1.3. La antiaccesión

La antiaccesión I Hugo Spinelli. -- Rev. AEU, vol. 80, n° 7-12, p. 235-250 (jul./dic. 1994)
1.3. La antiaccesión
Por el Esc. Hugo Spinelli
Sumario. Prólogo. A) Cosa, parte, accesorio y pertenencia. B) Modos de Adquirir el
dominio. Accesión discreta y cotinua. C) Aumento de valor. No existen mejoras gananciales.
D) La antiaccesión. 1) Tesis de la accesión común. 2) Tesis intermedia o ecléctica. 3) Tesis
de la antiaccesión o de la ganancialidad absoluta. I) Requisitos objetivos: a) suelo propio
de uno de los cónyuges; b) edificio; c) si el dinero debe o no ser ganancial; d) límites
temporales e irrelevancia de los documentos administrativos de construcción. II) Requisitos
subjetivos. III) Momento en que se produce la transferencia y momento en que nace la
indemnización. IV) Construcción realizada por un tercero. V) Construcción realizada por
el cónyuge con materiales ajenos. VI) Si es posible su combinación con el derecho de
superficie, y en propiedad horizontal, con el derecho de sobreelevar. E) Conclusiones. F)
Nuestra opinión. G) La jurisprudencia.
Prólogo
En forma previa al estudio de la llamada
"antiaccesión o accesión al revés", así como
también de otra situación distinta, que es el
aumento de valor en los bienes propios, re­
gulados respectivamente por el art. 1955, num.
69, incs. 2- y Is del C. Civil, es necesario hacer
referencia a los conceptos de cosa, parte, acce­
sorio y pertenenca, analizando asimismo su ré­
gimen jurídico. Luego de efectuada esta base,
haremos mención de los modos de adquirir, en
especial la accesión. Seguidamente estudiare­
mos el inc. 1s del num. 62 del art. 1955 del C.
Civil, es decir los casos de "aumento de valor'' de
los bienes propios, a fin de distinguirlos del
supuesto previsto por el inc. 2° del mismo nu­
meral de dicho artículo. Respecto al inc. 22 refe­
rido, veremos resumidamente las opiniones
emitidas por la doctrina y, en particular, la mayoritaria, que afirma que se trata de un supuesto
excepcional de inversión del principio de la
accesión; sus requisitos objetivos y subjetivos;
algunos casos controvertidos y si es posible su
combinación con los derechos de superficie, y
en propiedad horizontal, con el derecho de
sobre elevar. Finalmente daremos las conclusio­
nes y nuestra opinión, así como una imprescin­
dible mención de jurisprudencia.
(1) Arezo, Rev. A.E.U., T. 72, Ne 1-6, 1986, págs. 68 a 73.
(2) Ob. cit. págs. 23 a 25.
A) Cosa, parte, accesorio y pertenencia.
El C. Civil, siguiendo al Derecho romano,
asimila bien y cosa, considerando, a su vez, co­
sas incorporales a los derechos, con excepción
del derecho de dominio, el que es identificado
con la cosa corporal que le sirve de objeto. Sien­
do coherente en su error de apreciación, el le­
gislador distingue la tradición de las cosas, de
la tradición de los derechos.
No obstante las disposiciones legales, el de­
sarrollo científico de la doctrina ha demostrado
que la asimilación no es correcta: "El bien es el
poderío (señorío) que da utilidad o permite re­
solver una necesidad. Si no se admite la dis­
tinción del "bien" y de la "cosa", es decir, entre
el derecho y su objeto, es imposible explicar la
existencia de pluralidad de derechos subjetivos
respecto a una misma cosa" (1).
La doctrina moderna concluye (2) que para
el derecho "cosa" es toda entidad, material o no,
de naturaleza impersonal (se contrapone a per­
sona), que tenga una propia individualidad
(existencia unitaria, separada, en el tráfico ju­
rídico) y sea susceptible, como un todo, de dominación patrimonial (posibilidad jurídica de suje­
ción o pertenencia, que excluye los comunes a
236
todos), constitutiva de un derecho independiente
(por ejemplo, un ladrillo, aisladamente puede
ser "cosa", pero formando parte ya de un edificio
constituye un todo sin identidad jurídica).
Las partes constitutivas de un todo que se
absorbe, dejan de ser cosas jurídicas, así como
tampoco lo son los accesorios que se subordinan
a la cosa principal. La pérdida de su indepen­
dencia, importa la de su régimen jurídico (3).
Isabel Margarita Pizza (4) señala que las
pertenencias son cosas autónomas, separadas
por lo general de la cosa principal y que tienen
su individualidad. Son auxiliares de una cosa
principal y puestas a su servicio (subordinación
económica); pero no siguen su condiciónjurídica.
Continúa diciendo la citada profesora: para
que haya pertenencia deben darse la siguientes
condiciones: 1) que la cosa sea destinada al fin
económico de la cosa principal, no a los intereses
individuales del propietario. Esa relación entre
ambas cosas, de fin, subsiste independien­
temente de la persona a que pertenece. No
puede tener una finalidad de complemento de
la cosa principal, sino de conservación, defensa
o mejoramiento; 2) el destino tiene que tener
carácter permanente y por lo tanto debe emanar
del propietario y 3) el destino debe ser realizado,
no bastando que sea proyectado.
Los efectos de la cualidad de pertenencia
son: mientras la parte pierde su individualidad
y se absorbe en la cualidad jurídica del todo, la
pertenencia sigue siendo una cosa distinta,
objeto de derechos de propiedad y posesión que
pueden pertenecer a distintos sujetos. La unión
en la suerte jurídica de la cosa principal y per­
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
tenencia, supone que ambas pertenezcan a un
mismo dueño. De lo contrario, como la perte­
nencia conserva su régimen jurídico, los dere­
chos reales en o contra la cosa, no caen al desti­
narse la pertenencia al servicio de otro bien (5).
El régimen jurídico de las partes, depende
de que sean separables o no sin detrimento de
la cosa.
En el primer caso, cuando se pueden separar
sin inconveniente, es decir sin destruir el valor
económico, sin provocar la destrucción o la
transformación sustancial de la cosa, la parte
conserva su individualidad y pueden ser objeto
de derechos autónomos de propiedad, posesión
o garantía y los derechos reales que existían
antes de la unión, subsisten.
Cuando la parte no puede separarse sin in­
conveniente del todo, el régimen es distinto: no
puede haber propiedad, posesión o prenda de
partes inseparables de una cosa independien­
temente sobre la cosa total (art. 737).
Con los accesorios, sucede lo mismo que con
las partes inseparables, pierden su régimen ju­
rídico y siguen la suerte del todo. El propietario
de la cosa principal adquiere la propiedad del
accesorio.
B) Modos de adquirir el dominio. Acce­
sión discreta y continua.
El art. 705 enumera cinco modos de adquirir
el dominio: la ocupación, la accesión, la tradición,
la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
La norma es criticada en cuanto no menciona
(3) Una situación excepcional es la prevista por el art. 466 del C. Civil, en virtud de la cual se consideran bienes
inmuebles, a los efectos de constituir derechos en favor de terceros, aquéllos que son inmuebles por naturaleza
o accesión (por ejemplo, cuando se negocian separadamente, art. 762, los edificios y sus partes para su demo­
lición; las maderas y frutos, etc.). Es la llamada movilización ideal.
(4) "Sistemas de División y Régimen Jurídico de la Indivisión de la Propiedad Inmobiliaria Urbana y Derecho
Positivo", en X Congreso Internacional del Notariado Latino, Tomo IV, págs. 608 y 609.
(5) Un claro ejemplo lo constituyela hipoteca industrial (art. Is, ley 8.292 de 24 de setiembre de 1928), que puede
comprender los bienes destinados al uso de la industria, aunque sean separables del inmueble sin detrimento,
formando con el inmueble afectado, un solo bien industrial a los efectos de tal gravamen. Dichos bienes deben
pertenecer al propietario del inmueble y estar libres de derechos contra la cosa (prenda) para el buen fin de
la hipoteca.
