REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES

REPORTE SOBRE EL MODULO IV
CONCURSOS MERCANTILES
REPORTE SOBRE EL MODULO IV
CONCURSOS MERCANTILES Y SUS TENDENCIAS EN EL SIGLO XXI
“CONCURSOS MERCANTILES EN LOS GRUPOS DE EMPRESAS”
DOCTORADO EN DERECHO
MTRO. MIGUEL ANGEL MARMOLEJO CERVANTES
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REPORTE SOBRE EL MODULO IV
CONCURSOS MERCANTILES
INTRODUCCIÓN
El suscrito, he tenido la fortuna de participar a través de un proveedor de servicios sin garantía en
México (acreedor sin garantía de la masa concursal), en un procedimiento de Chapter 11 sobre
una empresa comercializadora (deudor) ubicada en California, Estados Unidos de América, en
donde por problemas de renovación de su línea de crédito, solicito el beneficio de la Bancarrota en
su versión de Reorganización, algo similar a la etapa de concurso mercantil conforme a derecho
mexicano.
En términos generales se podría mencionar que el procedimiento concursal es muy similar al
establecido en la legislación mexicana, con la excepción de que el procedimiento es mucho más
flexible y ágil, basta con mencionar que el procedimiento comenzó el 24 de Noviembre del año en
curso e inmediatamente y en menos de una semana, el Juez permitió que la administración de la
sociedad, así como de sus recursos, quedarán en manos del deudor, bajo la figura de “debtor in
possession”, esto tomando en consideración que su acreedor bancario había ejercitado su
garantía colateral sobre las cuentas por cobrar para requerir a los clientes del deudor, el pago
directo a la institución crediticia, lo cual fue impedido por la orden del Juez, esta protección generó
el que el negocio siguiera en marcha y con ello reorganizar las deudas del deudor para no liquidar
la empresa, lo interesante fue que con la simple petición de reorganización, el Juez accedió a
otorgar esta medida cautelar por un tiempo muy corto pero suficiente, sin mayor trámite y/o
requisito legal.
El procedimiento de reorganización derivado del capítulo 11, descrito por la Suprema Corte de los
Estados Unidos de América consiste en:
“The purpose of Chapter 11 bankruptcy reorganization has been described by the United States
Supreme Court as follows:
In proceedings under the reorganization provisions of the Bankruptcy Code, a troubled
enterprise may be restructured to enable it to operate successfully in the future. Until the
business can be reorganized . . . the debtor-in-possession is authorized to manage the property
of the estate and to continue the operation of the business. By permitting reorganization,
Congress anticipated that the business would continue to provide jobs, to satisfy creditors’
claims, and to produce a return for its owners . . . Congress presumed that the assets of the
debtor would be more valuable if used in a rehabilitated business than if ‘sold for scrap.’
“El propósito del Capítulo 11 de la reorganización en bancarrota ha sido descrito por la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América de la siguiente forma:
En los procedimientos de reorganización bajo las disposiciones establecidas en el
Código de Bancarrota, una empresa con problemas puede ser reestructurada para
habilitarla y opere exitosamente en el futuro. Hasta que el negocio pueda ser
reorganizado….el deudor en posesión es autorizado para administrar la masa concursal
y continuar con la operación del negocio. Por permitir la reorganización, el Congreso
prevé que el negocio podrá continuar proporcionando trabajos, para satisfacer las
reclamaciones de los acreedores y producir ganancias a sus propietarios….El Congreso
presume que los bienes del deudor serán más valiosos si son utilizados en un negocio
rehabilitado que si fuesen vendidos como reciclados.
United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198, 203 (1983). Thus, the rationale underlying a
Chapter 11 reorganization is that the continuing operation of the business by the debtor entity’s
existing management will ultimately benefit the company’s creditors more than if a trusteeknowing nothing about the business prior to the commencement of the bankruptcy case- were
appointed to simply sell off the company’s assets at their liquidation value.
United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198, 203 (1983). Por lo tanto, la racionalidad
fundamental de la reorganización del Capítulo 11 es la continuidad de la operación del
negocio por la entidad del deudor, por la administración existente quien en última
instancia beneficiará de mejor forma los intereses de los acreedores que un tercero
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administrador que no conozca nada del negocio, previo al inicio del caso de bancarrota,
en donde se le designa a este último para vender los bienes de la compañía a valor de
liquidación.
