CONCURSO Y PRECONCURSO MANUEL OLIVENCIA RUIZ

CONCURSO Y PRECONCURSO
MANUEL OLIVENCIA RUIZ
Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22/2015
Sumario: I. Aclaración semántica.- II. El período preconcursal en la Ley de 2003. 1.
Período sospechoso. 2. La propuesta anticipada de convenio. 3. La unidad de
procedimiento.- III. Los acuerdos de refinanciación. 1. El Real Decreto Ley 3/2009. 2. La
Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal. 3. La Ley 14/2013, de apoyo a los
Emprendedores.- IV. El acuerdo extrajudicial de pagos.- V. El Real Decreto Ley 4/2014.VI. Conclusiones.
I.
ACLARACIÓN SEMÁNTICA
El prefijo “pre-“ antepuesto a concurso no sólo significa en este caso el período
de tiempo que precede a su declaración, sino aquel en el que un deudor en dificultades
económicas aún no ha sido declarado en concurso. Así, se utiliza para delimitar el
período temporal en el que el deudor trata de evitar su concurso, y puede que lo consiga,
a través de actuaciones “preconcursales”. En todo caso, la referencia al concurso se
explica por la relevancia que esos actos tendrán en el supuesto de una eventual futura
declaración de concurso (su eficacia o su rescisión, en ese caso). Cuando se celebra uno
de esos actos (p. ej., un acuerdo de refinanciación), aún no se sabe si el deudor será
declarado en concurso en el futuro, pero se prevén las consecuencias que, dado el
supuesto, se derivarían para el acto en cuestión.
Por eso, la expresión literal cubre tanto el período que precede a la declaración
de concurso como aquel en que ésta se prevé y tiende a evitar. Quizás hubiese sido más
correcto gramaticalmente designar el segundo período con el prefijo para-, que es el que
se utiliza en el título de nuestra Revista.
II. EL PERÍODO PRECONCURSAL EN LA LEY DE 2003
1. Período sospechoso
En el sistema concursal de 2003, ese período anterior no se caracterizaba por la
existencia de instituciones “preconcursales” para evitar o mitigar un sucesivo concurso;
era, sobre todo, un período “sospechoso”, “proximus tempus decoctionis”; el tiempo en
que se presentan los hechos reveladores de la insolvencia que han de servir de base a la
solicitud de concurso necesario (art. 2.4 LC), o en que cuenta el plazo para cumplir el
deber del deudor de solicitar el concurso voluntario (art. 5.2 LC).
Sobre todo, hay en ese tiempo preconcursal un período (dos años anteriores a la
fecha de la declaración) en el que los actos realizados durante él que resulten
perjudiciales para la masa son rescindibles en el concurso; tales son, iuris et de iure, los
gratuitos y los de extinción de obligaciones anticipada a su vencimiento; y iuris tantum,
los realizados a favor de persona especialmente relacionada con el deudor, los de
superposición de garantías a obligaciones preexistentes o de constitución a favor de las
nuevas en sustitución de aquéllas. En los demás casos, el perjuicio ha de ser probado.
El periodo preconcursal es también relevante a los efectos de la calificación del
concurso (art. 164 LC). En él se producen los hechos determinantes de la culpabilidad
(incumplimientos de la obligación de contabilidad –falta, duplicidad o irregularidad en su
llevanza-, incumplimiento del convenio, alzamiento o transmisión fraudulenta de bienes,
simulación de situación patrimonial).
2. La propuesta anticipada de convenio
La LC sí protege la formación en ese período de una “propuesta anticipada de
convenio”, permitida al deudor de buena conducta en los tres últimos años (art. 105);
pero ni siquiera la anticipación se refiere a la declaración de concurso, sino a la apertura
de la fase de convenio. La propuesta anticipada puede presentarse con la solicitud de
concurso voluntario, en cuyo caso es necesario que se haya elaborado previamente;
pero puede presentarse hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, lo que
permite su elaboración durante el procedimiento, ya declarado el concurso.
En todo caso, se trata de una simple oferta, apoyada por acreedores que superen
la quinta parte del pasivo, que ha de ser tramitada en el procedimiento de concurso,
informada por la administración concursal, abierta a las adhesiones de otros acreedores,
sometida a la mayoría legalmente exigida para la aceptación del convenio y, finalmente,
a la aprobación del Juez.