DOCTRINA
a la ley como modos de adquirir (6); ni a otros
derechos que el de dominio; ni distingue la
prescripción adquisitiva (usucapión) de la
prescripción extintiva que no es modo de ad­
quirir.
En la accesión, la adquisición resulta por
consecuencia del derecho de dominio (de la cosa
principal) por su fuerza atractiva, en virtud de
lo cual buena parte de la doctrina no la considera
modo de adquirir (7).
Otros autores tienenuna posición intermedia
y distinguen la accesión discreta de la continua
(arts. 487 num. 1a y 731), siendo la primera el
resultado de la fuerza productiva de la cosa, o
sea la extensión del derecho de dominio a los
productos y, la segunda (verdadero modo de ad­
quirir) el resultado de la acción natural, artificial
o industrial (8).
Dice Cestau (9): "Hemos visto que se ha dis­
cutido y se discute si la accesión es realmente
un modo de adquirir o una consecuencia del de­
recho de propiedad. Nuestra ley la ha consi­
derado lo primero; pero la expresión legal uti­
lizada en el num. 1s del art. 487, permite pensar
que nuestro legislador quiso tener en cuenta la
opinión de los que sostienen que la accesión no
es otra cosa que un derivado del derecho de
propiedad" (10).
Considerando a la accesión como modo de
adquirir, lo podemos calificar de originario (no
implica sucesión, ni derivación de derechos en
la cosa que se adquiere) y singular.
Los principios generales a tener en cuenta,
son los siguientes (11):
1) que la propiedad de la cosa accesoria se
237
adquiere por el de la cosa principal cuando la
separación no es posible ni económicamente
útil.
2) Que siempre que la separación de las ma­
terias unidas puedahacerse sin inconvenientes,
y el dueño de la materia ajena empleada lo exi­
ja, deberá efectuarse la separación.
3) Accesoria es siempre la cosa mueble res­
pecto a la inmueble.
4) Que la adquisición de la propiedad ajena
sea por accesión, no significa que se debe operar
gratuitamente, sin compensar a aquél que pierde
su cosa; hay casos de excepción cuando la incor­
poración se produce por obra de las fuerzas na­
turales.
C) Aumento de valor. No existen mejo­
ras gananciales.
El art. 1955 establece: Son bienes ganan­
ciales: ...6e (inc. 1 q) El aumento de valor en los
bienes propios de cualquiera de los cónyuges
por anticipaciones de la sociedad opor la indus­
trial del marido o de la mujer.
La disposición ha sido criticada por su inco­
rrecta ubicación, pues el artículo enumera los
bienes gananciales y, en el caso, el aumento de
valor no determina ninguna variación de la na­
turaleza jurídica del bien (que sigue siendo pro­
pio), sino que solamente genera un crédito (re­
compensa) de carácter personal, en favor de la
sociedad conyugal (12).
El propietario del bien lo es en su totalidad
por accesión, no existiendo "mejoras ganan­
ciales"
(6) Ejemplo: se constituyen por ley: el usufructo legal (arts. 266, 269 y 495), algunas servidumbres (art. 555)
las asignaciones forzosas (art. 870), los bienes gananciales cuando no existen capitulaciones matrimoniales
(arts. 1938 y 1955), etc.
(7) Op. cit. por Cestau, Modos de adquirir el dominio, W 135.
(8) Ob. cit. supra.
(9) Ob. cit., W 136 in fine.
(10) En el Informe de la Comisión de Codificación de 1867, num. Ill, párrafos 1 y 2, se dice lo contrario.
(11) Cestau, ob. cit. Nö 143.
(12) Gnazzo, Rev. A.E.U., T. 70,1 a 3, año 1984, pág. 137.
238
Debe destacarse, asimismo, que frecuente­
mente procede la aplicación de este inciso a
aquellos casos que no encuadren en el inciso
siguiente (13).
La importancia práctica de determinar que
no existen mejoras gananciales sino totalmente
aumento de valor de un bien que se mantiene
en su totalidad como propio, resulta en virtud
de lo dispuesto por el art. 5fi de la ley 10.783, que
exige la conformidad expresa de ambos cónyuges
para la enajenación de los inmuebles de carácter
ganancial.
La doctrina, prácticamente unánime, ha re­
futado la posición de quienes entendieron en al­
guna oportunidad que existían "mejoras ganan­
ciales" (14).
Para que surja un crédito en favor de la so­
ciedad conyugal, deben haberse realizado an­
ticipaciones por ella o por derivar, tales au­
mentos, de la industria del marido o de la mu­
jer, no siendo aplicable la norma cuando se efec­
túan aportes de dinero propio de alguno de los
cónyuges.
Además, tiene que provocar un "aumento de
valor", pues el crédito que resulte es por el mis­
mo y no por la suma efectivamente aportada
por la sociedad, no teniendo tope alguno (lo que
supone estimularía al marido a mejorar los bie­
nes propios de la mujer, desestimulando por
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
otro lado, la mejora de los bienes propios del
mismo cónyuge) (15).
Es con relación al cálculo que se plantean
controversias en doctrina.
Así, Vaz Ferreira sostiene que el crédito ha­
brá de resultar de comparar el valor venal que
el bien tiene, con el que tendría sin las mejoras,
al tiempo en que se realizaron, reajustándose
de acuerdo a la ley 14.500. Este autor le da a di­
cha ley un alcance sumamente amplio (inde­
pendientemente de que sea o no equitativo), in­
cidiendo a su vez la determinación del momento
en que nacen las recompensas (16).
Por último, resta consignar que la plusvalía
que da lugar al citado aumento de valor, es la
llamada voluntaria, quedando por tanto fuera
las emergentes variaciones económicas o mone­
tarias.
D) La antiaccesión (17).
El art. 1955 dice: Son bienes gananciales:...
6e (inc. 2 a) Será también ganancial el edificio
construido durante el matrimonio, en suelo
propio de uno de los cónyuges, abonándose el
valor del suelo al cónyuge a quien pertenecía.
Distintas posiciones han sido sostenidas por
la doctrina en cuanto a la interpretación de este
inciso, en cuya clasificación, fundamentacióny
(13) Véase Revs. A.E. U., Molla-Pardías, Tomo 75, NQ 7-12,1989, págs. 407 a 412; Arezo, Tomo 72, Ns 1-6,1986,
págs. 139 a 145; Arezo, Tomo 70, Nfl 4-6,1984, págs. 388 a 394; Pérez González, Tomo 76, N3 7-12,1990, págs.
330 a 333; Gnazzo-Cafaro, Tomo 70, NQ 1-3,1984, págs. 127 a 143; Arezo, Tomo 69, N° 7-9,1983, págs. 440 a
444.
(14) Véase Vaz Ferreira, Tratado de la Sociedad Conyugal, Tomo I., Ns 137; Quagliatta, Rev. A.E. U., Tomo 38,
1952, págs. 267 a 270 y cambio de posición de la Sala de Abogados del BROU, en igual Revista, págs. 271 a 274;
véase nota (13).
(15) Ver arts. 1965, num. 39, 523 y 698 a 701.
(16) En doctrina se debate si las recompensas nacen en el momento de disolverse la sociedad conyugal, o si
solamente en ese entonces se tornan exigibles, reconociendo su nacimiento cuando se produce el aporte. El punto
interesa, por ejemplo, a fin de determinar si procede o no el ejercicio de actos conservatorios (art. 1423).
(17) La expresión "antiaccesión", por el conocimiento notorio que tiene todo estudioso del derecho, forma por
sí sola la idea de la temática a la que nos vamos a referir, y por tal motivóla utilizamos. No obstante, propiamente
"antiaccesión", como caso en el cual se detienen los efectos de la accesión, solamente comprende aquellas
situaciones en que se constituye derecho de superficie; situaciones que difieren, obviamente, de la que nos
ocupa. Por ello, técnicamente es más adecuado hablar de "accesión al revés", o como veremos más adelante,
de "libre accesión"
239
DOCTRINA
crítica, seguimos el desarrollo realizado por
Arezo (18).
