2.¿Quién interviene en un procedimiento concursal?

Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
2.
¿Quién interviene
en un procedimiento concursal?
En el presente capítulo analizaremos las personas que intervienen
en el concurso. Hablaremos de los que participan activamente que
son: el deudor, el Juez y la Administración Concursal; también estudiaremos la posición en que quedan los acreedores y avalistas de la
empresa concursada.
2.1.- El Juez del Concurso.
2.1.1.- Descripción.
El Juez que conocerá del Concurso es el Juez de lo Mercantil. Es
un verdadero “superjuez”: Tiene que conocer e integrar numerosas
ramas del Ordenamiento Jurídico, del mundo de la empresa, tener
mucho sentido común, y actuar con equidad y justicia.
Para seleccionar los 55 nuevos Jueces de lo Mercantil, el Gobierno
convocó una oposición interna, a la que se apuntaron 127 Jueces.
Sólo 37 la superaron. Entre los aprobados se encuentra la flor y nata
de nuestra judicatura. Son lo mejor de lo mejor. Lo cual es una verdadera garantía.
En el Boletín Oficial del Estado del día 3-5-2004 aparecen
los nombres de todos los aprobados con su respectiva puntuación. Dicho boletín se puede consultar en la web del BOE:
http://www.boe.es/boe/dias/2004-05-03/tiffs/A17067.tif
cuadernosprácticos
41
¿Dónde está mi crédito?
Para cubrir las restantes plazas vacantes, el Consejo General del
Poder Judicial ha habilitado como Jueces de los Mercantil, a Jueces
ordinarios de Primera Instancia.
Algunos Juzgados de lo Mercantil, como por ejemplo el de
Córdoba, compatibilizarán sus funciones de lo Mercantil con las competencias propias de un Juzgado de Primera Instancia.
2.1.2. Facultades.
Pero de la misma manera que para ser Juez de lo Mercantil, son
necesarias unas especiales aptitudes, la Ley Concursal confía a esos
Jueces un amplísimo poder. Así las facultades del Juez de lo mercantil abarcan unas funciones que van más allá de lo que es habitual en
un Juez que conoce de asuntos civiles. Veamos.
El Juez del concurso puede:
1. Intervenir los teléfonos del deudor, su correo electrónico o
correspondencia.
Esta medida y las dos siguientes que se citarán a continuación,
solo las podrá adoptar en supuestos extremos. Por ejemplo, cuando el
Juez tenga la certeza de que con las mismas se va a descubrir la existencia de una doble o triple contabilidad, la existencia de ventas en
dinero opaco al fisco; y en general, acciones que puedan perjudicar
los intereses de los acreedores de forma realmente grave.
El art. 18.3 Constitución establece: “Se garantiza el secreto
de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.
Por su parte, el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, realiza una detallada regulación de los derechos a la vida privada, la familia, el domicilio
y la correspondencia, destinada a salvaguardar y eliminar cual-
42
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
quier injerencia en el ámbito de estos derechos fundamentales: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No
podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho, sino en tanto esta injerencia esté prevista por
la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden
y la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y libertades de los
demás”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
ha tenido ocasión de aplicar el precepto que se ha citado en
numerosas sentencias. Entre las más significativas, la
Sentencia de 6 de septiembre de 1978 (Caso Klass), en la que
estimó que “las comunicaciones telefónicas se encuentran
comprendidas en las nociones de vida privada y de correspondencia”; la Sentencia de 2 de agosto de 1984 (Caso
Malone) declaró también que “la interceptación de la conversación telefónica en el caso referido implicaba una injerencia
de la autoridad pública en el ejercicio de un derecho que el
apartado 2.º del art. 8 del Convenio garantizaba al demandante”; las Sentencias de 24 de abril de 1990 referentes a los
casos Huvig y Kruslin trataron el tema de las escuchas telefónicas practicadas por orden de un Juez instructor, declarando
que “las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida
privada y a la correspondencia”, que deben fundarse en una
“Ley de una singular precisión: Es indispensable que las normas que las regulen sean claras y detalladas”; la citada
Sentencia de 2 de agosto de 1984 exige, para considerar legítima la injerencia, que, además de hallarse prevista por la Ley,
“persiga uno o varios objetos legítimos a la vista del párrafo 2.º
del art. 8 del mencionado Convenio, y, además, que sea
“necesaria en una sociedad democrática” para alcanzarlos.