No es, pues, una figura “preconcursal”, sino un instrumento para “judicializar” los
acuerdos gestados o alcanzados fuera del procedimiento y encauzarlos hacia un convenio
concursal. En ese marco, la regulación legal favorece la rapidez y la eficacia de esta
fórmula, que no ha tenido en la práctica el éxito que merecía, sobre todo a causa de las
exigencias impuestas a las entidades de crédito acreedoras por normas sectoriales de la
autoridad supervisora (Circulares del BE sobre provisión, fundamentalmente).
3. La unidad de procedimiento
La opción del sistema de 2003 por la unidad de procedimiento centra en el
concurso su atención normativa: el concurso es el único procedimiento judicial de
tratamiento de la insolvencia y, a diferencia del Derecho anterior, no existen otros
preventivos o alternativos al de insolvencia (suspensión de pagos; expediente de quita y
espera).
A diferencia del Anteproyecto de 1958, del IEP, que reguló un procedimiento de
concurso y otro de concordato, y de la Propuesta de Anteproyecto de 1995, que,
conforme a los “Criterios básicos” establecidos por el Ministro de Justicia e Interior,
regulaba dos procedimientos, suspensión de pagos y concurso de acreedores, el
Anteproyecto elaborado por la Sección Especial de la CGC (1997-2000), siguiendo el
precedente del Anteproyecto de 1983, optó por la “unidad de sistema, haciendo confluir
en un procedimiento único, flexible y ajustado a las exigencias de la realidad, un
tratamiento antes disperso en la pluralidad de concursos y quiebra, y de los beneficios de
la quita y espera y de la suspensión de pagos” (E. de M., I, del Anteproyecto de Ley
Concursal, 1983).
No hay, pues, instituciones preventivas. Es más; los acuerdos extrajudiciales,
siempre limitados por la relatividad subjetiva de vincular sólo a las partes y a sus
herederos (art. 1.257 C.c.), se miran con recelo, como el codificador de 1885 hizo,
siguiendo el ejemplo francés. Escribí en 1985, en el Centenario del C.de c. (La
suspensión de pagos y la quiebra en el Código de comercio, Madrid, 1986), refiriéndome
a aquella época y con cita de THALLER (Des faillites en Droit Comparé, I, París, 1887):
“El convenio amistoso, extrajudicial, no es solución. Es campo abonado de
intermediarios
«de
olfato»,
que
buscan
comisiones
en
las
situaciones
comprometidas, de los acreedores más avisados y menos escrupulosos, que
obtienen privilegios a costa de los más complacientes, honestos y débiles, fuente
de fraudes y abusos sobre los que la justicia no ejerce inspección alguna”.
En el procedimiento concursal se sitúa, pues, el centro de gravedad del sistema
de 2003: el concurso es un procedimiento judicial, desde su declaración a su conclusión,
y un procedimiento único, lo que excluye el período de tiempo anterior, sólo relevante en
cuanto a la suerte o significación que en el concurso puedan tener los actos realizados
durante él.
III.
LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
1. El Real Decreto Ley 3/2009
El sistema se altera a partir del RD-L 3/2009, de 27 de marzo, de medidas
urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación
económica, que, entre otros extremos, como expresa su Preámbulo, pretendió “facilitar
la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no
hagan ineludible una situación de insolvencia”, para lo cual introdujo en la LC una
disposición adicional cuarta en la que se caracterizaban los acuerdos de refinanciación
por sus efectos sobre el deudor (“ampliación significativa del crédito”, prórroga del plazo
de vencimiento, sustitución de obligaciones) y por la existencia de un plan de viabilidad
que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo.
A esos efectos sobre el deudor se acompañan los que los acuerdos de
refinanciación y sus actos de ejecución producen para los acreedores en caso de
concurso: exclusión de las acciones rescisorias del art. 71 LC, si los acuerdos cumplen
determinados requisitos: que sean suscritos por acreedores que representen 3/5 del
pasivo; que un experto independiente designado por el Registrador Mercantil informe
sobre los extremos señalados por la norma (suficiencia de la información proporcionada
por el deudor, razonabilidad y factibilidad del plan, proporcionalidad de las garantías
conforme a las condiciones
generales del mercado) y formalización en instrumento
público.