One commentator has described the ramifications of a Chapter 11 bankruptcy filing for
unsecured creditors as follows:
Reorganization under Chapter 11 is an attractive alternative to Chapter 7 for unsecured
prepetition creditors if reorganization produces additional funds that can be used to pay debts.
Even in the case of an insolvent corporation that is operating at a loss, continued operation may
be more advantageous to those unsecured creditors than liquidation. If the business is capable
of producing revenue that is greater than post filing out-of-pocket expenses of operation, that
excess revenue is available for payment of unsecured claims.
Un comentarista ha descrito las ramificaciones de la solicitud de reorganización del
capítulo 11 de bancarrota para los acreedores sin garantía de la siguiente forma:
La reorganización bajo el capítulo 11 es una alternativa atractiva al Capítulo 7 para los
deudores previos a la petición si la reorganización produce fondos adicionales que
pueden ser utilizados para pagar deudas.
Aún en el caso de una empresa insolvente que está operando con pérdidas, la operación
continuada podrá ser más ventajosa para aquellos acreedores que la quiebra. Si el
negocio es capaz de producir posterior a la solicitud, mayores ingresos que gastos de
operación, dicho ingreso en exceso estará disponible para el pago de las reclamaciones
de los acreedores sin garantía.
MATERIA DE LITIS
Ahora bien, la problemática consiste en que el deudor sujeto al procedimiento de reorganización,
cuenta con una subsidiaria en México, sociedad que se encuentra constituida y regida bajo las
leyes mexicanas, la cual es suficientemente solvente para pagar el adeudo del acreedor sin
garantía, quien se encuentra igualmente constituido y regido bajo las leyes de México, con el
obstáculo legal de que dicha subsidiaria no forma parte del procedimiento de reorganización bajo
el Capítulo 11 de Bancarrota y al parecer, su situación financiera es viable, es decir no existe
constancia alguna en que se encuentre en los supuestos de los artículos 9 y 10 de la Ley de
Concursos Mercantiles, por lo tanto y al contar dicha subsidiaria con personalidad y patrimonio
propio, en términos del artículo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, dicha subsidiaria
no está obligada a responder con su patrimonio de las obligaciones de su empresa matriz, como
de igual forma, su patrimonio no debe ser considerado como parte del patrimonio concursal
(“property of the estate”) de su empresa matriz, a fin de que los acreedores satisfagan dignamente
el valor de sus deudas hasta el valor del patrimonio concursal, este planteamiento pues, constituye
el problema materia del análisis del presente reporte.
ANÁLISIS
Una de las novedades de la Ley de Concursos Mercantiles fue que incorporó “disposiciones
legales relativas al concurso mercantil de sociedades controladoras y controladas, que no se
mencionaban en la anteriormente vigente Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos”, el artículo 4,
Definiciones, de dicha ley contempla preceptos tales como la definición de sociedad controladora y
de la controlada, la acumulación de procedimientos, la visita, la definición de partes relacionadas,
sus ofertas, la presunción de fraude a acreedores, las sucursales extranjeras y los procedimientos
extranjeros, se transcribe el mismo:
Artículo 4o.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
I. Acreedores Reconocidos, a aquéllos que adquieran tal carácter por virtud de la sentencia
de reconocimiento, graduación y prelación de créditos;
II. Comerciante, a la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de
Comercio. Este concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la
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realización de actividades empresariales. Igualmente, comprende a las sociedades
mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de esta Ley;
III. Domicilio, el domicilio social y en caso de irrealidad de éste, el lugar donde tenga la
administración principal la empresa. En caso de sucursales de empresas extranjeras será el
lugar donde se encuentre su establecimiento principal en la República Mexicana. Tratándose
de Comerciante persona física, el establecimiento principal de su empresa y, en su defecto, en
donde tenga su domicilio;
IV. Instituto, al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles;
V. Masa, a la porción del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil
integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en
términos de esta Ley, sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan
derecho, pueden hacer efectivos sus créditos, y
VI. UDIs, a las Unidades de Inversión a las que se refiere el decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación del 1o. de abril de 1995.