Ellas son: a) la tesis de la accesión común; b)
la tesis intermedia o ecléctica; y c) la tesis de la
inversión de la accesión o de la ganancialización absoluta (mayoritaria).
1) Tesis de la accesión común.
Según Irureta Goyena, el edificio construido
durante la vigencia de la sociedad conyugal, en
el terreno o suelo de uno de los cónyuges, sigue
la suerte del terreno, es decir, prevalecen los
principios generales de la accesión común, ha­
biendo querido conferir, el legislador, solamente
un crédito a la sociedad legal por el aumento de
valor del bien propio.
No acepta la tesis de la inversión de la ac­
cesión, por entender que consagra una fórmula
anormalísima de transferencia de la propiedad
a la comunidad (clandestina); por contrariar el
régimen dotal (hoy derogado) y porque tal so­
lución no es necesaria para la finalidad que
pudo tener en vista el legislador.
Se la critica como insostenible, frente al cla­
ro texto de la ley y sus antecedentes.
Asimismo, Vaz Ferreira señala que la clan­
destinidad y falta de documentación, también
se da en sede de prescripción, lo que no es obs­
táculo para que proceda (19).
Por su parte, Fernando Miranda, Prunell y
Luis Alberto Castro manifiestan: "La atribución
o extinción de un derecho como consecuencia
del efecto atribuido por la ley a ciertos hechos,
es un elemento común en la teoría del derecho
positivo, se da en la accesión, situación igual a
la tratada; la sola incorporación natural o por
obra del hombre produce la adquisición de lo
accesorio por el dueño de lo principal (accesorio
o principal en el concepto natural o legal, en el
volumen o en el valor); en la sucesión, el deceso
produce por sí y automáticamente el traspaso
del patrimonio; en la prescripción, la posesión
y el tiempo con cualidades particulares producen
la propiedad" (20).
2) Tesis intermedia o ecléctica.
Es sustentada por Bardallo, con los siguien­
tes fundamentos: a) los principios generales de
la accesión no pueden dejar de funcionar sino
por excepción, frente a propietarios de cosas
cuya separación resulta antieconómica; y b) la
disposición no invierte la accesión sino que ha
establecido sólo una excepción a la misma,
constituyendo el edificio una propiedad distin­
ta y separada del terreno (jurídicamente) aun­
que económicamente no lo sea, pues la norma
dice que será también ganancial el edificio, pe­
ro no dice que lo será también el terreno, siendo
las excepciones de interpretación estricta. Tal
inseparabilidad determina su consideración co­
mo un todo indivisible a los efectos de la partición
y liquidación de la sociedad legal.
Vaz Ferreira afirma que el texto de la dispo­
sición y sus antecedentes, no permiten sostener
la tesis de Bardallo, especialmente la palabra
"pertenecía", la cual señala que, además del
edificio, se ganancializa el terreno, el que deja
de pertenecer al cónyuge propietario del suelo.
A su vez, Arezo expresa que no es de recibo
la distinción entre lo económico y lo jurídico. Si
no existiera indivisibilidad jurídica, bien podría
partirse, luego de la disolución de la sociedad
conyugal, adjudicando terreno y edificio a dis­
tintos cónyuges, planteándose inconvenientes
cuando se disuelve por el art. 62 de la ley 10.783
y no se divorcian, ya que, si se adjudica el edi­
ficio al cónyuge que no es propietario del terreno,
éste no podría enajenárselo (art. 1675 del C.
Civil) para lograr el dominio sobre el todo. Tam­
bién fue intención del legislador mantener la
esperanza y el derecho en cualquiera de los cón­
yuges, de recibir el inmueble, aunque no sea el
propietario originario. Asimismo, con respecto
a terceros acreedores, se plantearía el embargo
y ejecución por separado.
(18)Rev. AEU, Tomo 64, Na 7-9, págs. 789-839,1978 (incluye además los informes de Curi Zagia, Cestau, Gnazzo, López Fernández y Deamicis).
(19) Ob. cit., N9 138.
(20) Rev. AEU, Tomo 48, N8 1-12, págs. 238-244, 1962.
240
Por nuestra parte, aunque se admitiera la
existencia de una división jurídica por planos,
lo que ha quedado suficientemente demostrado
que no procede, la doctrina señala que el derecho
de superficie debe ser a término, cuando el
derecho del propietario del suelo queda sin con­
tenido económico (21). De otra forma se desvir­
tuaría el derecho de dominio del titular del sue­
lo y, justamente, donde la norma recibe mayor
aplicación, es en esos supuestos.
3) Tesis de la inversión de la accesión o
de la ganancialidad absoluta (22).
Es la corriente mayoritaria de nuestra doc­
trina (Secco Illa, Eugenio Lagarmilla, Cestau,
Canon Nieto, Cibils Hamilton, Vaz Ferreira,
Prunell, Fernando Miranda, Luis Alberto Cas­
tro, José Curi Zagia, Arezo, López Fernández,
Gnazzo, Deamicis, Molla, Pardías) y estima
que por la edificación en suelo propio de uno de
los cónyuges durante la sociedad conyugal, se
opera la transferencia del dominio del terreno
en favor de la sociedad conyugal.
Se fundamenta en el meridiano texto legal
(independiente de que sea conveniente o no) y
sus respectivos antecedentes (excepcionales,
por cierto, en el Derecho Comparado).
Lo que normalmente es accesorio (edificio)
pasa a predominar sobre lo que por regla es
principal (suelo) invirtiéndose el principio roma­
no superficies solo cedit. En este supuesto, lo
principal pasa a ser el edificio.
Dice Arezo (23): "En nuestra opinión, el art.
1955, ap. 6s, inc. 2s del C. Civil, consagra una
verdadera inversión de los principios de acce­
sión, pero sin dejar de ser accesión, es decir, sin
dejar de serle aplicable algunos corolarios de
los principios comunes de esta (24).
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
I) Requisitos objetivos
Son requisitos objetivos:
a) que el terreno sea propiedad de uno de los
cónyuges; y
b) que se trate de edificios;
a) suelo propio de uno de los cónyuges.
Hay matices entre los afiliados a esta posi­
ción, respecto al alcance que debe dársele a la
expresión "en suelo propio".
Así Curi Zagia, Cestau y Pardías, entienden
que para que prospere la ganancialización, el
terreno tiene que ser de propiedad exclusiva
del cónyuge, no admitiendo que el mismo esté
en comunidad jurídica (indivisión o copropie­
dad).
Por su parte, Prunell, Arezo, Gnazzo, López
Fernández, Molla y Deamicis, afirman que la
palabra refiere a "propio" por oposición a ganan­
cial, prosperando igualmente la "antiaccesión"
aunque el terreno no sea de propiedad exclusiva
del cónyuge.
La disposición en sede de sociedad conyugal,
así como otras (ej.: arts. 1951, 1955 num. 4s,
1957, 1958 inc. 2-, 1969, etc.) corroboran que
fue utilizada con este último alcance.
No interesa tampoco entrar en el análisis de
la naturaleza jurídica de la copropiedad, ni cuá­
les son lasfacultades de los condóminos respecto
al bien, pues lo que se ganancializa es la cuota
parte ideal que pertenece al cónyuge (25). En el
art. 1956 se admite la posibilidad de que exista
un condominio ganancial y propio.
(21) Rev. AEU, Tomo 76, Na 7-12, págs. 335 y ss.
(22) Gilberto Canon Nieto, "Edificación realizada por la sociedad conyugal en terreno de uno de los cónyuges".
L.J. U., Tomo 22, Sec. doctrina, págs. 27 y ss. El autor, además de dar su opinión, resume la oponión de García
Granero Fez. En L.J. U., T. 7, Sec. doctrina, pág. 19, N9 XI, Cibils Hamilton acompaña esta tesis.
(23) Rev. AEU di., pág. 814.
