JORNADAS DINCAT BARCELONA 22 OCTUBRE DE 2010 AUTONOMÍA Y VOLUNTAD EN LA DEPENDENCIA Y LA INCAPACIDAD Montserrat Pereña Vicente Profesora de Derecho civil Universidad Rey Juan Carlos I.- Planteamiento: el principio de autonomía Las necesidades de las personas con discapacidad son muy diferentes en función de cuales sean sus circunstancias socioeconómicas, familiares y médicas. No son válidos los mismos instrumentos para la protección de una persona mayor que ha perdido progresivamente sus capacidades cognitivas y/o volitivas por el deterioro que produce la edad o por una enfermedad como el Alzheimer, que un enfermo de esquizofrenia o un niño o adulto con síndrome de Down. En los últimos años, se está abordando en todos los países de nuestro entorno la reforma del Derecho de tutelas o incapacitación con el objetivo de conceder mayor autonomía a la persona protegida. Este principio de autonomía, que también consagra en su artículo 3 la Convención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006, presenta un doble aspecto: a) Autonomía física: todas las cuestiones relacionadas con la accesibilidad b) Autonomía volitiva: es el aspecto que se refiere a la toma de decisiones I. 1.- Autonomía física Al reconocer el Preámbulo de la Convención “la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico, cultural, a la salud y la educación ya a la información y las comunicaciones” consagra un concepto de autonomía física más amplio que el que dio origen a la noción de accesibilidad centrado en la 1 eliminación de barreras arquitectónicas, en una visión de la participación en sociedad adaptada al siglo XXI. La autonomía física impone a los Estados la obligación de eliminar las barreras y los obstáculos físicos que impidan a las personas con discapacidad vivir de forma independiente y participar en todos los aspectos de la vida. Son las medidas de accesibilidad recogidas, fundamentalmente, en el artículo 9 de la Convención1, que sitúan en un plano de igualdad la eliminación de las barreras físicas que impidan el acceso a edificios y medios de transporte, sean públicos o privados, y aquellas otras que impidan el acceso a la información, tecnologías de la información y comunicaciones. La que ahora más nos interesa es la autonomía volitiva porque es esta la que da lugar a la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de instituciones como la autotutela, los poderes preventivos o la asistencia. 1 Artículo 9 de la Convención: “1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo; b) Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia. 2. Los Estados Partes también adoptarán las medidas pertinentes para: a) Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público; b) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad; c) Ofrecer formación a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a que se enfrentan las personas con discapacidad; d) Dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en formatos de fácil lectura y comprensión; e) Ofrecer formas de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas, para facilitar el acceso a edificios y otras instalaciones abiertas al público; f) Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información; g) Promover e acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnología de la información y las comunicaciones, incluida Internet; h) Promover el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a fin de que estos sistemas y tecnologías sean accesibles al menor costo”. 2 I. 2.- La autonomía volitiva La autonomía volitiva es la que afecta a la toma de decisiones y presenta, a su vez, una doble vertiente: a) La autonomía preventiva, que se manifiesta en el respeto de la voluntad de la persona que es quien decide el sistema o modelo que hay que poner en marcha si llega a perder la capacidad y elige la persona que realizará las funciones de apoyo o representación: es la que implica la incorporación del principio de autonomía de la voluntad a esta materia. b) La autonomía consustancial a la persona que se manifiesta en el espacio de decisión, relacionado con cuestiones personales y derechos de la personalidad, que conserva la persona protegida a pesar de la puesta en marcha de un sistema de apoyos o representación que tiene que respetar su capacidad natural, sus deseos y su voluntad. II.- Panorama legislativo El legislador catalán fue pionero en mostrar su preocupación por dotar a las personas vulnerables de instrumentos que les permitan organizar su asistencia y protección con arreglo a su voluntad. El Código de Familia del año 1998 admitió ya la autotutela y otras leyes posteriores han incorporado, tanto en el ámbito del Derecho catalán como en el del Derecho Común, instituciones de autoprotección. Así: - Ley del Parlamento catalán de 29 de diciembre de 2000 de Acogida de personas mayores que regula el pacto de acogida. -Ley del Parlamento catalán de 29 de julio de 2010, del libro segundo del Código civil de Cataluña, en el que se regulan la autotutela, los poderes preventivos, la asistencia y el patrimonio protegido. -Ley de 18 de noviembre de 2003, que incorporó al Derecho común instituciones como la autotutela, los poderes preventivos y el patrimonio protegido, la veremos desde un punto de vista comparativo a la incorporación de estos instrumentos al Derecho catalán. -Ley de 15 de diciembre de 2006, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a personas en situación de Dependencia, en la que se incorpora el Programa Individual de Atención. -Convención de Naciones Unidas de derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España y que forma parte de nuestro Derecho interno, y que obliga a adaptar nuestra legislación a sus postulados y principios. 3 En el presente estudio vamos a analizar fundamentalmente los instrumentos de autonomía preventiva que el legislador ha creado: la autotutela, los poderes preventivos y la asistencia. III.- Diferencias terminológicas y conceptuales: la discapacidad como concepto marco: incapacidad y dependencia Superada la terminología discriminatoria o atentatoria contra la dignidad de la persona, existen ahora diferentes términos que son empleados por el legislador en ocasiones con falta de técnica y que nos muestran realidades muy próximas pero diferentes. Adoptaremos como terminología al uso la siguiente: personas con discapacidad, personas incapaces o incapacitadas y personas dependientes, explicando en qué consiste cada una de estas situaciones y utilizando como forma genérica de designar todas estas situaciones la de personas protegidas o personas con discapacidad, que es la que utiliza la Convención de Naciones Unidas. Así, son personas incapaces aquellas que no pueden gobernarse por sí mismas, siendo incapacitado cuando hay sentencia judicial de modificación de la capacidad de obrar que así lo determine. Persona dependiente es aquella que necesita ayuda para realizar los actos básicos de la vida. IV.