REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES Y SUS TENDENCIAS EN EL SIGLO XXI “CONCURSOS MERCANTILES EN LOS GRUPOS DE EMPRESAS” DOCTORADO EN DERECHO MTRO. MIGUEL ANGEL MARMOLEJO CERVANTES 1 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES INTRODUCCIÓN El suscrito, he tenido la fortuna de participar a través de un proveedor de servicios sin garantía en México (acreedor sin garantía de la masa concursal), en un procedimiento de Chapter 11 sobre una empresa comercializadora (deudor) ubicada en California, Estados Unidos de América, en donde por problemas de renovación de su línea de crédito, solicito el beneficio de la Bancarrota en su versión de Reorganización, algo similar a la etapa de concurso mercantil conforme a derecho mexicano. En términos generales se podría mencionar que el procedimiento concursal es muy similar al establecido en la legislación mexicana, con la excepción de que el procedimiento es mucho más flexible y ágil, basta con mencionar que el procedimiento comenzó el 24 de Noviembre del año en curso e inmediatamente y en menos de una semana, el Juez permitió que la administración de la sociedad, así como de sus recursos, quedarán en manos del deudor, bajo la figura de “debtor in possession”, esto tomando en consideración que su acreedor bancario había ejercitado su garantía colateral sobre las cuentas por cobrar para requerir a los clientes del deudor, el pago directo a la institución crediticia, lo cual fue impedido por la orden del Juez, esta protección generó el que el negocio siguiera en marcha y con ello reorganizar las deudas del deudor para no liquidar la empresa, lo interesante fue que con la simple petición de reorganización, el Juez accedió a otorgar esta medida cautelar por un tiempo muy corto pero suficiente, sin mayor trámite y/o requisito legal. El procedimiento de reorganización derivado del capítulo 11, descrito por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América consiste en: “The purpose of Chapter 11 bankruptcy reorganization has been described by the United States Supreme Court as follows: In proceedings under the reorganization provisions of the Bankruptcy Code, a troubled enterprise may be restructured to enable it to operate successfully in the future. Until the business can be reorganized . . . the debtor-in-possession is authorized to manage the property of the estate and to continue the operation of the business. By permitting reorganization, Congress anticipated that the business would continue to provide jobs, to satisfy creditors’ claims, and to produce a return for its owners . . . Congress presumed that the assets of the debtor would be more valuable if used in a rehabilitated business than if ‘sold for scrap.’ “El propósito del Capítulo 11 de la reorganización en bancarrota ha sido descrito por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América de la siguiente forma: En los procedimientos de reorganización bajo las disposiciones establecidas en el Código de Bancarrota, una empresa con problemas puede ser reestructurada para habilitarla y opere exitosamente en el futuro. Hasta que el negocio pueda ser reorganizado….el deudor en posesión es autorizado para administrar la masa concursal y continuar con la operación del negocio. Por permitir la reorganización, el Congreso prevé que el negocio podrá continuar proporcionando trabajos, para satisfacer las reclamaciones de los acreedores y producir ganancias a sus propietarios….El Congreso presume que los bienes del deudor serán más valiosos si son utilizados en un negocio rehabilitado que si fuesen vendidos como reciclados. United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198, 203 (1983). Thus, the rationale underlying a Chapter 11 reorganization is that the continuing operation of the business by the debtor entity’s existing management will ultimately benefit the company’s creditors more than if a trusteeknowing nothing about the business prior to the commencement of the bankruptcy case- were appointed to simply sell off the company’s assets at their liquidation value. United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198, 203 (1983). Por lo tanto, la racionalidad fundamental de la reorganización del Capítulo 11 es la continuidad de la operación del negocio por la entidad del deudor, por la administración existente quien en última instancia beneficiará de mejor forma los intereses de los acreedores que un tercero 2 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES administrador que no conozca