(24) Personalmente, entendemos que debe recurrirse en primer término a tales "principios comunes" de la acce­
sión, para resolver las situaciones dudosas. Más adelante nos detendremos sobre el particular.
(25) Vaz Ferreira elude el tratamiento de este punto, al poner un ejemplo que no presenta dudas, indicando
que no se da la ganancialización cuando el terreno es propiedad de un tercero (Cooperativa).
241
DOCTRINA
Los casos de terrenos parcialmente
edificados y la reedificación total
Arezo, a pesar de reconocer lo opinable del
tema, admite la norma para suelos parcialmente
edificados. Laganancialización alcanzaría, ade­
más del edifício levantado durante la sociedad
conyugal, al terreno y su razonable contorno,
no comprendiendo a los edificios anteriores.
Vaz Ferreira, que coincide con ello, destaca que
el edifício tenga finalidad y destino propios, no
comprendiendo edificaciones complementarias
o ampliatorias de las anteriores.
Por su lado, para López Fernández, Deamicis
y Pardas, si el terreno está parcialmente edifi­
cado, no habrá ganancialización, por considerar
las nuevas construcciones como complemen­
tarias o ampliatorias de las precedentes.
En la jurisprudencia registrai citada por
Arezo, hay opiniones en favor y en contra de
aceptar como comprendidos los casos de reedi­
ficación total. Vaz Ferreira, los acepta sin reser­
vas.
b) Edificio (26).
En cuanto al concepto de "edificio" la doctrina
ha manejado criterios a veces amplios a veces
restringidos, destacándose por Arezo las pautas
dadas por Irureta Goyena, es decir, que la cons­
trucción varíe el destino o explotación anterior;
que no se trate simplemente de un aumento de
valor y que exista, justamente, una relación de
valores que justifique la inversión de la accesión.
Por la excepcionalidad de la norma, en caso de
duda, debe considerarse que se trata de un caso
comprendido en el ine. l2 (aumento de valor que
genera recompensa) y no en el 22 (antiaccesión).
Están fuera del concepto "edificio", las siem­
bras, plantaciones y sementeras, las repara­
ciones ordinarias y extraordinarias, las mejoras
y cualesquiera otras construcciones, así como
lamayor elevación dada a edificios ya existentes,
por construcciones de pisos superiores y la
reedificación parcial de un edificio.
c) Si el dinero debe ser ganancial
Arezo indica que no debe exigirse, como otro
requisito, que el dinero sea ganancial, pues la
ganancialidad es absoluta, aunque el dinero in­
vertido sea propio.
La inherente fungibilidad del dinero, así co­
mo por no estar previsaesaforma de subrogación
-dinero propio a construcción de edificio- (ni
aunque haya sido heredado, donado o destinado
en las capitulaciones matrimoniales a ese fin;
obviamente, capitulaciones que no varíen el ré­
gimen legal supletorio: sociedad conyugal), de­
termina que en todos los casos, sea el dinero
propio o ganancial, se verifique la ganancia­
lización del edificio y del terreno.
Las normas sobre subrogación no pueden
extenderse analógicamente.
d) Límites temporales e irrelevancia
de los documentos administrativos de
construcción.
Si bien el inc. 22, ap. 62 del art. 1955 dice: edi­
ficio construido durante el matrimonio, está
plenamente admitido que es durante la sociedad
conyugal, pues puede existir matrimonio sin la
misma, y la ganancialidad se puede dar úni­
camente en la medida que exista sociedad
conyugal. De ello, derivanlos límites temporales:
el edificio debe comenzar y terminar estando
vigente la sociedad conyugal, siendo irrelevan­
tes los documentos administrativos de la cons­
trucción (permiso de construcción, habilita­
ción, etc.) que en los hechos, inclusive, sus fe­
chas no coinciden con el comienzo y fin de la
obra. Es en definitiva, un problema de prueba.
(27).
II) Requisitos subjetivos
Que la transferencia del dominio opere en
virtud de la ley, no trae aparejado que funcione
independientemente del conocimiento del pro­
pietario del suelo. Todo lo contrario, presupone
un acto voluntario (consentimiento expreso o
tácito) de él (28). (El art. 751 marca el principio).
(26) Véase L.J. U., orno. 22, pág.28, Ng 3 y pág. 31, VIL
(27) Gnazzo-Cafaro, Rev. A.E.U., Tomo 70, Ne 1-3,1984, págs. 127 a 143; Arezo, id. Rev., Ne 1-6, 1987, Ns 26.
(28) Vaz. Ferreira, ob. cit. NB 139, quien sigue la opinión de García Granero.
242
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
Esto último, plantea dudas sobre si es nece­
saria la capacidad de disposición (y poder de
disposición, cuando es dado por apoderado)
pues a pesar que la construcción normalmente
no sea un acto de disposición, sino de adminis­
tración, en esta oportunidad encierra una tras­
misión dominial.
Vaz Ferreira (29) exige tal capacidad.
Arezo admite la necesidad del conocimiento
del propietario del suelo, pero opina que al ser
una transmisión por ministerio legal y no una
venta, no es necesaria, por ejemplo, la venia del
art. 310 C. Civil para los menores de edad, ha­
bilitados por matrimonio.
Independientemente que sea o no un acto de
disposición, nos debemos preguntar lo siguiente:
si la mujer está sometida a curaduría, siendo su
cónyuge el curador, ¿quién dará el consenti­
miento? La respuesta emana de los principios
generales. Así, no podrían darlo ninguno de los
dos: la primera por incapaz; su marido por caer
en la hipótesis en la actuación "consigo mismo",
aunque propiamente no seaun contrato, tornán­
dose indispensable la intervención de un ter­
cero, curador especial (art. 458, num. 4s).
III) Momento en que se produce la
transferencia y momento en que nace la
indemnización.
La transferencia que opera en virtud de la
ley, se produce inmediatamente ala culminación
material del edifício.
Con relación al momento en que nace la in­
demnización, para unos es al momento de disol­
verse la sociedad conyugal y, para otros, es en
el preciso momento en que se termina el edifício,
siendo recién exigible a la disolución.
El punto no es meramente teórico, muy por
el contrario, pero por escapar a los márgenes
del presente trabajo sólo nos limitamos a decir
que sigue abierto a la polémica en nuestra doc­
trina.
rio del suelo, no se produce ganancialización al­
guna. Rige el principio superficies solo cedit.
V) Construcción realizada por el cón­
yuge, con materiales ajenos.
La construcción con materiales ajenos en
suelo propio de uno de los cónyuges (art. 750)
realizada por éste, implica la adquisición de los
materiales (accesión al suelo), siendo posible,
asimismo, que luego de culminado el edificio
proceda "la accesión al revés" (bien ganancial).
VI) Si es posible su combinación con el
derecho de superficie, y en propiedad ho­
rizontal, con el derecho de sobreelevar.
Si un cónyuge es titular del derecho de su­
perficie (propio) sobre un bien y construye un
edificio, no se concreta la ganancialización por
no construirse en suelo propio.
Si construye en suelo regido por las normas
de la propiedad horizontal, en base al derecho
de sobreelevar que le hubiesen conferido (con
reserva del dominio de lo construido), laganancialización puede prosperar.
E) Conclusiones
Se trata de una transferencia del dominio
del suelo propio de uno de los cónyuges (por
oposición a ganancial, no apropiedad exclusiva)
que opera por mandato legal al terminarse el
edifício, el que debe haberse realizado (principio
y fin) durante la sociedad conyugal (sin importar
los documentos administrativos de construc­
ción) y con conocimieno del cónyuge propietario.
La transferencia no queda supeditada al pago
del valor del suelo ni a condición resolutoria al­
guna. Es definitiva (aunque el edificio se des­
truya posteriormente).
Por no construirse en suelo propio, no está
incluido el supuesto, en el que se edifica me­
diando la constitución de derecho de superficie.
IV) Construcción realizada por un ter­
cero.
La sobreelevación de construcciones anterio­
res tampoco está comprendida. En cambio sí
puede estarlo, la sobreelevación en suelo re­
gido por las normas de propiedad horizontal.