Conforme al art. 5.3, redactado por este RD-Ley, el inicio de las negociaciones
para obtener una propuesta anticipada de convenio producía un efecto dilatorio del deber
del deudor de solicitar la declaración de concurso:
“3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que,
en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener
adhesiones
a una propuesta anticipada de convenio
y,
dentro del plazo
establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del
juzgado competente para su declaración de concurso. Trascurridos tres meses de
la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones
necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio,
deberá solicitar la declaración de concurso dentro del plazo siguiente”.
Se trataba de una redacción vaga, insuficiente para tan importante materia, que
creó graves dudas interpretativas y mucho recelo en su aplicación práctica.
2.
La Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal
La Ley 38/2011, de 10 de enero, de reforma de la LC, como dice su Preámbulo
(III), “profundiza” en esta materia, para “perfeccionar” la reforma del RD-L 3/2009. Lo
primero que hace a ese fin es añadir un nuevo art. 5.bis con la siguiente redacción:
“1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la
declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un
acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada
de convenio en los términos previstos en esta Ley.
…
2.
Esta
comunicación
podrá
formularse
en
cualquier
momento
antes
del
vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación
antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de
concurso voluntario.
3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá dejar constancia de la
comunicación presentada por el deudor.
4. Transcurrido tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no
alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la
declaración de concurso centro del mes hábil siguiente, a menos que no se
encontrara en estado de insolvencia”.
Las novedades, respecto de la redacción dada a la norma por el RD-Ley 3/2009,
son relevantes:
1.- La comunicación se extiende a las negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciación (no sólo adhesiones a una propuesta anticipada de convenio);
2.- Las consecuencias jurídicas las produce la mera comunicación, de la que el
Secretario judicial se limita a “dejar constancia”. La duda interpretativa que suscitó en la
práctica la redacción dada al art. 5 LC por el RD-Ley 3/2009, se resuelve en el sentido de
que basta la declaración unilateral del deudor, sin necesidad de que pruebe la realidad
del inicio de negociaciones.
Cuando se trata de acelerar la declaración de concurso, el legislador pone en
manos del deudor un peligroso instrumento de retardo.
Pero la novedad principal de esta Ley de reforma consiste en incluir los acuerdos
de refinanciación en el art. 71 LC, precisamente para excluirlos del ámbito de las
acciones rescisorias en él reguladas, y crear en la disposición adicional cuarta la nueva
figura del “acuerdo de financiación homologado judicialmente”, con extensión de sus
efectos de espera a las entidades financieras no participantes o disidentes y paralización
de las ejecuciones durante un plazo no superior a tres años.
Los requisitos de homologación se endurecen, al exigir que haya sido suscrito por
acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad
de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo; pero también
aumentaron sus efectos: la espera pactada se extiende a las entidades financieras “no
participantes” (que no sean parte en el acuerdo o disidentes) que no gocen de garantía
real; la paralización de las acciones singulares se puede solicitar y se produce ipso iure
hasta que el Juez acuerde su subsistencia o revocación. Al Juez compete un juicio de
valor sobre la proporcionalidad del sacrificio que el acuerdo supone para las entidades
financieras que no suscribieron el acuerdo.
La homologación judicial es susceptible de impugnación, y la sentencia que se
dicte no es recurrible en apelación. El incumplimiento del acuerdo ha de ser declarado
por el juez, a solicitud de cualquier deudor, a través de un “procedimiento equivalente al
incidente concursal”. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la
declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. La sentencia que resuelva el
incidente no será susceptible de recurso de apelación.
Estamos ya aquí ante un procedimiento judicial “preconcursal”.
3. La Ley 14/2013, de apoyo a los Emprendedores
Esta Ley modifica la LC en la materia “preconcursal” de los acuerdos de
refinanciación “con un doble propósito: de una parte, para regular de una manera más
completa y a la par más flexible el procedimiento registral de designación de expertos,
de suerte que pueda solicitarse del registrador su nombramiento y seguirse el
procedimiento sin necesidad de que el acuerdo esté concluido o el plan de viabilidad
cerrado; de otra parte, para incluir una regla más flexible y más clara de cómputo de la
mayoría del pasivo que suscribe el acuerdo y que constituye el requisito legal mínimo
para su potestativa homologación judicial”, según su Preámbulo.
IV. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
Por
su
parte,
la
Ley
14/2013,
de
27
de
septiembre,
de
apoyo
a
los
emprendedores y su internacionalización, también modifica la LC en esta materia, como
expresa su Preámbulo, para introducir en ella un Capitulo X, con las nuevas figuras del
“acuerdo extrajudicial de pagos” y del “mediador”.