- La incapacitación judicial y el sistema de tutela versus el sistema de apoyos de la Convención de Naciones Unidas de derechos de las personas con discapacidad La incapacitación judicial como procedimiento que desemboca en un régimen de tutela o curatela y que es el sistema clásico de protección, sufre, hoy día, los ataques de un gran sector de la doctrina y de los profesionales que pretenden sustituirlo por un sistema más “ligero”. Se apoyan para ello en la Convención de Naciones Unidas que, en su artículo 12 se refiere2 a un “sistema de apoyos”. 2 Artículo 12 de la Convención: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial. La salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 4 Veremos con detalle en qué consiste este sistema y qué propuestas concretas existen, analizando los sistemas clásicos de protección que la Ley del parlamento catalán de 29 de julio de 2010 mantiene: la tutela y la curatela, pero incorporando las nuevas orientaciones que impone el respeto de la autonomía de la persona y su dignidad inherente que exigen reconocerle una capacidad natural. Junto al análisis de estas instituciones clásicas veremos la oportunidad de la nueva institución creada por el legislador catalán, la asistencia, poniendo de manifiesto los problemas que en la práctica pueden surgir por la técnica legislativa empleada. V.- Los instrumentos de autoprotección V. 1.- La autotutela El Código de Familia de Cataluña de 15 de julio de 1998, coherente con los principios de libertad y autonomía de la voluntad que anunciaba en su Exposición de Motivos, incorporó la autotutela al ordenamiento jurídico catalán. Esta incorporación no se hizo de modo aislado, como recientemente ha hecho el legislador gallego, sino en el marco de una completa y profusa regulación de la tutela y demás instituciones tutelares que se contenía en el Título VII del Código de Familia. La Ley de 29 de julio de 2010 del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia recoge la autotutela a los artículo 222-4 y 222-5. A.- Autotutela y autodelación de la tutela La autotutela se configura como uno modo de delación por lo que se regula en una sección separada de la delación judicial, como delación voluntaria. Por ello, en el Derecho catalán podemos afirmar que existe autodelación de la tutela, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Derecho común en el que la delación de la tutela es siempre judicial. B.- Quién puede designar tutor De acuerdo con los artículos 222-4 y 222-5, podrá cualquier persona para sí mismo en previsión de ser declarada incapaz y los titulares de la potestad parental respecto de sus hijos menores o incapacitados. Si se trata de los 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”. 5 padres, es necesario que los padres no estén privados de la patria potestad sobre sus hijos. C.- Capacidad exigida El Código de Familia no contenía previsión sobre la capacidad exigida para poder llevar a cabo un negocio de autotutela salvo una referencia contenida en la Exposición de Motivos. Sin embargo, la nueva regulación exige la “plena capacidad de obrar”. Esta exigencia se contiene, sin embargo, para la autotutela deferida para uno mismo y no en la que hacen los padres respecto de sus hijos, lo que plantea la duda de si, respecto a estos se exigirá también la plena capacidad. D.- Contenido del negocio de autotutela El artículo 222-4, permite nombrar a las personas que van a ejercer los cargos tutelares o excluir a los que no se quiere que formen parte de los mismos. En el 222-7 se establece, además, que se podrán designar sus sustitutos y que se podrán designar varias personas, conjunta o sucesivamente, estableciendo que si se designan sucesivamente, prevalecerá la posterior. 1º) Designación de tutor o curador La referencia genérica a la designación de los cargos tutelares se concretaba en el Código de Familia en el artículo 172 para el tutor y en el artículo 239 para el curador, por lo que se admitía expresamente la autocuratela. Sin embargo, la nueva legislación ha suprimido la referencia expresa a la posibilidad de designar curador para sí mismo o para los hijos por lo que hace surgir la duda de si será posible a partir de su entrada en vigor. Nos inclinamos por entender que sigue siendo posible la delación voluntaria de curador por aplicación del artículo 223-10 que remite a las normas de la tutela en lo que no se opongan al régimen propio de la curatela. 2º) Consejo de Tutela El interesado o los padres podrán prever en el documento de autotutela la existencia de un Consejo de Tutela, que ejercerá una función de control del tutor y, en su caso, del administrador de los bienes. Dicho Consejo está integrado por un mínimo de tres miembros que serán nombrados por el Juez, siendo preferidos los designados por el interesado o por el padre o la madre. Entre las misiones que le corresponden, la más destacable es la que se refiere a la posibilidad de suplir la intervención judicial en el ejercicio de la tutela, autorizando los actos especialmente graves que el tutor no puede realizar por sí solo. 6 E.- Forma del negocio de autotutela Para la que haga el interesado para sí mismo, se exige escritura pública, mientras que la hecha por los padres podrá hacerse en escritura pública, testamento o codicilo. F.- Eficacia de la autotutela Ya hemos adelantado que el Derecho catalán configura la autotutela como un modo de delación que tiene preferencia a la delación judicial, es decir, que ésta es subsidiaria de la voluntaria. De acuerdo con este sistema, aunque es el Juez el que da posesión del cargo al tutor, éste es designado por el interesado o los padres. ¿En qué medida vincula al Juez esta designación? El Juez estará vinculado por la voluntad del interesado o de los padres, de modo que sólo podrá prescindir de la persona designada si existe impugnación. Dicha impugnación corresponde a las personas llamadas por la Ley para ejercer la tutela o al Ministerio Fiscal y puede tener lugar en dos supuestos: 1º) que se haya producido una modificación sobrevenida de las causas expresadas o que se presuma fueron tenidas en cuenta al hacer la designación o exclusión. 2º) que el acto de delación voluntaria se haya hecho dentro del año anterior al inicio del procedimiento relativo a la capacidad de la persona protegida. Además, el artículo 222-4 número 3 establece que “son ineficaces las delaciones hechas por uno mismo otorgadas desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias. V. 2.