificaron la decisión.
Una simple lectura del fallo tampoco permite establecer cuál es el conflicto o situación que determinó el inicio del proceso ante ese Tribunal y su
pronunciamiento, pues nada se dice al respecto, aunque pareciera tratarse de
una actuación de oficio.
Ahora bien, al declararse incompetente para conocer de la materia, el
TRICEL ha obrado acertadamente. Su decisión respeta tanto las funciones
que le corresponden dentro del Estado como las relaciones institucionales
que se producen entre el Congreso y la jurisdicción electoral, de acuerdo al
diseño establecido claramente por la Carta Fundamental. Ello es el reflejo de
la deferencia razonada o principio de la adecuada cortesía constitucional.17
16
17
Vigo (2009) p. 223.
Nogueira (2009) p. 166.
297
Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
El mismo TRICEL señala, en el considerando tercero, que la Justicia
Electoral forma parte del organigrama estatal, pero olvida que por esa misma
razón está sujeto a la exigencia de racionalidad presente en la noción de
Estado de Derecho y a la motivación de sus decisiones, exigencia contemplada expresamente en los arts. 8, inciso primero, y 19 n° 3, inciso quinto de
la Constitución Política de la República, que obligan, en términos generales,
a todos los órganos estatales a fundar sus actos y resoluciones y específicamente a los órganos que ejercen jurisdicción, a fundamentar debidamente
sus sentencias.
El voto disidente, en cambio, exhaustivamente y latamente fundado, estima que el TRICEL es el órgano constitucional con competencia para proclamar a todos los parlamentarios, incluso cuando éstos son designados por los
partidos políticos para proveer las vacantes que se producen en el Congreso.
La discrepancia respecto del voto mayoritario, destaca no sólo por una
mayor extensión, sino porque sus argumentos son mucho más desarrollados
y aparentemente más consistentes. Se sustenta en argumentos históricos y en
la evolución constitucional del mecanismo en comento, de la misma manera
que lo hiciera el TC en la sentencia antes comentada, respecto de la atribución presidencial.
Así se refiere, en el segundo numeral, a los distintos sistemas que se
han contemplado en nuestra historia constitucional para reemplazar a los
parlamentarios que por cualquier circunstancia cesan en sus cargos, desde la
Constitución de 1925 en adelante. En primer lugar, el sistema de elecciones
parlamentarias extraordinarias o complementarias, que se estableció en el
art. 36 del texto constitucional y que se mantuvo vigente hasta el año 1973.
Respecto de la Constitución Política de la República de 1980, describe
los tres sistemas que han existido bajo su vigencia. El primero de ellos, la elección del parlamentario reemplazante por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de la respectiva cámara que, para el caso que las vacantes a
proveer fuesen varias, contemplaba votaciones separadas y sucesivas.
Ese mecanismo nunca se aplicó, porque antes de que el texto constitucional entrara en vigencia fue reemplazado por el sistema de compañero de
lista, conforme al cual las vacantes debían proveerse con el ciudadano que
habiendo integrado la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo,
habría resultado elegido si a esa lista hubiere correspondido otro cargo.18
18
298
Antiguo artículo 47, inciso tercero, reformado el año 2005.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
Finalmente, alude al sistema vigente, incorporado a la Constitución mediante la reforma del año 2005, esto es, la designación del parlamentario
reemplazante por el partido político al que pertenecía el parlamentario que
produjo la vacante, al momento de ser elegido, siempre que no se trate de un
parlamentario independiente.
Recordemos que al TRICEL, según lo dispuesto por el art. 95 de la
Constitución Política, le corresponden, entre otras atribuciones, conocer del
escrutinio general y de la calificación de las elecciones de diputados y senadores, resolver las reclamaciones a que aquéllas dieren lugar y proclamar a
los que resulten elegidos.