Por su parte los artículos 15 y 16 de la Ley Concursal establecen:
Artículo 15.- No se acumularán los procedimientos de concurso mercantil de dos o más
Comerciantes, salvo lo previsto en el párrafo siguiente.
Se acumularán, pero se llevarán por cuerda separada, los procedimientos de concurso
mercantil de:
I.
Las sociedades controladoras y sus controladas, y
II. Dos o más sociedades controladas por una misma controladora.
Para los efectos de esta Ley, se entenderá por sociedades mercantiles controladoras las que
reúnan los siguientes requisitos:
I.
Que se trate de una sociedad residente en México;
II. Que sean propietarias de más del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto
de otra u otras sociedades controladas, inclusive cuando dicha propiedad se tenga por
conducto de otras sociedades que a su vez sean controladas por la misma controladora, y
III. Que en ningún caso más de cincuenta por ciento de sus acciones con derecho a voto sean
propiedad de otra u otras sociedades.
No se considerarán acciones con derecho a voto, aquéllas que lo tengan limitado y las que en
los términos de la legislación mercantil se denominen acciones de goce.
Tratándose de sociedades que no sean por acciones se considerará el valor de las partes
sociales.
Se considerarán sociedades controladas aquéllas en las cuales más del cincuenta por ciento
de sus acciones con derecho a voto sean propiedad, ya sea en forma directa, indirecta o de
ambas formas, de una sociedad controladora. Para ello la tenencia indirecta a que se refiere
este párrafo será aquélla que tenga la controladora por conducto de otra u otras sociedades
que a su vez sean controladas por la misma controladora.
Artículo 16.- Las sucursales de empresas extranjeras podrán ser declaradas en concurso
mercantil. La declaración sólo comprenderá a los bienes y derechos localizados y
exigibles, según sea el caso, en el territorio nacional y a los acreedores por operaciones
realizadas con dichas sucursales.
A pregunta expresa del suscrito al Lic. Salvador Núñez Ramírez, Coordinador Técnico de la
Vocalía Jurídica del IFECOM, persona que respondió a la problemática de la siguiente forma:
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De: Lic. Salvador Núñez Ramírez [mailto:[email protected]]
Enviado el: miércoles, 25 de noviembre de 2009 06:14 p.m.
Para: [email protected]
Asunto: Sobre consulta.
Importancia: Alta
Lic. Miguel A. Marmolejo:
En relación a la duda planteada, le comento que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
16 de la Ley de Concursos Mercantiles, las sucursales de empresas extranjeras sí pueden
ser declaradas en concurso; sin embargo la declaración de ese estado jurídico sólo
comprende los bienes y derechos localizados y exigibles, según corresponda, en el
territorio nacional además de que sólo podrán intervenir, en los términos a que se refiere la
propia Ley, acreedores por operaciones realizadas con la sucursal de que se trate.
En el caso concreto podría investigarse si efectivamente la persona a que se refiere es
sucursal de la Corporation US que menciona. Sin embargo, según se entiende, el carácter de
acreedor de su cliente lo tiene respecto de esta última y la posible sucursal no tiene
adeudos, es decir, no tiene acreedores, por lo tanto aun cuando llegue a probarse que la
Corporation US es matriz de la probable sucursal, si no existen acreedores por operaciones
realizadas con la propia sucursal, difícilmente prosperaría su declaración de concurso
mercantil.
Incluso lo expresado en el párrafo anterior no aplica cuando se trata de dos personas
morales que aun cuando tengan identidad de accionistas, son distintas porque tienen
personalidad jurídica propia y por lo tanto, patrimonio distinto.
Quedo a sus órdenes para cualquier duda o aclaración en un horario de 09:00 horas a 15:00
horas y de 17:00 horas a 19:00 horas, de lunes a viernes, hora central de la Ciudad de
México.
Atentamente,
Lic. Salvador Núñez Ramírez
Coordinador Técnico
Vocalía Jurídica de IFECOM
Insurgentes Sur 2065, piso 2, Colonia San Ángel,
C. P. 01000, Delegación Álvaro Obregón,
Ciudad de México.
