94 comentarios a la jurisprudencia sobre los efectos frente a

COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS
EFECTOS FRENTE A TERCEROS DE LA ATRIBUCIÓN DEL
USO DE LA VIVIENDA EN PROCESOS DE FAMILIA. ESPECIAL
CONSIDERACIÓN DEL DESAHUCIO POR PRECARIO
María Pilar Alonso Saura
Francisco Carrillo Vinader
Magistrados
ÍNDICE
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO AL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO POR RESOLUCIÓN JUDICIAL. POSICIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES.
A) Supuesto de ser la vivienda familiar propiedad exclusiva del conviviente a quien no se
atribuye el uso, y dispone posteriormente del inmueble.
B) Caso de atribución del uso de la vivienda familiar bien ganancial y posterior liquidación de la sociedad de gananciales o división por cese de la copropiedad.
III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DESAHUCIO POR PRECARIO
1. Generalidades
2. Precario y/o comodato: A) Concepto de comodato. B) Concepto de precario. C) Actual
posición de la jurisprudencia en la distinción entre precario y comodato.
3. Otros supuestos diferentes del comodato como títulos de oposición: A) Contrato de
arrendamiento. B) Sentencia del Pleno del T. S. de 18 de enero de 2010. C) Sentencia del
T. S. de 14 de julio de 2010. D) Caso de cesión de solar para construir o autorización para
elevar vivienda o adecuar un edificio que no era apto para la habitación.
4. Cuestiones procesales: A) Tipos de procedimientos. B) Naturaleza del proceso.
C) Legitimación pasiva. Problemática.
IV. CONCLUSIONES
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COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS
EFECTOS FRENTE A TERCEROS DE LA ATRIBUCIÓN DEL
USO DE LA VIVIENDA EN PROCESOS DE FAMILIA. ESPECIAL
CONSIDERACIÓN DEL DESAHUCIO POR PRECARIO
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
Para examinar la cuestión deben tenerse en cuenta los cambios legislativos que se han venido sucediendo, desde la trascendental reforma del Código civil en materia de familia con la
Ley 30/1981, de 7 de julio, que introduce el divorcio y da una nueva regulación a la separación
y nulidad matrimonial, con previsiones específicas en materia de atribución temporal del uso
de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) que no solo introduce novedades en la configuración de
aspectos procesales, con relevancia en la naturaleza y efectos del procedimiento de desahucio
por precario, sino que incluso trasciende a consideraciones materiales, afectando al propio
concepto de precario.
El análisis de la jurisprudencia relativa a la atribución de la vivienda familiar en procesos
matrimoniales y de menores, ha de partir de que, conforme expresa la sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de diciembre de 1994, nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal de matrimonio, como en estados de crisis, cuya protección se
manifiesta creando el concepto de vivienda familiar, al que se refieren los artículos 87, 90 B),
91, 96 y 103.2 del Código Civil, como bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o
ente pluripersonal que en ella se asienta.
Ante el cese de la comunidad de vida en las situaciones de crisis del matrimonio o de la
convivencia de pareja, se requiere de un pronunciamiento judicial sobre los diferentes efectos
que conlleva y, entre ellos, como básico, a quién corresponda el uso de la vivienda familiar.
Se trata, en definitiva, de determinar a cuál de los cohabitantes en el mismo domicilio ha
de serle atribuido. Este uso, conforme al artículo 96 del Código Civil, puede determinarse
mediante acuerdo de los convivientes aprobado por el Juez. En su defecto corresponderá a
los hijos y al progenitor en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en
compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo
hijos, podrá acordarse de que el uso de la vivienda, por el tiempo que prudencialmente se
fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En todo caso esta medida se establece con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento,
exclusiva del titular o copropiedad, o cualquiera otro.
Se configura así la atribución del uso de la vivienda familiar como un mecanismo de
protección a la familia, en situaciones de crisis o ruptura, en dicción de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994 “como medio patrimonial que cumple la continuidad
de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de
los hijos…” cuya protección general ha alcanzado rango constitucional, por el artículo 39-1.º
y 2.º de la Constitución. Esta atribución desvinculada de la propiedad del inmueble, puede
trascender a los intereses de terceros, ya que, junto al supuesto en que la vivienda familiar es
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propiedad de uno de los cónyuges o de ambos, en que, como señala la sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de enero de 2010, el título que legitima la transformación de la coposesión en
posesión única es la sentencia de divorcio o separación, se plantea una problemática variada
y compleja ante las diferentes situaciones de hecho que se presentan, que han exigido de los
Tribunales soluciones novedosas, adaptadas a los problemas que iban surgiendo y que no
podían resolverse con criterios pensados para supuestos diferentes.
En la práctica es frecuente que los propietarios de la vivienda sean los padres de uno de
los convivientes, que la han cedido a éstos para la fijación del hogar familiar, y ante la ruptura
producida y el dictado de sentencia atribuyendo el uso exclusivo del inmueble a los hijos y a
aquél de los progenitores en cuya compañía quedan, o bien al cónyuge no titular por ostentar
el interés más necesitado de protección, pretenden recuperar la plena posesión de la vivienda,
solicitando su desalojo mediante una acción de desahucio, al considerar que están legitimados para ello por su titularidad dominical del inmueble, frente a la oposición del beneficiario
del uso exclusivo de la vivienda en virtud de la resolución judicial. Además de que en este
supuesto puede presentar soluciones diferentes ante las distintas circunstancias concurrentes,
como la existencia o no de un contrato en virtud del que se haya cedido el uso de la vivienda,
o la propia situación de edificación o habitabilidad del inmueble cuando se cedió el uso para
hogar conyugal y familiar, se plantean otros casos, como la copropiedad de la vivienda entre el
no usuario y un tercero, que le ha autorizado para que la utilice como domicilio familiar, con
los problemas que , en su caso, pueden derivar de la pretensión de división de la cosa común,
como también sucede en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, de ser el inmueble
ganancial, o en el supuesto de copropiedad de ambos cónyuges. En ocasiones la condición de
tercero se ha adquirido con posterioridad al dictado de la resolución judicial que atribuye el
uso de la vivienda por disposición del cónyuge propietario a quien no corresponde dicho uso.
Ante tal diversidad, la controversia radica en la determinación de la eficacia de la resolución judicial dictada en procesos matrimoniales o de menores que confiere el derecho de uso
y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, que se opone frente al tercero propietario
o copropietario, esto es, la trascendencia con respecto a éste de la referida atribución, cuestión que se encuentra íntimamente relacionada con la calificación jurídica que corresponda
a tal derecho, no determinada legalmente, que empezó a plantear problemas interpretativos
cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, y ha sido
contemplada con diferente alcance por la jurisprudencia, en la que pueden distinguirse entre
aquellos supuestos de terceros adquirentes de la vivienda con posterioridad a la atribución de
su uso a quien no es su propietario, de aquellos otros, en que la vivienda ha sido cedida por
su propietario o copropietario para la fijación del hogar conyugal y familiar.
Vamos a hacer primeramente una exposición sobre la naturaleza jurídica del derecho al
uso de la vivienda atribuido por resolución judicial en procesos de familia, con especial referencia a la posición de los terceros adquirentes, para luego pasar a examinar el procedimiento
de desahucio por precario, comenzando por la distinción conceptual entre precario y comodato y la actual posición de la jurisprudencia sobre su diferenciación, así como el examen de
otros títulos posesorios de oposición al desahucio, finalizando por la exposición de algunas
cuestiones procesales (tipos de procedimientos, naturaleza del desahucio por precario y legitimación pasiva), y unas sucintas conclusiones.
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II. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO AL USO DE LA VIVIENDA
ATRIBUIDO POR RESOLUCIÓN JUDICIAL. POSICIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES.
Se ha cuestionado la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido mediante resolución judicial, manteniéndose, que se trata de un derecho real, pura y simplemente, o que le corresponde una naturaleza personal, o incluso negando la existencia como tal
derecho, no otorgándole, en consecuencia, ningún carácter especial.
