Como sancionar los despidos discriminatorios

Como sancionar los despidos discriminatorios
Por Jorge Rodríguez Mancini (*)
1. El planteo de la cuestión.
Después de la derogación del art. 11 de la ley 25.013 que sancionaba de
manera específica el despido discriminatorio, se ha abierto – o más bien
agudizado – una polémica acerca de cuál debe ser la sanción jurídica para los
casos de tales conductas ilícitas.
Este tema resulta trascendente porque sin un análisis correcto y completo de
las implicancias que supone la adopción de vías determinadas, se corre el
riesgo de trastornar, por vía jurisprudencial, un sistema relativamente
coherente y homogéneo relativo a la estructura del contrato de trabajo.
La cuestión puede plantearse para aproximarse al problema señalando que en
el caso del despido por motivos discriminatorios lo que sucede es que,
además del despido – que representa a mi juicio un acto lícito en cuanto
produce un efecto extintivo admitido por la ley (arg. art.898 del C. Civil) – se
añade una conducta ilícita que debe ser sancionada adicionalmente porque
como lo enseña Spota [1] “no obstante mediar un vínculo contractual entre las
partes, ello no es obstáculo para que, en forma separada, también surja el
vínculo emergente de la responsabilidad aquiliana – delictual o cuasidelictual
– a pesar de que la ejecución de los deberes contractuales hayan sido el
motivo o la ocasión para que el delito o cuasidelito aparezca”. Es esta una
afirmación que sirve como punto de partida para el análisis de la problemática
normativa existente, debido a que no se registra norma específica que regule
las consecuencias jurídicas derivadas de aquella violación de un derecho
fundamental como es el de no ser discriminado arbitrariamente. Y por esa
razón el intérprete – precisamente el Juez – debe encontrar en el
ordenamiento jurídico, la solución que resulte aplicable dentro de las pautas
básicas que surjan de las reglas de la subsidiaridad, fuente admitida bajo
determinadas exigencias.
2. De qué se habla cuando se mencionan actos discriminatorios.
Pero antes de avanzar en ese argumento veo indispensable una aclaración. La
calificación que se efectúo de la discriminación – arbitrariamente – tiene por
objeto destacar que el uso indiferenciado de la expresión ha conducido a una
especie de difusión “indiscriminada” de acusaciones o reclamos relacionados
con conductas – en el caso cometidas por empleadores pero que también
podrían estudiarse respecto de cualquier persona – que no son estricta y
necesariamente negativas, es decir, ofensivas de un derecho a trato igual.
En efecto se ha prestado escasa atención a este punto que como se
comprenderá fácilmente, es previo a cualquier espacio de sanción. En otras
palabras, si la discriminación es un acto prohibido por la ley resulta del
motivo que la provoca y no directamente de la conducta diferenciadora en
una acción adoptada por el empleador. Es que no toda discriminación por sí
resulta contraria, ofensiva, violatoria, de un derecho subjetivo del trabajador
como tal o simplemente como persona. Sólo lo será cuando la razón del acto
discriminatorio se apoya en aquellos motivos a los que la ley ha prestado
especial protección y reclama respeto: el sexo, la raza, la religión,
nacionalidad, enfermedad, opinión política, actividad gremial, edad,
condición social, valores que la ley – en sentido amplio que comprende
obviamente desde la Constitución Nacional, el derecho internacional
incorporado, la LCT – ha privilegiado. Esta indicación es indispensable
porque la acción discriminatoria a pesar de la carga negativa que arrastra en el
lenguaje popular y a veces, lamentablemente, en otros niveles en los que se
requeriría mayor rigurosidad terminológica, no es de modo alguno
merecedora de descalificación. Es decir que no conlleva un significado de
injusticia sino sólo cuando está ligada a aquellos motivos .