nada del negocio, previo al inicio del caso de bancarrota, en donde se le designa a este último para vender los bienes de la compañía a valor de liquidación. One commentator has described the ramifications of a Chapter 11 bankruptcy filing for unsecured creditors as follows: Reorganization under Chapter 11 is an attractive alternative to Chapter 7 for unsecured prepetition creditors if reorganization produces additional funds that can be used to pay debts. Even in the case of an insolvent corporation that is operating at a loss, continued operation may be more advantageous to those unsecured creditors than liquidation. If the business is capable of producing revenue that is greater than post filing out-of-pocket expenses of operation, that excess revenue is available for payment of unsecured claims. Un comentarista ha descrito las ramificaciones de la solicitud de reorganización del capítulo 11 de bancarrota para los acreedores sin garantía de la siguiente forma: La reorganización bajo el capítulo 11 es una alternativa atractiva al Capítulo 7 para los deudores previos a la petición si la reorganización produce fondos adicionales que pueden ser utilizados para pagar deudas. Aún en el caso de una empresa insolvente que está operando con pérdidas, la operación continuada podrá ser más ventajosa para aquellos acreedores que la quiebra. Si el negocio es capaz de producir posterior a la solicitud, mayores ingresos que gastos de operación, dicho ingreso en exceso estará disponible para el pago de las reclamaciones de los acreedores sin garantía. MATERIA DE LITIS Ahora bien, la problemática consiste en que el deudor sujeto al procedimiento de reorganización, cuenta con una subsidiaria en México, sociedad que se encuentra constituida y regida bajo las leyes mexicanas, la cual es suficientemente solvente para pagar el adeudo del acreedor sin garantía, quien se encuentra igualmente constituido y regido bajo las leyes de México, con el obstáculo legal de que dicha subsidiaria no forma parte del procedimiento de reorganización bajo el Capítulo 11 de Bancarrota y al parecer, su situación financiera es viable, es decir no existe constancia alguna en que se encuentre en los supuestos de los artículos 9 y 10 de la Ley de Concursos Mercantiles, por lo tanto y al contar dicha subsidiaria con personalidad y patrimonio propio, en términos del artículo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, dicha subsidiaria no está obligada a responder con su patrimonio de las obligaciones de su empresa matriz, como de igual forma, su patrimonio no debe ser considerado como parte del patrimonio concursal (“property of the estate”) de su empresa matriz, a fin de que los acreedores satisfagan dignamente el valor de sus deudas hasta el valor del patrimonio concursal, este planteamiento pues, constituye el problema materia del análisis del presente reporte. ANÁLISIS Una de las novedades de la Ley de Concursos Mercantiles fue que incorporó “disposiciones legales relativas al concurso mercantil de sociedades controladoras y controladas, que no se mencionaban en la anteriormente vigente Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos”, el artículo 4, Definiciones, de dicha ley contempla preceptos tales como la definición de sociedad controladora y de la controlada, la acumulación de procedimientos, la visita, la definición de partes relacionadas, sus ofertas, la presunción de fraude a acreedores, las sucursales extranjeras y los procedimientos extranjeros, se transcribe el mismo: Artículo 4o.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: I. Acreedores Reconocidos, a aquéllos que adquieran tal carácter por virtud de la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos; II. Comerciante, a la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de Comercio. Este concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la 3 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES realización de actividades empresariales. Igualmente, comprende a las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de esta Ley; III. Domicilio, el domicilio social y en caso de irrealidad de éste, el lugar donde tenga la administración principal la empresa. En caso de sucursales de empresas extranjeras será el lugar donde se encuentre su establecimiento principal en la República Mexicana. Tratándose de Comerciante persona física, el establecimiento principal de su empresa y, en su defecto, en donde tenga su domicilio; IV. Instituto, al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles; V. Masa, a la porción del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en términos de esta Ley, sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus créditos, y VI. UDIs, a las Unidades de Inversión a las que se refiere el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 1o. de abril de 1995. Por su parte los artículos 15 y 16 de la Ley Concursal establecen: Artículo 15.