Al respecto, y en cuanto a la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ido pronunciando ante los diferentes supuestos
controvertidos y distintas acciones ejercitadas en procedimientos ordinarios, entre los que
cabe señalar, la adquisición por tercero en virtud de disposición del titular no beneficiario
del uso, y la división del inmueble en caso de copropiedad o disolución de la sociedad de
gananciales.
A) En el supuesto de ser la vivienda familiar propiedad exclusiva de aquel de los
convivientes a quien no se atribuye el uso, y dispone posteriormente del inmueble:
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992, ante la reivindicación por
un tercero que adquirió la vivienda familia, afronta el problema que deriva de la naturaleza
que deba darse al uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente, en aplicación de normas legales, no obstante ser en aquella fecha su dueño privativo el otro cónyuge, al cónyuge
no propietario, y de los efectos de este uso sobre el titular dominical de la vivienda, cuando
sea una persona ajena a la relación matrimonial en crisis o extinta, y, más concretamente,
cuando la dicha titularidad nace después de haberse determinado el uso por decisión judicial,
a causa de un acto de disposición efectuado por el otro cónyuge o por quien trae derecho del
mismo, y teniendo en cuenta las leyes vigentes, que obstaculizan o condicionan la comisión
de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, sostiene que no parece dudoso
que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe
tener acceso al Registro de la Propiedad, cuya extensión y contenido viene manifestado en la
decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que
pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello,
sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario registral,
destacando que si en la actualidad las normas ayudan a que se explicite con mayor claridad la
calificación que ha de darse al uso de la vivienda familiar, cabía, también inferirse, en modo
análogo al actual, de principios y normas vigentes con anterioridad a la reforma legislativa
de 1981. Se inclina por la interpretación doctrinal que sostenía la naturaleza sui generis de
la situación jurídica especial del ocupante en virtud del título que en este caso se contempla,
de manera que, aunque el cónyuge propietario podía ejercitar sus facultades dispositivas, si
enajenaba la vivienda, el tercer adquirente recibía la cosa con la carga de la ocupación y el
ocupante (cónyuge no titular), sería considerado como un poseedor legítimo, pues, en otro
caso, se primarían los actos fraudulentos del cónyuge propietario, a merced de cuya voluntad
quedaría burlar o hacer caso omiso del mandato judicial atributivo del uso con la complicidad
de terceros poco escrupulosos en perjuicio del interés familiar más necesitado de tutela, estimando justificada la posesión por un título legítimo. Concluye que, en principio, la atribución
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judicial del uso de la vivienda habitual a uno de los cónyuges, se erige en título primero,
justificativo de la ocupación incluso frente a propietarios que traen causa del cónyuge, primitivo titular, en determinadas condiciones. Apreciando en el caso concreto la falta de buena fe
contractual en el adquirente.
La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994 en un supuesto de venta
de la vivienda familiar atribuida a la esposa por el marido, que con posterioridad al divorcio
la heredó de su padre, quien la había cedido en uso al matrimonio, y ante la pretensión deducida por aquélla de nulidad de escrituras de compraventa otorgada por éste como vendedor,
y de constitución de hipoteca por el comprador, precisa “que la atribución de la vivienda
a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí solo proteger el
que la familia ya tenía y que quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una
protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la
familia… pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con
cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso
de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas
para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara
en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso”. Establece
la oponibilidad erga omnes de la decisión judicial que aprobó el convenio que atribuyó el
uso a la esposa y descendencia, aunque no generadora de un derecho real, y que la situación
posesoria, que en vida del padre del esposo dependía solo de su voluntad, pasa a depender
de la decisión judicial, que no impide la enajenación compatible con el uso, una vez disuelto
el matrimonio. “Serán, en su caso, los adquirientes los que valorarán la incidencia del uso
atribuido en el consentimiento, por ellos prestado, en el contrato de adquisición.”
En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005, indica
que la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad
en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda
habitual.
B) En los casos de atribución del uso de la vivienda familiar bien ganancial y posterior liquidación de la sociedad de gananciales o división por cese de la copropiedad:
La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1993 viene a sostener igualmente
que el derecho de uso atribuido por sentencia firme de separación conyugal puede continuar
aunque la propiedad de la vivienda se atribuya, en su caso, a un tercero previa subasta pública, no otorgando el alcance de derecho real al uso atribuido en sentencia de separación conyugal, aun cuando se refiere a la posibilidad de su constitución, aludiendo a la distinción entre
un derecho de uso y habitación, derecho real de disfrute limitado en cuanto a su contenido
y duración, y el derecho real pleno de dominio sobre el mismo inmueble que es de carácter
perpetuo e ilimitado, salvo lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil, y a la posibilidad de
que ambos coexistan sobre una misma cosa. Contempla el supuesto en que ha habido una
sentencia judicial firme que atribuye un “derecho de uso» al esposo sobre la vivienda familiar, y después hubo el juicio declarativo que ahora termina, donde se dilucida el “derecho de
propiedad” sobre el mismo inmueble, señalando que ”a ello no obsta que, ya superadas las
medidas provisionales a que se refieren los arts. 91 y 103 y concordantes del citado Código,
la atribución del uso de la vivienda pueda hacerse de manera no provisional, ni tampoco de
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modo indefinido, sino con la duración que al derecho de uso y habitación y con las características de este derecho que regulan los arts. 523 y siguientes del Código Civil. Todo ello
consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales en litigio y aparte de la atribución en propiedad, que puede ser compatible con aquel derecho de uso, de modo análogo
a la coexistencia de la nuda propiedad y un usufructo sobre la misma cosa pertenecientes a
personas distintas”.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994 se expresa en el mismo sentido
de no tener naturaleza de derecho real, sin perjuicio de que el propietario del inmueble e
incluso el Juez, puedan constituir un auténtico derecho real de uso, y declara expresamente
que “Al derecho de uso de la vivienda común concedido a uno de los cónyuges por razón del
interés familiar mas necesitado y porque queden a su disposición los hijos no tiene en si mismo considerado la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando
la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges”, añade que “ también
es de señalar que nada tiene que ver con ello la anotación de la sentencia”, y que es de significar “que la propia recurrente solicitó en la liquidación que se le adjudicase la vivienda
cuando ya tenía concedido el uso y que también ella tiene que contribuir al levantamiento
de las cargas del matrimonio, valorándose como tal el trabajo que dedique a la atención de
los hijos comunes sujetos a patria potestad, pudiendo valorarse igualmente en tal concepto
el que usen su vivienda dichos hijos.”
La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999, se refiere igualmente a
que, si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho
de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en
virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne, (aunque limitado a vivienda y trastero, sin comprender la plaza de garaje), y una eventual venta
de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, la que solo
puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por
el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006 alude a la doctrina reiterada
que sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes,
con cita entre otras, de la sentencia de 8 de marzo de 1999, en el sentido de que ”la acción de
división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier
copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa
alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por
lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, sin que la
cesación de la comunidad afecte a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea
su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la Sentencia de
divorcio cuyo derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta
pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que solo puede ser modificada
por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó”.
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Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008, con referencia
a la sentencia de 26 de diciembre de 2005, parte como regla de aplicación con arreglo a la
cual ha de decidirse la controversia, de que “El derecho de uso y disfrute de la vivienda como
familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de
las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte - porque no pueden serlo - en
el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente…”
Finalmente, la sentencia de 18 de enero de 2010 se pronuncia expresamente sobre la
naturaleza del derecho de uso, señalando “una importante conclusión: el Código Civil no
ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a
diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art.
233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por
configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de
esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.”
Con respecto a los terceros adquirentes de la vivienda familiar establece la doctrina de que
“El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un
tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también
que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la
acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge
titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en
la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre
2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección
de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex
cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho
de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios”.
Aun cuando, con acierto señala el voto particular emitido en esta sentencia, esta consideración, dado que no se refiere al caso enjuiciado no tiene otro valor que el de obiter dictum,
por lo que no da lugar a doctrina jurisprudencial, puede concluirse conforme a las sentencias
comentadas, que hoy es una postura generalmente aceptada que no tiene la consideración de
derecho real, el uso de la vivienda familiar atribuido por resolución judicial, en el contexto de
la protección de la familia e integral de los hijos, si bien es oponible a terceros en los casos en
que hayan adquirido directamente del propietario único o en virtud del cese de la indivisión
del inmueble, siendo extensiva su eficacia en todo caso a los supuestos en que se acredite la
concurrencia de abuso de derecho o la ausencia de buena fe en el tercero.