Al respecto, no hubiese estado demás que el TRICEL reforzara su argumentación con la cita de la sentencia del TC, rol n° 33, 1985, dictada al ejercer el control de constitucionalidad de la Ley Orgánica Constitucional sobre
el Tribunal Calificador de Elecciones. Dicha pronunciamiento precisó que la
“calificación de una elección” consiste en “apreciar o determinar las calidades de ella y las circunstancias en que se ha realizado, a fin de establecer si
se han seguido fielmente los trámites ordenados por la ley y si el resultado
corresponde a la voluntad realmente manifestada por los electores, en una
decisión libre y sin coacciones”.19
De esa definición del TC, el profesor Cea Egaña infiere que calificar una
elección es “juzgar si se ha realizado o no legítimamente desde el ángulo
de la Constitución y las leyes que los rigen. En virtud de tal calificación, el
Tribunal puede concluir proclamando dicha legitimidad, o por el contrario,
pronunciando su nulidad”.20
Entonces, la proclamación que efectúa el TRICEL sólo tiene lugar cuando
ha habido una elección, seguida de la calificación de la misma y, en su caso,
el conocimiento de una reclamación, todo lo cual culmina con una sentencia
declarativa. Este procedimiento no se produce en los casos de provisión de
vacantes en los que, como se dijo, no hay un pronunciamiento del cuerpo
electoral. Por lo demás, así se advierte también de lo dispuesto en los arts.
19
20
Considerando 12°, Tribunal constitucional. Rol n° 33 (1985). Se señala en la sentencia
del TC, que similar criterio ha adoptado el TRICEL, que en sentencia de mayo de 1949,
sostuvo que ella consiste en “establecer si la elección se ha verificado en conformidad a
las disposiciones que la rigen y así poder declarar, no sólo quienes han resultado elegidos,
sino también si lo han sido legítimamente”.
Cea (2001) p. 354.
299
Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
106 a 109 de la Ley n° 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios.
Por otro lado, los parlamentarios en tanto agentes estatales actúan válidamente previa “investidura regular” de sus integrantes, esto es, por medio
su incorporación válida al órgano correspondiente.21 En el caso de los parlamentarios, la investidura constitucional se produce mediante juramento o
promesa, formalidad establecida en el art. 5°, inciso tercero, de la Ley n°
18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que prevé tal acto
para considerar a los parlamentarios en ejercicio.22
Además, la misma Constitución distingue, en algunas de sus disposiciones, dos situaciones distintas relacionadas con el origen de la función
parlamentaria, esto es, la regla general, que es la elección por votación popular, y la excepción, que corresponde a la designación del parlamentario
reemplazante.
Así, el inciso segundo del art. 61 se refiera al “día de la elección” o “su
juramento”, según el caso, al establecer el momento desde el cual el parlamentario está protegido por la inviolabilidad. En otras disposiciones, en cambio, se alude sólo a la proclamación, como es el caso de los arts. 58 inc. final
y 59 inc. final para determinar el momento en que el parlamentario cese en el
cargo, empleo o comisión incompatible y respecto de la oportunidad desde
la cual los parlamentarios se encuentran afectos a las inhabilidades sobrevinientes, respectivamente. De esta manera se advierte cierta incoherencia
entre las normas que conforman el Estatuto Parlamentario, pues no siempre se
contempla la posibilidad de que un parlamentario ingrese al parlamento de
un modo distinto al de la elección, situación que ha originado dificultades de
interpretación como la que se resuelve en la sentencia en comento.
Los disidentes sostienen que en la especie no existen las sentencias de
proclamación, como tampoco consta en los registros de ese Tribunal la calidad de parlamentarios de quienes han sido designados bajo la vigencia de
ese mecanismo, a saber, de los parlamentarios Marcelo Schilling, Lily Pérez y
Felipe Harboe, aunque sí las había mientras rigió el sistema anterior.
21
22
300
Vivanco (2006) pp. 111 - 112.
Este acto que forma parte del procedimiento de instalación del Congreso, tiene lugar con
posterioridad a la elección popular de diputados y senadores, y se encuentra regulada por
los reglamentos de las respectivas cámaras: art. 4 del Reglamento del Senado y artículo 32
del Reglamento de la Cámara de Diputados.