- No se acumularán los procedimientos de concurso mercantil de dos o más Comerciantes, salvo lo previsto en el párrafo siguiente. Se acumularán, pero se llevarán por cuerda separada, los procedimientos de concurso mercantil de: I. Las sociedades controladoras y sus controladas, y II. Dos o más sociedades controladas por una misma controladora. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por sociedades mercantiles controladoras las que reúnan los siguientes requisitos: I. Que se trate de una sociedad residente en México; II. Que sean propietarias de más del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto de otra u otras sociedades controladas, inclusive cuando dicha propiedad se tenga por conducto de otras sociedades que a su vez sean controladas por la misma controladora, y III. Que en ningún caso más de cincuenta por ciento de sus acciones con derecho a voto sean propiedad de otra u otras sociedades. No se considerarán acciones con derecho a voto, aquéllas que lo tengan limitado y las que en los términos de la legislación mercantil se denominen acciones de goce. Tratándose de sociedades que no sean por acciones se considerará el valor de las partes sociales. Se considerarán sociedades controladas aquéllas en las cuales más del cincuenta por ciento de sus acciones con derecho a voto sean propiedad, ya sea en forma directa, indirecta o de ambas formas, de una sociedad controladora. Para ello la tenencia indirecta a que se refiere este párrafo será aquélla que tenga la controladora por conducto de otra u otras sociedades que a su vez sean controladas por la misma controladora. Artículo 16.- Las sucursales de empresas extranjeras podrán ser declaradas en concurso mercantil. La declaración sólo comprenderá a los bienes y derechos localizados y exigibles, según sea el caso, en el territorio nacional y a los acreedores por operaciones realizadas con dichas sucursales. A pregunta expresa del suscrito al Lic. Salvador Núñez Ramírez, Coordinador Técnico de la Vocalía Jurídica del IFECOM, persona que respondió a la problemática de la siguiente forma: 4 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES De: Lic. Salvador Núñez Ramírez [mailto:[email protected]] Enviado el: miércoles, 25 de noviembre de 2009 06:14 p.m. Para: [email protected] Asunto: Sobre consulta. Importancia: Alta Lic. Miguel A. Marmolejo: En relación a la duda planteada, le comento que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Concursos Mercantiles, las sucursales de empresas extranjeras sí pueden ser declaradas en concurso; sin embargo la declaración de ese estado jurídico sólo comprende los bienes y derechos localizados y exigibles, según corresponda, en el territorio nacional además de que sólo podrán intervenir, en los términos a que se refiere la propia Ley, acreedores por operaciones realizadas con la sucursal de que se trate. En el caso concreto podría investigarse si efectivamente la persona a que se refiere es sucursal de la Corporation US que menciona. Sin embargo, según se entiende, el carácter de acreedor de su cliente lo tiene respecto de esta última y la posible sucursal no tiene adeudos, es decir, no tiene acreedores, por lo tanto aun cuando llegue a probarse que la Corporation US es matriz de la probable sucursal, si no existen acreedores por operaciones realizadas con la propia sucursal, difícilmente prosperaría su declaración de concurso mercantil. Incluso lo expresado en el párrafo anterior no aplica cuando se trata de dos personas morales que aun cuando tengan identidad de accionistas, son distintas porque tienen personalidad jurídica propia y por lo tanto, patrimonio distinto. Quedo a sus órdenes para cualquier duda o aclaración en un horario de 09:00 horas a 15:00 horas y de 17:00 horas a 19:00 horas, de lunes a viernes, hora central de la Ciudad de México. Atentamente, Lic. Salvador Núñez Ramírez Coordinador Técnico Vocalía Jurídica de IFECOM Insurgentes Sur 2065, piso 2, Colonia San Ángel, C. P. 01000, Delegación Álvaro Obregón, Ciudad de México. 55 56 47 60 00 Ext. 4201, 4202 y 4205. Fax 4290 [email protected] www.ifecom.cjf.gob.mx Por su parte los artículos 293 y 294 de dicha ley establecen: Artículo 293.