COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Concepto No. 70501 del 18 de marzo de 2009 Síntesis: Terminación contrato de asociación de asociada embarazada Con toda atención nos referimos a su comunicación citada en el asunto, en la cual expone la situación presentada al interior de la cooperativa por terminación del contrato de asociación de una asociada en estado de embarazo, bajo el argumento de que la Secretaria de Tránsito de ____ donde prestaba sus servicios, terminó el contrato celebrado con la cooperativa, con el fin de que esta Superintendencia le absuelva los interrogante expuestos. Para efectos de atender su solicitud es necesario precisar la competencia de esta Superintendencia para atender consultas, toda vez que no le es viable pronunciarse sobre aspectos que el legislador no le ha atribuido. En primer lugar, cabe resaltar que por mandato constitucional, corresponde al Presidente de la República ejercer por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que conforman la economía solidaria, que no se encuentran sometidas a la supervisión especializada del Estado (Ley 454 de 1998, artículo 34). Es así, como la Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión desarrolla su gestión, encaminada fundamentalmente a alcanzar los siguientes objetivos: • Ejercer el control, la inspección y vigilancia, sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos. • Proteger los intereses de los asociados de las organizaciones de la economía solidaria, de los terceros y de la comunidad en general. • Velar por la preservación de la naturaleza jurídica de las entidades sometidas a su supervisión, en orden a hacer prevalecer sus valores, principios y características esenciales. • Vigilar la correcta aplicación de los recursos de estas entidades, así como la debida utilización de las ventajas normativas a ellas otorgadas. • Supervisar el cumplimiento del propósito socioeconómico no lucrativo que ha de guiar la organización y funcionamiento de las entidades vigiladas. Tienen el carácter de organizaciones de la economía solidaria, según lo previsto en el parágrafo 2º. del artículo 6o de la Ley 454 de 1998, las cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias, las precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutualistas y empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, entre otras. De otra parte, en relación con las funciones de esta agencia estatal de supervisión, la Ley 454 de 1998, artículo 36, numeral 15 prevé: “Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos: “(...) “15. Absolver las consultas que se formulen en asuntos de su competencia. A su vez, el numeral 6, artículo 6º del Decreto 186 de 2004 señala: “La Oficina Asesora Jurídica tendrá las siguientes funciones: “(...) “6. Absolver las consultas que se formulen relativas a las instituciones vigiladas y decidir las solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición.” Lo anterior, fue recogido en el inciso primero, numeral 1º, Capítulo Tercero, Título Cuarto de la Circular Básica Jurídica, que dispone: “Consultas. “1. Procedencia. La Superintendencia de la Economía Solidaria resolverá las consultas, escritas o verbales, relacionadas con las funciones a su cargo, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.” El marco normativo expuesto para puntualizar la competencia de la Superintendencia de la Economía Solidaria para atender consultas, las cuales deben versar obligatoriamente sobre las funciones que por ley le han sido asignadas, que puntualmente se centran en ejercer la inspección, control y vigilancia sobre las organizaciones de la economía solidaria. Ahora bien, como segundo punto, es pertinente resaltar que el trabajo asociado cooperativo es la actividad libre, autogestionaria, física, material, intelectual o científica, que desarrolla en forma autónoma un grupo de personas naturales que han acordado asociarse solidariamente para tal fin, fijando sus propias reglas conforme a las disposiciones legales y con las cuales autogobiernan sus relaciones, con la finalidad de generar empresa; se rigen por sus propios estatutos; en consecuencia, no se les aplica la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente, dada su naturaleza cooperativa solidaria se regula por la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y compensaciones. Por ello, estas cooperativas tienen como objeto generar y mantener trabajo sustentable para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno, de conformidad con lo expuesto en la Declaración Mundial sobre Cooperativas de Trabajo Asociado aprobado por CICOPA en Oslo en Septiembre de 2003. De ahí que en sus estatutos deben precisar la actividad socioeconómica que van a desarrollar, encaminada al cumplimiento de su naturaleza en cuanto a la generación de un trabajo. Es así, que se rigen por sus propios estatutos y por los regímenes de trabajo asociado y de compensaciones conforme a lo previsto en los artículos 22 y siguientes del Decreto 4588, los cuales deben estar autorizados por el Ministerio de la Protección Social y, además por el acuerdo cooperativo, en ningún caso se rigen por la legislación laboral colombiana dada su naturaleza cooperativa y solidaria, situación que es lo suficientemente clara para esta Superintendencia y para los jueces del país. Por ello, en el régimen de trabajo asociado deben contemplar con absoluta claridad las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para tal efecto, por tanto, en el evento de que se presente el retiro de un trabajador asociado, se aplique el procedimiento señalado en el respectivo reglamento, excepto cuando el retiro es voluntario, y en el régimen de compensaciones se tendrá que consagrar como mínimo el monto de la compensación, las modalidades, niveles por escalas para los diferentes trabajos o labores desarrolladas, periodicidad y forma de pago, compensaciones ordinarias, extraordinarias etc. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado tienen como único fin, razón de existir y objetivo, la generación de trabajo sustentable y permanente a sus asociados, es ese el fin por el cual un grupo de personas se asocian y crean su propia empresa que les va a generar trabajo en forma permanente y de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno, por tanto, resulta inadmisible el hecho de que por la terminación de los contratos celebrados con terceros, se desvincule al trabajador asociado sin respetar la protección a la maternidad consagrada en los artículos 13, 43 y 53 de nuestra Constitución Política. Sobre el particular, conviene resaltar que la legislación cooperativa, Ley 79 de 1988 y Decreto 4588 de 2006, no consagran la posibilidad de vincular trabajadores asociados temporales o intermitentes, en razón a que el fin de estas cooperativas no puede ser otro que el de generar trabajo sustentable y permanente al grupo de personas que se asocian para generar la fuente de ingresos a través de un trabajo, por lo que fácil es concluir que no es viable la asociación de trabajadores para ejecutar un contrato y concluido éste, proceder a su desvinculación por cuanto ello contraviene abiertamente los preceptos legales, aunado a que desnaturaliza el trabajo asociado y las situaría en el ámbito de las empresas de servicios temporales, no de trabajo asociado. Lo anterior, encuentra fundamento aún más, en el hecho de que las cooperativas son empresas asociativas cuya duración es indefinida así como el número de asociados es ilimitado, por tanto, no tendría sentido constituir una cooperativa de trabajo asociado para ejecutar únicamente un contrato y concluido éste, se excluyan o se despidan a los trabajadores sin garantizar la permanencia y sostenibilidad del trabajo por cuanto ello desnaturaliza a las cooperativas de trabajo asociado que tiene como fundamento y razón de ser la permanencia y sostenibilidad del trabajador asociado. Finalmente, y para ilustrar ampliamente el tema de despido de trabajadores asociados, consideramos pertinente señalar que la Corte Constitucional jurisprudencialmente ha sostenido que no es viable el retiro de una trabajadora asociado cuando ésta se encuentra en estado de embarazo, por tanto este alto tribunal ha recordado la obligación del Estado de adoptar acciones afirmativas para contrarrestar la discriminación por gravidez, así como el deber de los Estados parte del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de garantizar la protección efectiva contra cualquier clase de discriminación por motivos de sexo y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que impone la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar “(…) bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo (…)” Es así como este alto Tribunal en Sentencia T-731-2007 por tutela instaurada por una asociada que se encontraba embarazada y fue retirada de la cooperativa falló en el siguiente sentido: “Ordenó a la cooperativa el reintegro de la trabajadora accionante y pagarle la indemnización prevista en las disposiciones laborales, debido a que fue despedida en estado de embarazo, sin la previa aprobación de la autoridad del trabajo de acuerdo con lo establecido en el Código Sustantivo Laboral. En dicho fallo la Corte no desconoce, antes por el contrario, reafirma, la especial naturaleza de la relación que surge entre el asociado y la cooperativa, la cual no se rige por las normas laborales ordinarias. Sin embargo, como máximo guardián de las disposiciones constitucionales y de los derechos fundamentales de las personas, en especial de los derechos laborales, recalcó que con la vinculación a las cooperativas de trabajo asociado pueden configurarse los elementos esenciales del vínculo laboral en los casos en que el asociado trabaja para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios, por mandato de la cooperativa. Las apreciaciones hechas por la Corte tienen fundamento en la normatividad vigente, Decreto 4588 de 2006, mediante el cual se reglamentó la organización y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, se reiteró su naturaleza, su objeto social, los términos dentro los cuales deben desarrollar sus actividades y el régimen de seguridad social y de compensaciones de sus asociados, destacando expresamente la prohibición de actuar como intermediarios o empresas de servicios temporales. Las entidades que en su constitución y funcionamiento se apartan de los lineamientos previstos en el citado Decreto son ajenas a las auténticas cooperativas de trabajo asociado, por carecer de los elementos sustanciales a esta figura, particularmente, de la autonomía, autogestión, autodeterminación y autogobierno con que deben desarrollar su objeto social. Igualmente, ha dejado en claro que la mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial protección de su trabajo, pues la Constitución y los Tratados Internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de respetar los derechos de la mujer en embarazo o en período de lactancia, a gozar de una "Estabilidad Laboral Reforzada". Si bien el Legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, la sala Plena de esa Corporación, en sentencia C-470 de 1997, señaló que el despido en los períodos legalmente amparados dentro de la maternidad sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo. Y, debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora en estado de embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente: Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del inspector de trabajo, para poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no solo debe pagar la correspondiente indemnización, sino que además el despido es ineficaz En ese orden de ideas, se tiene entonces que no le compete a esta Superintendencia decidir sobre qué deben hacer las cooperativas frente a fallos proferido por los jueces de la República y de las altas Cortes, los cuales resaltamos, tienen el carácter de obligatorio cumplimiento, puesto que su desacato genera las sanciones penales y pecuniarias, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Todo fallo proferido por un juez de la República deberá ser acatado y cumplido, quien se aparta de éste será objeto de arresto por desacato a los fallos judiciales. Tampoco está llamada a pronunciarse frente a la supuesta inseguridad jurídica que han generado los fallos proferidos por los jueces y altas cortes, en relación con la violación de los derechos fundamentales de los trabajadores asociados, habida consideración de que las funciones de inspección, control y vigilancia que debe ejercer sobre las entidades que cobija su acción, se encamina a asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de sus propios estatutos y a proteger los intereses de los asociados entre otros objetivos, por tanto mal podría desconocer o inaplicar los fallos judiciales, por tanto, las entidades sujetas a su vigilancia deben ceñirse a los postulados legales, constitucionales y jurisprudenciales.