III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DESAHUCIO POR PRECARIO
1. GENERALIDADES
El procedimiento de desahucio por precario está concebido como un medio rápido y eficaz del que dispone el propietario o poseedor con título para recuperar la posesión del bien
cedido en precario. Cuando el bien cedido gratuitamente y sin plazo prefijado para ser usado
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por un tercero es una vivienda que constituye el domicilio habitual de una familia, y dicho
bien ha sido objeto de un pronunciamiento judicial en un proceso de familia o de menores,
en los casos en el que los ocupantes venían poseyendo sin título ni pagar merced, se plantea
cuál es la posición jurídica de los poseedores y, en concreto, si tiene alguna relevancia la atribución judicial del uso, sobre todo cuando existen vínculos familiares entre los implicados.
La posición que ha venido manteniendo la jurisprudencia ha venido variando en función
de la realidad social, apreciándose un movimiento pendular, con una inicial resistencia a
aceptar mezclar temas de familia y de derecho civil posesorio, para luego pasar, tras ciertos
titubeos, a dar prevalencia a la normativa relativa al derecho de propiedad, considerando que
se trataría de un precario, en su tratamiento tradicional. Finalmente, en las últimas resoluciones, se entra a examinar el entramado complejo de relaciones que subyace en estos procesos,
limitando de nuevo la aplicación del procedimiento en el ámbito de los litigios derivados de
relaciones familiares.
De todas formas, quedan pendientes cuestiones sobre las que no se ha pronunciado todavía el Tribunal Supremo, bien porque no se le han planteado o bien por los estrechos márgenes del recurso de casación y los más restringidos aún, por el régimen transitorio, del recurso
extraordinario por infracción procesal.
Vamos a continuación a hacer un planteamiento general del concepto tradicional del precario y del procedimiento de desahucio basado en el mismo, conforme a la regulación dada
por la LEC de 1881, para luego examinar su aplicación a los casos originados a raíz de la
atribución del uso de vivienda en procesos de familia y de menores tras la Ley del divorcio,
para, finalmente, entrar en las novedades que en la materia se han producido a raíz de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. PRECARIO Y/O COMODATO
Como se acaba de exponer, hoy día es una postura general aceptada por la jurisprudencia
que no tiene carácter real el derecho que surge de la atribución del uso de una vivienda familiar hecha por una sentencia dictada en procesos de familia o de menores. Se entiende que
tal pronunciamiento solo produce, en principio, efectos entre los cónyuges o convivientes
afectados por el procedimiento en el que se dicta, y tal conclusión se argumenta sobre la base
de que los terceros ni son ni han podido ser parte en tales procesos. Las relaciones entre los
terceros y los adjudicatarios del uso de la vivienda se rigen por el derecho de propiedad y no
por el de familia.
Por ello, cuando por un tercero ajeno al proceso donde se ha hecho la atribución del uso
de la vivienda se pretenda tener derecho a su posesión y que se ponga fin a la detentada por
el adjudicatario de la misma en el procedimiento familiar, la cuestión que puede surgir es la
de determinar si el poseedor tiene o no algún derecho frente a quien le reclama, contrastando
los títulos de uno y otro para decidir cuál es preferente. Ésta es la actual tesis reiterada innumerables veces por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 26 de diciembre de 2005.
El título que puede invocar el demandado es de muy diversa condición: a modo de ejemplo podemos señalar derechos dominicales, de usufructo, de uso y habitación, de retención,
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de arrendamiento o derivados de un contrato de préstamo de uso o comodato. La mayoría de
los casos que se han suscitado ante los Tribunales lo que plantean es si el usuario demandado es precarista o si tiene la consideración de comodatario, y lo que reiteradamente señala
la jurisprudencia más reciente es que en primer lugar lo que debe examinarse en cada caso
concreto es si existe o no ese (u otro) contrato entre las partes.
Vamos, primeramente, a hacer una exposición de los conceptos de precario y comodato
en la doctrina de nuestros Tribunales.
A) Concepto de comodato
El comodato es un contrato, por lo tanto exige una expresión externa de voluntades concordes, de ambos contratantes, sobre un determinado objeto y con una causa lícita (art. 1261 C. c.).
En cuanto a su concreto contenido señala la sentencia del T. S. de 30 de junio de 2009: “La
cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado
por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en
los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC. De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos
posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta
cuando se pacta un plazo de duración (SS. 18 de junio de 1900, 16 de marzo de 2004), o
bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por
la costumbre.
En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución
de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante
ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra
una urgente necesidad de utilizar la cosa.
La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo
caso puede el comodante reclamarla a su voluntad.”
La libertad de forma que rige en nuestro Derecho (art. 1278 C. c.) permite que el contrato
de comodato sea verbal, y ése es el supuesto más frecuente en el supuesto que se examina,
lo que lleva consigo la inseguridad en cuanto a los términos del convenio y la calificación
como tal, pues no hay precisión ni en la existencia y duración del plazo, ni en la determinación del uso para el que se cede la cosa, ya que ha de ser concreto y determinado. Señala la
jurisprudencia que para apreciar el comodato, “es preciso que tales elementos aparezcan con
claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentre
definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso”
(Sentencias del T. S. de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008 y 13 de abril de 2009).
B) Concepto de precario
En el Derecho Romano se entendía que el contrato de comodato (pacto por el que una
parte entregaba de forma gratuita una cosa no fungible a otra por cierto tiempo para su uso,
y la contraria se obligaba a devolverla al finalizar el plazo) requería la fijación de un tiempo
cierto y determinado. Cuando en el contrato no se precisaba ese término se trataba de un
precario, la entrega se hacía “ad preces alterius” (la contracción de esas palabras originan el
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término precario), al mero arbitrio del prestador, quien podía recuperar su tenencia en cualquier momento.
En el artículo 1565.3º de la anterior LEC, de 1881 se establecía: “Podrá dirigirse la
demanda de desahucio y éste procederá contra cualquiera persona que tenga en precario
la finca, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para
que la desocupe”; por lo que es evidente que deberá analizarse en primer lugar si existe la
situación de precariedad, y posteriormente si concurren los restantes y exigibles requisitos,
probada que ha sido en tiempo y forma la realización del requerimiento.
La situación de precario consiste en usar o disfrutar de una cosa o bien ajeno, sin pagar
renta o merced y sin que exista título alguno que de derecho a poseer al que se halla en tal
situación. En el precario se cede el disfrute de la finca por mera liberalidad, y derivado (normalmente) de vínculos de parentesco, amistad, favor o benevolencia, siempre desligados de
cualquier finalidad lucrativa por parte del cedente”.
En la jurisprudencia surgida de esa regulación procesal, el concepto tradicional de precario fue ampliado, comprendiendo también los casos en los que la cosa no había sido entregada por el propietario, sino que éste toleraba el uso del tercero, y también los supuestos
en los que el título inicial del poseedor había caducado o resultaba ineficaz frente al actor.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986 establecía que
“conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.°
del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se refiere a la graciosa concesión
a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que
a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar
merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de
28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la
jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar
merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella”, para más adelante añadir que merece ese
calificativo de precario para todos los efectos civiles “una situación de hecho que implica la
utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos
hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también
porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”.
En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), el artículo 250 trata del “Ámbito
del juicio verbal” y en su apartado 1 establece: “Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que
sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena
posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño, usufructuario o
cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca”.
La mención a que la finca haya sido “cedida en precario por el dueño”, parece restringir el
concepto de esta institución al originario en Derecho Romano, pues se hace referencia a la graciosa cesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño cedente. En este sentido
cabe señalar las sentencias de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5.ª, de 25 de noviembre
103
de 2005 y de su Sec. 4.ª de 18 de marzo de 2010, de la Audiencia de Baleares, Sec. 5.ª, de 8 de
septiembre de 2006, de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 13 de diciembre
de 2007 y de la Audiencia de Zamora, Sec. 1.ª, de 16 de junio de 2009.