- Cuando se solicite el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un Comerciante que tenga un Establecimiento en México, se deberán observar las 5 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES disposiciones del Capítulo IV del Título Primero de esta Ley, incluidas las relativas a la imposición de providencias precautorias. La sentencia a que se refiere el artículo 43 del presente ordenamiento contendrá, además la declaración de que se reconoce el Procedimiento o Procedimientos Extranjeros de que se trate. El concurso mercantil se regirá por las disposiciones de esta Ley. Artículo 294.- Si el Comerciante no tiene un Establecimiento en la República, el procedimiento se seguirá entre el Representante Extranjero y el Comerciante. El juicio se tramitará, siguiendo las disposiciones que, para los incidentes, se contienen en el Título décimo de esta Ley. La persona que pida el reconocimiento deberá señalar el domicilio del Comerciante para los efectos del emplazamiento. Existen criterios judiciales que han interpretado el alcance de dichos artículos, tal y como se cita a continuación: Novena Época No. Registro: 171137 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Octubre de 2007 Materia(s): Civil Tesis: I.11o.C.176 C Página: 3210 LEY DE CONCURSOS MERCANTILES. SUPUESTOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS EXTRANJEROS EN MÉXICO. De una interpretación sistemática y armónica de los artículos 293 y 294 del título décimo segundo de la Ley de Concursos Mercantiles, relativo a la cooperación internacional, en concordancia con los numerales 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41, que se contienen en el capítulo IV del título primero de la propia ley de la materia; se colige ineludiblemente que el legislador previó dos supuestos para el reconocimiento de procedimientos extranjeros, el primero, cuando el procedimiento extranjero a reconocer se refiere a un comerciante que tenga un establecimiento en México, caso en el cual, efectivamente se requiere que se inicie el concurso mercantil de dicho comerciante conforme a la Ley de Concursos Mercantiles, y previa realización de la visita de verificación que señala la propia ley, se emita la sentencia en que se declare el concurso mercantil del comerciante y ahí mismo se reconozca el procedimiento extranjero. Es decir, el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un comerciante que tenga un establecimiento en México, presupone la necesidad de que se abra el concurso mercantil de dicho comerciante, en el que se lleve a cabo la visita de verificación que dispone la ley, y se dicte sentencia en la que se declare el concurso mercantil del comerciante y además se reconozca el procedimiento extranjero respectivo. Ello se sustenta, porque como se observa del contenido del propio artículo 293, dicho precepto legal en forma expresa dispone que, tratándose del primer supuesto que se analiza, se deberán observar las disposiciones del capítulo IV, del título primero, de la ley concursal, y en tal capítulo se regula todo lo relativo a la visita de verificación, incluyendo las providencias precautorias que pueden dictarse para proteger la masa y los derechos de los acreedores; asimismo, la sentencia a que se hace referencia en el precepto legal invocado, no es otra que la de concurso mercantil, señalándose en el propio numeral que, en el supuesto de que se trata, dicho fallo deberá contener además la declaración de que se reconoce el procedimiento o procedimientos extranjeros correspondientes; finalmente, el propio numeral dispone que en ese supuesto, el concurso mercantil se regirá por las disposiciones de la ley concursal; de lo que resulta que la voluntad del legislador fue que para el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un comerciante que tenga un establecimiento en México, se requiere necesariamente que se abra el concurso mercantil de dicho comerciante, en el que se sigan las formalidades exigidas por la ley de concursos, concluyendo con la sentencia de concurso mercantil en la que además se deberá contener la declaración de reconocimiento del procedimiento extranjero respectivo. Asimismo, dicha interpretación guarda coherencia o congruencia con el principio de igualdad que debe existir entre los acreedores extranjeros y nacionales, en que se inspiró el legislador para la incorporación del título décimo segundo de la ley concursal, si se toma en cuenta que con la apertura en nuestro país del concurso mercantil del comerciante que tiene un establecimiento en México, los acreedores mexicanos estarán en condiciones de hacer valer 6 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES sus créditos y de que se les reconozca junto con los de los acreedores extranjeros, en la inteligencia de que los créditos de estos últimos ya no serán materia de análisis y discusión en el concurso mercantil que se abra, sino que sólo serán objeto de reconocimiento en la propia sentencia de concurso mercantil, es decir, el derecho respecto de los créditos de los acreedores extranjeros ya fue declarado y resuelto ante los tribunales extranjeros, y su inclusión en el concurso mercantil que se aperture en México es únicamente para que tales créditos sean reconocidos en nuestro país, y de esta forma se proceda al pago tanto de dichos créditos como de los créditos de los acreedores mexicanos que resulten, siguiendo la prelación que marca la ley; situación que evidentemente no se lograría si únicamente se procediera al reconocimiento de procedimiento extranjero, sin aperturar el concurso mercantil del comerciante, aun cuando hubiesen acreedores mexicanos, precisamente por existir un establecimiento en México del comerciante, con el consecuente riesgo de que se dejen inauditos a los acreedores mexicanos, al pagarse con los bienes del comerciante únicamente a los créditos extranjeros, lo cual sería conculcatorio del derecho de igualdad entre los acreedores mexicanos y extranjeros. Por otro lado, el segundo supuesto previsto en el artículo 294 de la Ley de Concursos Mercantiles, se refiere a cuando el procedimiento extranjero a reconocer versa sobre un comerciante que no tiene un establecimiento en la República mexicana, caso en el cual, el procedimiento debe seguirse exclusivamente entre el representante extranjero y el comerciante, debiendo tramitarse el mismo en la vía incidental, conforme a las disposiciones que para los incidentes se contienen en el título décimo de la Ley de Concursos Mercantiles; sin necesidad de que en este procedimiento se aperture el concurso mercantil del comerciante, se practique la visita de verificación respectiva al comerciante, y se emita sentencia en la que se declare el concurso mercantil del propio comerciante, como sí fue exigido por el legislador para el diverso supuesto relativo al reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un comerciante que tiene establecimiento en nuestro país; lo cual es lógico, porque efectivamente cuando el comerciante no tiene establecimiento en México, es obvio que no le puede resultar acreedor alguno en este país, precisamente por la falta de un establecimiento en la República mexicana donde pueda ejercer actos de comercio. DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 361/2004. Jacobo Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario: Fidel Quiñones Rodríguez. Ahora bien, la Organización de las Naciones Unidas formó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y, dentro de ésta, el Grupo de Trabajo V (Régimen de insolvencia) mismo que, en su 31º periodo de sesiones celebradas en Viena en diciembre de 2006, emitió el documento Tratamiento de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia en calidad de primera recopilación resultante de las consultas hechas a los países miembros y que luego ha ido revisando, mejorando y complementando en sucesivas sesiones hasta las celebradas en mayo de 20091, Glosario 1. Es posible que los términos y expresiones definidos a continuación, que son de uso común en la legislación y en obras que versan sobre los grupos de sociedades, tengan sentidos diferentes en los distintos países o sean de uso habitual en un ordenamiento jurídico y en otros no. Las precisiones terminológicas tienen por objeto orientar al lector y facilitar una interpretación uniforme de las cuestiones que se tratan. a) Grupo de sociedades “La palabra ‘grupo’ suele denotar una configuración de varias empresas ligadas por una red común o interconectada de participaciones en el capital social, y a la vez sujetas a un control unificado o a una capacidad de controlar” (Australia: causa Walker v Wimbourne (1976), en Australian Company Law Reports (ACLR), Nº 529, en 532). “Unos vínculos de dirección y gestión estrechos y comunes, sumados a una red interconectada de complejas participaciones mutuas en el capital social, son rasgos distintivos de lo que en la práctica convierte a diversas empresas integrantes del grupo descrito como grupo de sociedades en que, por conducto de sus órganos de gestión, cada una tiene en cuenta las necesidades y los intereses de las 1 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia). Documento de distribución limitada en su origen pero ahora públicos en la Internet: A/CN.9/WG.V/WP.74 y sus addendas 1 y 2, del 4 de octubre de 2006, documentos A/CN.9/WG.V/WP.76 de mayo de 2007, A/CN.9/WG.V/WP.78 de noviembre de 2007, A/CN.9/WG.V/WP.80 marzo de 2008, A/CN.9/WG.V/WP.82 de noviembre de 2008 y A/CN.9/WG.V/WP.85 de mayo de 2009. 