Si un tercero (arts. 749 y 751) construye un
edifício sin conocimiento del cónyuge propieta­
La construcción de edificio por tercero sin
conocimiento del cónyuge propietario del suelo,
(29) Ob. cit.
DE
DOCTRINA
"BTeTTcr
queda fuera de la disposición, regulándose por
las normas de la accesión.
al intérprete en caso He duda (así como cuanao
no la tiene).
Si se adhiere al suelo o arma una "casa pre­
fabricada", la accesión al revés no se produce; ni
siquiera la simple accesión, pues, es separable
sin detrimento. El régimen jurídico de cada
bien se mantiene intacto.
Sobre ello, con toda modestia, nos parece
que ha sido Prunell quien ha estado más cerca
de hallar el "instrumento" que señala el norte.
Pero aquí, y es la diferencia con este destacado
jurista, pensamos que debe ser utilizado al co­
mienzo y no al final del procedimiento, pues,
sino, habremos transitado un camino hasta ese
momento incierto.
F) Nuestra opinión.
Nos adherimos a la tesis de la ganancialidad
absoluta, no porque sea la mayoritaria, sino
porque compartimos sus fundamentos.
Respecto a los matices que existen dentro de
esaposición, acompañárnoslos criterios expues­
tos, sobre la expresión "suelo propio'' como sue­
lo no ganancial. Asimismo, creemos improce­
dente exigir que el dinero invertido sea ganan­
cial.
La reedificación total no nos plantea dudas
para la antiaccesión.
Por lo tanto, nuestra coincidencia con la te­
sis dominante es casi total. Y no decimos que
sea plena, porque tenemos, sin embargo, una
pequeña discrepancia con relación a la inter­
pretación (30) de la norma.
Así, como hemos visto, los autores han des­
tacado que aquí se invierte la accesión, pasando
a ser principal el edificio y accesorio el suelo.
Los problemas comienzan a suscitarse cuan­
do hay que delimitar el concepto de "edificio", a
fin de precisar cuándo prospera la ganancialización absoluta. Y los problemas continúan,
cuando se construye en un campo, cuando el
suelo está parcialmente edificado, si es posible
su fraccionamiento, etc.
Creemos que la doctrina ha iniciado un muy
buen camino, pero no lo ha culminado por no
encontrar el punto de referencia que debe guiar
El legislador no estableció que el edificio es
principal y el terreno accesorio, porque no
definió ni delimitó el concepto de edificio. Tam­
poco dio pautas de uno y de otro y, con buen cri­
terio no las dio. En cada caso debe considerarse
qué es lo principal. El propio Irureta Goyena
(citado y acompañado por Arezo en cuanto a las
pautas sobre el concepto de edificio), recalcó
que "exista una relacióndevaloresque justifique
la antiaccesión"
Que el codificador no haya fijado el concepto,
no significa que el intérprete no haya recibido
las herramientas para resolver las muy variadas
situaciones, todo lo contrario. Las reglas a apli­
car son las de la accesión (31).
Narvaja, siguiendo a García Goyena, sólo se
limitó a quitarle la investidura de "siempre
principal" al suelo, el que podrá serlo o no, de
acuerdo al libre juego de las reglas de la accesión.
Excepcionalmente, y por los motivos que todos
conocemos, admitió que en la contienda pueda
vencer el edificio.
Entonces, ¿cuál es la herramienta, cuál es el
criterio que debemos seguir y que obviamente
surja de la ley?
El criterio es determinar cuál es mayor en
valor.
Si lo es el edificio, está permitido expresa­
mente por la ley que el suelo (de regla principal,
(30) La doctrina a veces ha distinguido la interpretación de la integración y a veces ha manifestado que, en
definitiva, la integración es una forma de interpretar las normas. Pero no esta oportunidad, sin perjuicio de
lo dicho, no se trata ni de interpretación extensiva ni de analogía, sino de inteligir la norma en su contexto. Que
se trate de una disposición excepcional, no nos impide interpretarla. Es más, tenemos que interpretarla. Algo
similar sucede con la expresión "suelo propio", que prácticamente en mayoría entendemos (interpretamos) que
es por oposición a ganancial y no a propiedad exclusiva.
(31) Si Arezo me lo permite, puede decirse que este autor lo estaba anunciando; ver notas (23) y (24).
A
244
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
art. 748) pase a ser accesorio. Nada más ni na­
da menos que eso, se dispuso al seguir lafuente.
Este es el verdadero acierto (a pesar de las críti­
cas), ajustó el derecho a la realidad, que es lo co­
rrecto.
tendría que admitir sin ningún inconveniente
que un edificio construido en un campo, lo ganancializa todo y nadie se atreve a ello, porque
choca alos ojos que lo principal es el campo (34).
Si el edificio es mucho más valioso que el
suelo, ¿por qué vamos a decir que el suelo es lo
principal? (32).
Buscar cortapisas en el concepto edifício y a
su vez en que se ganancializa sólo la parte del
suelo en que se apoya y su razonable contorno
no tiene asidero legal y es estrictamente sub­
jetivo.
El derecho se debe a la realidad y no ésta al
derecho.
La norma aprobará o rechazará, pero ese es
el orden lógico. La realidad no puede ser igno­
rada.
El operario del derecho tiene que trabajar
con pautas objetivas que surjan de la ley, no de
su fuero interno.
Si el edificio vale, (por poner un ejemplo sin
discusión) diez veces más que el suelo, ¿por qué
seguir con la norma superficies solo ceditl (33).
Es más, por lo que expresamos, no sólo es
antijurídico sostener que habrá que apreciar si
el suelo admite fraccionamiento, sino que ello
lleva implícito "dejar en suspenso" la norma, a
que se fraccione con posterioridad.
Y no se me diga que de la disposición (mejor:
el Código) no establece lo que opinamos, es de­
cir, que primero hay que determinar qué es lo
principal; pues quien sostenga la aplicación a
rajatablas de que el suelo siempre es accesorio,
En esto no hay tres posibilidades, sino dos:
o se ganancializa todo o no se ganancializa na­
da. La ganancialización no puede batirse en re­
tirada a los límites de un fraccionamiento (divi­
sión jurídica) posterior, o quedar en suspenso.
(32) No obstante, debemos reconocer, como llamada de atención, que la disposiición carece de la bendición de
ese monumento jurídico que es el Derecho romano. Tampoco encuentra apoyo en el Derecho comparado, salvo
el español, y lo peor: recibe las críticas de la doctrina délos países que la incluyeron en su ordenamiento jurídico.
Sin embargo, opinamos que la disposición es sumamente lógica, justa y acorde a la realidad.
La clandestinidad, respecto a terceros, que se le critica a las consecuencias jurídicas de la antiaccesión y por
consiguiente sus riesgos, es como bien dijeron Miranda, Prunell y Castro, clandestinidad de la teoría del
Derecho positivo -prescripción, herencia-.
Indudablemente, ese riesgo es muy atendible, pero son muchas las modificaciones a realizar en favor del tráfico
jurídico. Y aun, la solución (de legeferenda), podría no evitar que se produzca la ganancialización, sino hacerla
inoponible a (futuros) terceros, por no haberse comunicado al Registro, tal cambio de naturaleza jurídica, lo
que parece más adecuado a todos los intereses que están en juego.
En definitiva, es fundamental recoger la experiencia milenaria del Derecho, así como cotejar nuestro
ordenamiento con el de los demás países, siempre que ello no implique subordinación intelectual.
Como decía Couture: "El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando", y ese ejercicio comprende
la creación de normas que mejor regulen los legítimos intereses de nuestra sociedad.
(33) Claro, alguien dirá, el único inmueble esencialmente por naturaleza es el suelo; el edificio (artificial) lo es
por acceder al suelo y además es perecedero. Pero no debemos olvidar que cuando se edifica, vigente la sociedad
conyugal (ya se tiene cierta edad), es probable que más perecedero sea el cónyuge que el edificio. Por ello, a los
efectos de los bienes gananciales, no podemos tratar como "cosa vil" a la edificación (sin invadir derecho ajeno)
en suelo propio de uno de los cónyuges.