El Capítulo X regula un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de
empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas.
El procedimiento, según su Preámbulo, es muy flexible y breve y se sustancia
extrajudicialmente ante el registrador mercantil o el notario, que se limitarán a designar
un profesional idóneo e independiente para impulsar la avenencia y asegurar que se
cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen
término los fines perseguidos con el arreglo.
Es responsabilidad del negociador impulsar los trámites del procedimiento en el
que se discipline mínimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor
común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión. En la reunión, a la vista de una
propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo
de cesión de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la Ley es generosa en el
reconocimiento de las posibilidades de negociación de deudas, de modo que pueden
pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los créditos y esperas de hasta tres
años.
El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador
constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al
concurso con las especialidades adecuadas.
La reforma, como señala su Preámbulo, incluye una regulación suficiente de la
exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor
que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de
la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho.
La Ley modifica el art. 3.1 LC para legitimar al mediador concursal a solicitar la
declaración de concurso necesario, así como el 5 bis y el 15.3, para atribuir al
procedimiento un efecto suspensivo del deber del deudor de solicitar la declaración de
concurso y de la solicitud concurso voluntario.
Se modifica asimismo el art. 198 LC, sobre Registro Público Concursal, para
añadir una Sección Tercera, de acuerdos extrajudiciales, e incluir la apertura y
finalización de éstos.
El presupuesto subjetivo del acuerdo extrajudicial de pagos se limita al
“empresario persona natural” (incluidos los profesionales) y a las personas jurídicas
insolventes cuyo concurso no revista complejidad, su activo cubra los gastos del acuerdo
y su patrimonio permita lograrlo en términos que no superen los tres años de espera y el
veinticinco por ciento de quita.
El presupuesto objetivo (art. 231) es idéntico al del art. 2 LC, con lo que el
acuerdo extrajudicial de pagos se convierte en alternativa del concurso, aunque su figura
característica, el mediador, se califique de “concursal”.
V.
EL REAL DECRETO LEY 4/2014
En estas circunstancias, se dicta el RD-L 4/2014, de 7 de marzo, por el que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial.
Sus propósitos se expresan en el Preámbulo y, en esencia, consisten en sanear
empresas y permitir su viabilidad antes de liquidarlas, aligerando su carga financiera,
“reestructurando” su deuda, a base de quitas, esperas y capitalización de ésta, con una
mayor “garantía de su eficacia y de la seguridad jurídica”. Pero la finalidad es la misma
que la de sus antecedentes: excluir el riesgo de rescindibilidad de lo que denomina “fase
preconcursal”.
La disposición española responde a la reciente Recomendación de la Comisión
Europea, de 12 de marzo de 2014, “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el
fracaso empresarial”. Su objetivo, como expresa el primer concursado es prevenir la
insolvencia y permitir la restructuración “temprana” de empresas viables, así como
“ofrecer una segunda oportunidad a empresarios “honrados” ya incursos en procesos de
insolvencia (condonación de deudas en particular). El marco “preconcursal” resulta,
pues, recomendado por Bruselas, una línea que parte de la Comunicación sobre el Acta
del Mercado Único de 3 de octubre de 2012, que anuncia el “Nuevo enfoque europeo” en
esta materia.
Pero la Recomendación mide los efectos del plan de reestructuración sobre los
acuerdos: sólo los adoptados por unanimidad y los confirmados judicialmente vinculan a
todos los afectados.
Actualmente, el RD-L se tramita como Proyecto de Ley en el Congreso de los
Diputados y las enmiendas presentadas afectan muy profundamente al texto. De otra
parte, se anuncia que el FMI lo ha sometido a duras críticas.
VI. CONCLUSIONES
El análisis de esta moderna legislación preconcursal conduce a las siguientes
conclusiones:
1. Las sucesivas e incesantes modificaciones revelan la forma precipitada de
legislar; a veces, improvisada, impulsada por la urgencia y después desvirtuada por la
aplicación práctica o simplemente por la reflexión posterior, que pone de manifiesto los
defectos de las normas y obliga de inmediato a rectificar una y otra vez, de forma que la
norma se repara o se remienda por oleadas. Sólo así se explica que el instituto
preconcursal de la refinanciación haya sido objeto en sólo cinco años de cinco
modificaciones, si incluimos la que está en marcha, en la tramitación parlamentaria como
Proyecto de Ley del RD-L de 2014. La inseguridad jurídica que crea ese tejer y destejer
es muy nociva para el tráfico, crea incertidumbre y ahuyenta a los inversores,
principalmente a los extranjeros. PENÉLOPE hacía, deshacía y rehacía su tela para dilatar
el cumplimiento de una condición a la que sometió su matrimonio; pero el legislador
español no lo hace voluntariamente, sino por negligencia.
Pongo un ejemplo de rectificación de defecto por norma posterior. En mi estudio
crítico “La Reforma de la Ley Concursal” (RDM, nº 285, Julio-septiembre 2012, pp. 11 a
28, especialmente, pp. 17 y 18) denuncié la posible antinomia entre el art. 71.6 y el 72.2
LC, reformados por la Ley 38/2011:
“El art. 71.6 reformado comienza por enunciar la excepción:
«No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por
el deudor…».
Pero, en el artículo siguiente, 72.2 se afirma:
«Sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción
rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de
refinanciación del artículo 71.6».
Si no pueden ser objeto de rescisión, ¿cómo se legitima a la administración
concursal para ejercitar la acción rescisoria?”.
Mi interpretación, para salvar la antinomia, era ésta:
“El art. 72.2 legitima a la administración concursal para ejercitar acción rescisoria
contra los acuerdos formalizados como de refinanciación que, no reuniendo
realmente los requisitos del art.
71.6, resulten perjudiciales para la masa y
caigan en el período sospechoso”.
No digo que fuese yo el único, pero quizás sí el primero en plantear el problema y
en apuntar la solución. El RD-L ha recogido ésta:
“La acción rescisoria sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones
previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba
de tal incumplimiento.”
Subsiste aún mi crítica respecto de la restricción legitimatoria reservada en tales
supuestos a la administración concursal. Si no se trata propiamente de un acuerdo de
refinanciación, lo lógico es que cualquier interesado debería poder impugnar; pero la
norma sigue prohibiendo la legitimación subsidiaria (art. 72.2 in fine).
“Para el ejercicio de estas acciones no será de aplicación la legitimación
subsidiaria prevista en el apartado anterior.”
2. La precipitación legislativa en esta materia se refleja asimismo en la deficiente
calidad de las normas, con frecuencia de defectuosa redacción y desafortunada técnica.
Sin duda contribuye a esos defectos el hecho de que (a excepción de la Ley de Reforma
de la LC) los Reales Decretos Leyes no hayan sido preparados por la CGC, en cuyo seno
se gestó la reforma concursal. La preponderante intervención del Ministerio de Economía
en la elaboración de las medidas reformadoras ha desplazado a este órgano del
Ministerio de Justicia.
3. El centro de gravedad del sistema se desplaza, del tiempo de tramitación del
procedimiento al previo a su apertura (“prevención”); de la jurisdicción, a la autonomía de la
voluntad (“desjudialización”), con el leve control, en su caso, de registradores y notarios
y de la intervención de experto, auditor o mediador, y un control judicial muy limitado.
La descarga de la justicia se hace a expensas de la disminución de garantías jurídicas.
Se desvirtúa así el sistema concursal de 2003, no sólo formalmente, sino a través
de contenidos permitidos a las nuevas figuras que son contrarios a los fines de la LC. Se
pasa del propósito “Hagamos un concurso para alcanzar un convenio”, propio del sistema
de 2003, al de “Hagamos un acuerdo para evitar un concurso”, de la reforma de la LC.
4. Las normas preconcursales rompen el equilibrio de intereses, clave de todo
sistema concursal, que consiguió el sistema de 2003:
-
Se protege especialmente a los grandes acreedores financieros, a expensas
de otros (proveedores, prestadores de servicios).
-
Se protegen los privilegios de los créditos públicos.
-
El mecanismo de la refinanciación opera muy selectivamente a favor de
grandes empresas.
Ese proteccionismo se hace a expensas del sacrificio de otros intereses y muchas
veces a favor de especuladores, “buitres cazafortunas” que olfatean las ruinas y se
enriquecen con ellas.
Se protege la “refinanciación” más que la financiación, para disminuir los riesgos
de las entidades de crédito, salvar lo posible ante un deudor en dificultades y blindar
créditos y garantías para el caso de concurso.