55 56 47 60 00 Ext. 4201, 4202 y 4205. Fax 4290
[email protected]
www.ifecom.cjf.gob.mx
Por su parte los artículos 293 y 294 de dicha ley establecen:
Artículo 293.- Cuando se solicite el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de
un Comerciante que tenga un Establecimiento en México, se deberán observar las
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disposiciones del Capítulo IV del Título Primero de esta Ley, incluidas las relativas a la
imposición de providencias precautorias.
La sentencia a que se refiere el artículo 43 del presente ordenamiento contendrá, además la
declaración de que se reconoce el Procedimiento o Procedimientos Extranjeros de que se trate.
El concurso mercantil se regirá por las disposiciones de esta Ley.
Artículo 294.- Si el Comerciante no tiene un Establecimiento en la República, el procedimiento
se seguirá entre el Representante Extranjero y el Comerciante.
El juicio se tramitará, siguiendo las disposiciones que, para los incidentes, se contienen en el
Título décimo de esta Ley. La persona que pida el reconocimiento deberá señalar el domicilio
del Comerciante para los efectos del emplazamiento.
Existen criterios judiciales que han interpretado el alcance de dichos artículos, tal y como se cita a
continuación:
Novena Época
No. Registro: 171137
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVI, Octubre de 2007
Materia(s): Civil
Tesis: I.11o.C.176 C
Página: 3210
LEY DE CONCURSOS MERCANTILES. SUPUESTOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE
PROCEDIMIENTOS EXTRANJEROS EN MÉXICO.
De una interpretación sistemática y armónica de los artículos 293 y 294 del título décimo
segundo de la Ley de Concursos Mercantiles, relativo a la cooperación internacional, en
concordancia con los numerales 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41, que se
contienen en el capítulo IV del título primero de la propia ley de la materia; se colige
ineludiblemente que el legislador previó dos supuestos para el reconocimiento de
procedimientos extranjeros, el primero, cuando el procedimiento extranjero a reconocer
se refiere a un comerciante que tenga un establecimiento en México, caso en el cual,
efectivamente se requiere que se inicie el concurso mercantil de dicho comerciante
conforme a la Ley de Concursos Mercantiles, y previa realización de la visita de
verificación que señala la propia ley, se emita la sentencia en que se declare el concurso
mercantil del comerciante y ahí mismo se reconozca el procedimiento extranjero. Es
decir, el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un comerciante que tenga
un establecimiento en México, presupone la necesidad de que se abra el concurso mercantil de
dicho comerciante, en el que se lleve a cabo la visita de verificación que dispone la ley, y se
dicte sentencia en la que se declare el concurso mercantil del comerciante y además se
reconozca el procedimiento extranjero respectivo. Ello se sustenta, porque como se observa
del contenido del propio artículo 293, dicho precepto legal en forma expresa dispone que,
tratándose del primer supuesto que se analiza, se deberán observar las disposiciones del
capítulo IV, del título primero, de la ley concursal, y en tal capítulo se regula todo lo relativo a la
visita de verificación, incluyendo las providencias precautorias que pueden dictarse para
proteger la masa y los derechos de los acreedores; asimismo, la sentencia a que se hace
referencia en el precepto legal invocado, no es otra que la de concurso mercantil, señalándose
en el propio numeral que, en el supuesto de que se trata, dicho fallo deberá contener además
la declaración de que se reconoce el procedimiento o procedimientos extranjeros
correspondientes; finalmente, el propio numeral dispone que en ese supuesto, el concurso
mercantil se regirá por las disposiciones de la ley concursal; de lo que resulta que la voluntad
del legislador fue que para el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un
comerciante que tenga un establecimiento en México, se requiere necesariamente que se abra
el concurso mercantil de dicho comerciante, en el que se sigan las formalidades exigidas por la
ley de concursos, concluyendo con la sentencia de concurso mercantil en la que además se
deberá contener la declaración de reconocimiento del procedimiento extranjero respectivo.