- Los poderes preventivos La doctrina reclamaba desde hace tiempo, la incorporación del mandato como instrumento al servicio de la protección de los incapaces, por ser esta figura la que mejor puede servir para que la voluntad del interesado sea la que decida quién y cómo va a proteger sus intereses. Así, aunque poco a poco, las legislaciones de nuestro entorno están incorporando, con mayor o menor alcance y con mayor o menor acierto, la posibilidad de que una persona pueda apoderar a otra para que ésta le represente cuando aquella pierda su capacidad. Pionero fue el Código civil de Québec que, en 1990 incorporó la figura, analizada con detalle por Arroyo I Amayuelas3 y que fue tenido en cuenta por la Tercera Comisión4 de estudios 3 ARROYO I AMAYUELAS, E., Del mandato ordinario al mandato “de protección”, en Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, tomo I, pág. 378: “La institución ha sido definida por la doctrina quebequesa como un régimen de protección privado, creado por la propia voluntad, bajo el control del Ministerio Fiscal. Se trataría, pues, de la “variante contractual” de un régimen de protección de las personas que, precisamente por ser privado –y sin control judicial en su desarrollo, una vez se ha procedido a la homologación- no se ubica sistemáticamente en el Libro I, Título Cuarto, Capítulo Tercero, “Des régimes de protection du majeur”, sino en el Libro Quito, Título Segundo, “Des contrats nommés”. Que se trata de un régimen de protección, nuevo, que debe añadirse a los ya existentes, es algo que ya resulta del art. 2168.1 CCQ al declarar aplicables al mandato, en caso de duda, las reglas que 7 del Congreso de Notarios de Francia, celebrado en mayo de 2006, que llevó a cabo propuestas concretas para su incorporación5 al Code, lo que finalmente, ha tenido lugar mediante Ley de 5 de marzo de 2007, bajo la denominación “mandato de protección futura”. El legislador español ya lo había incorporado al Código civil, mediante una escueta reforma6 del artículo 1732, que llevó a cabo la Ley de 18 de noviembre de 2003. Muchas son las dudas que surgen por lo sucinto de la reforma. ¿Quién puede otorgar un apoderamiento preventivo? ¿Es el mejor modo de proteger al incapacitado? ¿Qué mecanismos de control de la gestión del apoderado existen? ¿Qué condiciones y requisitos de capacidad debe reunir el apoderado? La ley de 29 de julio de 2010 también los incorpora al Código civil catalán, consagrando en su artículo 222-2 y con breves referencias en los artículos 2228.3 y 222-46.2. Veamos los principales problemas que su incorporación pueden plantear. A.- Modalidades de apoderamiento preventivo El punto de partida, que no debemos olvidar, es que la regla general sigue siendo que el poder se extingue por la incapacitación sobrevenida, tanto del mandatario/apoderado como del mandante/poderdante y sólo cuando se haya previsto expresamente que no será así, estaremos ante un poder preventivo. regulan el estatuto jurídico de un cargo tutelar. Tal paralelismo entre ambas instituciones permitiría interpretar las disposiciones del mandato según las reglas que regulan las instituciones tutelares y, así, se afirma que no sería posible una pluralidad de mandatarios para la cura de la persona pero, en cambio, sí se admite tal pluralidad si la función es la administración de bienes, caso en que, incluso pueden resultar legitimadas las personas jurídicas para actuar como mandatarios”. 4 Les personnes vulnerables, 102º Congres des Notaries de France, CA 2006, pág. 511 : « La loi du 15 avril 1990 a profondément modifié le droit des incapacités en instituant le mandat donné par une personne en prévision de son inaptitude. Le législateur québécois a permis à toute personne physique de désigner un ou plusieurs mandataires à l´effet de s´occuper d´elle et de veiller à l´administration de ses biens lors de la survenance d´une inaptitude ». 5 Artículo 477 del Code: « Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l´objet d´une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l´une des causes prévues à l´article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts. La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu´avec l´assistance de son curateur. Les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l´objet d´une mesure de curatelle ou de tutelle, qui exercent l´autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l´une des causes prévues à l´article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l´intéressé. Le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé. Toutefois, le mandat prévu au troisième alinéa ne peut être conclu que par acte notarié ». 6 Último párrafo del artículo 1732.3º: “El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”. 8 Éste, tanto el ámbito del Derecho catalán como del Derecho común, puede ser de dos tipos: continuado y preventivo propiamente dicho o ad cautelam. El apoderamiento continuado es aquel que en su otorgamiento incorpora la previsión expresa de que no se extinga a pesar de una eventual incapacitación del poderdante. Se trata, por tanto, de un poder que desde el primer momento despliega todos sus efectos, que, en principio, no se ven alterados por la pérdida de capacidad del poderdante. El apoderamiento preventivo o ad cautelam es aquel que se otorga en previsión de una futura pérdida de capacidad, por lo que el poder no producirá efectos hasta que se produzca esa pérdida de capacidad, que vendría a ser algo así como la condición suspensiva de cuyo cumplimiento depende que el poder despliegue o no sus efectos. Es decir, que estamos ante dos modalidades diferentes de apoderamiento: uno puro y otro sometido a condición. Es precisamente este último el que, a nuestro modo de ver, va a plantear mayores problemas, dada la imprecisa redacción que los legisladores han dado al artículo 1732 y al 222-2. Con esta “minimalista” técnica legislativa, se dejan en el aire demasiados aspectos -en realidad todos-, y se pretende construir la protección de los incapaces ampliando la normativa de los contratos que se basa en la libertad e igualdad de los contratantes y en la que no se desarrolla la función tuitiva que el Derecho debe tener ante las situaciones de incapacidad. Una auténtica dejación de responsabilidad que los poderes públicos deberían haber evitado. ¿Cómo? ¿Quizás no permitiendo los poderes preventivos? No creemos que esta sea la solución. Al contrario, nos parece digno de elogio incorporar instrumentos que permitan que sea la voluntad del interesado la que organice su propia asistencia y protección para el caso de que llegue a perder la capacidad. Lo que ocurre es que los mecanismos del Derecho de la contratación deben ser adaptados a la realidad de que una de las partes del contrato, durante su ejecución se va a ver privado de capacidad por lo que su principal arma de control frente a los abusos del apoderado, la revocación, desaparecerá, dejándolo totalmente desprotegido. Se podrá objetar a este planteamiento que adolece de una visión excesivamente negativa y desconfiada del problema y que, en la práctica, el abuso de poder se limita a algunos casos aislados. Sin embargo, la apreciación de algunos fiscales corrobora, por desgracia, esta visión pesimista de la cuestión. La nota de servicio nº 3 de 2007 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que contiene directrices acerca de la actuación del Fiscal en los procedimientos de incapacitación cuando existe un poder, así lo confirma cuando afirma: “Damos por sentado que los poderes así otorgados son válidos y tienen plena eficacia jurídica, y que aquellos que les acompañan y en cuyo favor se otorgan lo hacen de buena fe y con la creencia de que tal forma de actuar va a resolver en el futuro todos los problemas que se planteen en el devenir diario del ámbito patrimonial de la persona internada o incapacitada. 