Oficio 220-097891 Del 7 de Julio de 2009

Oficio 220-097891 Del 7 de Julio de 2009
ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA SOCIEDAD EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIONLEY 550 DE 1999
Me refiero a su escrito radicado con el número 2009- 01-169626, mediante el cual, previa las consideraciones
allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados con una sociedad en
acuerdo de reestructuración, específicamente con la cesión de un contrato de arrendamiento, en los siguientes
términos:
a.- Son responsables legalmente de las obligaciones contractuales derivada del contrato: la reestructurada,
la absorbente y el promotor del acuerdo de reestructuración, por no informar de la cesión del contrato?
b.- La reclamación, valga decir impetrar demanda, se podrá adelantar paralelamente ante la justicia ordinaria,
o necesariamente, tendrá que allanarse las pretensiones a la orientación de la Supersociedades?
c.- Son también responsable contractual y judicialmente, la firma absorbente y el promotor del acuerdo o el
comité de vigilancia, por el incumplimiento de las cláusulas del contrato de arrendamiento?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2, numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de
Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de
derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, y que
dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código de Comercio, “ Habrá fusión cuando una o
más sociedades se disuelvan sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirán los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas
al formalizarse el acuerdo de fusión” (El llamado es nuestro).
b.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la fusión puede ser de dos formas: por absorción
y fusión por creación; a través de este fenómeno jurídico la sociedad absorbida se disuelve y desaparece,
excluyendo la liquidación toda vez que el patrimonio íntegramente pasa a la sociedad absorbente al
formalizarse el acuerdo de fusión. Por su parte, la absorbente o la sociedad que se constituye asumen todas
las obligaciones y derechos de la sociedad disuelta.
La razón de ser de que la sociedad absorbente en una fusión adquiera los derechos y obligaciones de la
sociedad absorbida, radica en el hecho consistente en que tal operación se unifican no solo las sociedades
como personas jurídicas sino las empresas que ellas desarrollan, es decir, las actividades económicas que
adelantan en virtud de su objeto social. De allí que resulta lógico que los patrimonios de las compañías
involucradas se concentren en un único ente jurídico en donde concluyen todos los activos y pasivos que tales
compañías tienen de manera individual antes de la fusión.
En cuanto a los derechos que asume la sociedad absorbente, se precisa que en virtud de la fusión se transfiere
a título universal el patrimonio de la sociedad que desaparece para ser absorbida por otra o para crear una
nueva sociedad, patrimonio que desde luego compromete los derechos que cada una de las compañías individ
ualmente consideradas tenían antes de la susodicha reforma, entre ellos, los derivados de un contrato de
arrendamiento , sin que tal operación implique la terminación de éste. En estas condiciones, los socios de la
sociedad o sociedades disueltas pasan a ser socios de la absorbente y las absorbidas dejan de ser sujetos de
obligaciones y derechos puesto que con el acuerdo de fusión han terminado su vida jurídica.
De otra parte, se observa que si bien el inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio, no determina
a qué tipo de derechos se refiere, ha de precisarse que la sociedad absorbente asume los derechos de cualquier
naturaleza que tenía la sociedad absorbida antes de la fusión.
c.- Ahora bien, el hecho de que una sociedad se encuentre en la promoción o ejecución de un acuerdo de
reestructuración celebrado con sus acreedores, no es impedimento para que la misma se pueda fusionar con
otra u otras sociedades, siempre y cuando se cuente con la respectiva autorización de la Superintendencia de
Sociedades (artículo 17 de la Ley 550 de 1999), y se siga el procedimiento previsto en el artículo 172 y
siguientes del Código de Comercio.
En el primer caso, es decir, la sociedad se encuentra en la promoción de un acuerdo de reestructuración, el
negocio jurídico de fusión puede incluirse en el respectivo acuerdo de reestructuración o puede estipularse en
él una cláusula mediante la cual las empresas correspondientes se comprometan a llevarla a cabo la fusión de
las mismas; en tal evento, conforme a lo establecido por el artículo 31 de la Ley 550 de 1999, la fusión se
considerará sin cuantía para efectos de los derechos notariales, de registro y de timbre y se deberá dar
aplicación a lo estatuido por el parágrafo primero del artículo 34 ibídem, el cual es del siguiente tenor literal:
“ En caso de fusiones o escisiones, la adopción del acuerdo de reestructuración en la forma prevista en la ley,
excluye el ejercicio de los derechos previstos en los artículos 175 del Código de Comercio y 6° de la Ley 222
de 1995, así como en el 11.2.4.41. de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores para los
tenedores de bonos; tampoco podrá ejercerse el derecho de retiro de socios previsto en el artículo 12 de la
Ley 222 de 1995. Es entendido que dicha exclusión se predice únicamente de los derechos de los acreedores
externos y socios de aquellos empresarios a que se refiera el acuerdo de reestructuración, quedando a salvo
los derechos de los acreedores y socios de otras personas jurídicas, tales como las sociedades preexistentes
que sean absorbidas por el empresario o que sean beneficiarias de la escisión de éste” (negrillas fuera de
texto).
En cuanto a los efectos que se derivan de la fusión, estos serán los propios de esta clase de negocios jurídicos,
de manera que se producirá la respectiva modificación o reforma en el contrato social, se disolverá y extinguirá
la sociedad absorbida sin que haya liquidación de su patrimonio y la sociedad absorbente adquirirá, se reitera,
los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al momento de formalizarse el acuerdo de fusión.
En el segundo evento, esto es, que la sociedad absorbida ya celebró el acuerdo de reestructuración según las
formalidades de la ley 550 de 1999 y tal convenio se encuentra en ejecución. En ese caso, la fusión debe
llevarse a cabo según los lineamientos del Código de Comercio, de suerte que los acreedores de la sociedad
absorbida pueden dar aplicación al artículo 175 ibídem. y exigir, dentro de los treinta días siguientes a la
publicación del acuerdo de fusión, garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos; de igual
manera, los socios ausentes y disidentes de la empresa absorbida, podrán hacer uso del derecho de retiro
consignado en el articulo 12 de la ley 222 de 19995, cuando quiera que la fusión les imponga una mayor
responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales