el recurso de amparo y el control de constitucionalidad de los

EL RECURSO DE AMPARO Y EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS REGLAMENTOS
Enrique Marti'nez-Useros Mosquera
SUMARIO
1. ACERCAMIENTO AL PROBLEMA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS REGLAMENTOS.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
3. SITUACIÓN EN NUESTRO DERECHO ACTUAL.
4. DIMENSI~NOBJETIVA Y DIMENSI~NSUBJETIVA DEL RECURSO DE AMPARO.
5. ¿UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS REGLAMENTOS POR LA
VIA DEL AMPARO?
6. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
6.1. La Jurisprudencia Constitucional de los años 80. Ausencia de una declaración de
anulación.
6.2. Cuatro sentencias de 1990: ¿Punto de inflexión o conato estéril?
6.3. La Jurisprudencia Constitucional posterior al año 90. Una vuelta atrás.
7. CONCLUSI~N.
1. ACERCAMIENTO AL PROBLEMA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS REGLAMENTOS
Cuando se habla de «control de constitucionalidad» hay una tendencia a identificar inmediatamente dicha figura con un control ejercido sobre leyes, dejando así fuera de tal actividad fiscalizadora a las disposiciones reglamentarias.
Los motivos que hayan llevado a esa limitada forma de entender el control constitucional sobre normas pueden ser varios y de diversa índole. Comenzaremos por indicar que,
teniendo en cuenta que el reglamento es, como sabemos, norma sometida directamente a la
ley, no es de extrañar que se haya considerado que lo único que precisan los reglamentos es
un control sobre su legalidad, reservando a las leyes el control de constitucionalidad.
Sin embargo, pudiera darse el caso de que un reglamento se hallara perfectamente conforme con la ley que desarrolla, salvando de esta forma el juicio de legalidad, y que aquella
ley fuera adecuada a la Constitución, salvando por tanto el juicio de constitucionalidad, pero
que, aun así, fuese el propio reglamento el que estuviera viciado de inconstitucionalidad. A
este problema se le añade, además, el que plantea la figura del reglamento independiente.
Este tipo de reglamento regula materias sin desarrollar ley alguna. Está claro que sobre ellos
no cabrá un control de legalidad al no haber una ley de la que deriven y de la que puedan
extralimitarse o a la que puedan contradecir. Pero cabe la posibilidad de que uno de estos
reglamentos viole un precepto constitucional.
Como vemos, los casos de reglamentos legales pero inconstitucionales y de reglamentos
independientes nos hacen pensar que un mero control de legalidad sobre los reglamentos no
es suficiente.
¿Por qué, entonces, no se acepta sin más el control constitucional de los reglamentos? Tal
vez la respuesta la podamos hallar en la historia. Consideremos que, si el sometimiento de
la ley a la Constitución no fue una conquista en absoluto fácil, mucho más reticentes debieron mostrarse en un inicio los gobiernos a la hora de, además, consentir que pudiera ejercerse un control de constitucionalidad sobre su potestad reglamentaria. De hecho, ni siquiera el control de legalidad de los reglamentos ha sido pacíficamente asumido hasta fechas bastante próximas por muchos ordenamientos.
A pesar de esto, en el primigenio sistema de justicia constitucional, ideado por Hans
Kelsen, sí que se acepta un control constitucional de los reglamentosi. Para Kelsen el punto
esencial en la determinación de la competencia de la justicia constitucional, esto es, el de su
delimitación adecuada frente a la justicia administrativa, podía ser tratado desde dos perspectivas: Desde un punto de vista puramente teórico, -escribe el citado autor- la separación entre ambas competencias podría basarse en la noción de garantía de la Constitución,
atribuyendo a la jurisdicción constitucional la decisión sobre la regularidad de todos los
actos inmediatamente subordinados a la Constitución..., la competencia de la jurisdicción
constitucional no se extendería al control de ciertos actos jurídicos ..., como es el caso, particularmente, de los reglamentos. Semejante concepción del problema sólo permitiría entonces un control constitucional sobre las leyes. Ahora bien -continúa Kelsen-, la jurisdic1 KELSEN, H., La Garantie Jurisditionelle de la Constitución. (La Justicie Constitutionnelle). Revue
Francaise de Droit Public et de la Sciencie Polítique. 1929.
ción constitucional es ciertamente la instancia más cualificada para decidir la anulación de
los reglamentos ilegales. Y ello... porque hay una íntima afinidad entre el control de constitucionalidad de las leyes y el de la legalidad de los reglamentos. Como el propio Kelsen
resume: Dos perspectivas concurren, pues, para la determinación de la competencia de la
jurisdicción constitucional: por una parte, la razón pura de garantía de la Constitución, que
conduciría a incluir en esta competencia todos y sólo los actos inmediatamente subordinados a la Constitución; por otra parte, la oposición entre actos generales y actos individuales, que conduciría a ubicar en la jurisdicción constitucional el control de las leyes y asímismo el de los reglamentos. Kelsen, después de plantear los dos modos de entender la mestión, se decanta, como antes adelantamos, por el último de los expuestos. Así que, atendiendo al carácter general de las normas, tan propio de las leyes como de los reglamentos, concluye que la competencia de la jurisdicción constitucional se ha de extender también al control sobre las disposiciones de carácter reglamentario. Observemos que, en estas líneas,
Kelsen no dice expresamente que haya que incluir entre las competencias de la justicia constitucional el control de constitucionalidad de los reglamentos, sino que habla solamente de
un control de legalidad. La causa de tal omisión es fácilmente comprensible si tenemos en
cuenta que el sistema kelsensiano estaba marcado por una concepción muy rígida de la pirámide de la jerarquía normativa, lo que le lleva a identificar mecánicamente a la ley con el
control de constitucionalidad y a los reglamentos con el control de legalidad. A pesar de esto,
no cabe duda de que hay aquí una aceptación, aunque sea tácita, del control de constitucionalidad de los reglamentos, pues aun cuando Kelsen no atribuye de forma expresa al
Tribunal Constitucional la competencia para controlar la constitucionalidad de los reglamentos, sí que le otorga la de controlar su legalidad. Luego, si el Tribunal Constitucional es
el único que puede declarar la ilegalidad de un reglamento, jno será también, a fortiori, el
mismo tribunal el competente cuando nos hallamos ante un reglamento que sea, por sí
mismo, inconstitucional?
Es más, en el mismo texto de Kelsen encontramos afirmaciones en las que, ahora sí, otorga claramente a la jurisdicción constitucional el control de la constitucionalidad de los reglamentos, sin necesidad de acudir ya a ningún tipo de inferencia lógica. En efecto, en un determinado momento declara que ...habría que atribuir a la jurisdicción constitucional el control de la constitucionalidad de los simples reglamentos de ejecución... como consecuencia
de ...la toma en consideración de la frontera natural entre actos jurídicos generales y actos
jurídicos individuales.
Este modelo escogido por Kelsen y en el que el Tribunal Constitucional es el controlador de toda clase de normas será el que acogerán, en mayor o menor medida, algunos sistemas constitucionales de nuestro entorno europeo. Este es el caso, en primer lugar, de la
Constitución austriaca de 1920, como no podía ser de otra manera pues casi podríamos decir
que esta es obra del mismo Kelsen. Por ello el artículo 139 de dicha Constitución, en pura
comprensión kelseniana, atribuye al Tribunal Constitucional el control de los reglamentos,
si bien lo hace tan sólo en referencia al control de legalidad, esquema que ya sabemos en qué
medida lleva implícito también el control de constitucionalidad2.