9 Todo ello sin obviar, que no han sido pocos los casos descubiertos a lo largo del presente año, en los que las cosas no han sido así, y que por el contrario se ha hecho un uso perverso e irregular del poder, y no precisamente en beneficio y utilidad del poderdante. Habiendo sido los poderes así otorgados, el medio a través del que se ha expoliado el patrimonio del discapaz”. Quizás hubiese sido más recomendable hacer como ha hecho el legislador francés; analizar cuidadosamente los beneficios y peligros de estos poderes e incorporarlos al Código dotándolos de una regulación propia, diferente de la general del contrato de mandato, en la que se conjugan perfectamente las ansias por dar mayor cabida al principio de autonomía de la voluntad en la materia, con la necesaria protección que exige la existencia de una incapacidad, por lo que los poderes públicos no hacen dejación de sus obligaciones y aquellos son controlados, desde su nacimiento hasta la rendición de cuentas. Y es que, como apunta Noguéro7 los poderes preventivos no son la solución a todos los problemas, sino un instrumento más. B.- Quién puede otorgar un apoderamiento preventivo La pregunta podría entenderse referida únicamente a la cuestión de la capacidad necesaria para otorgar este poder, pero debemos analizar una cuestión previa. Al igual que en sede de tutela hemos visto cómo es posible que una persona designe tutor para sí mismo o para sus hijos menores o incapacitados, ¿será posible que una persona pueda nombrar un apoderado que represente a otra persona? ¿Pueden los padres conferir poderes en nombre de sus hijos para el caso de que estos lleguen a estar incapacitados? Nada prevé a este respecto el Código, pero la aplicación de las reglas ordinarias del contrato de mandato parece que impiden responder afirmativamente e, incluso, puede que no falte a quien esto le parezca contrario a la naturaleza de las cosas. Sin embargo, el legislador francés que, como hemos señalado, ubicó el mandato de protección futura entre las instituciones tutelares, y lo dota de un régimen especial aunque su estructura es la del mandato, prevé expresamente esta posibilidad, al permitir el artículo 477 que los padres o el último que viva de ellos si ejercen la patria potestad, puedan nombrar un mandatario que represente al hijo, si éste pierde la capacidad y ellos fallecen o no pueden cuidar del mismo. 7 NOGUÉRO, D., Interrogations au sujet du mandat de protection future, Recueil Dalloz, 2006, nº 17 pág. 1133 : « L´adaptation du droit de la protection des majeurs est un impératif. Cependant, nous ne pensons pas que ce mandat, qui se distinguerait du mandat de droit commun, soit la panacée afin de régler la difficulté résultant de l´augmentation du nombre de personnes susceptibles d´être protégées en raison de leur inaptitude. Un plus grand respect de la volonté individuelle ne doit pas occulter le rôle précieux du juge ». 10 Por otra parte, tampoco es ésta una idea totalmente ajena a nuestro legislador, ya que en la configuración que hace del patrimonio protegido, tiene cabida la idea de un representante nombrado por persona distinta del representado. En el ámbito del patrimonio protegido, cuando el beneficiario no es el administrador del mismo, éste será representante, e incluso, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley de 18 de noviembre de 2003, será considerado como representante legal del beneficiario8. Sin embargo, a día de hoy, no creemos que sea posible, con la Ley en la mano, que los padres puedan nombrar un apoderado que represente al hijo si este llega a perder la capacidad o, si ya la ha perdido, para cuando ellos no puedan atenderle. La Ley aragonesa excluye expresamente esta posibilidad y el legislador catalán no lo prohíbe pero tampoco lo admite expresamente. La ubicación sistemática de los poderes preventivos en el Código catalán en el Capítulo II dedicado a la tutela, hace surgir la duda de si se admitirá o no En cuanto a la capacidad, a falta de previsión expresa del legislador, Pérez de Vargas9 exige, para los poderes preventivos en el ámbito del Derecho común, la capacidad prevista para el negocio de autotutela por el artículo 223: “capacidad de obrar suficiente”. Con ello, se pone de manifiesto la proximidad conceptual entre estos apoderamientos preventivos y la representación legal que es la tutela, lo que en el ámbito del Derecho catalán equivaldría a exigir “plena capacidad de obrar”. La cuestión nos remite a la más general de la capacidad que se exige para conferir a otro la representación. Así, Díez-Picazo10, se pregunta: ¿es 8 Ya hemos criticado en otra sede esta calificación como representante legal: Asistencia y protección… op. cit. pág. 96: “De nuevo, a nuestro modo de ver, la Ley utiliza un concepto como el de representación legal sin demasiado rigor, y sin respetar su esencia y modo normal de desenvolverse. En todos aquellos casos en los que existe un representante legal, existe una falta de capacidad del representado que es la que suple el representante legal, por lo que, salvo en el caso de los padres, que por el hecho de serlo se convierten en representantes legales de los hijos menores no emancipados, en todos los demás supuestos, es el Juez el que designa al representante legal y es la ley la que delimita sus funciones. Así ocurre con el tutor, con el defensor judicial y con el representante del ausente. En este caso, ninguna de las dos premisas se cumple. Ni el Juez interviene en la designación del administrador, o, al menos, no tiene porqué intervenir, ni es la ley la que dibuja su actuación, sino que ésta viene establecida en el acto de constitución del patrimonio. A pesar de ello, el legislador califica al administrador como representante legal cuando, la realidad es que está mucho más próximo de un representante voluntario al que el constituyente del patrimonio le atribuye la representación, delimitando sus poderes en el mismo acto de constitución del patrimonio”. 