Sin embargo, otras Audiencias resuelven en sentido contrario y defienden que la nueva
expresión no afecta al ámbito del precario, a la determinación de los supuestos que comprende
y que debe mantenerse el concepto tradicional de que es precarista todo poseedor sin título oponible (en este sentido la sentencia de la A. P. de Málaga, Sección 5.ª, de 7 de octubre de 2009).
El examen de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite fijar cuál es el
criterio a seguir, pues no se ha pronunciado aún sobre tal cuestión, ya que el caso normalmente contemplado es el que se comenta en este trabajo, el de desahucio por precario de una
vivienda propiedad de un tercero pero que ha sido atribuido judicialmente en un proceso de
familia al cónyuge o pareja de aquél, normalmente descendiente del actor, a quien fue cedida
para que en ella viviera la familia formada por dicha pareja. En estos casos lo que hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo es apreciar que esa cesión puede calificarse inicialmente
de comodato, aunque, al producirse la ruptura de la convivencia, ese inicial contrato de uso
se ha extinguido, por lo que la cesión, que en un principio no fue en precario, pero en ese
posterior momento sí tiene esa consideración, por haberse producido un cambio en el título
de posesión, lo cual permite el desahucio del actual ocupante. La posibilidad de variar el título de posesión de comodato a precario es estudiada y admitida por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 13 de octubre de 2010 (Fundamento Jurídico Quinto, apartado 49. 1), por lo que,
al menos, hay que aceptar que en la nueva concepción de precario se comprenden, además
de la cesión del bien a ruego del precarista, también los casos de pérdida del originario título
posesorio legitimador.
C) Actual posición de la jurisprudencia en la distinción entre precario y comodato.
Como ya se ha señalado, ha quedado asentada la doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar en los procesos de familia (y
de menores) frente a terceros que no han sido parte en los mismos, pues “no puede generar
un derecho antes inexistente, y sí solo proteger el que la familia ya tenía” (STS de 31 de diciembre de 1994), o como dice la STS de 26 de diciembre de 2005 (último párrafo del F. J. 6º)
“la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad
en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda
habitual”.
Por lo tanto, el debate se ha centrado en la determinación de la existencia de títulos
oponibles frente al tercero que pretende recuperar la posesión y ello obliga a examinar cada
caso concreto, como señala la trascendental sentencia en esta cuestión que fue la de 26 de
diciembre de 2005, conforme a la cual (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo cuarto) “para
solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de
los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá
que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios
de este contrato”.
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La sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del T. S. de 18 de enero de 2010 (en el último párrafo
del F. J: 5.º), proclama que en el supuesto de cesión de un inmueble por razón del matrimonio,
sin contrato, la relación entre los cónyuges y el propietario “debe enfocarse el tema desde el
punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución
ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005”.
Respecto de la carga de la prueba, sostiene la STS de 30 de junio de 2009 “La carga de
la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750,
párrafo segundo), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se
pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho
constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico
favorable de la realidad del dato fáctico que afirma (art. 217 LEC), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de “urgente
necesidad” pueda ostentar un cierto aspecto de “questio iuris” por tratarse de un concepto
jurídico normativo indeterminado.”
Por su parte, la STS ya mencionada de 26-1-2005 (F. J. 6.º) añade al respecto: “la relación
contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes”, y que “cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de
los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba
del mismo, nos hallaremos ante un precario.”
Cuando se plantea un juicio de desahucio por precario para dejar sin efecto la posesión de
la vivienda familiar atribuida en procesos de familia o de menores, la cuestión a debatir es la
siguiente: si, como ocurre en la mayoría de los casos, un familiar de uno de los integrantes de
la pareja cede la casa para que se destine a vivienda familiar, debe determinarse si se ha hecho
a título de contrato de préstamo de uso (comodato) o de precario, lo cual depende de calificar
que el uso de la vivienda es un uso concreto o determinado (será comodato) o genérico (será
precario), lo que conlleva una dificultad añadida de prueba cuando no hay datos especialmente relevantes para permitir la calificación, al tratarse de relaciones familiares adoptadas en
ausencia de conflicto, no documentadas y sin mayores especificaciones.
La jurisprudencia de los Juzgados y Audiencias Provinciales ha sido muy variada y
contradictoria. Para unas el hecho de dedicar la vivienda a la sede de la convivencia familiar, sobre todo existiendo hijos, implica un uso concreto y determinado, más allá del genérico, apoyando la conclusión en normas constituciones (la protección de la familia, art. 39,
y el derecho a una vivienda digna, art. 47). Sin embargo, otras entienden que el hecho de
que se destinara a vivienda es el propio del bien cedido en uso (inmueble) y que, si no hay
otras especificaciones, estaremos ante un precario. Incluso hay resoluciones que cuestionan que el cambio de título de comodato a precario sea una cuestión que pueda resolverse
en los estrechos márgenes del juicio de desahucio por precario, por lo que debería dar lugar
a la desestimación de la demanda y a que el tema se planteara en el correspondiente juicio
ordinario.
Con el fin de unificar doctrina, el Tribunal Supremo dictó sentencia el 2 de octubre de
2008 conforme a la cual, partiendo de la sentencia del mismo Tribunal de 26 de diciembre
105
de 2005, entiende que, pudiendo constituir un comodato la cesión de la vivienda para ser la
sede familiar, por permitir apreciar, si se prueba, la previsión en el momento inicial de un
uso concreto y determinado (sede de la familia, mientras tenga necesidad del uso), cuando se
rompe la convivencia, cesa el uso para la que se concedió (se entregaba para que viviera toda
la familia unida, no parte de la misma), por lo que a partir de ese momento la parte a quien se
ha atribuido el uso de la vivienda en la resolución judicial dictada en el proceso matrimonial
pasa a tener la consideración de mero precarista y puede ejercitarse en su contra el juicio de
desahucio. En definitiva, fija dicha sentencia la siguiente doctrina jurisprudencia: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su
titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar
es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por
resolución judicial”.
Esta doctrina ha sido desde entonces reiterada en otras muchas sentencias del Tribunal
Supremo, entre otras de 13, 14 y 30 de octubre de 2008, de 13 de abril de 2009, 14 de julio
y 13 de diciembre de 2010.
Ahora bien, no puede entenderse como una solución que abarca todos los casos posibles. No siempre será precario. Se parte de que, en primer lugar, hay que examinar el caso
concreto y ver las relaciones entre la parte que pretende la posesión de la vivienda y quien
la detenta, pues entre ellos puede haber algún vínculo que justifique el comodato u otro
derecho posesorio. Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril
de 2009, donde quien ejercita al desahucio por precario es la suegra de la ocupante de la
vivienda, a quien en el divorcio, por convenio aprobado judicialmente, se le había atribuido
el uso de la vivienda familiar al hijo común y a su madre (la demandada) que lo custodiaba, siendo la actora usufructuaria, en tanto que el exmarido de la demandada (e hijo de la
actora) era el nudo propietario. Cuando el hijo vende el usufructo a su madre, antes de la
crisis matrimonial, la usufructuaria consiente que el nudo propietario continúe viviendo
en la casa con su mujer, y el Tribunal Supremo valora especialmente que tal situación fue
tolerada por la esposa, no oponiéndose a dicha venta cuando podía haberlo hecho conforme
al art. 1320 C. c. Justifica así dicha sentencia la existencia de comodato porque no se trata
de un caso en el que se ha permitido que se constituya en dicha vivienda el hogar familiar,
sino que continuara ese uso iniciado cuando era el marido propietario único. Realmente,
el supuesto, conforme a la doctrina del propio Tribunal, tendría encaje en el cambio de
concepto posesorio (de comodato inicial a precario cuando se rompe la convivencia conyugal), pero el Tribunal señala el dato del cambio de titularidad y la posibilidad que tenía
la ahora demandada de haberse opuesto, pese a lo cual no lo hizo, por todo lo cual da una
razón más, señalando que el ejercicio por la madre de la acción de desahucio tras la ruptura
matrimonial “podría conculcar incluso el artículo 7.1 del Código civil”, con lo que viene
a dar trascendencia a los móviles de enemistad y a la actuación de mala fe para perjudicar
a quien se ha enfrentado con su hijo. No debe olvidarse que la cuestión se suele plantear
en el ámbito del derecho de familia, y no en el estricto de intereses individuales, y que se
entremezclan temas de abuso de derecho y la infracción de que el ejercicio del mismo se
ha de hacer conforme a las exigencias de la buena fe.