2 El texto de la Constitución de Austria, en su primitiva versión de 1920, lo tiene el lector disponible, traducido al castellano, en VARELA SUANZES, J. (ed.): Textos básicos de la Historia Constitucional Comparada,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, págs. 107 y SS.El art. 139, amba citado, decía en su versión de
entonces, muy próxima a la actual: 1. El Tribunal Constitucional conocerá, a instancias de un tribunal ordinario,
En época más reciente también nos encontramos con textos constitucionales que se
hallan en la misma línea y que se refieren literalmente a ese control constitucional. De esta
forma, los artículos 280 y 281 de la Constitución portuguesa de 1976 son muy claros al
hablar de inconstitucionalidad de cualesquiera normas. Asimismo, el apartado 3" del arto
188 de la Constitución de la República de Polonia de 1997 concede al Tribunal
Constitucional la competencia de juzgar la conformidad de las disposiciones emanadas de
las autoridades del Estado a la Constitución. El último ejemplo de constituciones que admiten el control de constitucionalidad de los reglamentos sería el de la Constitución italiana si
el actual proyecto de reforma terminara por aprobarse. Dice el arto 134 de dicho proyecto La
Corte Constituzionale giudica ... b) sulle controversie relntive alla legittimitá constituzionale dei regolamenti che disciplinano l'organizzazione dell' amministrazione statale.
Con todo, este sistema que considera a los reglamentos como normas tan necesitadas de
control constitucional como la ley, no será el más comúnmente adoptado por la mayoría de
los países.
El más extendido será aquel otro que restringe el control de normas a la ley, concibe el
control de reglamentos únicamente como un control de legalidad y confía ese control a la
jurisdicción ordinaria. Este será el sistema que asumirán Constituciones tan relevantes como
las de Italia y Alemania.
Una vez que hemos visto que, en cuanto al control de constitucionalidad de los reglamentos se refiere, hay, en general, dos tipos de sistemas constitucionales: los que remiten tal
control al Tribunal Constitucional y los que no, surge de inmediato una pregunta: ja cual de
ambas opciones responde el sistema español?
La incógnita, que enseguida nos disponemos a despejar, será abordada desde dos puntos
de vista: el de nuestro Derecho histórico y el de nuestro Derecho actual.
Al igual que en otras tantas cuestiones, la intermitencia de las opciones acogidas en
España sobre el control de constitucionalidad de los reglamentos no es sino un reflejo de
nuestra agitada historia constitucional. En esta historia la pugna entre los dos modelos explicados fue tan igualada que no se puede afirmar que uno haya, en conjunto, prevalecido sobre
el otro. Veamos los términos en que se desarrolló dicha «batalla».
Durante todo el siglo XIX y el primer tercio del XX un control de constitucionalidad de
los reglamentos era impensable, partiendo de la base de que ni tan solo la ley era controlable. En aquel tiempo el juez era tenido como un juez desde el Derecho, mas nunca sobre el
Derecho.
de la ilegalidad de un reglamento dictado por autoridad federal o estatal; procederá, sin embargo, de oficio,cuando dicho reglamento hubiera de constituir la base de un fallo del Tribunal Constitucional. También conocerá de la
ilegalidad de reglamentos dictados por las autoridades de un Estado, a instancia del gobierno federal. Igualmente
conocerá de la ilegalidad de reglamentos de una autoridad federal, a instancia del gobierno de un Estado. 2. El
fallo del Tribunal Constitucional anulando el Reglamento por ilegal obligará a la autoridad correspondiente a
publicar sin demora la nulidad; ésta producirá efectos desde el día de su publicación.
El arto 103 del Proyecto Constitucional de 1929 supuso el primer intento en España de
introducir una fiscalización del sometimiento de las disposiciones reglamentarias a la
Constitución. En efecto, este artículo establece un recurso de inconstitucionalidad... de los
reglamentos... Reparemos en que se trató de un intento muy peculiar pues, a pesar de encontrarnos en el contexto autoritario de la Dictadura de Primo de Rivera, se hicieron esfuerzos
por acercarse a un sistema más jurisdiccional que de control político, concediendo un carácter casi judicial al órgano encargado de controlar la constitucionalidad3.Efectivamente, aun
cuando el control constitucional se sustancia en una sección o Sala del Consejo del Reino,
«la Sección de Justicia», esta sección aparece dotada de una composición, estabilidad y autonomía que la configura como un tribunal especial con control centralizado. El arto 103 llega
incluso a denominar a esta sección Tribunal Constitucional y lo cierto es que en el espíritu
del proyecto late el deseo de crear un órgano similar. Así, los miembros de esta sección no
eran designados por el Rey sino reclutados por elección entre juristas. Además, la Sección
de Justicia es la única Sala especial a la que se preserva de cualquier injerencia regia. El
Consejo del Reino --dice el último párrafo del arto 45- funcionará de modo permanente.
Podrá, bajo la presidencia del Rey, deliberar sobre asuntos extraños a sus funciones judiciales. La Sección de Justicia actuará, por tanto, sin la presencia del Rey. De cualquier forma,
todas estas características no nos han de hacer olvidar que esa Sección de Justicia dista
mucho de ser un auténtico Tribunal Constitucional en tanto en cuanto la institución está
viciada desde la base. No hay un Parlamento democrático sino uno corporativo que no se
ajusta a los patrones propios de una democracia liberal y, por otro lado, como señala
MARIANO GARCÍA CANALES, se establecen condiciones de elegibilidad que condicionarán el resultado a favor de determinados grupos de cierta ascendencia y relieve4.Pero,
más allá de la carencia de presupuestos democráticos de este sistema, lo que ahora nos interesa resaltar es que en él no sólo se preveía un control constitucional de la ley sino también
de los reglamentos.
En cambio la Constitución republicana de 1931 reservó solamente a las normas con
rango de ley el control de constitucionalidad (art. 28 de la Ley del Tribunal de Garantías
Constitucionales). Por tanto, durante todo este periodo republicano no hubo ningún control
constitucional de reglamentos. Sin embargo, adentrándonos en el estudio de esta etapa de
nuestra historia nos encontramos con que existió una tentativa de encomendar al Tribunal de
Garantías Constitucionales un control sobre los reglamentos5.Resultaba que el artículo 101
de la Constitución de 1931 había previsto que una ley establecería recursos contra los reglamentos ilegales. Cuatro años más tarde el Reglamento del Tribunal de Garantías
Constitucionales, de 6 de abril de 1935, estableció la normativa aplicable a dicho recurso
contra la ilegalidad de los reglamentos y vino a atribuir precisamente su conocimiento al propio Tribunal Constitucional (artículos 84 a 93 de dicho Reglamento). Advirtamos cómo
semejante fórmula, de haber prosperado, nos habría acercado notablemente al modelo austriaco. Mas el paso de los artículos 84 a 93 por nuestro ordenamiento será fugaz. Los artículos del Reglamento suponían una flagrante violación del artículo 101 de la Constitución que
reservaba la materia a una ley, rango que no poseía dicha norma. La obligada rectificación
3 Sobre el Proyecto de 1929. Vid. GARCIA CANALES, M., El problema Constitucional en la Dictadura de
Primo de Rivera. Madrid. 1980.
4 Op. Cit. pág. 284.
5 Al respecto, vid. TOMÁS VILLARROYA, J. El recurso de inconstitucionalidad en el Derecho Español
(1931-1936) en Revista del Instituto de Ciencias Sociales (Diputación Provincial de Barcelona) 1968.
de esta extralimitación ministerial no se hizo esperar: el 17 de Mayo de 1935 el Consejo de
Estado elevó al de Ministros una moción en la que se propuso dejar sin efecto la parte del
Reglamento que invadía la referida reserva de ley. Un Decreto de 7 de junio de 1935 atendió aquella moción, declarando nulos y sin ningún valor los artículos 84 a 93 del
Reglamento. El intento, pues, se frustró. Cabe pensar que, quizás, si no lo hubiera hecho
imposible el comienzo de la guerra civil, se hubiera vuelto a tratar de otorgar al Tribunal de
Garantías Constitucionales la competencia en materia de legalidad de reglamentos, esta vez
por la vía adecuada de una ley, y con ello, indirectamente, al igual que en Austria, la competencia para fiscalizar la constitucionalidad de las normas reglamentarias. En cualquier
caso, nunca hubo tal ley así que, como dijimos, el control de constitucionalidad en la 11
República fue un control únicamente sobre leyes, no sobre reglamentos.