9 PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, La reforma de los artículos 756 y 1732 del Código civil por la Ley 41/2003, en la obra “Protección Jurídica Patrimonial de las personas con discapacidad”, La Ley 2006, pág. 432: “¿Qué capacidad se exige en las partes intervinientes en el otorgamiento de este poder preventivo? Al no decir la Ley nada especial a este respecto, parece que el poderdante deberá tener en el momento de otorgar el poder la “capacidad de obrar suficiente” (arg. Ex art. 223, párrafo 2º, CC), es decir, normalmente la plena para el otorgamiento de poderes, lo que significa que deberá ostentar la capacidad requerida para la realización de los actos y negocios indicados en el poder”. 10 DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 69: “En la doctrina se ha entendido que, toda vez que quien lleva a cabo un acto por medio del representante busca la producción de los mismos efectos jurídicos que si realizara el acto por sí mismo, la capacidad para celebrar actos y negocios jurídicos por medio del representante debe ser la misma y tener la misma extensión que la capacidad para realizar tales actos y negocios jurídicos por sí mismo. De aquí se deduce que el representado debe ser una persona plenamente capaz para poder conferir a otro su representación. Las normas de capacidad son, además, se 11 necesaria o no la capacidad legal de obrar del representado para que éste pueda conferir a otra persona su representación? A falta de una norma que regule la cuestión, concluye este autor que “la plena eficacia de la actuación del representante exige la plena capacidad del representado en el momento de conferir la representación”. Admitiendo la regla como norma general, entendemos que no es posible llevar a cabo una afirmación tan genérica, sino que la solución dependerá de los actos que comprenda el mandato o poder. Así, el menor emancipado podrá dar un poder para administrar sus bienes, incluso aunque se trate de un poder general, que comprenda todos sus asuntos, pero no tendrá capacidad para otorgar un poder que comprenda la disposición de un inmueble porque él no tiene capacidad para llevar a cabo tal acto por sí mismo. ¿Es esta regla trasladable al poder preventivo? ¿El menor emancipado no podrá otorgar un poder preventivo? ¿Qué ocurre con el que ha sido parcialmente incapacitado y sometido a curatela, la cual no supone representación legal? Vayamos por partes. Respecto al menor emancipado, es plenamente aplicable la regla vista, por lo que podrá conceder un poder preventivo si el ámbito de éste es aquel en el que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 323 y 324, tiene capacidad para actuar sin intervención de sus padres o del curador. Por lo que se refiere al incapacitado sometido a curatela, no vemos obstáculo para que pueda, en el ámbito en el que conserva su capacidad, otorgar un poder, sea este preventivo o no. Negar esta posibilidad supone restringir sin argumentos la capacidad que el Juez no ha limitado. La pregunta que, en tal caso, nos hacemos es si será necesario que concurra el curador para la validez del poder. El legislador francés, en el artículo 477 permite que la persona sometida a curatela pueda otorgar un mandato de protección futura y exige, para su validez, la asistencia del curador. Para ajustarse a la lógica y dinámica de la curatela, entendemos que la respuesta pasa por diferenciar, como decimos, el ámbito del poder. Si en éste se autoriza al apoderado para realizar actos que el poderdante sometido a curatela puede, según la sentencia de incapacitación, hacer por sí mismo, no vemos para qué es necesaria la intervención del curador. Si el poder incluye los dice, normas de orden público y, por tanto, inderogables, y su aplicación no puede quedar a merced de que los actos sean llevados a cabo a través de un mecanismo representativo. Sin negar que la plena eficacia de la actuación del representante exige la plena capacidad del representado en el momento de conferir la representación, de ello, a nuestro juicio, no es posible deducir la total invalidez de la representación conferida por una persona cuya capacidad de obrar se encuentra limitada. En nuestro Código civil no existe ninguna norma que de una manera directa contemple el problema, y por ello se hace preciso resolverlo de acuerdo con los principios generales relativos a los actos y negocios jurídicos del incapacitado. Conforme a la disciplina que atañe a estos últimos, los actos y negocios jurídicos de los incapacitados, y, por consiguiente, también los actos de concesión de representación, no son absoluta y radicalmente nulos, sino simplemente anulables o impugnables. Corresponde el ejercicio de la acción de impugnación a los representantes legales del incapacitado y a éste mismo durante los cuatro años siguientes al momento en que adquiere la plena capacidad de obrar”. 12 actos que aquel no puede hacer sin asistencia de éste, se impondrá su presencia. Y esto, entendemos, es igualmente aplicable al menor emancipado. Sin embargo, si admitimos como válida la primera premisa de este argumentación, exigir la misma capacidad que exige el legislador para el negocio de autotutela , esta conclusión no sería aplicable al Derecho catalán ya que el artículo 222-4 exige la plena capacidad de obrar. C.- Quien puede ser apoderado Al no crear la Ley una especie diferente de apoderamiento, es de aplicación el régimen general del negocio de apoderamiento, lo que nos conduce al del mandato, por lo que no cabe exigir, como hubiera sido aconsejable, y como expresamente impone el Código civil francés, que el mandatario reúna las condiciones de idoneidad que se exigen para ser tutor. Por ello, parece que la discusión se reconduce a la planteada en sede de mandato, para la que las respuestas doctrinales11 son diversas, considerando unos que no es necesario tener plena capacidad para ser apoderado, mientras que otros sí la exigen. A pesar de que, como venimos diciendo, el legislador no crea una nueva figura de asistencia o protección, ni aproxima el mandato preventivo al régimen de la tutela, entendemos que, en este caso, los argumentos son más consistentes a favor de la teoría que exige la plena capacidad del representante. No es este el momento de exponer con detalle las teorías existentes sobre la cuestión, ni siquiera de posicionarnos al respecto, pero uno de los argumentos que se pueden sostener para defender que no se le exija la plena capacidad, es que el representante se atiene a las instrucciones que le da el representado, pero si el presupuesto de la existencia del poder preventivo es la incapacidad del poderdante, difícilmente podrá darle instrucciones durante la ejecución del mismo o vigilar de cerca que la gestión del apoderado se ajusta a esas instrucciones. 