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En esta misma línea de examinar las circunstancias concretas del caso para determinar
si se trata de un precario o un comodato, la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Murcia, de fecha 21 de octubre de 2010 declara que hay comodato pues la
suegra, que ejercita la acción de desahucio por precario, acompañó a su hijo al Juzgado el día
del juicio de divorcio, conoció lo que allí se pactó y estuvo de acuerdo con ello, consistiendo
dicho convenio conforme al cual ambos padres ejercerían la custodia compartida sobre el
hijo común en la vivienda familiar, de manera alternativa (el padre los fines de semana y el
resto la madre), hasta que alcanzara independencia económica el menor. Hay, por tanto, un
uso concreto y determinado por un tiempo limitado y lo ha consentido expresamente la propietaria, por lo que existe el comodato.
3. OTROS SUPUESTOS DIFERENTES DEL COMODATO COMO TÍTULOS DE
OPOSICIÓN
Como ya se ha señalado, la oposición que puede esgrimir el poseedor de la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido por resolución judicial en proceso de familia o de menores,
normalmente se ha venido sustentando en la invocación del comodato, aunque la actual doctrina jurisprudencial es contraria a su estimación en la mayoría de los casos.
Pero ello no supone que sea el único título oponible. Como se ha señalado, desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 se admite que pueda invocarse cualquier otro título, por lo
que vamos a pasar a señalar algunos de los casos que pueden presentarse.
A) Contrato de arrendamiento.
Lógicamente si el contrato se ha celebrado entre el propietario o usufructuario y la persona a quien se ha atribuido judicialmente el uso de la vivienda, no cabe duda que podrá
oponerse a la pretensión que se ejercite para desposeerle del bien. Tanto si el demandado es
el único firmante del contrato como si también lo firmó con su pareja.
Ahora bien, la cuestión puede no ser tan clara si a quien se atribuye judicialmente el uso de
la vivienda no firmó el contrato de arrendamiento (o no intervino en el contrato verbal). En tal
caso, la atribución judicial del uso en el proceso familiar no le concede ningún derecho más
del que tenía antes del mismo respecto de terceros, pero la LAU (Ley 29/1994, de 24 de noviembre), a raíz de determinadas resoluciones del Tribunal Constitucional (SSTC 135/1986,
159/1989 y 126/1989) que apreciaron carácter inconstitucional en la regulación arrendaticia
en esta cuestión, prevé actualmente la solución, pues si el contrato de arrendamiento solo fue
firmado por el que abandona la vivienda a consecuencia de la medida adoptada en procedimiento de nulidad, divorcio o separación matrimonial, deberá aplicarse lo dispuesto en el art.
15 LAU, esto es, el cónyuge-adjudicatario no firmante del contrato “podrá” continuar en el
uso de la vivienda arrendada si así lo comunica al arrendador en el plazo de dos meses desde
que le fue notificada la resolución judicial del proceso de familia, acompañando copia de
la misma. No se trata de un nuevo arrendamiento sino que es el mismo, aunque habiéndose
producido una modificación subjetiva en la titularidad de la posición contractual del arrendatario, que no es automática, sino opcional para el cónyuge no arrendatario.
107
En concreto el precepto comentado dice así:
Artículo 15. Separación, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario
1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando
le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los 90 y 96 del Código civil.
2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada
al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que
afecte al uso de la vivienda.
B) Sentencia del Pleno del T. S. de 18 de enero de 2010
Señala esta resolución que, frente a la típica cesión de vivienda a título gratuito por el
progenitor de uno de los cónyuges, se están planteando casos más complejos, y en concreto
examina uno en el que el cesionario del uso de la vivienda es un copropietario, que lo cede al
otro copropietario, quien la destina a vivienda familiar. Tras la crisis matrimonial, se atribuye
el uso a la esposa del copropietario usuario, planteando la hermana de ésta, copropietaria del
otro 50 %, un desahucio por precario.
La sentencia parte de la doctrina jurisprudencial establecida por la del mismo Tribunal de
2 de octubre de 2008, antes comentada, y llega a la conclusión de que procede el desahucio
porque la situación de la ocupante es la de precarista, ya que ésa era la posición que tenía
su marido copropietario cuando la hermana le cedió el uso pleno, sin pagar renta ni merced,
por mero favor, por lo que su posesión exclusiva del bien derivaba, no de su cotitularidad
dominical, sino de la mera tolerancia de la otra copropietaria, lo que le atribuye el concepto
de precarista, y la esposa también, sin que ésta pueda esgrimir frente a la propietaria la resolución judicial en el proceso de familia, pues lo allí sentenciado no produce efecto alguno
frente a terceros que no han intervenido en el procedimiento.
Tal conclusión mayoritaria del Pleno de la Sala Primera del T. S., es discutida por dos de
sus Magistrados, que formulan voto particular, quienes sostienen que el derecho a poseer del
copropietario no es en concepto de precarista, sino de propietario (art. 394 C. c.), pues como
tal tiene derecho a la posesión del bien, y que la esposa puede esgrimir ese título de posesión
frente a la copropietaria, porque ya existía desde el primer momento y no ha dejado de existir.
La solución de la mayoría de la Sala no concuerda con lo resuelto por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de abril de 2009, pues en un supuesto análogo (en este caso de titularidad dominical dividida, por ser usufructuaria la actora del desahucio y nudo propietario
el marido despojado de la posesión de la vivienda familiar por la resolución del Juzgado de
Familia), concluyó que no existía precario, y rechazó el desahucio, aunque al comentar antes
esta sentencia ya se ha señalado que se añaden consideraciones relativas a la exigencia del
ejercicio de los derechos conforme a la buena fe.
Pero lo más interesante de la sentencia ahora comentada es que, a la vista de la especialidad del caso, se realiza un estudio de las distintas situaciones en las que puede estar la
titularidad de la vivienda familiar y así, distingue:
1.º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos. En
este supuesto el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la
108
sentencia del procedimiento de familia, que sí puede oponerse al único propietario, pues ha
intervenido en el pleito de familia.
2.º Cuando el propietario de la vivienda familiar sea un tercero que les ha cedido su uso
por razón del matrimonio. Es el supuesto tradicional, en el que, si no se acredita un contrato
que justifique el uso, se califica como precario. El tema debe enfocarse desde el punto de
vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia.
3.º Cuando la vivienda familiar ha sido adquirida por terceros. En este supuestos se distinguen dos situaciones:
a) Cuando el propietario es el cónyuge o pareja y la vende después de dictada la sentencia en
el proceso familiar que atribuye el uso a su pareja o cuando perteneciendo a ambos uno de ellos
ejercita la acción de división. La cuestión ha sido ya tratada in extenso en el apartado II, A) de
esta exposición, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.
b) Cuando un tercero propietario haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges
mediante contrato (anterior o durante el matrimonio). El cónyuge al que se le ha atribuido el
uso en el procedimiento matrimonial no se subroga en la posición del otro, pues la sentencia de divorcio no concede derechos frente a terceros. Antes se ha visto como en el caso de
arrendamiento no hay una subrogación automática, aunque la Ley expresamente prevé una
novación subjetiva, pero siempre que se cumplan determinados requisitos (art. 15 LAU).
Recordar que, como antes se señaló al comentar esta sentencia, el voto particular emitido
con gran perspicacia señalaba que estas últimas consideraciones, dado que no se refieren
al caso enjuiciado, no tienen otro valor que obiter dicta, por lo que no dan lugar a doctrina
jurisprudencial.