7 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES demás” (Reino Unido: causa Enterprise Gold Mines NL (1991) 3, en Australian Corporations and Securities Reports (ACSR), Nº 31, en 540). “Un conjunto de empresas compuesto por una empresa matriz, sus filiales y las entidades en las que la empresa matriz o sus filiales tengan un derecho de participación, así como las empresas vinculadas entre sí por una relación en el sentido del apartado 1 del artículo 12 de la Directiva 83/349/CEE” (relativa a las cuentas consolidadas). (Artículo 2 de la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisión suplementaria de las entidades de crédito, compañías de seguros y empresas de inversión de un conglomerado financiero). b) Control El poder que suele asociarse al mantenimiento de una posición estratégica en el seno de una organización empresarial y que permite a quien lo ejerce dominar directa o indirectamente con capacidad decisoria, por lo general en materia de políticas financieras y de operaciones. Se considerará que una sociedad controla a otra cuando posea directa o indirectamente un porcentaje del capital que le confiera la mayoría de los derechos de voto en las juntas generales de esta última; cuando la primera sociedad disponga por sí sola de la mayoría de los derechos de voto en la segunda sociedad en virtud de un acuerdo firmado con otras sociedades o accionistas y que no sea contrario al interés de esta última; cuando la primera sociedad tenga el control de hecho sobre las decisiones en las juntas generales de la segunda, debido a los derechos de voto de que disponga. Se presumirá que una sociedad ejerce este control cuando disponga directa o indirectamente de un porcentaje de los derechos de voto superior al 40%, siempre y cuando ningún otro socio o accionista posea directa o indirectamente un porcentaje superior al suyo (Francia: artículo L233-3 del Código de Comercio). “El control podrá residir también en una entidad que posea menos de la mayoría de las acciones con derecho a voto de una empresa si, mediante contratos de dirección o gestión, las condiciones de los acuerdos de crédito, acuerdos fiduciarios de voto, acuerdos de licencia o de franquicias, o mediante otros elementos, tiene el poder de ejercer una influencia decisiva en las actividades de la empresa de que se trate” (Obligaciones de las empresas multinacionales y de las sociedades que las integran, Instituto de Derecho Internacional, 1995). c) Sociedad de cartera o matriz Se denomina sociedad de cartera o sociedad matriz a una empresa que directa o indirectamente posee en otra empresa un número suficiente de acciones con derecho a voto mediante las que controla la dirección y actividad mercantil de esta última influyendo en su junta directiva o eligiendo a sus miembros. El término puede denotar una sociedad que por sí misma no produce mercancías ni presta servicios pero cuya finalidad es poseer acciones de otras empresas (o hacerse con la propiedad plena de otras empresas). d) Filial Una filial es una empresa que pertenece a otra principal que forma parte del mismo grupo de sociedades o que es dominada o controlada por la empresa principal. Una filial se constituye habitualmente conforme a la ley del Estado en el que se crea (Obligaciones de las empresas multinacionales y de las sociedades que las integran, Instituto de Derecho Internacional, 1995). Cuando una empresa posea más de la mitad del capital de otra, se entenderá que la segunda empresa es filial de la primera (Francia: artículo L233-1 del Código de Comercio). e) Relación entre la sociedad matriz y la filial Se hablará de que existe una relación entre la sociedad matriz y la filial cuando una sociedad goce de una posición estratégica en el órgano con facultades decisorias de esta última, que le da poder para influir directa o indirectamente en su actividad mercantil. Entre los factores que corroboran tal relación cabe citar: la participación mayoritaria en el capital; la posesión de capital a través del cual