El Juez que autorice esas medidas extremas, debe, en primer término, conocer los resultados obtenidos con la intervención, y en el
supuesto de que se produzca una divergencia entre aquello que se
está persiguiendo y el que de hecho se investiga, debe adoptar la reso-
cuadernosprácticos
43
¿Dónde está mi crédito?
lución que proceda, puesto que en otro caso (Sentencia TEDH, caso
Klass, de 6 de septiembre de 1978, caso Malone, de 2 de agosto de
1984, y caso Kruslin de 24 de abril de 1990), las intervenciones constituirían una injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho del afectado al respeto de su correspondencia y de su vida privada. Si un Tribunal sentenciador fundamenta su resolución condenatoria en pruebas obtenidas con violaciones de derechos fundamentales
(sea por la Policía, sea por los Jueces de lo Mercantil) la presunción
de inocencia no ha de destruirse, como derecho fundamental que es,
con semejante material probatorio.
A la vista de todo ello, no podemos por menos que concluir que
para la adopción de esta medida consistente en las escuchas telefónicas del deudor, será condición sine qua non, que el Juez determine con extrema claridad, en el Auto correspondiente, los siguientes
puntos:
a) Determinación exacta del objeto de las escuchas. Por ejemplo, “los agentes que intervengan en las escuchas deberán
recabar cualquier información en las que el investigado
haga referencia a operaciones de compra o venta de mercaderías, o de cualesquiera clase de activos. Y destruir las
que no se refieran a tales operaciones.”
b) Justificación de que la medida adoptada no puede sustituirse por ninguna otra. Es lo que la ley llama proporcionalidad
entre el alcance de cada medida y el resultado perseguido.
c) Justificación de que con la adopción de la medida, posiblemente se obtenga un resultado favorable para los intereses
del concurso. Es decir, si una empresa concursada está traficando clandestinamente con uranio enriquecido, pero se
tiene la convicción de que del resultado de esas escuchas
no se va a obtener ningún beneficio para el concurso, en tal
caso, la medida no puede adoptarse. Principalmente porque al hacerlo, iría más allá de las competencias del Juez de
lo Mercantil.
d) La duración de la medida.
44
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
2. Acordar el deber de residencia del deudor en el municipio
donde se encuentre su domicilio e incluso su arresto domiciliario.
La primera medida es un confinamiento sin vigilancia. Parece estar
pensada para supuestos en los que pueda ser necesaria una presencia permanente del confinado para colaborar con la administración
concursal o cuando habiendo sido requerido en diversas ocasiones no
atienda la solicitud.
El segundo supuesto, más grave que el anterior, podría entenderse
como el paso previo a un ingreso en prisión que la Ley no regula.
Esa prohibición de deambular, puede ser considerada crítica para
supuestos en los que el deudor sea representante comercial o tenga
delegaciones abiertas en otros municipios. En tales casos, recomendamos que antes de violar la resolución judicial, mediante nuestro
abogado, solicitemos autorización para abandonar el municipio o
domicilio en los que hemos sido confinados o recluidos.
3. Registrar el domicilio del deudor.
Conocemos el supuesto de la empresa INDUSTRIAS XELO, S.A.
en Suspensión de Pagos, a la que descubrió uno de los interventores un verdadero zulo con equipos informáticos, trabajadores y
archivos de contabilidad. Cuando preguntó el porqué de ese cubil,
el empresario le confesó la existencia de una segunda contabilidad
o contabilidad real, que complementaba a la incompleta o parcial
oficial.
Recomendamos que el deudor, al toparse en su domicilio con
los agentes de la Justicia, que vendrán debidamente acompañados de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, lo primero que debe hacer es vetar el paso a la Comisión
Judicial hasta que se le exhiba por el fedatario público habilitado
al efecto, la orden de registro. En ese preciso instante deberá llamar a su abogado para que le asista en el Registro. Porque una
cosa es que la Ley autorice la adopción de estas medidas extremas, y otra muy distinta que ello suponga la vulneración de
Derechos Fundamentales.
cuadernosprácticos
45
¿Dónde está mi crédito?
En el momento en que se aclare el cumplimiento de las formalidades
necesarias en Derecho, debe permitirse el registro a la Comisión Judicial,
facilitándole todos los medios para que lo lleven a cabo sin ninguna obstrucción, ni oposición. Y no solo porque sería inútil oponerse, sino también
por las sospechas que levantaría una actitud obstruccionista al respecto.
Es muy importante exigir al fedatario público, que tome nota
de todos y cada uno de los archivadores, ordenadores, libros de
contabilidad, etc… que con el registro, la Comisión se llevará.
El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece
que “El registro se practicará siempre en presencia del
Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o
del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien
levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante,
en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.”
En todo caso, estas medidas, si se aplican con la debida prudencia y con respeto a los Derechos Fundamentales, suponen una previsión muy acertada de nuestro legislador: Conocemos decenas de
casos en los que el deudor tiene o tenía a buen recaudo, auxiliares de
contabilidad comprometedores. El lugar habitual para conservar tal
documental es en el garaje, siempre que sea privado.