La cuestión debe plantearse a partir del concepto primero que es el de la
igualdad y esta condición que es esencial a la persona porque todos tenemos
la misma naturaleza y el mismo origen. Pero como es de toda evidencia que
no todos los hombres y las mujeres son iguales en multitud de aspectos de
orden físico y de cualidades intelectuales y morales, es preciso que, como lo
hacen las normas, se consideren cuáles de las diferencias propias de esas
condiciones, no pueden ser admitidas como justificantes para atribuir
derechos o imponer obligaciones. Si un profesor califica de manera diferente
al alumno aplicado y lo promueve y no lo hace con el que no satisface los
niveles de exigencia, no puede decirse que actúe arbitrariamente al
discriminar y otorgar a uno lo que niega al otro. Pero si para proceder así
toma en cuenta condiciones personales a las que la ley ha privilegiado en su
protección – como las que se han enumerado antes – entonces sí se puede
hablar de discriminación arbitraria. O cuando se discrimina exigiendo
condiciones de conocimiento o habilidad indispensables para el desempeño
de una función. O discriminando a aquel que registra en sus antecedentes
conductas criminales condenadas.
En este sentido y sin perjuicio de las proyecciones que se pueden establecer
hacia otros motivos igualmente negativos aparte de los considerados en la
norma, resulta ejemplar la redacción del art. 81 de la LCT[2]. Allí se afirma
una prohibición de discriminación cuando el trato desigual está originado en
razones de sexo, religión o raza. Esta discriminación prohibida es arbitraria,
pero no lo es cuando reconozca otros motivos: principios de bien común, la
mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del
trabajador. Es decir que claramente se fijan dos órdenes de discriminación: la
prohibida por arbitraria, la admitida por reconocer causa que no está
vinculada con aquellos valores personales a los que me he referido. Es que
cuando la discriminación se vincula con conductas actuales o pasadas de las
personas relacionadas con méritos o títulos jurídicos de ellas, no se hace sino
rescatar un principio elemental de aplicación de la garantía de igualdad y de
cualquier otra esto es el discernimiento de las conductas jurídicas de las
antijurídicas. O más aún si se recuerda, la distinción tradicional que se
enuncia manteniendo la igualdad en las situaciones de igualdad de
circunstancias y que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan
a uno de lo que se concede a otros en la misma situación. Aunque esta
doctrina tradicional ha sido desarrollada para juzgar situaciones de personas
frente a la ley, tal como la prescribe el art. 16 de la Constitución Nacional,
resulta plenamente aplicable a la relación horizontal recíproca entre sujetos de
un contrato como lo es el de trabajo.
3. Una digresión.
Como la experiencia lo indica, la discriminación arbitraria se ha practicado a
lo largo del desarrollo de la humanidad y son innumerables los ejemplos que
así lo registran. Baste como un ejemplo patético el episodio que narra el
Evangelista Mateo (Cap. 13 v. 53/58). Allí, cuando Jesús en su patria de
origen (Nazaret) se puso a enseñar en las sinagogas y provocaba la
admiración del pueblo, surgió la pregunta “por ventura ¿no es éste el hijo del
carpintero?” expresión reveladora de la descalificación social que merecía el
oficio a causa de lo cual era impensable que alguien con ese origen, pudiera
tener y demostrar aptitudes de sabiduría. Otro episodio revelador de la
mentalidad discriminatoria en toda época y latitud. En el Evangelio según San
Juan, (Cap. 7, v. 50/53) un personaje que se destaca entre los del pueblo
enfrenta a los pontífices que persiguen a Jesús y les pregunta: “¿ Por ventura
nuestra Ley condena a nadie, sin haberle oído primero y examinado su
proceder? [3] Respondiéndole: ¿Eres acaso tú como El, galileo?”. Ni que
decir de la reacción del pueblo judío ante los habitantes de la región de
Sammaria que provoca la sorpresa de la mujer de ese origen ante la atención
que le prestó Jesús pidiéndole agua. (Juan, Cap. 4, v. 9). He ahí tres casos
clásicos de discriminación por condición social y por nacionalidad que
obviamente provocan la repulsa ética y hoy, merced al desarrollo de los
conceptos jurídicos en materia de derechos fundamentales, aparecen
descalificados jurídicamente.
4. La norma aplicable en el contrato y en especial en el despido.
Destacada la precisión con que debe ser encarado el tema de la
discriminación con la distinción anotada, vuelvo sobre la cuestión planteada
al principio. Cuál es la norma que corresponde aplicar para la sanción de una
conducta discriminatoria arbitraria del empleador frente al trabajador?