C) Sentencia del T. S. de 14 de julio de 2010
Plantea esta sentencia un caso en principio similar a la mayoría, pero con una peculiaridad
surgida durante la tramitación del mismo. La actora ejercita, como propietaria, la acción de
desahucio por precario contra su nuera a quien, junto a sus hijas, se había atribuido el uso de
la vivienda familiar en el procedimiento de divorcio. La actora había cedido gratuitamente
a su hijo la casa para que fuera su domicilio familiar. Cuando se resuelve el caso, el hijo ha
pasado a ser nudo propietario de la mitad indivisa de la casa, por haber fallecido el padre,
atribución dominical que es el resultado de la liquidación de los gananciales de sus padres y
adjudicación de la herencia paterna.
Hemos visto anteriormente que la STS de 13 de abril de 2009 en un caso similar (actora
usufructuaria y marido expulsado nudo propietario) apreció la existencia de comodato y rechazó el precario.
En el supuesto que examina esta sentencia se alcanza la solución contraria, y lo argumenta
apoyándose en la sentencia del Pleno, antes comentada, de 2 de octubre de 2008 (preponderancia del derecho de propiedad sobre el de familia). Así, afirma que la calificación de precario
no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora y como consecuencia de la división de su herencia y la previa disolución de la sociedad de gananciales, la
demandante resulte ser propietaria ahora de la mitad indivisa del inmueble y usufructuaria de
la otra mitad, pues considera que esa circunstancia no cambia el título en virtud del cual la
demandada viene usando y disfrutando del inmueble. Además, en el momento en el que se
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cedió la vivienda la actora era la única propietaria. Niega así trascendencia alguna al hecho de
que el inicial precarista haya devenido en titular dominical, aunque solo de la nuda propiedad.
Pero lo más llamativo de la sentencia es que, frente a la anterior doctrina que venía admitiendo el (posible) carácter de comodato inicial de la cesión de uso de la vivienda para
constituirse en vivienda familiar, aunque la ruptura de la convivencia lo transformara en
mero precario, ahora, en este caso, sostiene que desde el inicio era precario, y así afirma: “la
actora cedió la vivienda a su hijo para que constituyese su hogar familiar, pero no consta su
voluntad de renunciar a recuperarla mientras constituyese el domicilio de la familia. En este
sentido, no se dan los elementos característicos del comodato, por lo que la posesión de la
vivienda por la demandada lo es a título de precario”.
D) Caso de cesión de solar para construir o autorización para elevar vivienda o adecuar un edificio que no era apto para la habitación.
El supuesto hace referencia a aquellos supuestos en los que los terceros no ceden una
vivienda, más o menos apta para el uso inmediato, sino que ceden gratuitamente un solar
o la posibilidad de construir una vivienda sobre la propia o un habitáculo que no constituía
vivienda para su adaptación a tal fin, y para que en el mismo se construya la vivienda familiar
de los futuros esposos o convivientes.
El caso es el contemplado en la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 de marzo de 2010, sent. n.º 536/2010, en el que los actores plantean un
juicio verbal de desahucio por precario contra la esposa de su hijo a quien, junto a los hijos
comunes, se ha atribuido el uso de la vivienda familiar en el divorcio. Se opone la demandada
alegando que se les cedió no el bien, sino el derecho a sobreelevación, habiendo construido
la sociedad ganancial la vivienda donde ahora habitan. El Juzgado estimó la demanda, apreciando precario (en el Registro de la Propiedad aparecía la finca a nombre de los actores),
y la Sala revoca dicho pronunciamiento y desestima la acción ejercitada porque no se ha
acreditado el presupuesto del derecho de los demandantes a poseer dicho bien, ya que ellos
no cedieron la vivienda, sino un espacio sobre el que se ha construido la casa por la sociedad
de gananciales de los esposos, y ello, lo que origina es un derecho de accesión de los propietarios del terreno o finca original (art. 361 C. c.), “pero para ello deben realizar una opción,
pues el precepto les señala que pueden o adquirir el dominio de lo construido (previo abono
de las cantidades a que se refieren los artículos 453 y 454 C. c.) o exigir al que construyó el
pago del precio del terreno. La jurisprudencia viene configurando que, en tanto no se ejercita la opción, estamos ante una situación de propiedad dividida y que entre tanto ninguno
de ellos adquiere la propiedad de lo construido. En este sentido se pronuncia la sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006”. Además, el que obró de buena fe tiene, en
tanto no se le indemnice, derecho de retención (art. 453 C. c.), lo que le concede un título de
posesión frente al propietario o posible propietario.
En estos casos falta el presupuesto del ejercicio de la acción de desahucio por precario,
y es que el demandante sea el propietario, usufructuario o titular de un derecho de poseer
el bien inmueble cedido en uso. En primer lugar porque no cedió dicho bien, que no existía
cuando se realizó el acto de liberalidad o tolerancia, que era respecto de otro objeto diferente,
y en segundo lugar porque todavía no se ha determinado quién es el propietario del inmueble
construido y tanto puede serlo el del suelo como el constructor, siempre que se trate de cons-
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tructores de buena fe, que en los casos examinados es lo normal, pues la cesión del terreno
o del derecho a sobreelevación se hizo en un momento de relaciones normales y dentro del
ámbito familiar (sentencia del T. S. de 17 de junio de 1999).
En el mismo sentido antes expuesto también pueden señalarse las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4.ª, de 17 de febrero de 2009 y de Madrid,
Sec. 11.ª, de 2 de noviembre de 2009.
Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 5.ª, de 12 de febrero
de 2007 sigue la misma doctrina en el caso de haber cedido los padres al hijo un almacén,
que lo transforma en vivienda.
4. CUESTIONES PROCESALES
A) Tipos de procedimientos
Son de naturaleza muy variada los procedimientos planteados para dilucidar la trascendencia frente a terceros de la atribución del uso de la vivienda familiar hecha en procesos
matrimoniales o de menores.
En primer lugar, parece que el más idóneo sería el juicio verbal de desahucio por precario
(actualmente previsto en el artículo 250.1.2º LEC), y en la mayoría de los casos es así, pero
también encontramos otros en los que se ha planteado en base al art. 41 LH (STS de 30 de
junio de 2009), que actualmente se remite al art. 250.1.7º LEC, donde se prevé su tramitación
por el juicio verbal para hacer efectivos los derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, o en procedimientos declarativos por razón de la cuantía, menores cuantía o mayores cuantía en la anterior legislación procesal y ordinarios en la vigente (SSTS de 2 de diciembre de 1992 y de 18 de octubre de 1994), incluso después de haber fracasado el anterior
desahucio por precario, bien pretendiendo la declaración del derecho propio o reivindicando
el bien o pidiendo la nulidad del título contrario y de la inscripción registral (SSTS de 26
de diciembre de 2005, de 11 de diciembre de 1992 y de 31 de diciembre de 1994). También
hay pronunciamientos con trascendencia en este tema en los procedimientos de liquidación
de la sociedad de gananciales, sobre todo por los efectos que pueda tener frente a terceros
las particiones allí llevadas a cabo o la determinación de si es o no ganancial el bien cedido
o lo construido sobre lo cedido (SSTS de 20 de mayo de 1993 y de 18 de octubre de 1994).
B) Naturaleza del proceso
Pero fuera del tipo de procedimiento que en cada caso se siga para solventar las pretensiones enfrentadas de las partes sobre la trascendencia de la atribución de la posesión de la vivienda familiar, lo que interesa en este caso es examinar la naturaleza del juicio de desahucio,
sobre todo porque, tras la reforma operada en el mismo por la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), se cuestiona su carácter de juicio sumario y la posibilidad
de apreciar cuestiones complejas o rechazar la demanda por inadecuación del procedimiento.
Con la anterior legislación (LEC de 1881) la doctrina del Tribunal Supremo era constante
en considerar que el juicio de desahucio por precario era un juicio especial y sumario (con
cognición limitada y tramitación abreviada), que carecía de efectos de cosa juzgada, encaminado a la recuperación rápida de la posesión, por lo que en el mismo no era posible plantear
cuestiones complejas, lo que motivaba que, cuando se invocaba un tema que excedía de esos
111
estrechos límites, se solía apreciar inadecuación del procedimiento y, sin entrar en el examen
de lo planteado, se desestimaba la demanda si la oposición del demandado tenía ciertos visos
de credibilidad, remitiendo a las partes al correspondiente juicio declarativo.