Asimismo, dicha interpretación guarda coherencia o congruencia con el principio de igualdad
que debe existir entre los acreedores extranjeros y nacionales, en que se inspiró el legislador
para la incorporación del título décimo segundo de la ley concursal, si se toma en cuenta que
con la apertura en nuestro país del concurso mercantil del comerciante que tiene un
establecimiento en México, los acreedores mexicanos estarán en condiciones de hacer valer
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sus créditos y de que se les reconozca junto con los de los acreedores extranjeros, en la
inteligencia de que los créditos de estos últimos ya no serán materia de análisis y discusión en
el concurso mercantil que se abra, sino que sólo serán objeto de reconocimiento en la propia
sentencia de concurso mercantil, es decir, el derecho respecto de los créditos de los
acreedores extranjeros ya fue declarado y resuelto ante los tribunales extranjeros, y su
inclusión en el concurso mercantil que se aperture en México es únicamente para que tales
créditos sean reconocidos en nuestro país, y de esta forma se proceda al pago tanto de dichos
créditos como de los créditos de los acreedores mexicanos que resulten, siguiendo la prelación
que marca la ley; situación que evidentemente no se lograría si únicamente se procediera al
reconocimiento de procedimiento extranjero, sin aperturar el concurso mercantil del
comerciante, aun cuando hubiesen acreedores mexicanos, precisamente por existir un
establecimiento en México del comerciante, con el consecuente riesgo de que se dejen
inauditos a los acreedores mexicanos, al pagarse con los bienes del comerciante únicamente a
los créditos extranjeros, lo cual sería conculcatorio del derecho de igualdad entre los
acreedores mexicanos y extranjeros. Por otro lado, el segundo supuesto previsto en el artículo
294 de la Ley de Concursos Mercantiles, se refiere a cuando el procedimiento extranjero a
reconocer versa sobre un comerciante que no tiene un establecimiento en la República
mexicana, caso en el cual, el procedimiento debe seguirse exclusivamente entre el
representante extranjero y el comerciante, debiendo tramitarse el mismo en la vía incidental,
conforme a las disposiciones que para los incidentes se contienen en el título décimo de la Ley
de Concursos Mercantiles; sin necesidad de que en este procedimiento se aperture el concurso
mercantil del comerciante, se practique la visita de verificación respectiva al comerciante, y se
emita sentencia en la que se declare el concurso mercantil del propio comerciante, como sí fue
exigido por el legislador para el diverso supuesto relativo al reconocimiento de un
procedimiento extranjero respecto de un comerciante que tiene establecimiento en nuestro
país; lo cual es lógico, porque efectivamente cuando el comerciante no tiene establecimiento
en México, es obvio que no le puede resultar acreedor alguno en este país, precisamente por la
falta de un establecimiento en la República mexicana donde pueda ejercer actos de comercio.
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 361/2004. Jacobo Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de
votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario:
Fidel Quiñones Rodríguez.
Ahora bien, la Organización de las Naciones Unidas formó la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional y, dentro de ésta, el Grupo de Trabajo V (Régimen de
insolvencia) mismo que, en su 31º periodo de sesiones celebradas en Viena en diciembre de 2006,
emitió el documento Tratamiento de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia
en calidad de primera recopilación resultante de las consultas hechas a los países miembros y que
luego ha ido revisando, mejorando y complementando en sucesivas sesiones hasta las celebradas
en mayo de 20091,
Glosario
1. Es posible que los términos y expresiones definidos a continuación, que son de uso común
en la legislación y en obras que versan sobre los grupos de sociedades, tengan sentidos
diferentes en los distintos países o sean de uso habitual en un ordenamiento jurídico y en otros
no. Las precisiones terminológicas tienen por objeto orientar al lector y facilitar una
interpretación uniforme de las cuestiones que se tratan.
a) Grupo de sociedades
“La palabra ‘grupo’ suele denotar una configuración de varias empresas ligadas por una red
común o interconectada de participaciones en el capital social, y a la vez sujetas a un control
unificado o a una capacidad de controlar” (Australia: causa Walker v Wimbourne (1976), en
Australian Company Law Reports (ACLR), Nº 529, en 532). “Unos vínculos de dirección y
gestión estrechos y comunes, sumados a una red interconectada de complejas participaciones
mutuas en el capital social, son rasgos distintivos de lo que en la práctica convierte a diversas
empresas integrantes del grupo descrito como grupo de sociedades en que, por conducto de
sus órganos de gestión, cada una tiene en cuenta las necesidades y los intereses de las
1
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia). Documento
de distribución limitada en su origen pero ahora públicos en la Internet: A/CN.9/WG.V/WP.74 y sus addendas 1 y 2, del 4 de octubre de
2006, documentos A/CN.9/WG.V/WP.76 de mayo de 2007, A/CN.9/WG.V/WP.78 de noviembre de 2007, A/CN.9/WG.V/WP.80 marzo
de 2008, A/CN.9/WG.V/WP.82 de noviembre de 2008 y A/CN.9/WG.V/WP.85 de mayo de 2009.