(34) Se suele indicar que la intención de García Goyena "fue para bienes urbanos". Pero, ¿por qué para inmuebles
urbanos? Porque estimó, a primera vista, que cualquier campo es más valioso que la edificación, (aunque ello
no quita, la muy remota eventualidad de que no lo sea y en ese supuesto, la disposición también recibe aplica­
ción).
DOCTRINA
Respecto aios terrenos parcialmente edifica­
dos, discrepamos con Prunell (35) en la compara­
ción.
El citado autor compara edificio con edificio,
para evaluar cuál es principal. A su vez toma el
criterio de la separabilidad material de las co­
sas muebles, que es imposible trasladar a los in­
muebles.
El fraccionamiento (división jurídica, no ma­
terial) no tiene similares efectos que la separa­
ción material de los bienes muebles, pues en es­
tos la separación de las cosas importa la recu­
peración de la misma, pero no la del derecho, ya
que justamente, por ser separables sin detri­
mento, los titulares del dominio no lo perdieron
por la unión de las cosas. En cambio, en los in­
muebles el fraccionamiento (división jurídica)
del suelo o el fraccionamiento horizontal, para
nada altera los derechos de quienes sean titu­
lares antes de ello. Con la edificación se produce
o no la ganancialización, y el respectivo titular
(cónyuge o sociedad conyugal) lo sigue siendo
aunque se fraccione el inmueble. A su vez, si el
cónyuge propietario del suelo perdió su derecho
por la edificación, no lo recupera por el fraccio­
namiento posterior (las cosas accesorias pierden
su régimen jurídico y el suelo pasó a acceder al
edificio, aunque sea por un instante, pero sufi­
ciente para perder la calidad de bien propio).
Nosotros afirmamos que se debe comparar
el nuevo edificio con el inmueble anterior, com­
prensivo del suelo y construcciones, por ser un
todo (inmueble por naturaleza) de carácter pro­
pio. Es decir, si el nuevo edificio es más valioso
que todo lo anterior, la ganancialización es ab­
soluta y sin límites. En caso contrario, super­
ficies solo cedit.
La evaluación de cuál es el bien principal,
debe hacerse al momento de culminarse la
construcción.
Como no interesa si el suelo está en comu­
nidad jurídica, tampoco interesa si existe
comunidad jurídica sobre suelo y construcciones
anteriores, ya que lo que se ganancializa es la
cuota parte ideal.
En cualquier hipótesis, por más compleja
que sea, las reglas son las de la accesión. En el
(35) Rev. A.E.U., Tomo 74, N8 1-6, págs. 192 y ss.
245
art. 1955, num. Q-, inc. 2s, el codificador, con
muy buen criterio quitó al suelo el rango de ser
siempre principal, permitiendo el libre juego de
las reglas de la accesión.
Por lo expuesto, la denominación puede dar­
se a la disposición sometida a estudio, no es ni
la "antiaccesión" ni la ''accesión al revés", sino
la "libre accesión" entre el suelo y edificio, se­
gún cual sea principal (a los fines de los bienes
gananciales).
Para Deamicis, López Fernández y Pardías
(quienes han contado con la aprobación de la
mayoría de la Comisión Directiva de la Aso­
ciación de Escribanos), si el suelo está par-cialmente edificado, no hay ganancialización. Exi­
gen suelo solitario de otras construcciones.
¿De dónde surge ese presupuesto de suelo
sin construcciones?
La norma no lo dice. Se limita a exigir que se
construya en "suelo propio", lo que no quita la
eventualidad de que existan edificaciones ante­
riores. El requisito es edificar en suelo y nada
más. Que el terreno esté parcialmente edificado
no es obstáculo para la ganancialización ab­
soluta. Y es más, de ser coherentes con esa pos­
tura, aferrándose a la letra "...abonándose el
valor del suelo", tendrían que afirmar que si
existen mejoras y cualquier otro tipo de acce­
siones que no sean edificios, el cónyuge que dejó
de ser propietario no tendría derecho a su va­
lor, por más importantes que sean, porque lo
que se abona es el valor del suelo.
Obviamente esto no es así. Va de suyo que
también se deben abonar todas las accesiones,
inclusive edificios. La referencia al suelo es por
demás suficiente, pues superficies solo cedit,
Ello refuerza, asimismo, la admisión de la norma
para los terrenos parcialmente edificados.
Con un ejemplo intentaremos aclarar nues­
tra opinión.
Supongamos que en un terreno de 800 metros
de superficie existe, sobre el fondo del mismo,
una casa-habitación de 80 metros de superficie,
que tiene 60 años de realizada y es propia de
uno de los cónyuges.
246
Vigente la sociedad conyugal, ambos esposos
construyen en la parte delantera del terreno,
un amplio local comercial (hotel, supermercado,
tienda, etc.), cuya superfície es varias veces
mayor a la anterior casa y a su vez, lo más
importante, muy superior en valor, inclusive,
comprendiendo al terreno (todo el suelo y
construcciones precedentes).
Entonces, ¿vamos a decir .que la nueva edi­
ficación es complementaria o ampliatoria de la
casa-habitación?
La respuesta es no. Lo nuevo pasó a ser prin­
cipal y arrastra consigo a lo anterior (terreno y
accesiones de éste).
Quienes no admiten la ganancialización
cuando el terreno está parcialmente edificado,
imponen un requisito que no surge de la ley. El
cuestionado inciso dice: edificio construido...en
suelo propio...; y el suelo es propio aunque exis­
tan construcciones (que también son propias)
en otra parte del mismo.
El legislador indicó, implícitamente, en la
célebre norma, que la guía es determinar lo
principal, y si lo es el edificio, admite que el sue­
lo y por lo tanto, todo lo que le accede, pase a ac­
ceder a aquél, a los efectos de la sociedad con­
yugal (bienes gananciales).
Al no definir el concepto de edificio, lo que
fue muy oportuno (los criterios dados por la
doctrina, desde amplios a restringidos, confir­
man el acierto), dejó en manos del intérprete su
determinación, la que debe efectuarse de acuer­
do al fin de la misma (cuando el edificio es más
importante que el suelo, lo atrae a él y conjun­
tamente con el suelo viene lo que le accede). No
cualquier construcción invierte la accesión. De
ahí que sea un concepto relativo al contexto en
el cual se realiza. Por ello, incorporar en el
Código una definición de "edificio" no era lo más
adecuado para el fin de la norma. Véase que si
lo hubiese hecho, habría que concluir que se
ganancializaría un campo por realizar una
casa-habitación. Y la norma lo que busca no es
eso, sino que únicamente cuando el edificio es
principal (más valioso) que el suelo y sus accesio­
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
nes, predomine sobre éste, lo atraiga, a los efec­
tos de ganancializarlo todo.
De la finalidad que surge del propio texto
(dejando de lado si estuvo o no en la intención
del legislador; que también estuvo) habrá que
evaluar (en cada caso, pero siempre con igual
criterio rector) cuál es principal y, en conse­
cuencia, cuál accesorio del otro. Si el suelo está
parcialmente edificado y resulta accesorio, por
ser principal lo edificado, entonces habrá que
indemnizar al cónyuge por todo ello (a la disolu­
ción de la sociedad conyugal). De existir comu­
nidad jurídica, la ganancialización es sobre la
cuota parte ideal que corresponda al cónyuge,
sin perjuicio de los restantes coindivisarios,
pues éste es un tema de la sociedad legal de uno
de ellos (más bien de quienes estén casados y
con sociedad legal de bienes) (36).
En este trabajo consignamos, conforme ense­
ña Cestau, las reglas de la accesión. La primera
de ellas, es la siguiente:
"La propiedad de la cosa accesoria se adquiere
por el de la cosa principal, cuando la separación
no es posible ni económicamente útil"
El eje es lo principal, y en esta sede (bienes
gananciales) el suelo pierde su investidura de
"siempre pincipal". Lo será o no (relatividad)
según cada situación particular.