La nueva LEC de 2000 ha alterado la anterior doctrina, aunque no de forma directa, sino
por la interpretación que se hace de la misma y lo expresado en su Exposición de Motivos.
Así, el vigente art. 447 no incluye el desahucio por precario entre los procedimientos de
desahucio cuyas resoluciones carecen de eficacia de cosa juzgada, lo que limita tal excepción
a los juicios de desahucio de fincas urbanas o rústicas por impago de las rentas o expiración
legal o contractual del plazo. Tampoco puede considerarse que estemos ante un procedimiento sumario, pues la Exposición de Motivos dice (apartado XII último párrafo): “La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja en
cambio, no configurar como sumarios, los procesos en que se aduzca como fundamento de la
pretensión de desahucio, una situación de precariedad. Parece preferible que el proceso se
desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad”.
Las consecuencias de su nueva configuración legal (ya no es un juicio sumario) serán que
ya no pueda invocarse en este nuevo proceso las cuestiones complejas ni la inadecuación del
procedimiento, pues se pueden plantear y discutir todas las cuestiones que se susciten entre
las partes. En este sentido se pronuncia la STS de 13 de octubre de 2010, que en su parágrafo
36 dice así:
36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de
relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de
precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de “cognitio” limitada y
prueba restringida sino “como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la
materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías
de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el
debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que
podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición
de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad
esta conclusión “.
Estamos ante una única sentencia, y sobre una cuestión que no es clara (solo se pronuncia
genéricamente, sin referencia a consecuencias concretas y directas) ni contempla que el propio Tribunal, en otra sentencia reciente (la de 10 de junio de 2008) parece resolver de manera
diferente. En este caso se trataba de un propietario que había visto denegada su pretensión de
desahucio por precario y que, después, plantea un procedimiento declarativo ordinario para
reivindicar el inmueble, oponiendo el demandado la excepción de cosa juzgada. Aunque el
procedimiento se había iniciado y resuelto conforme a la anterior legislación procesal, el Tribunal Supremo rechaza la existencia de la comentada excepción invocando también la nueva
regulación procesal de la que dice que recoge y precisa la anterior jurisprudencia sobre la materia. Los argumentos del Tribunal para rechazar la existencia de cosa juzgada material, en su
dimensión negativa o excluyente (que impide un nuevo proceso sobre la cuestión ya resuelta)
son que concurre falta la identidad en la causa de pedir, y ello con los siguientes razonamientos:
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“En contra de lo que mantiene la parte recurrente, no cabe apreciar cosa juzgada al
faltar la perfecta identidad objetiva a que se refiere el art. 1252 del CC, pues, como señala la
Sentencia 14 de diciembre de 1992, el ámbito de ambos procesos (desahucio por precario y
menor cuantía sobre declarativa de dominio y reivindicatoria) no es evidentemente el mismo,
no existiendo por tanto identidad de acciones, es decir, de causas de pedir, como exige la
norma invocada. Según la Sentencia de esta Sala Primera de 26 de diciembre de 2005, que
cita la de 30 de octubre de 1986, “la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia
de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo
que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la
cosa a su dueño”, quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por
precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la
posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para
el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca,
ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por
parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin
ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud (Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962), al bastar acreditar la posesión real, cuando
ésta se asienta en la existencia de un título de dominio inscrito, como es el caso, el juicio de
desahucio por precario no permite impugnar la realidad del mismo, ni su validez o eficacia,
ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas
son cuestiones que solo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.”
Como señala Tafur López de Lemus (Boletín de Contratación Inmobiliaria El Derecho,
n.º 38, El Derecho Editores) los temas relativos a la inadecuación del procedimiento y a la
doctrina tradicional de las cuestiones complejas derivan de la falta de acierto en el diagnóstico que el Tribunal Supremo ha venido haciendo del juicio de desahucio por precario como un
procedimiento sumario, cuando realmente no lo es ni lo ha sido, aunque sí era y lo sigue siendo un procedimiento especial por razón de la materia. Efectivamente, no es sumario, pues no
se restringen los medios de prueba ni la posibilidad de esgrimir causas de oposición (tampoco
lo era en la anterior LEC de 1881, que se seguía también por los trámites del juicio verbal, sin
más restricciones). Ahora bien, ha sido y es un procedimiento especial porque en el mismo se
contempla un medio fácil, rápido y económico de obtener judicialmente la posesión y, como
señala la sentencia del Tribunal Supremo últimamente mencionada (de 10 de junio de 2008),
lo único que puede ser objeto del mismo es “no la propiedad, sino la posesión real de la
finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla”,
de ahí que no se pueda impugnar la realidad del título de dominio del actor, ni su validez
o eficacia, ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues
todas ellas son cuestiones que solo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.
En el sentido apuntado se pronuncia la sentencia de la Sección Cuarta de la A. P. de Murcia de fecha 18 de marzo de 2010, con los siguientes argumentos:
“Que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo
tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en
precario del uso de una fina rústica o urbana, por lo que no puede pretenderse incluir en él
otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando
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la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio,
habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si
por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los
trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento
que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo
ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones
complejas, que deberían seguirse a través de un juicio ordinario.
Por lo tanto, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones complejas. La especial naturaleza de la
acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre
fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías
suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de
cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones
infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en
un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para justificar su
oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una
amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio
será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados
de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero cuando haya otros vínculos o sean de tal naturaleza, o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes,
que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio (STS
9 de diciembre 1947), o cuando medien cuestiones sobre el dominio (STS 23 mayo 1911), o
fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho (STS 1 diciembre 1931), no
procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento especial y breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de
obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos, de unas situaciones con base a
protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrecen los
juicios declarativos.”
No estamos pues ante una cuestión de inadecuación procesal del procedimiento, sino ante
una causa de desestimación de la demanda por razones de fondo, porque no concurren, por
no estar suficientemente claros los presupuestos de hecho de la acción ejercitada, que serán
la titularidad posesoria clara en el actor y la carencia en el demandado de un título con un mínimo de fundamento. En este sentido la sentencia de la Sec. 4.ª de la AP de Murcia, de 11 de
noviembre de 2010 estima la acción de desahucio por precario y rechaza que se trate de una
cuestión compleja, pues al título esgrimido por el demandado es la existencia de un contrato
verbal de arrendamiento, sin prueba alguna del mismo, y se considera que es una cuestión
de hecho sencilla, relativa a la posesión, y puede ser perfectamente discutida y acreditada en
este procedimiento.
La confusión entre el objeto material del procedimiento y los requisitos procesales del
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mismo está impidiendo que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la cuestión actualmente
debatida que viene resuelta de diferente manera en las Audiencias Provinciales, pues unas
(así la sentencia de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4.ª, de 13 de diciembre de 2007) desestiman
estas acciones por inadecuación del procedimiento, otras rechazan tal posibilidad, aunque
desestiman las demandas por apreciar cuestiones complejas (sentencias de la Audiencia Provincial de Granada, Sec. 4.º, de 3 de mayo de 2005, de Murcia, Sec. 5.ª, de 25 de noviembre
de 2005 y de Toledo, de 6 de octubre de 2009).
Cuando se plantean recursos de casación, el Tribunal Supremo viene inadmitiendo a trámite
los mismos, por entender que son cuestiones procesales y que no permiten la casación, que solo
cabe por infracción de normas sustantivas (ATS de 10 de noviembre de 2010). Tampoco permite el recurso extraordinario por infracción procesal porque “la viabilidad de este último recurso
está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia,
conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero
y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000” (ATS de 8 de junio de 2010).
C) Legitimación pasiva. Problemática
Estamos ante una cuestión que no se ha planteado directamente ante los Tribunales, aunque hay alguna resolución que trata tangencialmente el tema.