Una vez terminada la guerra civil, la implantación del régimen franquista supuso la vuelta a un nuevo contexto autoritario en el que, como es lógico, cayeron las instituciones propias de un Estado de Derecho democrático y libre, y con ellas el Tribunal de Garantías
Constitucionales, así como cualquier posibilidad de control. Habrá que esperar hasta 1956
para que se de un paso, un importante paso, en el camino del control de los reglamentos. La
Ley de 27 de diciembre de ese año instaura un recurso directo y abstracto que hacía directamente impugnables los reglamentos ilegales, pero no ante un Tribunal Constitucional, en el
que ni tan sólo se piensa, sino ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Diez años más
tarde, cuando el régimen estaba tratando de modernizarse, asistimos a un sorprendente intento de incorporar el control de constitucionalidad. Este intento se llevó a cabo a través de la
Ley Orgánica del Estado de 1967 que en su artículo 59 crea el recurso de contrafuero6.Este
recurso se podía ejercer para controlar la «constitucionalidad» tanto de las leyes como de los
reglamentos (art. 3' de la Ley de 5 de Abril de 1968 reguladora de dicho recurso). Con lo
cual los reglamentos serán ahora fiscalizables no sólo por su legalidad sino también por su
«constitucionalidad». Sin embargo, se trataba de un intento imposible, no sólo porque las
Leyes Fundamentales no eran comparables con una auténtica Constitución sino, además,
porque la tentativa estaba lastrada por la desconfianza hacia formas jurisdiccionales y, por
ello, no encontraremos en este recurso rastro alguno de aquellas caracterísicas que en el
Proyecto Constitucional de 1929 aproximaban a la Sección de Justicia del Consejo del Reino
a un Tribunal Constitucional. Por el contrario, la regulación franquista al respecto es mucho
más restrictiva como se refleja en que el órgano titular del control de constitucionalidad sea
simplemente el Consejo del Reino y no una sección jurídica con aires de Tribunal
Constitucional.
Una vez que hemos repasado nuestra historia constitucional en cuanto al control de reglamentos se refiere, podemos apreciar un curioso paralelismo. Efectivamente, a pesar de las
diferencias recién expuestas entre el control constitucional ideado en la Dictadura de Primo
de Rivera y el de la Dictadura de Franco, es innegable que en ambos casos nos encontramos
en un ambiente autocrático y es también en ambos cuando se opta por cierto control constitucional de los reglamentos ¿Será, tal vez, que es más fácil admitir tal control cuando éste,
más que un auténtico control jurisdiccional, es un control políticamente intervenido?
Seguramente, la respuesta es afirmativa. Pero ello no excluye que, fácil o difícil, el control
6 Sobre esta figura vid. TRUJILLO FERNÁNDEZ, G. Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes.
Libros de la Facultad de Derecho. Universidad de la Laguna. Edic. del Secretariado de Publicaciones. 1970.
págs. 71-73 y 81-135.
de constitucionalidad de los reglamentos sea también un problema a abordar -y
riores garantías- en el marco de los sistemas democráticos.
con supe-
Por eso corresponde que avancemos un poco más y nos ocupemos de ver cuál es el estado de la cuestión en nuestro Derecho presente.
En nuestro ordenamiento vigente es la jurisdicción ordinaria la que normalmente ejerce
el control sobre los reglamentos. Tal labor se suele llevar a cabo por medio de la inaplicación. Así lo indica el artículo 6 L.O.P.J. cuando establece que Los jueces y tribunales no aplicarán los Reglamentos ... contrarios a la Constitución, a la Ley. .. Pero, además, en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa,en la que, desde la anterior Ley jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 (arts. 37 y 39), es admisible la impugnación de reglamentos,
el juez podrá anular aquéllos que no sean conformes a Derecho, es decir, tanto los ilegales
como los inconstitucionales. El art. 71.1 de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencios-Administrativa, de 13 de julio de 1998, dice: Cuando la sentencia estimase el
recurso contencioso-administrativo: a ) Declarará no conforme a Derecho y, en su caso,
anulará total o parcialmente la disposición...
En lo que hace a la jurisdicción constitucional, a excepción de la posibilidad que el
Gobierno tiene, en virtud del artículo 161.2. C.E., de recurrir reglamentos de las
Comunidades Autónomas que considere contrarios a la Constitución por motivos distintos
del reparto de competencias, no hay en nuestro ordenamiento ninguna otra vía que permita
un control directo y en abstracto de la constitucionalidad de los reglamentos. Los artículos
161.1 y 163 de la C.E. disponen que el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de
inconstitucionalidad son procedimientos exclusivamente establecidos para el control de las
leyes.
Sin embargo, cabe plantearnos la posibilidad de que, indirectamente, se pueda ejercer ese
control a través de otras vías no creadas específicamentepara el control de normas. Nos referimos, en concreto, a dos tipos de procedimientos: los conflictos de competencia, cuyo objeto es la defensa de las propias competencias por parte del Estado o de las Comunidades
Autónomas, y el recurso de amparo, que tiene por objeto defender los derechos y libertades
fundamentales de los ciudadanos. En el caso de los conflictos de competencia la cuestión no
suscita ninguna duda: el art. 66 L.O.T.C. dice La sentencia declarará la titularidad de la
competencia y acordará, en su caso, la anulación de la disposición. Si, como sabemos, el
término disposición incluye tanto a la ley como al reglamento, el artículo deja claro que en
este procedimiento se pueden anular los reglamentos que hayan sido dictados vulnerando el
reparto constitucional de competencias. Nótese que sólo esos reglamentos, afectados por un
anterior problema competencial, podrán ser anulados por esta vía, la cual no es, por tanto, un
procedimiento por el que se puedan impugnar reglamentos que, por su contenido, sean
inconstitucionales.
El asunto se complica mucho más cuando tratamos de averiguar si por medio del recurso de amparo se puede efectuar un control indirecto de las normas reglamentarias. Como más
adelante explicaremos, lo único claro al respecto es que, en virtud del art. 41.2 L.O.T.C., en
el recurso de amparo se puede efectuar un enjuiciamiento de la constitucionalidad de los
reglamentos. Pero un efectivo control precisa de la posibilidad de anulación y aquí es donde
surge un auténtico problema, pues ni de los artículos de la L.O.T.C. que al respecto parecen
contradecirse, según veremos, ni de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en este
sentido muy titubeante, podemos extraer ninguna conclusión clara sobre si es o no posible
que el Tribunal Constitucional anule reglamentos inconstitucionales en la sentencia de un
recurso de amparo. Esta ambigüedad es la que justifica el presente trabajo, el cual pretende
arrojar algo de luz sobre un tema tan nebuloso como trascendente, al que consideramos
merecedor de una atenta meditación doctrinal.
Pero antes de adentrarnos en el fondo del asunto, parece conveniente detenemos en una
cuestión que importa muy directamente a la posibilidad de anulación de los reglamentos a
través del recurso de amparo: la dimensión objetiva y subjetiva de este recurso.
4. DIMENSI~N OBJETIVA Y DIMENSI~N SUBJETIVA DEL RECURSO DE
AMPARO
Comencemos por puntualizar qué sea la dimensión objetiva y la dimensión subjetiva de
la justicia constitucional en general.