Las posiciones que ha adoptado la escasa jurisprudencia registrada se ha
inclinado por la aplicación subsidiaria de la ley 23.592 conocida como
“antidiscriminatoria” la cual merece desde el principio un análisis debido de
su naturaleza y ubicación en el ordenamiento jurídico.
En este sentido es preciso recordar principios básicos relativos al sistema de
fuentes en el derecho del trabajo. La primera anotación será la referida a
categorizar la ley 23.592 y sobre esto parece que no pudiera haber discusión
acerca de que es una norma de aquellas que se catalogan como de derecho
común caracterizada precisamente porque está dirigida a todas las personas
sin distinción de pertenencia a grupos sociales, categorías jurídicas ni
obviamente, jurisdicciones territoriales. Comprenden a todos los habitantes de
la República Argentina y regula sus relaciones recíprocas. Es la materia
propia del Congreso de la Nación órgano al cual se le atribuye su dictado en
el art. 75 de la Constitución Nacional como un medio insoslayable de
provocar la igualdad genérica de todos los argentinos y extranjeros que viven
en el territorio nacional. Es común por eso, porque pertenece y abarca a
todos. En efecto no hay en el texto de la ley que tratamos ninguna referencia a
un destinatario especial sino que por el contrario, su texto indica precisamente
su generalidad: “quien” es un pronombre que denota justamente generalidad
absoluta. No vale la pena insistir en este análisis porque no he hallado
cuestionamiento alguno a esta calificación de la ley 23.592 como de derecho
común. De la misma manera que nadie polemiza acerca de idéntico carácter
del Código Civil, emblemático ejemplo de esta categoría legal. Esta
definición del carácter común de la ley en cuestión, implica que la estamos
colocando en el mismo rango que el Código Civil y a la vez condicionada,
como el código, a que no exista norma especial que en mérito a su autonomía,
se haya desprendido del cuerpo codificado para formar otro núcleo de
legislación especial. Tal lo sucedido con el Código de Comercio y
naturalmente con la LCT. En ambos casos – y todos los que tengan semejante
tratamiento legislativo – las normas del derecho común actúan en forma
supletoria o subsidiaria.[4]
Ahora recordaré cuáles son las reglas según las cuales una ley de derecho
común puede operar como fuente subsidiaria para regir la relación jurídica
subordinada o contrato de trabajo. La primera y elemental consiste en que en
las normas propias del derecho especial – categoría indiscutible del derecho
del trabajo que como desprendimiento progresivo y final del derecho común
ha adquirido autonomía científica, constitucional y pedagógica – no contenga
disposición para regular la materia o caso. La segunda es que aún cuando esto
suceda, la proyección subsidiaria o supletoria de tal vacío, no implique el
desconocimiento de principios propios de esa rama especial.
Resulta pues necesario que antes de aplicar la ley común – en el caso la ya
mencionada ley 23.592 – se efectúe ese balance elemental. Y esto no siempre
aparece cumplido en los fallos existentes [5]. En punto a nuestro tema la
respuesta a estos condicionamientos se estructura a partir del reconocimiento
obvio que la LCT contiene al menos dos disposiciones expresas sobre la
prohibición de discriminación arbitraria por los motivos que se enuncian en
los arts. 17 y 81 y en función de ello, los arts. 242 y 245 articulan la sanción
para su incumplimiento (“inobservancia de las obligaciones resultantes del
contrato de trabajo que configuren injuria que por su gravedad no consienta la
prosecución de la relación”) con la alternativa, en caso de no darse esas
condiciones, de pagar la indemnización tarifada que la ley establece. Por lo
tanto no está cumplida la primera condición de vacío que deba rellenarse con
normas del derecho común.
El segundo requisito es igualmente sustancial. El tema de los principios
propios de la disciplina incluye naturalmente el de la estabilidad en el empleo.