Retornando a quienes admiten la accesión
al revés, en terrenos parcialmente edificados,
hemos dicho que su postura, o sea, que se ganancializa la parte del suelo en que se apoya y
su razonable contorno, carece de apoyo legal.
Al inicio de este trabajo vimos que bien y
cosa, aunque la moderna doctrina los distingue,
son asimilados por el Código. En esta opor­
tunidad, se trate de conceptos iguales o diferen­
tes, está claro que "cosa jurídica" es una sola: el
terreno (con o sin accesiones). Mal entonces
podemos llevar los límites de la ganancializa­
ción a otros que no sean los de la "cosa'' Cual­
quier otro límite que no sea el referido, no
existe, jurídicamente hablando.
(36) Sobre todos los problemas que se plantean con la naturaleza jurídica de la copropiedad, la venta, la cuota
parte, la ganancialización de la cuota parte, etc., es clarificante, detenerse en el estudio de la distinción délos
conceptos de bien y cosa. En alguna oportunidad intentaremos trabajar sobre la controvertida "venta de cuota
parte".
DOCTRINA
247
Los derechos personales (ej. : arrendamiento)
que se pudieren acordar sobre una parte (límites)
de la cosa, son fijados por los sujetos intervinientes. Ese será el objeto (cosa) del derecho
(bien).
Entendemos que no, pues (además de lo que
diremos más adelante) en sede de accesión, la
falta de conocimiento del dueño del bien ac­
cesorio, así como la mala fe de quien realiza la
incorporación, hacen variar los resultados.
En los derechos reales como el dominio, los
límites de la cosa fijan los del derecho, no pudiendo las partes sin previa división (material
o jurídica) restringirlos. La propiedad, como la
sintieron los romanos, se identifica con la cosa.
Por ello, la inversión de la accesión, como ac­
cesión que es, resulta inhábil para dividir la co­
sa. Laganancialización, cuando prospera, alcan­
za a toda la cosa.
Por ello, si el terreno está hipotecado, ni el
cónyuge propietario ni la sociedad conyugal
pueden alegar que por la construcción del edificio
"desaparece"lahipoteca. El cónyuge propietario
que hipotecó, así como el otro cónyuge (por la
presunciónjure et de jure de conocimiento que
emana de la información registrai), no pueden
alegar que el cambio de naturaleza jurídica del
inmueble afecte al acreedor hipotecario. Respec­
to a éste, tal cambio le es inoponible (como lo es
la enajenación del bien), pudiendo ejecutar
todo el inmueble en su conjunto para satisfacer
su crédito. El art. 2335 del C. Civil (así como su
similar art. 777 del C. de Comercio) tiene plena
eficacia. Con la edificación, aunque importe
cambio de naturaleza jurídica del bien de propio
a ganancial, el acreedor hipotecario mejora, en
caso de ejecución, su probabilidad de cobro, ya
que la propiedad no queda dividida por planos.
Sintetizando: en el art. 1955, ap. 6s, inc. 2a el
suelo pierde la calidad de ser "siempre principal"
(art. 748). En cada situación habrá que com­
parar lo edificado, vigente la sociedad conyugal,
con lo propio. Si es principal el nuevo edificio,
por ser mayor en valor, se produce la accesión
al revés de todo el inmueble, comprensivo de
suelo y cualesquiera construcciones que existie­
ren sobre el mismo.
Una segunda vuelta de tuerca
Como no hemos visto que los juristas que se
afilian a la tesis de la ganancialidad absoluta,
le hayan dado otra vuelta de tuerca a este tema,
lo haremos nosotros con la mayor prudencia;
máxima cautela que se debe tener al trabajar
en el'laboratorio" y, por supuesto, con el espíritu
siempre flexible a revisar los razonamientos, si
nos demuestran que estamos equivocados (cien­
cia).
Y ello concierne a que la accesión es, como
dijimos al comienzo de este trabajo, modo de
adquirir originario.
Y si lo es, mal podemos hablar de "transfe­
rencia" por ministerio de la ley. Técnicamente,
lo correcto sería decir que hay "adquisición" no
derivada.
Pero, ¿funciona así?
Véase que si afirmamos que es accesión (al
revés, modo originario) ello implica borrar su
historia jurídica y comenzar "a fojas cero"
Ahora bien, estas consecuencias emergentes
de la adquisición por modo originario, ¿son apli­
cables al supuesto previsto en el art. 1955?
¿Qué sucede si un tercero (verdadero dueño)
reivindica?
El derecho de dominio es columna vertebral
del sistema y su defensa, mediante la acción
reivindicatoría, es de principio. Sólo por excep­
ción a texto expreso, la reivindicación no triunfa.
En esta hipótesis del art. 1955 no ha sido con­
sagrada otra excepción al principio de la legi­
timación para disponer (nadie da más derechos
que los que tiene), y si el cónyuge, aun creyendo
ser propietario del suelo, no lo es, la sociedad
conyugal, porlaedificación, no habrá de adquirir
el dominio de aquél, pues la edificación se hizo
en terreno ajeno. El reivindicante recuperará
el bien con las construcciones realizadas, y se­
gún corresponda, se aplicarán las normas esta­
blecidas en el Código en cuanto a las expensas
necesarias, mejoras (expensas útiles) o mejores
voluptuarias (expensas) que se hubiesen reali­
zado (arts. 698 a 701).
El suelo debe ser propio de uno de los cón­
yuges.
Esta exigencia desvincula a la antiaccesión
de la calidad de modo originario, y permite que
podamos hablar de "transferencia" por minis­
terio de la ley. En la accesión propiamente di­
cha, no se requiere la vinculación de deter-
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
248
minado sujeto con la accesoria. De ahí su cali­
dad de modo originario.
Concluyendo:
La "accesión al revés" funciona a los solos
efectos del cambio de naturaleza jurídica del
bien (de propio a ganancial), sin perjuicio de los
derechos de terceros, así como y en su caso, de
la reivindicación del verdadero dueño.
En esta materia (bienes gananciales) la ac­
cesión carece del carácter de modo originario.
El giro o inversión es exclusivamente por un
instante (de ida y vuelta), para teñir el todo de
ganancial. Inmediatamente, el suelo recupera
su investidura de principal (superficies solo
cedit) y el edificio retorna a su natural calidad
de accesorio (para el Código: inmueble por na­
turaleza) pero ahora siendo todo ganancial. Es
en ese sentido, que podemos hablar de "trans­
ferencia" por ministerio legal, en esta particu­
larísima pero fundada excepción, única para y
en favor de la sociedad conyugal (bienes ganan­
ciales).
G) La jurisprudencia
En los distintos casos recopilados por el
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomos 1
al 22, inclusive, está de manifiesto la adhesión
de la jurisprudencia a la tesis de la inversión de
la accesión (NB 884, Tomos 4 y 6; N2 663, Tomo
7; Ns 867, Tomo 8; N2 3, Tomo 9; N2 739, Tomo
10; N2 768, Tomo 12; Nfi 796, Tomo 13; N2 856,
Tomo 14; N2 753, Tomo 16; N2 829, Tomo 20; N2
1154 al 1156, Tomo 21.
Resaltan los límites temporales (inicio y fin
de la construcción del edificio durante la socie­
dad conyugal) los casos N2 884, Tomo 4; N2 663,
Tomo 7; Ns 867, Tomo 8; Ns 3, Tomo 9; N2 768,
Tomo 12; N2 753, Tomo 16; N2 829, Tomo 20; N2
1154 y 1156, Tomo 21. (37).
Son resueltas situaciones de aumento de
valor:
a) por Tribunal Civil 4s, Ores. Odriozola
(redactor), Catalurda y Colombo (caso N9 3, T
9);
b) por Tribunal Civil 132, Dr. Bermúdez
(caso N2 755, T. 16);
c) por Tribunal Civil 42, Dres. Alonso De
Marco (redactor), Burella y Perera (caso Ns
793, T. 19);
d) por Tribunal de Familia I2, Dres. Calzada
(redactor) Battistella y Marino (caso 1154, T.