11 DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 74: “Es esta una cuestión largamente debatida en la doctrina y en la jurisprudencia, que no han llegado nunca a unas conclusiones ni a unos resultados unánimes. Antes al contrario, se dibujan claramente dos posiciones diversas. Para una de ellas, el representante no necesita poseer las condiciones o cualidades legales que determinan la plena capacidad de obrar, sino simplemente las condiciones naturales necesarias para entender y querer, de acuerdo, en cada caso, con la naturaleza y el contenido del negocio de que se trate. Conforme, en cambio, con una posición diferente, la plena capacidad legal d obrar es siempre necesaria para poder actuar como represetante”. 13 Por otra parte, la regla del artículo 1716, en la que también se basa12 la no exigencia de la plena capacidad al apoderado, está prevista para proteger al menor emancipado, que no tiene plena capacidad frente al mandante o representante, pero en este caso, se da la circunstancia de que está más necesitado de protección el representado, que es incapaz. Por ello, entendemos que, en este caso, deberá exigirse al representante plena capacidad, y ello con independencia de los actos que comprenda el poder. En el ámbito del Derecho catalán no está claro. Por una parte, la ubicación sistemática de los poderes en el Capítulo dedicado a la tutela podría forzar una interpretación que exige en los apoderamientos la idoneidad o aptitud exigida para ser tutor. Sin embargo, el artículo 222-15 que es el que precisamente regula la aptitud par ser tutor se refiere a éstos y a los administradores patrimoniales pero no a los apoderados, salvo que interpretemos que la expresión “administración patrimonial” se refiere también a éstos y no sólo al que nombra el juez como apoyo del tutor cuando el patrimonio del tutelado tiene una cierta importancia o complejidad. D.- Pluralidad de poderdantes o apoderados Nada impide que el poder pueda darse por dos o más personas a un solo apoderado o a varios y, al contrario, que exista un solo poderdante y varios apoderados. Será relativamente frecuente que, por ejemplo, un matrimonio conceda un poder a uno de sus hijos para gestionar el patrimonio común o ganancial, disponiendo su continuación a pesar de la incapacidad o bien que este comience, precisamente, cuado ésta se produce. En el primer supuesto, es decir, cuando estamos ante un apoderamiento continuado, la duda que surge es si uno solo de ellos podrá revocar el poder cuando el otro haya perdido la capacidad o si, por el contrario, será necesaria la intervención del Juez, al no poder ya revocarlo ambos. En el segundo supuesto, cuando se trata de un apoderamiento preventivo, este puede estar organizado de modo que sea necesaria la incapacidad de los dos poderdantes para que el poder produzca efectos o bien, que el apoderado 12 DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 75: “El artículo 1716 ofrece graves dificultades de interpretación. Por una parte, la inclusión de un caso –el emancipado puede ser mandatario- parece significar una exclusión de los demás –los no emancipados no pueden ser mandatarios-. En segundo lugar, aplicar a los menores emancipados la regla general de irresponsabilidad contactual de los menores en el mandato parece contrario a la regla general del artículo 317 del propio Código. Con razón, el profesor Castro considera el artículo 1716 como un cuerpo extraño dentro del sistema del Código, que obedece tal vez a haber seguido demasiado de cerca en este punto al Código civil francés y al Código italiano de 1865. Porpone, por ello, entender el artículo en el sentido de que el mandatario menor emancipado se obliga conforme a lo dispuesto respecto a las obligaciones de “cada clase” de los menores; el sometido al articulo 317 quedará plenamente obligado y responderá del cumplimiento con todos sus bienes; en cambio, los que estén regidos por los artículos 50 y 60 no podrán obligar a los bienes cuya administración no se les haya entregado”. 14 representará a aquel que haya perdido la capacidad, en cuyo caso, concurrirá con el otro poderdante, capaz, para los actos que exijan, por ejemplo en el ámbito de la sociedad de gananciales, el consentimiento de ambos. Respecto a la pluralidad de apoderados, estos podrán ser designados simultánea o sucesivamente y, en el primer caso, deberá establecerse si cada uno de ellos tiene un ámbito de actuación o si todos tienen el mismo y, en tal caso si el poder es mancomunado o solidario. D.- Forma del apoderamiento Felizmente, el legislador catalán no ha seguido en este punto la Ley de 2003 y ha exigido escritura pública para el otorgamiento de estos poderes. Mientras que la Ley de 2003, nada establece sobre la forma de estos poderes, por lo que, de nuevo, tenemos que recurrir al régimen del apoderamiento, en el que la regla general es la libertad de forma13. No deja de sorprender que el legislador no se haya tomado la molestia de exigir escritura pública para el otorgamiento de este tipo de poderes, porque con ello al menos quedarían salvados algunos de sus inconvenientes, y es que el notario, en primer lugar, realiza un juicio de capacidad, pero, además, en su función de asesor cualificado e independiente, asesora al poderdante sobre la trascendencia del acto que lleva a cabo, quedando éste así enterado de la importancia y efectos del poder. La aplicación del artículo 1280 puede, en parte, paliar este problema al exigir documento público para algunos poderes, aunque, como los apoderamientos preventivos pueden referirse a todo tipo de poderes, no siempre será aplicable este precepto. Es decir, que en la configuración que hace el legislador de los poderes preventivos, en realidad estos no son más que un poder ordinario, sea general o especial, expreso o no en el que se añade la “coletilla”, si se nos permite la expresión, de que continuará a pesar de la incapacitación del mandante, o empezará, precisamente, cuando éste sea incapaz. Esperemos que no se produzca el efecto peligroso de que se añada sistemáticamente esta “coletilla” a todos los poderes, especialmente a los que se celebren en edades avanzadas, porque ello desvirtuaría su sentido y finalidad. 13 DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 144: “La regla general es, por consiguiente, la libertad de forma de la declaración de voluntad del principal, en que encarna el otorgamiento del poder de representación. Esta regla concuerda perfectamente con el principio espiritualista, que para toda clase de contratos –y, en general, de negocios jurídicos- enuncia el artículo 1278 del CC, y que corresponde a la tradición de nuestro Derecho Histórico desde la conocida Ley del Ordenamiento de Alcalá. El problema del negocio de apoderamiento no es, por consiguiente, en línea de principio, un problema de forma, sino un problema de prueba, como más adelante veremos. La reforma no es constitutiva del negocio y el poder puede decirse que nace con independencia de ella”. 15 E.