En el artículo 1 de la L.O.T.C. podemos leer que el Tribunal Constitucional es el iiztérprete supremo de la Constitución. Con esta fórmula se erige al Alto Tribunal como guardián
de la norma suprema del ordenamiento, como garante de la Constitución. Esa función garantista más allá de los derechos o intereses subjetivos que se ventilen en cada proceso constitucional concreto, esto es, ese deber de velar por la pureza constitucional del orden jurídico,
es lo que se ha dado en llamar dimensión objetiva de la justicia constitucional.
Ahora bien, junto a esa función genérica de la justicia constitucional, no hay duda de que
en determinados procesos constitucionales, de manera semejante a como sucede en el resto
de los procesos, se valoran derechos y10 intereses concretos de los sujetos. En esto consiste
la dimensión subjetiva de la justicia constitucional.
En lo que al recurso de amparo se refiere, es éste el proceso constitucional en el que la
dimensión subjetiva aparece más clara ya que su finalidad primordial es la de proteger auténticos derechos subjetivos que se predican de una persona concreta y específica. La propia
Constitución acoge tal carácter subjetivo del recurso de amparo cuando en su artículo 53.2
afirma que cualquier ciudadano puede recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo Segundo... a través del recurso
de amparo. El precepto, pues, hace más hincapié en la idea de protección del derecho que en
la de defensa abstracta de la Constitución.
Tal concepción del recurso de amparo como un procedimiento eminentemente garantizador, creado únicamente para la reparación de derechos y libertades fundamentales, es
la que en un principio imperó. Así, nos encontramos con afirmaciones tan rotundas como
la que el Tribunal Constitucional hace en su sentencia de 17 de Julio de 1981: ...nada que
concierna al ejercicio por los ciudadanos de los derechos que la Constitución le reconoce podrá considerarse nunca ajeno a este Tribunal. Como vemos, el sentido que por
aquel entonces se le daba al recurso de amparo estaba muy apegado a su dimensión subjetiva.
Sin embargo, no se puede olvidar que todos los recursos de los que conoce el Tribunal
Constitucional han de tener también una dimensión objetiva, lo que quiere decir que la función del recurso de amparo no será solamente la de restablecer un derecho o libertad sino
que, a la vez, este recurso ha de servirle de cauce para la objetiva determinación de la constitucionalidad del sistema.
La conciencia de que esto debe ser así, junto con los problemas que la práctica ha ido
suscitando (principalmente, el inabarcable número de recursos que en amparo se interponen)
han hecho que, poco a poco, docirina y Derecho positivo tengan que desplazarse, cada vez
más, hacia una comprensión objetiva del recurso de amparo. Esta tendencia ha sido una inclinación en la que España ha participado, pero bueno será que recordemos que no es en absoluto una especificidad española. De esta forma, vemos cómo, por ejemplo, en Alemania se
reformó la Ley reguladora del Tribunal Constitucional en 1993 para que en su artículo 93
pasara a decir que sólo se admitirá la demanda de amparo (Verfassungsbeschwerde)cuando
se den condiciones objetivas tales como ...q ue le sea atribuible una relevancia constitucionalfundamental o ...q ue proceda para lograr la implantación objetiva de los derechos. Con
esta reforma se pretendía que aquellos casos de lesiones que carecieran de entidad o sobre
los que ya se hubiera sentado doctrina conocida pasaran a resolverse sencillamente por la
jurisdicción ordinaria en el entendimiento de que el recurso de amparo es una vía para definir objetivamente la constitucionalidad del sistema y que, por ello, el Tribunal Constitucional
sólo ha de conocer de los casos que sirvan a esa función objetiva. Es más, resulta que, como
quiera que la reforma no logró en la práctica alcanzar del todo ese fin, actualmente se ha creado en Alemania una comisión (la Comisión Benda) para seguir estudiando la cuestión con
una orientación todavía más objetivadora7.
También en España, como antes indicábamos, se han oido voces en pro de una objetivación del recurso de amparo. Entre esos «objetivistas» podríamos contar a autores como
L.Ma DÍEZ PICAZO o como PABLO PÉREZ TREMPS que en este sentido afirman que el
considerar al recurso de amparo solamente como un instrumento tutelar responde a una
determinada opción jurisprudencial, más que legal, no impuesta necesariamente por el sistemas. En el sentir de estos autores, incluso, la dimensión objetiva, en virtud de la cual el
recurso de amparo sería también una forma de defensa de la constitucionalidad del sistema,
debería ser su dimensión más auténtica pues es ésta la que justifica que el recurso de amparo se encomiende al Tribunal Constitucional. Ello explica que algún sector de la doctrina,
y en concreto el profesor Rubio Llorente9 con significativa insistencia, haya postulado la
conveniencia de que el legislador modifique la L.O.T.C. para posibilitar que el Tribunal
Constitucional admita a trámite tan solo aquellos casos que, por su importancia, le permitan desarrollar su objetiva función como definidor de la constitucionalidad del sistema. Se
seguiría así el ejemplo del Tribunal Supremo de los EE.UU. (al que la técnica del writ of
certiorari le faculta para seleccionar los casos con contenido constitucional más objetivo)
7 LÓPEZ PIETSCH, P., Objetivar el recurso de amparo: Las recomendaciones de la Comisión Benda y el
debate espaiiol. Revista Española de Derecho Constitucional. No 53. MayoIAgosto 1948.
8 PÉREZ TREMPS, P., La naturaleza del recurso de amparo y su configuración procesal. Revista Vasca de
Administración Pública. 1994. Mayo-Agosto. N" 31. pág. 94. Nota 14.
9 RUBIO LLORENTE, F.: La forma delpoder, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. págs. 486
y SS.y 557 y SS.Las citadas referencias corresponden a sendos trabajos titulados: Sobre la relación entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional y El trámite de admisión del
recurso de amparo.
y el del Tribunal Constitucional alemán que, como acabamos de ver, también decidió
emprender ese camino.
Semejante cambio de rumbo en la orientación de nuestro sistema traería consigo, aparte
de una obvia y necesaria reducción del número de casos que, por la vía del amparo llegan al
Tribunal Constitucional y lo colapsa, una consecuencia muy importante para el tema del control de constitucionalidad de los reglamentos que estamos tratando. Y es que, si admitimos
que el recurso de amparo tiene una función objetiva, consistente en salvaguardar la pureza
constitucional del ordenamiento jurídico, nos será más sencillo asumir que mediante este
procedimiento se pueda y deba producir la eliminación indirecta, ocasional, de reglamentos
inconstitucionales aun cuando el amparo no sea la vía específica para ello.
En resumidas cuentas, una concepción más objetiva de la naturaleza del recurso de amparo sería un arma a esgrimir contra los argumentos que niegan la posibilidad de anular reglamentos inconstitucionales en las sentencias dictadas en amparo. Argumentos que ahora
mismo pasamos a revisar.
5. ¿UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS REGLAMENTOS POR
LA VÍA DEL AMPARO?
Cuando hablamos de la situación en nuestro Derecho actual de la cuestión del control de
constitucionalidad de los reglamentos ya insinuamos los problemas que plantea tal control
en la vía de amparo. Procede ahora, una vez que hemos despejado en parte el camino al precisar el cierto sentido objetivo de esta vía, adentrarnos en una consideración más ponnenorizada del asunto.
En primer lugar, hemos de diferenciar la posibilidad de enjuiciar reglamentos por la vía
del recurso de amparo de la posibilidad de anularlos por la misma vía. Como antes apuntábamos, el artículo 41.2 I,.O.T.C. despeja toda duda sobre la viabilidad de enjuiciar reglamentos a través del recurso de amparo. El citado precepto dice: El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos...frente a las violaciones de los derechos y libertades... originados por disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho. Recordemos
que el término disposiciones abarca tanto a las leyes como a los reglamentos, luego (excluidas de esa referencia las leyes, para cuyo conocimiento existen vías específicas) el artículo
está, en efecto, dejando claro que el Tribunal Constituci;onal podrá enjuiciar reglamentos en
amparo.