Pero no puede predicarse sobre esto sin referencia concreta a cómo el
legislador – único órgano constitucional competente para ello – lo ha
trasladado a la ley. Porque la estabilidad, como es sabido, es una expresión de
la tutela que la Constitución Nacional impone como mandato (“el trabajo en
todas sus formas gozará de la protección de la leyes”) para lo cual debe la ley
asegurar la “protección contra el despido arbitrario”. Pues bien ha sido el
legislador el que ha entendido cumplir con aquel mandato al establecer en la
LCT un sistema de estabilidad impropio o relativo, otorgando en todos los
casos al despido dispuesto por el empleador, con o sin justa causa, eficacia
extintiva. Por eso sostengo que el principio de estabilidad, sustancial al
sistema de relaciones laborales, no es cualquiera sino el que el legislador y
sólo él – nos agrade o no tal postura – ha impuesto. No son los jueces quienes
merced a interpretaciones que desbordan su competencia cayendo en un
activismo judicial improcedente, pueden cambiar tal sistema.
Si el legislador hubiera deseado en el caso de la ley 23.592 alterar el sistema
especial del contrato de trabajo con una ley general, hubiera debido
expresarlo frontalmente, expresamente indicando que para el caso de despido
discriminatorio no regiría la norma de la LCT con su técnica de otorgarle
eficacia aunque fuera injustificado, sino aplicando la regla de la ineficacia o
sea la nulidad, como lo hace para los demás casos no regidos por leyes
especiales y que quedan, por lo tanto, subsumidos en el derecho común. La
vía indirecta de la interpretación judicial resulta en el caso invasiva de las
reglas que regulan la articulación de las leyes generales y especiales y por ello
no es adecuada; por el contrario violenta garantías de rango constitucional
como son las que se refieren a la división de los poderes y a la garantía de
defensa en juicio.
Así debe partirse de que la ley general, de derecho común, no es aplicable a
las relaciones laborales – o por lo menos a la ruptura arbitraria del contrato de
trabajo – porque la ley especial, la LCT, no contempla la misma solución que
la ley general. Por el contrario ha adoptado otra técnica que es la ya mentada
estabilidad relativa o impropia que supone, como se ha dicho, la eficacia del
despido para disolver la relación.
Resumiendo lo dicho: la nulidad del acto discriminatorio a que se refiere el
art. 1 de la ley 23.592, no está contemplada en la LCT la que por el contrario
contiene norma especial para el despido sin causa justificada que incluye
cualquier violación de deberes del empleador (art. 242). Entre esas
obligaciones se encuentran expresamente la de no incurrir en la prohibición
de discriminar a que se refieren, repito, expresamente los arts. 17 y 81 que no
vale la pena transcribir. De modo que por un lado, existe norma para
contemplar la vulneración del derecho fundamental – reconocido, otra vez
expresamente, en la ley especial – y en segundo lugar, la nulidad que pregona
el art. 1 de la ley 23.592 choca con el sistema de despido eficaz que sostiene
la LCT aún para los casos de despidos injustificados, sin causa o arbitrarios
(aún admitiendo que ese acto sea ilícito, calificación que no participo pero
que acepto como hipótesis para este argumento).
A este último respecto no me parece adecuada la eventual invocación del art.
18 del Código Civil porque esta norma prevé la nulidad como sanción
cuando “la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. Para
apoyar la prohibición del despido discriminatorio no es preciso desarrollar
otras bases constitucionales o del derecho internacional del trabajo; de lo que
se trata es de aceptar que en la ley especial (LCT) existe ya sanción especial
para ese supuesto. Como ya lo he remarcado, la LCT contempla la hipótesis
del despido discriminatorio incluido en sus previsiones sobre despidos sin
justa causa, injustificados o arbitrarios. La ley 25.013 al fin, lo que había
hecho, no era otra cosa que proceder con el despido por motivos de raza,
religión o sexo (art. 11) como lo hace la LCT con referencia a los despidos
por motivos de maternidad o de matrimonio, esto es agravando las
indemnizaciones sin alterar el principio de eficacia del acto disolutorio
unilateral por más ilícito que se lo repute.
Es oportuno destacar que la única hipótesis de nulidad de despido por
violación de acto prohibido que contempla el derecho del trabajo argentino,
es la de los despidos – suspensiones o cambios de condiciones de trabajo – de
representantes gremiales especialmente protegidos por pertenecer a
asociaciones con personería gremial. No hay otro y esto es básico.