- Eficacia del apoderamiento continuado y preventivo Los poderes continuados no presentan especiales problemas: despliegan su eficacia desde el primer momento y, si consideramos14 el apoderamiento como un negocio jurídico unilateral y recepticio, producirá efectos desde que llegue a conocimiento del apoderado y no dejan de producir efectos aunque se incapacite al poderdante. Las cosas se complican con los poderes preventivos. La primera diferencia que encontramos es que, mientras en el primer caso se hace referencia a la “incapacitación” o a la “pérdida de capacidad”, para los poderes preventivos la Ley se refiere a la “incapacidad”, es decir, que no es necesario que exista incapacitación judicial y, además, le permite establecer cómo se apreciará esa ausencia de capacidad, por lo que deja en manos del poderdante establecer el momento a partir del cual es eficaz el poder. En concreto el Código de Cataluña establece que el poderdante puede “establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder”. Lo único positivo que encontramos en esta fórmula del legislador es que puede permitir que estos poderes sirvan de instrumento de protección en las fases iniciales de ciertas enfermedades como el Alzheimer o la demencia senil, o mientras dura el procedimiento de incapacitación, permitiendo que, sin necesidad de que esta haya sido pronunciada por el Juez, ya pueda ser eficaz el poder. Sin embargo, como luego veremos, esta última posibilidad no deja de ser una falacia, ya que con el poder no se protege al incapaz porque éste puede seguir actuando. Volviendo al sistema consagrado tanto en el Derecho común como en el catalán, muchos son los interrogantes que surgen. ¿Podrá establecerse en el poder su eficacia a partir del momento en que el poderdante cumpla una determinada edad, a partir de la cual se puede presumir un cierto deterioro de las facultades mentales? ¿La apreciación de la incapacidad ha de basarse en criterios objetivos o puede tratarse de una apreciación puramente subjetiva? Realmente complicado si nos atenemos a la redacción del precepto. 14 DÍEZ-PICAZO, L., La representación… p. cit. pág. 134: “Considerado como negocio jurídico, es un negocio unilateral, en la medida en que para su existencia, validez y eficacia se requiere únicamente la declaración de voluntad del principal o poderdante. Para la existencia, validez y eficacia del poder de representación no se necesita la aceptación del apoderado. Esta aceptación será precisa para perfecciona el contrato que pueda subyacer entre las partes y la relación representativa que entre ellas se crea (v. gr., mandato, etcétera). No es, en cambio, precisa para la validez del negocio de apoderamiento en cuanto tal y para que éste sea eficaz respecto de terceros creando el poder de representación. Es verdad que nuestro Código Civil no perfila el apoderamiento como negocio jurídico unilateral. Sin embargo, la idea aparece reiteradamente en la legislación complementaria y es punto que doctrinalmente hoy no se discute. Finalmente, como negocio jurídico, el apoderamiento se considera como negocio recepticio, en el sentido de que para su validez y eficacia no basta solo la existencia de la declaración de voluntad unilateral del poderdante, sino que es menester que esta declaración de voluntad haya sido emitida y dirigida a otra u otras personas”. 16 Mucho más claro y más respetuoso con la seguridad jurídica, el sistema francés, al que posteriormente nos referiremos con más detalle, establece que el mandato de protección futura sólo producirá efecto cuando se establezca que el mandante no puede cuidar de sus intereses, para lo que el mandatario debe entregar al secretario judicial el mandato y un certificado médico en el que se acredite tal extremo. Una vez visado el mandato por el secretario, éste lo devuelve al mandatario y comienza a producir efectos. En el ámbito de nuestros Códigos, es posible que se establezca un sistema parecido, en el que el poderdante determine que el poder producirá efecto cuando, por ejemplo, su médico de cabecera haga un informe en el que constate la aparición de los primeros síntomas de una enfermedad como el Alzheimer. Nos preguntamos si también será posible que en el poder se establezca que será una determinada persona, o varias, parientes por lo general, las que deban constatar, según su propio criterio, si existe o no esa incapacidad que da vida al poder. Si estas posibilidades son admitidas, y, a la vista de la literalidad del artículo 1732 y del 222-2, no vemos argumentos para no hacerlo así, es posible que el poder no esté vinculado a una verdadera situación de incapacidad del poderdante. En principio, no hay problema si esa es su voluntad. El problema puede surgir si quiere o pretende revocar el poder. Con el sistema consagrado, una vez que el poder produce efectos, éste sólo podrá ser revocado por el Juez al constituirse el órgano tutelar o, posteriormente a instancia del tutor. Si no existe una verdadera incapacidad o ésta existe pero el poderdante se encuentra en un intervalo lúcido ¿podrá revocar el poder que él mismo otorgó en previsión de una incapacidad apreciada según su criterio, cuando ésta ya ha sido constatada y el poder está desplegando sus efectos? Pero, además, otro problema surge y es cómo se constata esa incapacidad para que el poder surta sus efectos. Es decir, si acordamos que es necesario, por ejemplo, el certificado médico en el que se constate la falta de capacidad, con esto se añade un elemento más de inseguridad, ¿cómo pueden los terceros que contraten con el apoderado tener certeza de la autenticidad del certificado médico que debe acompañarse al poder para que éste despliegue sus efectos? Sin minusvalorar estos problemas relativos a la eficacia del poder, creemos que el más importante está en relación con el tema de la revocación del poder cuando el poderdante ha perdido la capacidad, porque como oportunamente pone de manifiesto Pérez de Vargas15, constatada la incapacidad de éste, aunque no exista incapacitación, no se podrá revocar el poder, existirá, en palabras de Amunátigui Rodríguez, una suerte de mandato irrevocable16. Cierto es que el artículo 1732 prevé que este pueda ser revocado 15 PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J., La reforma de los artículos… op. cit. pág. 428. AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C, DE, ¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores, RDP enero-febrero 2006, pág. 59. 