También dejamos señalado que mucho más confusa es la cuestión de si a ese enjuiciamiento le puede seguir la anulación del reglamento. La duda nace de la lectura del artículo
55.1 LOTC, el cual, sorprendentemente, no guarda la debida simetría con el art. 41.2 LOTC.
Según su texto LA sentencia que otorga el amparo contendrá algunos de los pronunciamientos siguientes: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución... Como vemos no
hace ahora referencia alguna a las disposiciones como objeto anulable. Por lo tanto, de la confrontación de los artículos 41.2 y 55.1 de la LOTC llegamos a una conclusión absurda: podría
ocurrir que un reglamento vulnere por sí mismo tal o cual derecho fundamental, sea por ello
estimado inconstitucional, y que, a pesar de esto, no pueda el Tribunal Constitucional expulsarlo del ordenamiento (sin embargo, esta es la posición que, como intentaremos demostrar,
ha mantenido el Tribunal Constitucional hasta las sentencias de 1990).Tal resultado, que es
el que, a primera vista, se desprende de la literalidad de ambos artículos nos parece inadmisible por lo que habremos de buscar otra forma de interpretarlos más satisfactoria.
Francisco CaamañoIo, sobre la base de que el recurso de amparo no tiene una finalidad
depuradora, hace una interpretación sorprendente de los artículos 41.2 y 55.1. Según
Caarnaño cuando el art. 41.2 se refiere a disposiciones lesivas estaría aludiendo solamente a
las autoaplicativas (disposiciones de carácter general que han de ser cumplidas por los administrados sin necesidad de acto previo de sujeción individual) que, además, no serían, dada
tal condición, mas que un acto en el sentido del artículo 55.1. El autor aventura esta curiosa
exégesis sin aclaramos qué suerte de imperdonable despiste habría llevado al legislador a
redactar un reiterativo precepto que, según la lectura de Francisco Caamaño, quedaría así: El
recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos...frente a las violaciones
de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anteriot; originadas por «actos»,
actos jurídicos o simples vías de hecho... Semejante interpretación no es, pues, tampoco válida para nosotros.
No obstante, el pasaje de Caamaño tiene la virtud de ponemos sobre la pista de cual sea
el núcleo del problema de la anulación de reglamentos inconstitucionales a través del amparo cuando dice: Sería posible entender que cuando el artículo 41.2 se refiere a disposiciones
lesivas de derechos tiene que existir una directa relación de causdefecto entre aquéllas y la
lesión del derecho&ndamental de modo que entre una y otra no exista ninguna actividad
jurídica de mediaciónil. Somete, así, la labor fiscalizadora a una condición: que la norma sea
la causa de la lesión del derecho fundamental. Hasta aquí no hay nada que objetar y también
está claro, como continúa diciendo Caamaño, que en los reglamentos autoaplicativos no hay
actividad jurídica de mediación. Y, por lo tanto, se entiende que en estos casos estamos ante
un recurso directo contra reglamentos especializado por la causa petendi (la infracción de
algún derecho fundamental o libertad pública) en el que no cabe dirigirse contra actos intermedios o aplicativos sino contra ellos mismos. Sin embargo, Caamaño, después de hacer
hincapié en este tema sobre el que no hay lugar a discusión, pasa expeditivamente sobre lo
que para nosotros es el núcleo del problema: averiguar si cabe la posibilidad de anulación en
los recursos indirectos contra los reglamentos o si, por el contrario, el carácter concreto del
recurso de amparo y la limitación del artículo 55.1.4 LOTC harían imposible este control,
manteniéndose así la aporía que, como señalamos, esto supone al conjugarlo con el art. 41.2.
LOTC. Francisco Caamaño, sin embargo, solventa rápidamente la cuestión. En estos casos
dice: El T C . no estaría legitimado para declarar la nulidad de la norma reglamentaria por
ser ésta una competencia atribuida a los jueces y tribunales integrantes del Poder Judiciali2.
Y en la misma línea se encuentra Miguel Ángel Alegre cuando afirma: ...es a los tribunales
ordinarios ( y especialmente a los de orden coiztencioso-administrativo) a quienes corresponde en exclusiva no aplicar y declarar la nulidad de los reglamentos que consideren contrarios a la Constitución, pues dicha competencia no se encuentra entre las del Tribunal
Constitucional' ?.
10 CAAMAÑO, F., El Control de constitucionalidad de disposiciones reglumentczrias. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid 1994.
11 Op. cit. pág. 154.
12 Op. cit. pág. 154.
13 ALEGRE MARTÍNEZ, M. A,, El Control de Constitucinalirlad de las normas sin rango de ley. Revisia
General de Derecho núm. 570. Marzo 1992. pág. 1.202.
No creo que tan precipitadas conclusiones sean legítimas. Antes al contrario, me parece
que tan delicada cuestión merece un estudio muy detenido. Un esbozo de lo que podría ser
ese estudio, a la luz de las Sentencias del Tribunal Constitucional, es lo que pretendo llevar
a cabo en las páginas siguientes.
6. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
6.1. La Jurisprudencia constitucional de los años 80. Ausencia de una declaración de
anulación
Es en la década de los 80 cuando el Tribunal Constitucional comienza a analizar preceptos reglamentarios en el ámbito del amparo constitucional. Así sucede en sentencias como
las 9111983, 14111985, 12311987, 162185, 167186, 18911987 y otras.
Al igual que hicimos en el apartado anterior, también para el estudio de estas sentencias
hemos de separar lo que es el criterio del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de
enjuiciar disposiciones reglamentarias, de lo que es su postura ante la posibilidad de declarar, además, su nulidad. En cuanto a la posibilidad de un enjuiciamiento ya vimos como el
art. 41.2 LOTC no dejaba espacio para la duda: el Tribunal Constitucional puede conocer de
la constitucionalidad de los reglamentos en el recurso de amparo. Sin embargo, las lógicas
condiciones que, con miras a salvaguardar el carácter concreto del recurso de amparo, el
Tribunal Constitucional ha establecido para entrar a enjuiciar reglamentos parecen haber
confundido a autores como Francisco Caamaño que de esas condiciones para el enjuiciamiento de los reglamentos, extrae, en cambio, conclusiones relativas a la posibilidad de una
declaración de su nulidad. Así de algunas de las sentencias más arriba citadas Caamaño ha
querido hacer una interpretación que restringiera la posibilidad de anulación de reglamentos
en amparo a las disposiciones autoaplicativas. Estas sentencias avalarían así su tesis que,
como acabamos de ver, sostiene que las disposiciones a las que se refiere el art. 41.2 LOTC
son sólo las disposiciones autoaplicativas que, por ende, coincidirían con los actos del art.
55.1 LOTC. Se apoya para ello en una lectura que, junto a Santos Vijande, considero errónea de lo que significa la interdicción de un control abstracto de reglamentos por vía de
amparo. Es cierto que una mirada superficial a sentencias como la 141185 cuando asegura
que: El recurso de amparo no tiene nunca por objeto dilucidar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas legales o reglamentarias (F.JO2) o a la 162185 que afirma que ...el juicio de amparo no puede establecerse sobre la misma posibilidad en abstracto de que la violación se produzca, nos podna llevar a creer que el Tribunal Constitucional
quiere limitar la posibilidad de anular reglamentos a aquellos que sean autoaplicativos cuando, en realidad, estas sentencias no hacen más que defender la dimensión subjetiva del recurso de amparo, impidiendo así que este recurso se convierta en un paralelo recurso de inconstitucionalidad de leyes en el campo de los reglamentos. En definitiva, lo que el Tribunal
Constitucional está haciendo es establecer una condictio sine qua non para entrar a enjuiciar
disposiciones reglamentarias, a saber: que estas hayan causado una lesión concreta en los
derechos y libertades de los artículos 14 a 29 y 30.2 de la C.E.