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demás” (Reino Unido: causa Enterprise Gold Mines NL (1991) 3, en Australian Corporations
and Securities Reports (ACSR), Nº 31, en 540).
“Un conjunto de empresas compuesto por una empresa matriz, sus filiales y las entidades en
las que la empresa matriz o sus filiales tengan un derecho de participación, así como las
empresas vinculadas entre sí por una relación en el sentido del apartado 1 del artículo 12 de la
Directiva 83/349/CEE” (relativa a las cuentas consolidadas). (Artículo 2 de la Directiva
2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la
supervisión suplementaria de las entidades de crédito, compañías de seguros y empresas de
inversión de un conglomerado financiero).
b) Control
El poder que suele asociarse al mantenimiento de una posición estratégica en el seno de una
organización empresarial y que permite a quien lo ejerce dominar directa o indirectamente con
capacidad decisoria, por lo general en materia de políticas financieras y de operaciones.
Se considerará que una sociedad controla a otra cuando posea directa o indirectamente un
porcentaje del capital que le confiera la mayoría de los derechos de voto en las juntas
generales de esta última; cuando la primera sociedad disponga por sí sola de la mayoría de los
derechos de voto en la segunda sociedad en virtud de un acuerdo firmado con otras
sociedades o accionistas y que no sea contrario al interés de esta última; cuando la primera
sociedad tenga el control de hecho sobre las decisiones en las juntas generales de la segunda,
debido a los derechos de voto de que disponga. Se presumirá que una sociedad ejerce este
control cuando disponga directa o indirectamente de un porcentaje de los derechos de voto
superior al 40%, siempre y cuando ningún otro socio o accionista posea directa o
indirectamente un porcentaje superior al suyo (Francia: artículo L233-3 del Código de
Comercio).
“El control podrá residir también en una entidad que posea menos de la mayoría de las
acciones con derecho a voto de una empresa si, mediante contratos de dirección o gestión, las
condiciones de los acuerdos de crédito, acuerdos fiduciarios de voto, acuerdos de licencia o de
franquicias, o mediante otros elementos, tiene el poder de ejercer una influencia decisiva en las
actividades de la empresa de que se trate” (Obligaciones de las empresas multinacionales y de
las sociedades que las integran, Instituto de Derecho Internacional, 1995).
c) Sociedad de cartera o matriz
Se denomina sociedad de cartera o sociedad matriz a una empresa que directa o
indirectamente posee en otra empresa un número suficiente de acciones con derecho a voto
mediante las que controla la dirección y actividad mercantil de esta última influyendo en su
junta directiva o eligiendo a sus miembros. El término puede denotar una sociedad que por sí
misma no produce mercancías ni presta servicios pero cuya finalidad es poseer acciones de
otras empresas (o hacerse con la propiedad plena de otras empresas).
d) Filial
Una filial es una empresa que pertenece a otra principal que forma parte del mismo
grupo de sociedades o que es dominada o controlada por la empresa principal. Una filial
se constituye habitualmente conforme a la ley del Estado en el que se crea (Obligaciones
de las empresas multinacionales y de las sociedades que las integran, Instituto de
Derecho Internacional, 1995).
Cuando una empresa posea más de la mitad del capital de otra, se entenderá que la
segunda empresa es filial de la primera (Francia: artículo L233-1 del Código de
Comercio).
e) Relación entre la sociedad matriz y la filial
Se hablará de que existe una relación entre la sociedad matriz y la filial cuando una sociedad
goce de una posición estratégica en el órgano con facultades decisorias de esta última, que le
da poder para influir directa o indirectamente en su actividad mercantil.