tiene la mayoría de votos; el poder de elección de la mayoría de los miembros de los consejos de administración y de supervisión; el mantenimiento de relaciones financieras, personales, contractuales o de otra índole que den lugar a que una de las sociedades logre una posición estratégica de control, según se ha definido este concepto (Antunes, Jose Engracia, Liability of Corporate Groups, Kluwer, 1994). f) Sucursal Una unidad de una entidad más grande que no se ha constituido como persona jurídica independiente en el Estado en que se ha establecido o en que desarrolla sus actividades (Obligaciones de las empresas multinacionales y de las sociedades que las integran, Instituto de Derecho Internacional, 1995). g) Sociedad allegada, asociada o afiliada “jj) “Persona allegada”: cuando el deudor sea una entidad jurídica, se entenderá por persona allegada: i) la persona que ejerza o que haya ejercido algún tipo de control sobre el negocio del deudor, y ii) un pariente, un socio o una sucursal o filial del deudor.” (Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia). 8 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES h) Mandamiento de mancomunación de bienes (tiene el mismo efecto que una mancomunación del patrimonio conforme a normas de derecho sustantivo) Orden judicial por la que se permite la mancomunación o combinación en una única masa de la insolvencia del activo y del pasivo del grupo de sociedades sometidas a liquidación en beneficio general de los acreedores no garantizados. i) Mandamiento de aportación Orden judicial por la cual un tribunal podrá exigir a una empresa solvente del grupo de sociedades que aporte una determinada cuantía de capital para cubrir la totalidad o parte de las deudas de otras empresas del grupo sometidas a liquidación. j) Mancomunación i) Mancomunación del patrimonio conforme a normas de derecho procesal (denominada “administración conjunta” en la presente nota): consiste en combinar diferentes procedimientos de insolvencia o en mancomunar el patrimonio de entidades independientes con fines administrativos para facilitar las cuestiones procesales y ahorrar gastos, aunque el activo y el pasivo de los deudores siguen siendo independientes y diferenciados y los derechos sustantivos de los acreedores no se ven menoscabados. ii) Mancomunación del patrimonio conforme a normas de derecho sustantivo consiste en que el tribunal que entiende en una causa de insolvencia de empresas de un mismo grupo, en circunstancias procedentes, soslaye la identidad jurídica independiente de cada empresa y ordene la mancomunación de todos los activos y pasivos a fin de tratarlos como si una única entidad los poseyera y hubiera contraído, respectivamente; mediante este procedimiento se crea una única masa de la insolvencia en beneficio general de los acreedores de todas las entidades cuyo patrimonio se ha mancomunado. k) Administración conjunta (véase mancomunación conforme a normas de derecho procesal) l) Directivos virtuales y de facto Un director virtual es una persona cuyas órdenes o indicaciones suelen determinar la conducta del personal directivo de la empresa (Reino Unido, párrafo 2 del artículo 741 de la Ley de sociedades mercantiles de 1985). Una empresa puede ser director virtual de otra empresa. Un director de facto puede ser un accionista o un ejecutivo de una sociedad matriz que en la práctica desempeña funciones directivas o considera tenerlas sin ocupar oficialmente un cargo de dirección. m) Fijación de los precios de transferencia interna Por fijación de los precios de transferencia interna se entiende la atribución de determinado valor a los bienes y servicios intercambiados en el seno de una organización con múltiples divisiones. Cabe que los bienes de la división productiva se vendan a la de comercialización, o que los bienes de la sociedad matriz se vendan a una filial en el extranjero. Los precios de transferencia interna que se fijen incidirán en el reparto de los beneficios totales entre las divisiones de la empresa. Podrá reportar ventajas, fijar los precios de tal forma que, al contabilizarlos, la mayor parte de los beneficios se obtengan en un país con bajos impuestos. n) Partidas no consignadas en el balance general El concepto de partida no consignada en el balance general suele denotar un crédito o una deuda o una actividad financiera que no quedan reflejados en el balance general. Cabe mencionar como ejemplos de actividades financieras no consignadas las operaciones correspondientes a empresas