Esta posición la vemos corroborada por la S.T.C. 16711986. El caso era el siguiente: El
Ministerio de Educación había convocado un concurso general de traslado entre profesores
de E.G.B. y una de las concursantes, excluida de la obtención de la plaza y considerando que
uno de los puntos del baremo era contrario al artículo 14 de la C.E., recurrió dicho baremo,
así como la resolución administrativa. Una vez agotada la vía judicial, interpuso recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional, pero en esta ocasión no lo dirigió contra el acuerdo
de la Administración e indirectamente contra el baremo, sino éxclusivamente frente a la disposición de carácter general. El Tribunal Constitucional desestimó la pretensión de amparo
con la siguiente argumentación:
<<..
. de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.2 LOTC, [el recurso de amparo] tiene
por objeto la protección de todos los ciudadanos frente a posibles violaciones de derechos y
libertades fundamentales, lo que, según el art. 41.3 de la misma ley, se traduce en que «en el
amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso».
La protección y, en su caso, el restablecimiento de derechos constitucionales reconocidos es,
pues, el objetivo primario del recurso de amparo: protección que, en ocasiones, y como vía
instrumental, puede suponer, tal como el art. 55.1 a) LOTC señala, que la sentencia que otorgue el amparo pueda contener la declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que
hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos. Bien entendido
que, según resulta del texto del citado artículo, tal declaración es sólo posible en cuanto
requerida por la protección de concretos derechos, pero no puede constituir una pretensión
autónoma desligada de dicha protección... En este sentido se ha pronunciado este Tribunal
al hacer referencia al carácter esencialmente subjetivo del recurso de amparo..., y afirmar que
el examen de la constitucionalidad de las disposiciones generales en este tipo de recurso sólo
procede en cuanto fuere necesaria para determinar si se han violado o no derechos fundamentales protegibles en esta vía» (F.JO4").
Frente a la que ya dijimos que es la opinión de Francisco Caamaño, no nos parece que la
intención de esta sentencia sea la de restringir la posibilidad de declarar la nulidad de los
reglamentos en amparo a los autoaplicativos, sino que, con el fin de preservar la naturaleza
subjetiva del recurso de amparo, la sentencia lo que intenta es dejar claro que el recurso no
se puede formular autónomamente, esto es, desvinculado de la protección de derechos concretosI4. Dicho de otra forma, lo único que hace aquí el Tribunal Constitucional es recordar
que para que se enjuicie un reglamento en amparo éste ha de presentarse como la causa de
una lesión concreta en algún derecho o libertad fundamental. Por lo demás, era imposible
que su intención fuera la de reducir su capacidad para anular reglamentos a los autoaplicativos pues, como enseguida veremos, por aquel entonces el Tribunal Constitucional no se creia
poseedor de tal capacidad. En efecto, cumplido el requisito de que el reglamento sea la causa
de la lesión en el derecho o libertad fundamental, el Tribunal Constitucional no vacila a la
hora de enjuiciar, incluso de oficio (vid. S.T.C. 189/1987), la conformidad de una norma
reglamentaria a la Norma Fundamental. Ahora bien, de ahí a estimar que ese examen de conformidad entre la disposición reglamentaria y la C.E. pueda desembocar en una declaración
de nulidad de aquélla hay un gran salto. Un salto que, aunque parece de todo punto lógico y
necesario, el Tribunal Constitucional no se atreve a dar ni una sola vez durante la década de
los 80 ya que no era esa su posición, toda vez que consideraba que el recurso de amparo no,
era una vía adecuada para ello.
14 Por otra parte, la referencia que hace la sentencia al artículo 55.1.a) LOTC no parece muy apropiada ya que
el artículo habla de la nulidad de una decisión, acto o resolución y en este caso lo que se pide es la nulidad de un
reglamento.
Por ese mismo motivo, disiento igualmente de la interpretación que propone Jesús María
Santos Vijande según la cual no hay anulación de reglamentos durante esta primera etapa
...p or la sencilla razón de que el Tribunal Constitucional acertada o equivocadamente pero
efectuando el preceptivo contraste entre la norma infmlegal y la fundamental, ha llegado a
la conclusión de que no existía infracción alguna de los derechos y/o libertades reconocidos
por los artículos 14 a 29 y 30.2 C.E. procediendo en consecuencia a dictar el únicofallo que
autoriza el artículo 53.b) de su ley orgánica: La denegación del amparoI5.Según este procesalista si el Tribunal hubiera apreciado alguna vez la vulneración de alguno de los artículos 14 a 29 y 30.2. C.E. habría, junto a la estimación del amparo, anulado el reglamento.
Nada nos lleva a comulgar con esta suposición; antes al contrario, el hecho de que existan
dos sentencias (SS.TC. 16211985 y 19311987) que otorgan el amparo y aun así no anulan los
preceptos que reputan inconstitucionales echa por tierra esta teoría. La razón por la que el
Tribunal no los anula debe ser muy otra de esa que presume Vijande. Veamos si no, lo que
el Tribunal Constitucional afirma en el F.JO6" de la S.T.C. 19311981: El recurso de amparo
-se lee en dicha resolución- es una vía de protección de los derechosfundamentales y de
las libertades públicas, frente a las violaciones concretas originadas por los poderes públicos, no un mecanismo de depuración abstracta de disposiciones normativas -en este caso,
de naturaleza reglamentaria- en las que se basan los actos presuntamente lesivos de tales
derechos y libertades, con lo que es abiertamente improcedente una declaración de nulidad
de las disposiciones en cuestión con efectos erga omnes, al margen y con independencia de
la existencia o no de una lesión concreta y actual de un derecho fundamental.
Tampoco me parece plausible la explicación que a este proceder da Ricardo Alonso
García16y que salvaría la tesis de Sánchez Vijande convirtiendo estas sentencias en excepciones coyunturales. Este autor defiende que tras la sentencia anterior se esconde una cuestión de fondo consistente en que la reglamentación, claramente inconstitucional, ya había
sido derogada en este caso, haciendo que el Tribunal Constitucional temiera que una anulación expresa provocara un aluvión de amparos contra aplicaciones pasadas de un sistema
normativo ulteriormente dejado sin vigencia. A priori, la influencia de tal temor en el ánimo
del Tribunal puede parecer razonable, pero tengamos en cuenta que tal explicación supondría, como han confesado los citados autores, una ignorancia por parte del Tribunal de aspectos tan básicos como la posibilidad de congelación de la eficacia producida, contemplada en
el artículo 55.1.a), o la diferencia entre nulidad y derogación. Suponer tal ignorancia me
parece mucho más forzado que reconocer simplemente que estas sentencias no constituyen
excepción alguna y son un ejemplo más de la línea jurisprudencia1 marcada por el Tribunal
Constitucional en esa época.
Si a todo esto añadimos que una sentencia como la 20911987, libre de todos esos problemas de constitucionalidad, también declara como inconstitucional un precepto reglamentario pero no lo anula, creo que queda más que demostrado que hasta 1990 el Tribunal
Constitucional no creía que el amparo pudiera ser utilizado como un recurso depurativo del
ordenamiento, en la inteligencia de que esa competencia anulatoria le correspondía, en ple15 SANTOS VIJANDE, J.M., El recurso indirecto contra reglamentos. Editoriales de Derecho Reunidas S.A.