Entre los factores que corroboran tal relación cabe citar: la participación mayoritaria en el
capital; la posesión de capital a través del cual tiene la mayoría de votos; el poder de elección
de la mayoría de los miembros de los consejos de administración y de supervisión; el
mantenimiento de relaciones financieras, personales, contractuales o de otra índole que den
lugar a que una de las sociedades logre una posición estratégica de control, según se ha
definido este concepto (Antunes, Jose Engracia, Liability of Corporate Groups, Kluwer, 1994).
f) Sucursal
Una unidad de una entidad más grande que no se ha constituido como persona jurídica
independiente en el Estado en que se ha establecido o en que desarrolla sus actividades
(Obligaciones de las empresas multinacionales y de las sociedades que las integran, Instituto
de Derecho Internacional, 1995).
g) Sociedad allegada, asociada o afiliada
“jj) “Persona allegada”: cuando el deudor sea una entidad jurídica, se entenderá por persona
allegada: i) la persona que ejerza o que haya ejercido algún tipo de control sobre el negocio del
deudor, y ii) un pariente, un socio o una sucursal o filial del deudor.” (Guía Legislativa de la
CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia).
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h) Mandamiento de mancomunación de bienes (tiene el mismo efecto que una
mancomunación del patrimonio conforme a normas de derecho sustantivo)
Orden judicial por la que se permite la mancomunación o combinación en una única
masa de la insolvencia del activo y del pasivo del grupo de sociedades sometidas a
liquidación en beneficio general de los acreedores no garantizados.
i) Mandamiento de aportación
Orden judicial por la cual un tribunal podrá exigir a una empresa solvente del grupo de
sociedades que aporte una determinada cuantía de capital para cubrir la totalidad o parte de
las deudas de otras empresas del grupo sometidas a liquidación.
j) Mancomunación
i) Mancomunación del patrimonio conforme a normas de derecho procesal (denominada
“administración conjunta” en la presente nota): consiste en combinar diferentes
procedimientos de insolvencia o en mancomunar el patrimonio de entidades
independientes con fines administrativos para facilitar las cuestiones procesales y
ahorrar gastos, aunque el activo y el pasivo de los deudores siguen siendo
independientes y diferenciados y los derechos sustantivos de los acreedores no se ven
menoscabados.
ii) Mancomunación del patrimonio conforme a normas de derecho sustantivo consiste en
que el tribunal que entiende en una causa de insolvencia de empresas de un mismo
grupo, en circunstancias procedentes, soslaye la identidad jurídica independiente de
cada empresa y ordene la mancomunación de todos los activos y pasivos a fin de
tratarlos como si una única entidad los poseyera y hubiera contraído, respectivamente;
mediante este procedimiento se
crea una única masa de la insolvencia en beneficio general de los acreedores de todas
las entidades cuyo patrimonio se ha mancomunado.
k) Administración conjunta (véase mancomunación conforme a normas de derecho
procesal)
l) Directivos virtuales y de facto
Un director virtual es una persona cuyas órdenes o indicaciones suelen determinar la conducta
del personal directivo de la empresa (Reino Unido, párrafo 2 del artículo 741 de la Ley de
sociedades mercantiles de 1985). Una empresa puede ser director virtual de otra empresa.
Un director de facto puede ser un accionista o un ejecutivo de una sociedad matriz que en la
práctica desempeña funciones directivas o considera tenerlas sin ocupar oficialmente un cargo
de dirección.
m) Fijación de los precios de transferencia interna
Por fijación de los precios de transferencia interna se entiende la atribución de determinado
valor a los bienes y servicios intercambiados en el seno de una organización con múltiples
divisiones. Cabe que los bienes de la división productiva se vendan a la de comercialización, o
que los bienes de la sociedad matriz se vendan a una filial en el extranjero. Los precios de
transferencia interna que se fijen incidirán en el reparto de los beneficios totales entre las
divisiones de la empresa.
Podrá reportar ventajas, fijar los precios de tal forma que, al contabilizarlos, la mayor parte de
los beneficios se obtengan en un país con bajos impuestos.
n) Partidas no consignadas en el balance general
El concepto de partida no consignada en el balance general suele denotar un crédito o una
deuda o una actividad financiera que no quedan reflejados en el balance general.