No está demás recordar, sin embargo que conforme con la jurisprudencia
imperante de la Corte Suprema de Justicia, tampoco en el ámbito del empleo
público es admisible la garantía de una estabilidad absoluta. Tal la
interpretación formulada por el Alto Tribunal estableciendo que la garantía
constitucional de “estabilidad del empleo público” se satisface con una
indemnización adecuada .[6] Sólo se ha admitido tal sistema de nulidad para
los representantes gremiales en función de las garantías especiales que la
propia Constitución Nacional contiene a ese respecto.
Agregaré que la circunstancia de la sanción indemnizatoria tarifada con que el
régimen de la LCT castiga el despido sin justa causa (también el
discriminatorio) sea insuficiente, injusta, mezquina para semejante infracción,
no conduce a cambiar el sistema por vía judicial sino, en todo caso, a
reclamar una ley que corrija esa injusticia, por la vía que el legislador
considere apropiada como p.e. adaptando al caso del despido discriminatorio
una solución como la que aplicó a otros despidos discriminatorios específicos
(por motivo de maternidad y de matrimonio). Y por otra parte, como lo he
destacado al principio de esta nota, la coexistencia de reparaciones
indemnizatorias referidas a distintos tipos de responsabilidad (contractual y
extracontractual, esta última por el añadido de actos ilícitos a la denuncia
unilateral del contrato), resulta plenamente válida en los supuestos que se
refieran a violación de un derecho fundamental como es el de respetar la
igualdad de trato
Estas conclusiones acerca de la inaplicabilidad de la ley antidiscriminatoria al
despido que se considere de tal magnitud– con la debida prueba rigurosa para
no extender la institución a supuestos que no son los que encuadran el tema –
no debe entenderse que en todas aquellas otras situaciones en las que dentro
del contrato de trabajo se manifiesten conductas discriminatorias arbitrarias,
no pueda ser de aplicación el mandato que contiene el art. 1 de dicha
disposición legal. Así en materia remuneratoria, p.e., si la relación se ha
mantenido y el trabajador considera que el trato de que ha sido víctima
contradice el mandato legal, resultaría válida la invocación de la nulidad de
aquellos actos que instrumentan la discriminación y la reposición
consiguiente al estado anterior. De manera semejante se podría obrar en otros
terrenos de la relación distintos del acto extintivo. Con lo cual está claro que
mi posición contraria a la proyección de la ley 23.592 al contrato de trabajo se
limita a lo concerniente a las consecuencias de la rescisión unilateral
dispuesta por el empleador, sobre cuya eficacia extintiva no podrá actuarse en
mérito a las consideraciones que acabo de desarrollar.
5. Procedimiento o vías de acción.
Sentado que la ley 23.592 no es el dispositivo legal aplicable al despido que
se haya calificado previamente con discriminatorio, resta por considerar si por
algún procedimiento especial se pudiera obtener el mismo resultado
rechazado – según esta posición que sustento – por la vía de aquella ley del
derecho común.
En este sentido debemos considerar una cláusula constitucional que ha traído
innovaciones importantes en el campo del derecho sustancial y procesal. Me
refiero a lo que prevé el art. 43 de la Constitución Nacional.
Su texto presenta la consagración constitucional de un instituto ya arraigado
en el derecho procesal constitucional de manera que los distintos aspectos de
su procedencia han sido objeto de amplísimo estudio. Caben ahora sin
embargo unas referencias particulares con relación al tema que venimos
tratando. Porque la norma se refiere concretamente a los actos u omisiones
que en forma actual o inminente lesione, restrinja o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En particular está facultado para
ejercer esa acción cuando se refiere a “cualquier forma de discriminación...el
afectado” además de otros sujetos a quienes se considera legitimados. Con
prescindencia de esta última alternativa – no demasiado probable en relación
a la legitimación del defensor del pueblo pero sí posible con mayor
probabilidad la que pueda ejercer la asociación sindical – lo cierto es que
según la disposición constitucional se presenta una vía rápida y efectiva para
remediar las violaciones a los derechos fundamentales, entre los cuales, lo
hemos dicho varias veces, se encuentra el de la igualdad de trato.