Madrid 1998.
16 ALONSO GARCIA, R., El Tribunal Constitucional y la eficacia temporal de sus sentencias anulatorias.
Revista de Administración Pública. No 119. Mayo-Agosto. Año 1989. Centro de Estudios Constitucionales.
pág. 260.
nitud, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Mas, por si algún resquicio de duda quedara de que esa es la idea en la que se mantiene el Tribunal Constitucional en los años 80,
leamos la, en este sentido, esclarecedora S.T.C. 14/85 que en su F" JO2" afirma que ...p ara
enjuiciar la validez jurídica de los reglamentos debe utilizarse ...la intermediación de la
ley... juicio de legalidad de los reglamentos que es residenciable en la jurisdicción contencioso-administrativa y no ante este Tribunal. El juicio de constitucionalidad ...se refiere a
leyes... lo que impide un juicio de constitucionalidad de los reglamentos. Aunque la mención
del juicio de legalidad podría llevarnos a pensar que esta sentencia no hace referencia a los
reglamentos inconstitucionales, la verdad es que parece claro que la intención última de la
Sentencia es la de establecer que el control de los reglamentos es competencia del juez de lo
contencioso-administrativo y que al Tribunal Constitucional no le corresponde anular normas infralegales (a las cuales simplemente podrá dejar sin aplicar, manteniéndose vigentes
hasta que un Tribunal contencioso-administrativo se decida a anularlas).
6.2. Cuatro sentencias de 1990: ¿Punto de inflexión o conato estéril?
Fue necesario esperar hasta 1990 para ver cómo, por fin, el Tribunal Constitucional se
aventuraba a declarar por inconstitucional la nulidad de una disposición reglamentaria, suponiendo esto un radical giro en nuestra jurisprudencia constitucional, giro manifestado en cuatro importantes sentencias que nos disponemos a comentar:
A) Las SS.T.C. 711990 y 3211990 recaen sobre la misma materia, la composición de las
Comisiones de Elecciones Sindicales, refiriéndose la primera a las Comisiones provinciales
constituidas en la Comunidad Autónoma de Valencia mientras que la segunda se refiere a la
Comisión Nacional. En estas sentencias se solicita el amparo ante la lesión que en los derechos de ciertos sindicatos causaba la exigencia de una mayor representatividad sindical para
formar parte de las comisiones. Este requisito estaba establecido por las disposiciones reguladoras de esos órganos electorales (artículo 2.c de la Orden de la Consejería de Trabajo de
la Generalidad valenciana, de 12 de Agosto de 1986, y artículo 3.1.a del Real Decreto
125611986, de 13 de Junio). El Tribunal Constitucional entiende que esa exigencia es lesiva
de los artículos 14 y 28.1 C.E. y, como consecuencia de ello, anula los acuerdos y pronunciamientos jurisdiccionales vertidos en la vía previa. Pero el Tribunal no se queda en esta
habitual decisión sino que, además, declara la nulidad de las normas reglamentarias, marcando así el 15 de Febrero de 1990, día en que aparece publicada en el B.O.E. la sentencia
711990 de la Sala 1" del Tribunal Constitucional, un hito en el devenir del control de constitucionalidad de los reglamentos.
La causa de fondo de este cambio jurisprudencia1 en estos casos concretos fue puesta de
manifiesto por García de Enterría, quien, aludiendo a la sentencia del Tribunal
Constitucional 3211990, dice: La central recurrente, que está defendiendo su derecho a la
libertad sindical... frente a las tendencias monopolistas de las grandes centrales mayoritarias, habría obtenido una pírrica ganancia si el fallo se hubiese limitado a anular la resolución concreta impugnada, de forma que bajo la cobertura de la misma norma inconstitucional, el R.D. 1236/1986, el Ministerio de Trabajo siguiese excluyéndola todos los años
sucesivos, con la carga de nuevos recursos de amparo con ocasión de cada nuevo acto aplicativo -recursos, además, inefectivos por producirse su resolución cuando ya los actos
impugnados habían sido sustituidos por otros nuevos, a los que habrá habido que oponer
nuevos y estériles recursos, como en una especie de condena divina no imaginada por Dante
en su Infierno-. El derecho de libertad sindical sólo se restablece,frente a esa situación
kajkiana, si se elimina la norma que lo niega y se impiden nuevos actos reiterados de aplicación de la misma. Otra cosa no hubiera sido una tutela plenaria o efectivai7.
Como vemos, en este caso la declaración de nulidad de la norma es la única forma de
defender el derecho conculcado, es la «medida apropiada para su conservación» (artículo
55.1.C) LOTC). Constituye así, un claro ejemplo de lo que más atrás apuntábamos sobre la
inescindibilidad de la dimensión objetiva y subjetiva del recurso de amparo: la preservación
del derecho invocado desemboca en una depuración del ordenamiento jurídico y muchas
veces la exige.
B) En el caso de la S.T.C. 6111990 el supuesto de hecho hace referencia a un detective
privado al que se le sanciona con la retirada de su licencia en virtud de una Orden
Ministerial. El recurrente, una vez que ha agotado la vía judicial previa, acude al amparo al
considerar que se ha vulnerado el art. 25.1. CE, pues la sanción administrativa se había
impuesto omitiendo los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad. El
Tribunal Constitucional reconocerá que la O.M. es un reglamento carente de una cobertura
legal mínima (F.JO8"), que viola el art. 25.1 CE (F.JO9") y, como consecuencia de todo ello,
en vez de limitarse a reconocer el derecho conculcado y acordar la nulidad de la resolución
sancionadora como tenía por costumbre (vid. S.T.C. 36/1988), el Tribunal Constitucional va
más allá y declara la nulidad del artículo 12 de la O.M. (F.J0 9" y apartado 3" del fallo).
El por qué de esta anulación lo encontramos esta vez en la especial naturaleza del derecho fundamental en juego. Fácil es apreciar que el derecho del artículo 25.1.C.E. es una
manifestación del principio de legalidad. Se trata de una garantía con acusada dimensión
objetiva: la defensa del principio de legalidad en el ámbito del Derecho Punitivo. Parece
claro que, en estos casos en que la Administración ejerce su potestad sancionadora, la necesidad de anulación de la norma inconstitucional se hace más patente. ¿Qué clase de preservación del derecho fundamental se daría si el ejecutivo pudiera repetir en lo sucesivo la
misma actuación?
C) Por último nos detendremos en la S.T.C. 7811990 en la que también se declara la nulidad de una norma reglamentaria (artículo 7.3 del R.D. 26911985). Pero para comprender esta
sentencia hemos de partir de la S.T.C. 20911987. En ella el Tribunal Constitucional consideró que la introducción por este precepto reglamentario de nuevas condiciones para poder disfrutar del subsidio por desempleo, no contempladas en la ley, suponía una discriminación
que contrariaba el art. 14 de la C.E. por lo que la aplicación judicial del referido reglamento debía considerarse nula. Como ya se dijo en el anterior apartado, en esta sentencia el
Tribunal Constitucional, siguiendo la línea marcada durante esos años, anuló la sentencia del
Tribunal a quo pero no la disposición inconstitucional, tarea que por aquel entonces no consideraba de su competencia. El mantener tan absurdo entendimiento tuvo como consecuencia que, al fin, los peligros que, como más arriba advertíamos, esa misma idea comporta se
hicieran realidad: la administración competente primero, y el Tribunal Central de Trabajo
después, insistieron en aplicar el precepto inconstitucional. Fue así que la cuestión se volvió
17 GARC~ADE ENTERRÍA, E., La eliminación general de las normas con ocasión de recursos contra sus
actos de aplicación. Revista Española de Derecho Administrativo, número 66.
a reproducir ante el Tribunal Constitucional el cual, esta vez sí, se decidió a anular la disposición reglamentaria.