16 17 por el Juez, por lo que autores como Jiménez Clar17 entienden que estos poderes sí están sujetos al control judicial. Es cierto que para ambos dispone el último inciso del artículo 1732 que “el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”. El problema es que el control judicial se limita a ese momento y, para cuando se inicie el procedimiento de incapacitación y se proceda al nombramiento de tutor, el apoderado ha tenido tiempo de hacer uso y abuso del poder. Sin mencionar el carácter disuasorio que este régimen tendrá para el mandatario que evitará recurrir a la incapacitación para escapar a ese control judicial. En contra de lo expuesto se podrá decir que, a fin de cuentas, en todos los casos en los que una persona concede un poder a otra queda expuesto a ese abuso de poder. Lo que ocurre es que en este caso, si la persona tiene capacidad, puede darse cuenta del uso abusivo del mismo y revocarlo, mientras que si se trata de un incapaz los mecanismos de control no funcionan, porque será difícil, por no decir imposible, la revocación del poder por quien carece de capacidad, e, incluso, tal circunstancia puede impedir que se de cuenta del uso abusivo, por lo que, para cuando alguien actúe, el daño puede ser ya irreparable. Por otra parte, aunque el apoderamiento preventivo puede ser útil en la gestión de intereses puntuales, especialmente patrimoniales, no es la mejor manera de proteger a la persona incapaz, porque debemos tener en cuenta que, a pesar del poder, el mandante puede seguir actuando y, si no está judicialmente incapacitado se presume que tiene capacidad, y, por tanto, la validez de sus actos, por lo que, aunque el apoderado o mandatario actúe con toda la diligencia y haciendo un uso correcto del poder, el incapaz no queda a salvo de presiones o engaños de terceros que, en los inicios de una enfermedad degenerativa como el Alzheimer le pueden conducir a celebrar un negocio jurídico perjudicial e incluso gravemente dañoso para sus intereses. Solamente la incapacitación le protege de este riesgo. Por eso, no compartimos la visión de Corral García18, que entiende que mediante estos poderes el mandante autolimita su capacidad de obrar como si ya estuviese incapacitado. Precisamente, entendemos que esta es la principal objeción que debe hacerse a los poderes preventivos, que no implican la autolimitación de la capacidad, por lo que existirá una presunción de validez de los actos realizados cuando no exista incapacitación, con todos los problemas que esto genera. A la vista de todo lo expuesto, entendemos que los poderes preventivos no son el mejor instrumento de protección de los incapaces o incapacitados, porque estos no quedan protegidos ni de sus propios actos ni frente a los abusos de poder de aquel en quien confiaron pero a quien ya no pueden controlar19. Por 17 JIMÉNEZ CLAR, A. J., La autotutela… op. cit. p. 148. CORRAL GARCÍA, E., Algunas consideraciones sobre la protección de las personas mayores por el Derecho Civil: en especial el papel del Notario como garante de la capacidad de los mayores, RJN abriljunio 2003, págs. 27-66. 19 SERRANO GARCÍA, I., La extinción del mandato. Modificación del artículo 1732 del Código civil, en la obra “Estudios de Derecho de obligaciones” Tomo II, La Ley 2006, pág. 780: “El artículo 1720CC preceptúa que el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones al mandante. La cuestión es que si el mandante está incapacitado, no puede recibir válidamente dicha cuenta. Vista ya la regulación de 18 18 eso, mientras no exista una regulación más completa y garantista tanto de los intereses del incapaz como de la seguridad del tráfico jurídico, creemos que estos poderes deben ser un instrumento accesorio, que resuelva una cuestión puntual de gestión patrimonial, pero de ningún modo el sustitutivo de la tutela. Mejoremos, perfeccionemos y agilicemos el procedimiento de incapacitación para evitar que se huya de la misma, pero no dejemos que el sistema descanse en un mal ajustado poder cuyo régimen jurídico no se concibió para la protección de los incapacitados sino más bien para agilizar y dar seguridad al tráfico jurídico. Y si no, regulemos una nueva especie de mandato preventivo, en el que se conjuguen en perfecto equilibrio y armonía todos los intereses en juego. Esto es lo que la reforma del Código de Napoleón ha tratado de hacer y, aunque los papeles se han cambiado en algunos temas, y es el legislador español el que en ocasiones toma la delantera, no nos vendría mal, como hicieron los codificadores del siglo XIX, estudiar lo que al otro lado de los Pirineos se ha regulado como una nueva institución, a cuyo estudio dedicamos las últimas líneas de este trabajo, porque, entendemos, puede servir de inspiración a nuestro legislador si se pretende hacer del poder preventivo un verdadero instrumento de protección. V. 3.- La asistencia En sintonía con las nuevas tendencias, reforzadas al amparo de la Convención de Naciones Unidas, la Ley catalana de 29 de julio de 2010 incorpora en un Capítulo separado, el VI, a su libro segundo, la institución de la asistencia que, de acuerdo con el Preámbulo se concibe como “un medio de protección a disposición de personas para las que, por sus condiciones psicofísicas, la incapacitación y la tutela posterior a menudo no son posible ni tan solo aconsejables, y, por otra parte, la posibilidad de constituir patrimonios protegidos en interés de personas con discapacidad psíquica o física o en situación de dependencia, destinados a atender sus necesidades”. La asistencia no está prevista para personas dependientes, ni para personas que no puedan gobernarse a sí mismas sino que la Ley introduce un nuevo concepto que, quizás por su novedad, es un concepto jurídico indeterminado, con las dificultades de interpretación y aplicación que esto conlleva. Y es que, de acuerdo con el artículo 226-1, puede solicitar el nombramiento de un asistente “la persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas”. ¿Qué debemos entender por “disminución no incapacitante de sus facultades”? No es fácil dar una respuesta sobre todo cuando el legislador admite, en la regulación de la institución que dicho asistente podrá sustituir la voluntad de la persona y dar su consentimiento para ciertos actos “si la persona asistida no este especial mandato, que no se extingue por la incapacitación, y aquel que comienza a producir efecto cuando el sujeto está incapacitado, según lo apreciado por éste, las situaciones son muy variadas”. 19 puede decidir por ella misma”. Pero ¿no decíamos que es una disminución no incapacitante? ¿Cómo se casan ambos postulados? Es plausible la voluntad del legislador por incorporar al ordenamiento jurídico instrumentos que permitan dar cauce a la autonomía de la persona pero una figura como la asistencia plantea innumerables dudas que, quizás, la práctica disipará: ¿está vinculado el juez por la designación de la persona que hace el interesado del mismo modo que lo está en la autotutela? ¿puede el juez negarse a nombrar un asistente si constata que no existe una “disminución no incapacitante de las facultades? o, por el contrario, ¿está obligado a nombrarlo si se le solicita? Si el juez, como permite la Ley, concede al asistente facultades de representación y administración del patrimonio de la persona asistidas ¿eso no es una tutela? ¿qué diferencia existe en ese caso entre el tutor y el asistente? 20