Es notorio el favorable tratamiento de los créditos públicos que la LC de 2003, si
no taló, al menos “podó”. Un ejemplo paradigmático: la simple comunicación del deudor
al juzgado del inicio de negociaciones para un acuerdo de refinanciación determina la
imposibilidad de iniciar ejecuciones “judiciales” de bienes necesarios para la continuación
de la actividad profesional o empresarial del deudor o, en su caso, la suspensión; pero
no afectará a los procedimientos de ejecución de créditos de derecho público. Es decir,
que la ejecución de uno de éstos, cualquiera sea su naturaleza y cuantía, prevalece sobre
la conservación de la empresa que la norma dice proteger.
En cuanto al acuerdo extrajudicial de pagos, quedan excluidos de sus efectos los
créditos de derecho público (art. 231.5, párrafo segundo, LC).
5. El fin esencial del concurso se desplaza, desde
la satisfacción de todos los
acreedores a la conservación de la empresa. Parece olvidar el legislador reformista que la
liquidación como solución del concurso no supone la de la empresa, porque se admite su
enajenación como un todo (art. 149 LC).
6. Se rompe el principio de la par condicio con el proteccionismo de unas clases
de acreedores (públicos, de entidades “financieras”) a costa de unas minorías cuyas
garantías disminuyen. El reconocimiento de créditos y los controles de las mayorías se
deterioran en relación con las de la LC en virtud de acuerdos que no son de órganos
colegiados y escapan a la rigurosa verificación judicial.
7. Padece la sistemática de la LC al injertar en su articulado institutos extraños a
su sistema y colgársele al final (Capítulo X) una figura “preconcursal” que tiende a evitar
el concurso, el acuerdo extrajudicial de pagos. “Los bueyes detrás de la carreta”. Así, con
sucesivas modificaciones “ortopédicas” se altera todo el sistema y la LC ya no se
reconoce.
Esto no es ya un sistema, porque carece de armonía y de racionalidad, sino un
puzle cuyas piezas no encajan. Algo parecido a la restauración del “Ecce Homo” de Borja.
8. Se rompe la unidad de procedimiento que caracterizó a la reforma de 2003,
porque al judicial del concurso se anteponen otros extrajudiciales y preconcursales, con
intervención muy limitada del juez.
Pero se rompe también la unidad de disciplina (un solo procedimiento para toda
clase de deudores), porque los institutos preconcursales contemplan
esencialmente
empresarios o profesionales titulares de unidades económicas de producción que se
encuentren en dificultades. El deudor que no tenga esa condición queda excluido de la
disciplina preconcursal.
9. La “capitalización” de la deuda que se inserta como solución en los acuerdos de
refinanciación, aunque recomendada por Bruselas, es contraria a la política sectorial
financiera de ponderación del riesgo y prohibición de participaciones cualificadas en
sociedades (Basilea III), lo que plantea a las entidades acreedoras un problema que
habrán de resolver por la regla matemática del “mal menor”. Resucita el riesgo de la
“banca industrial”, como ya se ha advertido autorizadamente (ARISTÓBULO DE JUAN).
10. En fin, late en toda esta legislación reformadora (de la LC y de las propias
medidas “reformadoras” anteriores) una confusión que altera todo el sistema concursal:
la de intentar corregir los efectos de la crisis a través de nuevas normas insertas en la
LC, en lugar de incluirlas en disposiciones legislativas “excepcionales”, como reclama el
fenómeno económico frente al que se quiere reaccionar. Una patología extraordinaria,
pero transitoria, exige un Derecho excepcional, urgente y temporal, que no altere el
sistema general o “normal”. La crisis económica, como las catástrofes naturales
(terremotos, inundaciones), las epidemias o las guerras, demandan del legislador
medidas adecuadas, de vigencia limitada a su necesidad; pero no se justifica que, por
duradera que sea la situación de crisis, se desmonte todo el sistema establecido para la
“normalidad económica” en la que la insolvencia se produce como singular situación
patrimonial del deudor, enfermedad aislada y no epidémica.
La parálisis del crédito, que afecta a los clientes “in bonis”, es total para aquellos
que se hallan en dificultades. Sólo con el señuelo de nuevas garantías y de vacunarse
contra la rescisión concursal pueden las entidades de crédito “refinanciar”. Pero el
preconcurso no puede ser el único instrumento de incentivo a una política de fomento del
crédito, como exige la situación económica actual.