Por distintas razones se ha estimado, sin embargo, que estas sentencias del año 1990 no
constituyen en realidad un cambio de postura del Tribunal Constitucional Así, según la concepción que Sánchez Vijande tenía de las sentencias de los años 80, las del 90 no serían más
que la corroboración definitiva de que el Tribunal Constitucional se cree competente para
anular reglamentos por la vía de amparo. Por su parte Francisco Caamaño achaca a razones
propias de los casos concretos la decisión de anulación, manteniéndose en su tesis de que,
en general, sólo las normas reglamentarias autoaplicativas pueden ser expulsadas por este
cauce del ordenamiento jurídico.
Desde mi punto de vista ni una ni otra opinión son acertadas. Las sentencias de 1990
suponen un cambio importantísimo. Ya vimos cómo, en realidad, durante los años 80 el
Tribunal Constitucional nunca tuvo intención de anular ningún reglamento y poco importa
cúales fueron las distintas razones que en 1990 le decidieron a hacerlo. Lo que importa es
que tal decisión no tenía precedentes y el hecho de que, por fin, el Tribunal Constitucional
anulara reglamentos en las sentencias de amparo suponía un claro y loable cambio de
rumbo.
6.3. La Jurisprudencia Constitucional posterior al año 90. Una vuelta atrás
Desgraciadamente parece que ese cambio de rumbo fue sólo momentáneo. Las sentencias de los años sucesivos no consolidaron esta nueva línea. Por el contrario, da la impresión
de que el Tribunal Constitucional volvió a la idea de que el recurso de amparo no es una vía
por la que se puedan anular reglamentos, abandonando inexplicablemente la dirección que
en el año 1990 había tomado. De esta forma hallamos sentencias como la 411991 en la cual,
a pesar de que el Tribunal Constitucional se remitió constantemente a la S.T.C. 7811990 y
aunque el vicio en que el precepto incurría era el mismo (el reglamento establecía una discriminación no autorizada por la ley y, por ello, vulneradora de la Constitución), la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional se conformó en esta ocasión con declarar que no le
fuera aplicada al recurrente la previsión que el precepto enjuiciado (el art.8.3 62511984) contenía y con anular la sentencia de Magistratura, pero, sorprendentemente, no se decidió a
anular la norma considerada inconstitucional. Más ejemplos de este restrictivo proceder, de
esta vuelta atrás, fueron las SS.T.C. 21911991, 4211994 y 18411995. En ellas el Tribunal
Constitucional otorgó el amparo frente a la imposición de sanciones con flagrante violación
del art. 25.1.C.E, pero se limitó a anular los actos administrativos sancionadores y no los
reglamentos en que se apoyaban. Estas sentencias son, como vemos, incongruentes con la
S.T.C. 6111990, a raíz de la cual explicábamos que la anulación es en estas ocasiones la única
manera eficaz de preservar el derecho fundamental del artículo 25.1.
Queda claro, entonces, que las sentencias de 1990 no supusieron un decidido cambio de
orientación. Desafortunadamente no fueron un punto de inflexión y, así, el Tribunal
Constitucional continúa reticente a anular reglamentos inconstitucionales en las sentencias
de amparo. En estas condiciones, sólo el hecho de que aquellas cuatro SSTC de 1990 sigan
estando ahí como un precedente valioso del que tal vez algún día el Tribunal Constitucional
caiga en la cuenta de que es coherente volver a echar mano, nos hace mantener la esperan-
za de que nuestra jurisprudencia constitucional pueda terminar por retomar finalmente al
camino más correcto.
A la vista de todo lo anterior, podemos extraer una serie de conclusiones, a saber:
1") En el Derecho Español no hay ningún procedimiento específico ante el Tribunal
Constitucional para el control de los reglamentos inconstitucionales. No lo será, por tanto, el
recurso de amparo. Sería inexacto tratar de establecer un paralelismo entre recurso de
inconstitucionalidad como vía para controlar la constitucionalidad de la ley y recurso de
amparo para controlar la de los reglamentos. En principio, pues, la fiscalización de los reglamentos es tarea propia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
2") No obstante, el Tribunal Constitucional conoce indirectamente de la constitucionalidad de las disposiciones reglamentarias en otros procesos y para otros fines que no son el
específico control objetivo de disposiciones generales. La cuestión será entonces saber si en
tales procesos puede el Tribunal Constitucional anular los reglamentos que repute inconstitucionales o si, por el contrario, la competencia antedicha de la jurisdicción contenciosoadministrativa hace que deba dilatar a ésta tal decisión. Vimos cómo el artículo 66 LOTC
despeja esa duda en lo que a conflictos de competencia se refiere. Sin embargo, también
expusimos que los artículos de la misma Ley sobre la posibilidad de anulación de reglamentos en amparo son confusos (artículo 41.2 y 55.1).
3") No nos parece correcta la posición inicial adoptada por el Tribunal Constitucional que
presuponía la imposibilidad de anular y la necesidad de quedarse en la decisión para el caso,
remitiendo tal anulación al Juez de lo contencioso-administrativo, ya que, al dejar el reglamento vigente éste podrá volver a vulnerar un derecho o libertad fundamental mientras que
un Juez de lo contencioso no lo anule.
4") Tampoco creemos de recibo la opinión de quienes sostienen que cabe la anulación
pero únicamente para reglamentos autoaplicativos, dado que tal opinión se fundamenta en
sentencias que no tratan más que de establecer una condición que proteja la dimensión subjetiva del recurso de amparo. Lo que no cabría, entonces, es una impugnación abstracta del
reglamento, contraria a la condición concreta del recurso de amparo. Es preciso que exista
una conexión causal, esto es, que la vulneración de los artículos 14 a 30 de la Constitución
española sean la causa de una lesión singular; pero, ello salvado, no parece que nada impida que el Tribunal Constitucional pueda prolongar su decisión hasta la anulación del reglamento que es causa y ocasión del acto lesivo.
5") Ello sentado, y con el acotado alcance que acabamos de indicar, corresponde a la
propia dimensión objetiva del recurso de amparo el que consideremos al Tribunal
Constitucional legitimado para anular normas reglamentarias inconstitucionales. La protección pedida no quedaría satisfecha si la norma pudiera seguir en el ordenamiento provocando nuevas lesiones. Los artículos 41.3 o el 49.1 de la LOTC hablan de «restablecer
y preservar» el derecho o libertad de que se trate como funciones básicas del amparo. Pues
bien, hemos visto cómo, en muchas ocasiones, si el Tribunal se limita a anular el acto vulnerador del derecho o libertad invocado, pero sin hacer lo mismo respecto del reglamento
del que aquél trae causa, se podría hablar de un restablecimiento mas no, nunca, de preservación.
6") Pese a que se trata de un argumento hasta ahora no utilizado, daría respaldo a la posibilidad de que a través del amparo se produjera una depuración objetiva del ordenamiento el
texto del artículo 164.1 de la C.E. según el cual pueden tener eficacia anulatoria evga omnes
no solo las sentencias recaidas en recursos de inconstitucionalidad sino también aquellas
otras que -dice el artículo- «no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho». Este
sería, simplemente, el caso de la sentencia de amparo que, además de acordar la estimación
subjetiva de un derecho, tras ello, se extendiera a anular el reglamento que lo lesionó, con lo
cual este supuesto contaría así con una evidente cobertura constitucional.
7") En fin, pensamos que sería conveniente que el Tribunal Constitucional se decidiera a
comprometer doctrina en este tema, salvando así la inseguridad jurídica que su ambigüedad
al respecto provoca. Una fundamentada opinión del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión iluminada un punto tan esencial como, hasta ahora, oscuro.