La cuestión que queda pendiente, sin embargo, no es tanto la habilitación de
la vía del amparo, cuestión sujeta a los criterios judiciales que interpreten la
situación denunciada como restricción, lesión o alteración actual o inminente,
para abrir ese tipo de proceso. Me parece que lo central es si el juez por la vía
de una sentencia dictada en una acción de amparo, puede ir más allá de la
previsión legal – salvo la declaración de inconstitucionalidad de una norma
como la del art.245 de la LCT, extremo que no he visto hasta ahora planteado
seriamente ni mucho menos acogido por tribunal alguno – según la cual el
despido es siempre eficaz para extinguir el vínculo.[7]
Y de esto es de lo que se ha tratado en este comentario recordándose para
mejor ilustración del lector que los tres o cuatro casos de pronunciamientos
judiciales que decretan la nulidad del despido y ordenan la reinstalación del
trabajador despedido discriminatoriamente, se han tramitado por la vía del
amparo. Si este procedimiento es el adecuado para debatir la causa de un
despido con las debidas garantías constitucionales de defensa en juicio, es
cuestión que debe meditarse en función de los problemas que se suscitan
acerca de la invocación del acto discriminatorio frente a la carga probatoria
del empleador que debe descargar esa acusación con la demostración de la
existencia de una causa objetiva, tal como resulta de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en torno a este tema.[8]
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(*) Abogado de la Universidad de Buenos Aires
Profesor consulto de la Universidad de Buenos Aires,
Profesor emérito de la Pontificia Universidad Católica Argentina,
Presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social,
Miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social,
Director de la Carrera de Especialización en Derecho del Trabajo que se dicta
por convenio entre la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social y la Universidad Católica Argentina.
Premio Konex 2006
Autor de libros y publicaciones sobre la especialidad laboral.
[1] Alberto G. Spota “Tratado de Derecho Civil” Tomo I, p. 205.
[2] Como es sabido esta disposición incorporada con la reforma de 1976
reproduce la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso
“Ratto, Sixto c/ Productos Stani S.A.” del 26/8/66.
[3] Notable registro del principio de la garantía de ser oído antes de ser
condenado.
[4] Estas expresiones para el caso se pueden utilizar sinónimamente sin
perjuicio de las diferencias típicas que puedan señalarse en las técnicas de
articulación de normas. En ambos casos se trata de una proyección de normas
de mayor generalidad para cubrir vacíos que presente la norma especial.
[5] En el caso “Parra, Vera c/ San Timoteo S.A.” del 14/6/06 se introduce el
análisis aunque a mi juicio se incurre allí en errores de lógica que he
puntualizado en otra ocasión
[6] Por ejemplo en “Castiñeira de Dios, Enrique c/ INV” 1/8/85 y Fallos
300:531.
[7] Sobre este asunto no debe dejarse de lado que la doctrina de la Corte
Suprema ha sido la de declarar, por el contrario, la inconstitucionalidad de
normas legales y convencionales que establecían el régimen de estabilidad
absoluta (“De Luca, José y otros c/ Banco Francés del Río de la Plata” del
5/2/69 en DT 1969, 159; “Nazar, Luis M. c/ Asociación de Trabajadores de la
Industria Lechera de la República Argentina” 12/4/80, DT 1980,
1303;”Figueroa, Oscar F. c/ Loma Negra S.A.” 4/9/84 DT 1984-B 1809;
“Donati, Alberto c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, 31/3/99, Fallos
322:600. Una reseña de la jurisprudencia mencionada con comentarios puede
verse en Héctor Guisado, en “Institutos del derecho del trabajo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Antonio
Vázquez Vialard y Mario S. Fera coordinadores, La Ley, 2003 p.93.
[8] Véase al respecto la reseña efectuada por Susana Corradetti en “Institutos
del derecho del trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación”, Antonio Vázquez Vialard y Mario S. Fera coordinadores, La
Ley, 2003, p.43.
Citar: elDial - DC9B1
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