Cabe mencionar como ejemplos de actividades financieras no consignadas las operaciones
correspondientes a empresas conjuntas, consorcios de investigación y desarrollo y a
arrendamientos simples (en sustitución de la adquisición de bienes de equipo); en este último
caso, el bien se consigna en el balance general del arrendador, y el arrendatario da cuenta
únicamente de los gastos ocasionados por el uso del bien.
o) Cuentas consolidadas
Las cuentas consolidadas son estados financieros en que se integran los resultados de las
filiales en las cifras contables globales de la sociedad de cartera, de modo que el grupo
aparece como si constituyera una unidad económica única.
Llama la atención la definición de filial, la orden judicial de mandamiento de mancomunación de
bienes y el concepto de mancomunación de bienes, el bottom line aquí radica en levantar el velo
corporativo de los grupos de empresas, ya que financiera y administrativamente se encuentra
operando de manera única y uniforme, es claro que deben fijarse ciertos límites en beneficio y
protección de los acreedores de la empresa sana y viable, pero de igual forma debe establecerse
una frontera que permita conciliar de igual forma los intereses de los acreedores de la empresa no
sana y emproblemada, ya que no sería permitido, que la simulación jurídica del velo corporativo se
abuse y con ello se proteja parte de un patrimonio que ha sido generado o simplemente segregado
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REPORTE SOBRE EL MODULO IV
CONCURSOS MERCANTILES
a otra caja patrimonial, siendo que es parte de un todo (el grupo de empresas es un todo y en
consecuencia valdría la pena analizar la figura de acreedores universales de un grupo de
empresas, fijar las reglas del juego en caso de que el grupo solicite la protección, determinar
claramente las obligaciones y responsabilidades del grupo de empresas en su administración
general (ya que algunas veces dejan morir (liquidar) a una empresa del grupo por ya no ser
estratégica y las demás empresas del grupo quedan intactas por la figura del velo corporativo),
generar una nueva clasificación de acreedores por orden del intereses y valor que le genere al
grupo, una efectiva mancomunación de bienes y limites de empresas que no tengan relación
sensible y material en la operación del grupo para que estas continúen operando de forma
independiente y su patrimonio, como sus acreedores queden fuera del procedimiento de
insolvencia, entre otros temas.) ya que lo importante aquí es que los acreedores satisfagan al
máximo sus pretensiones y que la responsabilidad de un debido manejo del grupo sea integro y no
que en las situaciones adversas se divida y se disgregue en perjuicio de los socios-proveedores.
PROPUESTAS
1. Reforma a la Ley de Concursos Mercantiles: Por medio de la cual, se incorpore el nuevo
glosario propuesto por el Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia) al artículo 4 de
Definiciones, se regule el mandamiento de mancomunación de bienes, se proteja los
derechos de terceros acreedores cuya relación de negocios y adeudos se hayan originado
de la empresa del grupo sana y viable cuyo patrimonio de mancomune, delimitar las
obligaciones y responsabilidad del grupo de empresas como ente jurídico universal no
fraccionable, una nueva clasificación de acreedores derivados de procedimientos
concursales de grupos de empresas suyos patrimonios se mancomunen y en general, se
permita, sujeto a los casos que así se justifique, la mancomunación de bienes de
sociedades que pertenezcan al grupo, con ello asegurar la optimización de valor de la
deuda de los acreedores, ya que al existir mayor masa, sus posibilidad de reorganizar a la
empresa y/o satisfacer sus intereses se potencializa, incluso en la liquidación del grupo.
CONCLUSIONES
Si el proveedor de servicios Mexicano contará con estas herramientas, podría solicitar la
mancomunación de bienes de la filial mexicana y con ello asegurar un valor máximo en la deuda
concursal, todo ello en su beneficio, por lo pronto y al existir el velo corporativo sobre la fililal, la
empresa matriz americana pagará con su patrimonio pero quedará intacto el de su filial mexicana,
esto en perjuicio del acreedor mexicano, que dicho sea de paso presta sus servicios de manera
indirecta a la filial mexicana, pero que puede perder su prelación en el procedimiento americano, si
realizar actividades legales en perjuicio de la filial mexicana, definitivamente el cuerpo jurídico de
insolvencia, debe ser adaptado y modificado con la misma intensidad que lo hace el marco fiscal
en México, ya que los negocios, por definición, son volátiles.
Atentamente
Mtro. Miguel A Marmolejo Cervantes
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