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
No advierten los ministros disidentes, que en lo que respecta a los parlamentarios reemplazantes, que no son elegidos por votación popular, se habría
configurado una convención o práctica parlamentaria, expresión de la autonomía de los miembros del Congreso Nacional, en el sentido que aquéllos se
consideran como tales desde la fecha de su designación y se incorporan a la
cámara respectiva prestando juramento o promesa. En virtud de ello se ha entendido, además, que cuando se ha producido el reemplazo de un parlamentario, no se requiere la intervención del TRICEL, lo que por lo demás, guarda
perfecta armonía con lo preceptuado por el art. 61 de la Constitución, siendo
en este sentido, una práctica respetuosa con ella.23 Esa praxis que opera dentro del ámbito de la organización y funcionamiento de las cámaras, podría
haber servido como antecedente útil para determinar el sentido y alcance de
las normas interpretadas, reforzando los escasos argumentos de la decisión
mayoritaria, sin perjuicio de que razones de certeza jurídica hacen necesaria
su constitucionalización en una futura reforma.24
En relación con lo anterior, no debiera olvidarse tampoco la necesaria
interrelación que debe haber entre el TC y el TRICEL en materias como la
analizada. Aunque en el sentido inverso, esa relación ha sido aludida por el
TC en la sentencia rol N° 452, de diez de agosto de 2005, al señalar que en
casos, como el de la especie, en los que se discute el sentido y alcance de
las normas que conforman el Estatuto parlamentario, “es siempre necesario
ponderar lo resuelto por órganos jurisdiccionales especializados, de jerarquía
constitucional. Tal es, precisamente, el Tribunal Calificador de Elecciones”.25
En este sentido, hubiese sido bueno considerar la sentencia del TC sobre la
proclamación.
En síntesis, aunque con escaso desarrollo argumentativo, el TRICEL ha
establecido acertadamente que no le corresponde intervenir, de manera alguna, cuando se produce la designación de parlamentarios reemplazantes.
CONCLUSIONES
Del estudio las sentencias comentadas se desprenden las siguientes precisiones establecidas por el TC y el TRICEL al interpretar las normas que integran el Estatuto Parlamentario, que se sintetizan a continuación:
Nogueira (1997) p. 55.
Recordemos que el TC utiliza también como antecedente la práctica constitucional en la
sentencia comentada en el capítulo anterior.
25
Tribunal Constitucional. Rol n° 452 (2005), Considerando 13°.
23
24
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Ahumada Canabes, Marcela (2012): "LA DESIGNACIÓN DE PARLAMENTARIOS COMO
MINISTROS DE ESTADO"
1. No existe prohibición alguna que impida designar a un parlamentario
en ejercicio como Ministro de Estado. Sin embargo, ese hecho genera,
de acuerdo al régimen de gobierno adoptado por la Constitución, una
incompatibilidad sobreviniente para el desempeño simultáneo de ambos cargos, lo que ocasiona la cesación en el cargo de representación
popular.
2. La vacante se produce de pleno derecho, esto es, sin que tenga que
mediar renuncia al cargo parlamentario y sin necesidad de que sea declarada por órgano alguno. La renuncia no constituye un requisito para
asumir como Ministro de Estado, siendo suficiente la aceptación de la
designación, pues el ejercicio de esta opción por quien desempeñaba
una función parlamentaria, al asumir un cargo en el Ejecutivo, hace suponer que se ha producido una renuncia tácita al cargo electivo.
3. Los mecanismos de reemplazo de parlamentarios han constituido, desde
hace algún tiempo un asunto de arduo debate, y al parecer no resulta
fácil encontrar una fórmula que genere amplio consenso.
4. El actual mecanismo de provisión de cargos parlamentarios, que permite a los partidos políticos designar a los reemplazantes, no se aviene
plenamente con el principio democrático, consagrado en el art. 4° de la
Constitución Política y de alguna manera erosiona la libertad electoral.
Sería conveniente una mayor intervención de las cámaras, que como
órganos depositarios del ejercicio de la soberanía, aprueben o rechacen
esa designación, de manera que su intervención legitime la decisión previa de los partidos políticos.
Igualmente parece pertinente también incluir una norma como la que
se sugiere en el proyecto de reforma presentado el año 2009, por los diputados Maximiano Errázuriz y Amelia Herrera (Boletín n° 6481-07), en
el sentido que para el caso de producirse una designación presidencial,
no sea procedente el reemplazo. De esta manera, se limita el uso de la
facultad del Presidente de la República y sus inconvenientes, principalmente privar al Congreso de uno de sus miembros, el que será reemplazado por uno en cuya elección no interviene la votación popular.
5. Finalmente, dado que las sentencias comentadas evidencian algunas
incoherencias en las normas que conforman el Estatuto Parlamentario,
que no siempre hacen referencia a las dos forman mediante las cuales se
accede al Congreso, resulta ineludible su enmienda.
302
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 289 - 305
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304
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