conjuntas, consorcios de investigación y desarrollo y a arrendamientos simples (en sustitución de la adquisición de bienes de equipo); en este último caso, el bien se consigna en el balance general del arrendador, y el arrendatario da cuenta únicamente de los gastos ocasionados por el uso del bien. o) Cuentas consolidadas Las cuentas consolidadas son estados financieros en que se integran los resultados de las filiales en las cifras contables globales de la sociedad de cartera, de modo que el grupo aparece como si constituyera una unidad económica única. Llama la atención la definición de filial, la orden judicial de mandamiento de mancomunación de bienes y el concepto de mancomunación de bienes, el bottom line aquí radica en levantar el velo corporativo de los grupos de empresas, ya que financiera y administrativamente se encuentra operando de manera única y uniforme, es claro que deben fijarse ciertos límites en beneficio y protección de los acreedores de la empresa sana y viable, pero de igual forma debe establecerse una frontera que permita conciliar de igual forma los intereses de los acreedores de la empresa no sana y emproblemada, ya que no sería permitido, que la simulación jurídica del velo corporativo se abuse y con ello se proteja parte de un patrimonio que ha sido generado o simplemente segregado 9 REPORTE SOBRE EL MODULO IV CONCURSOS MERCANTILES a otra caja patrimonial, siendo que es parte de un todo (el grupo de empresas es un todo y en consecuencia valdría la pena analizar la figura de acreedores universales de un grupo de empresas, fijar las reglas del juego en caso de que el grupo solicite la protección, determinar claramente las obligaciones y responsabilidades del grupo de empresas en su administración general (ya que algunas veces dejan morir (liquidar) a una empresa del grupo por ya no ser estratégica y las demás empresas del grupo quedan intactas por la figura del velo corporativo), generar una nueva clasificación de acreedores por orden del intereses y valor que le genere al grupo, una efectiva mancomunación de bienes y limites de empresas que no tengan relación sensible y material en la operación del grupo para que estas continúen operando de forma independiente y su patrimonio, como sus acreedores queden fuera del procedimiento de insolvencia, entre otros temas.) ya que lo importante aquí es que los acreedores satisfagan al máximo sus pretensiones y que la responsabilidad de un debido manejo del grupo sea integro y no que en las situaciones adversas se divida y se disgregue en perjuicio de los socios-proveedores. PROPUESTAS 1. Reforma a la Ley de Concursos Mercantiles: Por medio de la cual, se incorpore el nuevo glosario propuesto por el Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia) al artículo 4 de Definiciones, se regule el mandamiento de mancomunación de bienes, se proteja los derechos de terceros acreedores cuya relación de negocios y adeudos se hayan originado de la empresa del grupo sana y viable cuyo patrimonio de mancomune, delimitar las obligaciones y responsabilidad del grupo de empresas como ente jurídico universal no fraccionable, una nueva clasificación de acreedores derivados de procedimientos concursales de grupos de empresas suyos patrimonios se mancomunen y en general, se permita, sujeto a los casos que así se justifique, la mancomunación de bienes de sociedades que pertenezcan al grupo, con ello asegurar la optimización de valor de la deuda de los acreedores, ya que al existir mayor masa, sus posibilidad de reorganizar a la empresa y/o satisfacer sus intereses se potencializa, incluso en la liquidación del grupo. CONCLUSIONES Si el proveedor de servicios Mexicano contará con estas herramientas, podría solicitar la mancomunación de bienes de la filial mexicana y con ello asegurar un valor máximo en la deuda concursal, todo ello en su beneficio, por lo pronto y al existir el velo corporativo sobre la fililal, la empresa matriz americana pagará con su patrimonio pero quedará intacto el de su filial mexicana, esto en perjuicio del acreedor mexicano, que dicho sea de paso presta sus servicios de manera indirecta a la filial mexicana, pero que puede perder su prelación en el procedimiento americano, si realizar actividades legales en perjuicio de la filial mexicana, definitivamente el cuerpo jurídico de insolvencia, debe ser adaptado y modificado con la misma intensidad que lo hace el marco fiscal en México, ya que los negocios, por definición, son volátiles. Atentamente Mtro. Miguel A Marmolejo Cervantes 10