21); y por
e) Tribunal Civil 6s, Dres. Bermúdez (re­
dactor), Olague y Mercant (caso 1156, T. 21) en
los siguientes términos:
N2 3.- "...constituye una disposición ex­
cepcional que debe ser interpretada restricti­
vamente, y es este criterio restrictivo el que
conduce a sostener que el edificio sólo es ganan­
cial si la construcción ha comenzado y terminado
durante el matrimonio, o mejor dicho durante
la sociedad conyugal, y si por el contrario, las
obras fueron de complemento, de ampliación o
de refacción, configuran una reedificación par­
cial, respecto de la cual, si el edificio se hizo
antes del matrimonio y después se le agregó
algo, ese agregado se gobierna por lo dispuesto
en la primera parte del inc. 6s del art. 1955, es
decir, otorga un crédito a la sociedad conyugal
por aumento de valor (conf. Vaz Ferreira, Tra­
tado de la Sociedad Conyugal Ns 138; Canon
Nieto, Edificación realizada por la sociedad
conyugal en terreno de uno de los cónyuges, en
L.J.U., Tomo 22, Sec. II, p. 3D"
N2 755.- "En cuanto a las expensas útiles (o
sea las que no eran necesarias para la conser-
(37) En el caso N6 853, T. 14, (Trib. Civil 39, Dres. Torello, Clavijo y Echeverría) si bien se acierta en la decisión,
es decir, considerar al bien como propio por haberse iniciado la construcción del edificio con anterioridad al
matrimonio, entendemos se equivoca al traer como fundamento el art. 1961 (la anterior causa de adquisición)
pues dice: "Desde que la construcción se inició con anterioridad al matrimonio importa que la causa de
adquisición del inmueble es anterior al matrimonio, por lo que el carácter de propio (marital) de éste es
indiscutible..."
La relación causal no es asimilable al fin de la edificación con el comienzo de la misma. El fundamento legal
(límites temporales) está en el art. 1955, ap. 6s, inc. 29.-
DOCTRINA
vación de los propios, pero que han aumentado
el valor venal de la cosa) rige la regla del art.
1955, num. 6a del C. Civil según la cual se debe
a la comunidad recompensa igual a todo el
aumento de valor por anticipos de la sociedad,
pudiendo en consecuencia ser muy superior al
importe de los gastos (conf. Vaz Ferreira, Tra­
tado de la Sociedad Conyugal, N2 283, p. 591)".
N9 793.- "Por las mejoras y reformas intro­
ducidas en bien propio de uno de los cónyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal
surge un crédito de la sociedad legal de bienes
emergente del matrimonio contra el cónyuge
propietario el cual se mide por aumento del va­
lor del inmueble y no por 'los gastos' hechos en
interés del bien como dice incidentalmente la
Sra Juez 'a quo' (conf. art. 1955, num. 69, inc. l9
del C. Civil; Irureta Goyena, Sucesiones, II, ed.
Medina, p. 184 y ss: Vaz Ferreira, Tratado de la
Sociedad Conyugal, Tomo I. 1979, p. 275)".
N2 1154.- "...la única prueba aportada en au­
tos en el rubro es referente a la adición al edi­
ficio de una nueva habitación. El aumento de
valor del bien derivado de la construcción de di­
cha habitación es lo que debe compensarse a di­
cha sociedad, (conf. Anuario... Tomo XVI, casos
N2 753 y 754, p. 110 y 111; T. XIX, caso 793, p.
361)".
249
A su vez, el caso N2 792, Tomo 19, Tribunal
Civil 49, Dres. Alonso De Marco (redactor),
Burella y Perera, destaca:
"El hecho de que en los registros edilicios
municipales no obren antecedentes de las refor­
mas y mejoras introducidas durante la vigencia
de la sociedad conyugal en bien propio de uno
de los cónyuges no desmiente racionalmente la
efectiva realización de las mismas porque es
notorio que en nuestro medio las reformas
constructivas suelen hacerse sin gestionar el
respectivo permiso administrativo"
Por último, los únicos casos que desarrollan
lo relativo a terreno con construcciones ante­
riores, son:
a) el N2 796, Tomo 13, Trib. Civ. 162, Dr.
Perera; y
b) el N9 1155, Tomo 21, Trib. Flia. Is, Dres.
Marino (redactor), Battístella y Calzada, y dicen:
El caso 856, T. 14 de Civil 10s, Dr. Lorenzo,
dice:
N9 796.- " La construcción de un galpón con
pequeño gabinete higiénico y un escritorio junto
a la vivienda ya existente y completa, así como
la colocación de planchas de hormigón en dos
pequeños locales, no puede calificarse como
edificación en el sentido que cabe darle al tér­
mino utilizado en el N2 6 del art. 1955 del C. Ci­
vil, ya que por edificio debe entenderse en sen­
tido natural y obvio como la obra construida
para habitación o para usos análogos como ca­
sa, templo, teatro, no siendo aplicable a las de­
pendencias o construcciones que en rigor no
merecen la calificación de edificio y no alteran
el destino o utilización del terreno, sino que son
meros accesorios de la explotación allí realiza­
da, ni tampoco en las edificaciones que son
complemento o ensanche de otras ya existentes
(conf. Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad con­
yugal, Tomo I., p. 283; Irureta Goyena, Curso
de Sucesiones Tomo II, p. 109/110)".
"Si, como en el caso de autos, se ha construido,
en el terreno de un cónyuge, en casa al frente,
y otraalfondo, parala cual sólo se aprovecharon
los muros exteriores de una antigua construc­
ción, pero se hicieron todos los muros interiores,
el techo y todos los revestimientos y demás
terminaciones, el intérprete imparcial ha de
concluir que se está ante un "edificio construido''
y no ante un simple "aumento de valor" de un
inmueble, por lo que debe concluirse que se ha
ganancializado éste"
N9 1155.- "A la Sala no le caben dudas de que
el art. 1955, inc. 62, num. 22 del C. Civil, es de
aplicación estricta, lo que no significa que en
nuestro Derecho se haya seguido laregla clásica
según la cual todo lo que se incorpora a un fun­
do, por efecto de un trabajo cualquiera se con­
vierta en propiedad del dueño, sino que, por el
contrario, la citada disposición legal, como lo
explica Vaz Ferreira (Tratado de la Sociedad
Conyugal, Tomo I, p. 321 a 325, 2a edición,
1967; La Justicia Uruguaya, caso N2 9581) por
N2 1156.- "...lo que se ganancializa de con­
formidad con el art. 1955, num. 6s, inc. 2r del C.
Civil, es la construcción durante el matrimonio
en terreno propio de uno de los cónyuges, pero
no la realización de mejoras, las que se rigen
por el art. 1955, num. 62, inc. I9 del C. Civil que
sólo adjudica a la sociedad conyugal el aumento
de valor de los bienes propios de cualquiera de
los cónyuges generando un crédito simplemente
a favor de la sociedad..."
250
su claridad, sus antecedentes en el proyecto
García Goyena y en textos forales españoles
.. .pruebanhasta la evidencia que la disposición
mencionada invierte la regla de la accesión... y
no por ello se puede forzar su interpretación.
En consecuencia la aplicación de la citada
disposición legal al caso es correcta, puesresulta
que las construcciones se realizaron sobre suelo
propio de uno de los cónyuges y se trata de
'edificios' construidos durante la vigencia de la
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (7-12), 1994
sociedad conyugal, por cuanto "alteran el destino
o utilidad del terreno' ocupando una superficie
de 69,50 metros cuadrados más 43,70 metros
cuadrados que obviamente con anterioridad se
dedicaría a esparcimiento de los ocupantes del
hogar conyugal, construido en el mismo terreno.
Por sus destinos naturales, depósito y bar, no
son meros accesorios de la referida casa habita­
ción ni constituyen, lógicamente, un comple­
mento o ensanche de la misma".