Planteamiento de la cuestión: Las normas del C. c. determinan a quien se ha de atribuir la
posesión de la vivienda en los procedimientos de familia o menores. Así, existiendo hijos (el
precepto no distingue si menores o mayores de edad), el uso de la vivienda y ajuar familiar se
concede a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden (art. 96, párrafo 1º). La razón de la
atribución al cónyuge se debe a que es el custodio de los hijos, el encargado directamente de su
cuidado. No se trata pues de un derecho del progenitor a usar la vivienda, sino de un derecho
que se reconoce a los hijos, cuyo interés es preferente al de los restantes miembros de la familia,
por lo que se le reconoce, en defecto de acuerdo, un carácter absoluto (art. 96), sin excepciones.
El progenitor custodio tiene obligación de prestar una atención personal y directa a los hijos
bajo su cuidado, de ahí que deba velar por ellos y tenerlos en su compañía (art. 154.1º C. c.).
En realidad, los que son titulares del derecho de uso que concede la resolución judicial en los
procesos matrimoniales y de menores son los hijos, no el progenitor custodio.
A la vista del anterior planteamiento, cuando la atribución de la vivienda se ha realizado
porque hay hijos, se cuestiona a quién se ha de demandar en el juicio de desahucio por precario, ¿a los hijos a quienes se ha atribuido el uso de la vivienda familiar o al progenitor que
convive con ellos en la citada vivienda?
En principio, partiendo de que la resolución judicial que atribuye el uso no afecta al tercero propietario que no ha intervenido en dicho juicio, la legitimación pasiva en el desahucio
por precario la tiene el poseedor del bien. Determinar quién es el mismo parece no tener
mayor dificultad cuando los hijos con los que se conviva sean menores de edad, por el efecto
reflejo que tendría respecto a los mismos el pronunciamiento contra el encargado de su guarda y custodia, quien tendría la consideración de morador principal, aparte de representar a los
menores por detentar la patria potestad.
Ahora bien, cuando los hijos que habitan la vivienda sean mayores de edad, y a ellos
también se les ha atribuido el uso de la misma, la cuestión no es tan clara. El propietario,
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usufructuario o titular del derecho de posesión puede dirigir la demanda de desahucio contra todos los ocupantes del bien o puede querer poner fin solo al uso por parte de alguno o
algunos de ellos, pues la situación de posesión se mantiene mientras no decida ponerle fin,
a su ruego (ad preces alterius). Por lo tanto, la demanda deberá precisar esa cuestión si no
quiere que en ejecución de sentencia, cuando se realice el lanzamiento, surjan problemas y
los restantes moradores de la vivienda, respecto de los que no se ha ejercitado la acción de
desahucio, invoquen que el título judicial no contiene la condena a su desalojo.
No podría invocarse en este caso lo previsto en los artículos 661 y 675 LEC, pretendiendo
ampliar el lanzamiento a los restantes ocupantes de hecho de la vivienda, y ello porque al
actor normalmente le constará quiénes eran los ocupantes de la vivienda desde un principio,
dada la relación familiar existente y el pronunciamiento de la resolución judicial en el procedimiento de familia.
No hay jurisprudencia directa del Tribunal Supremo sobre la cuestión, aunque sí de manera indirecta, al pronunciarse sobre los efectos reflejos de la sentencia de desahucio a quienes
conviven con el demandado. En tal sentido la STS de 13 de octubre de 2010 establece, en sus
parágrafos 37 a 39:
“37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “cuando por razón de lo que sea objeto del
juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes,
salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”, razón por la que no es precisa la llamada
al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados [por] la sentencia.
38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o
menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias
de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se
acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de
su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella,
y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma.
39. A lo expuesto debe añadirse que al haber sido demandada exclusivamente la madre,
única titular de la patria potestad de la que se tiene constancia en autos, dada la defunción
del padre de la menor, la pretendida indefensión de esta nada más podría sostenerse partiendo de la más absoluta dejación de la funciones que para la protección y tutela de los menores
no emancipados impone el artículo 154 del Código Civil.”
Como puede apreciarse, el pronunciamiento parte de que la madre demandada es quien se
irroga la titularidad de la posesión, los hijos son menores de edad y la madre es la única titular
de la patria potestad, mientras que en el caso que se comenta en este trabajo, los hijos mayores también ostentarían esa misma condición, por lo que no sería de aplicación la solución
propuesta en dicha sentencia de que se extendiera las consecuencias del desahucio al resto de
ocupantes de la vivienda dependientes de la vencida en el pleito, ya que en este caso no existe
dicha dependencia fuera del ámbito del derecho de familia, en concreto no la hay respecto
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a las relaciones entre el tercero que pretende el desalojo y esos otros ocupantes, pues, como
repetidamente se ha señalado, dichas relaciones se rigen por el derecho de propiedad y no
por el derecho de familia.
IV. CONCLUSIONES
La cuestión que se plantea es qué tratamiento jurídico ha de darse a la atribución del uso
de una vivienda a favor de un tercero, sin pagar renta y por plazo indeterminado, para que
lo use como vivienda familiar, cuando por la ruptura posterior de la convivencia entre los
ocupantes de la vivienda, la misma sea atribuida judicialmente en el proceso de familia o de
menores para ser usada por la pareja de aquél a quien se cedió el uso.
El examen de la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre este tema pone de manifiesto, de una parte la complejidad del tema, y de otra el interés del Alto Tribunal en fijar una
doctrina uniforme, pues las soluciones dadas en las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido muy heterogéneas.
Como premisa previa se ha de partir de que, conforme a la actual jurisprudencia, el derecho que concede al cónyuge la atribución judicial del uso de la vivienda familiar no tiene
la consideración de derecho real. Ahora bien, en el contexto de la protección de la familia e
integral de los hijos, ese derecho es oponible a terceros en los casos en que hayan adquirido
directamente del propietario único o en virtud del cese de la indivisión del inmueble, siendo
extensiva su eficacia en todo caso a los supuestos en que se acredite la concurrencia de abuso
de derecho o la ausencia de buena fe en el tercero.
Así, se ha fijado una doctrina jurisprudencial constante que la atribución judicial del uso
de la vivienda hecha en el procedimiento de familia no tiene efecto alguno frente a terceros
que no han intervenido en dicho procedimiento. Ese pronunciamiento “no puede generar un
derecho antes inexistente, y sí solo proteger el que la familia ya tenía” (STS de 31 de diciembre
de 1994), o como dice la STS de 26 de diciembre de 2005 (último párrafo del F. J. 6.º) “la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud
de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual”.
Igualmente es una posición jurisprudencial asentada la que determina que, si no hay otras
especificaciones, el supuesto normal será que la situación del ocupante sea la de precarista.
En este sentido la sentencia del Pleno del TS de 2 de octubre de 2008 fija expresamente como
doctrina jurisprudencia: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia
como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la
vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”.
Ahora bien, en este tema quedan cuestiones sin resolver, bien porque aún no se han planteado ante el Tribunal Supremo, bien por los estrechos criterios interpretativos que se están
siguiendo en la admisión de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Así, sigue siendo muy controvertido el ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario,
esto es, si la nueva redacción del artículo 250.1.2º LEC limita la posibilidad de plantear este
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procedimiento a los supuestos de cesión del bien o cabe aplicar el criterio amplio de la anterior doctrina de cualquier supuesto de carencia de título posesorio.
Tampoco hay resolución del Tribunal Supremo sobre la naturaleza del procedimiento de
desahucio por precario, esto es, si se trata de un procedimiento especial donde no se pueden
discutir cuestiones relativas a la validez o nulidad de la titulación dominical u otras especialmente complejas, o si, actualmente, al producir efectos de cosa juzgada las resoluciones que
en él se dicten, permite discutir todas las cuestiones que las partes puedan plantear sobre el
mejor derecho de uno u otro litigante.
La cuestión sigue viva y exige de los operadores jurídicos estudio, ingenio y creatividad, para dar solución a los temas aún pendientes y procurar una respuesta que garantice el
derecho del justiciable a una solución justa y segura de un tema que enfrenta intereses tan
sensibles.
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