4. Autorizar la venta de activos del deudor antes de que se apruebe el convenio o se abra la fase de liquidación.
Esta medida puede estar motivada por la posible depreciación u
obsolescencia de los activos, porque sea necesario proveer de fondos
a la compañía, etcétera. Una vez más, será el Juez quien determinará la oportunidad y procedencia de la medida.
Tradicionalmente, se han venido autorizando estas ventas urgentes,
cuando los deudores eran supermercados con frigoríficos amenazados por
cortes de electricidad; tiendas de moda por la pérdida de valor si pasa la
temporada; productos informáticos, por su altísimo índice de obsolescencia;
o de vehículos y maquinaria que por su no uso pueden quedar deteriorados
o ser más costoso el pupilaje y depósito que el valor final que se vaya a obte-
46
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
ner con su venta. Pero también podría estar motivado por el posible sabotaje de los trabajadores a la unidad productiva o existencias; o, en los casos
de desahucio, por el inminente lanzamiento promovido por la propiedad.
5. Embargar cautelarmente bienes de los administradores de derecho o de hecho, actuales o que lo hayan sido los dos años anteriores,
de la empresa concursada, en cualquier fase del concurso, si se prevé
que éste se declarará culpable.
Esta medida será muy recurrida por los instantes de concursos
necesarios, cuyos activos sean substancialmente reducidos y se prevea
una responsabilidad de los componentes del órgano de administración.
Toda distracción del patrimonio del empresario, es decir, las ventas
apresuradas de inmuebles por precios de derribo (con percepción de
la diferencia en dinero opaco al fisco), la donación de activos de cualquier clase (a terceros vinculados con especial afinidad como yernos,
concuñadas o primos segundos), el gravamen injustificado de esos
bienes, para evitar futuros embargos, no solo son una conducta reprobable, sino que son perseguibles penalmente como delitos de alzamiento de bienes. El Juez no debería tener reparos en poner en conocimiento de la Justicia Penal tales acciones, cuando la gravedad de los
hechos, por su cuantía, forma o número de afectados así lo aconseje.
Además el Juez del concurso:
1. Será quien declare el Concurso y lo dirija con la asistencia
de los administradores concursales.
En el fondo, estos últimos son meros auxiliares del Juez del
Concurso. El Juez es quien dirige el concurso y autoriza el
momento, la persona y la forma, de ejecutar los actos de
administración y disposición.
2. Será quien ordene la suspensión o cese, total o parcial, de
las oficinas y establecimientos del deudor.
Es decir será él, y sólo él, quien ordene el cierre de la empresa. Esta es la decisión más importante que deba adoptar el
cuadernosprácticos
47
¿Dónde está mi crédito?
Juez. Determinará el cierre total, el despido de los trabajadores y la terminación de la empresa como negocio.
No obstante, como se ha señalado más arriba, el espíritu de
la Ley, es promover la reestructuración de las compañías
concursadas, y evitar el cierre definitivo. Desde luego, es
mucho mejor la continuidad empresarial que la liquidación.
Por ejemplo, cuando en el ejercicio 2002, la sociedad de telecomunicaciones WORDLCOM presentó su
quiebra ante un tribunal federal de New York, su principal directivo John SIDGMORE, aseguró que la quiebra no significaría el corte de los suministros de telecomunicaciones para sus 20 millones de clientes, ya
que uno de esos clientes era el propio Gobierno federal de los Estados Unidos de Norte América. Esta
quiebra vino motivada por el hecho de que durante
años ofreció cuentas falsas de beneficios por unos
3.900 millones de dólares con el fin de mantener las
inversiones de los accionistas. Ante el colapso se despidieron a cerca de 17.000 empleados, el 20 por ciento de su fuerza laboral. Pero los servicios de telefonía
e Internet nunca quedaron interrumpidos. Y la compañía quedó debidamente reestructurada.
Ahora bien, en concursos de escasa importancia estratégica, con poco personal, o escaso pasivo, dudamos seriamente de los Jueces de lo Mercantil vayan a promover la
continuación de las empresas concursadas. La excepción
será la continuidad. Y ésta, sólo podrá venir motivada por la
aportación de pasivos no exigibles (mediante ampliaciones
de capital o préstamos participativos), por la capitalización
de los créditos por todos los acreedores, o porque realmente la empresa tiene suficiente viabilidad a corto, medio y
largo plazo, como para atender los pasivos generados en el
pasado y los que se vayan generando en el futuro.
Lo que no puede servir para defender la continuidad de la
empresa, como argumento aislado, es la necesidad de man-
48
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
tener latentes los puestos de trabajo de los empleados. Sería
un error que este argumento sin más, sirviera para mantener la empresa en funcionamiento.
Recientemente hemos presentado voluntariamente el concurso de dos sociedades que formaban
grupo. Un cliente que suponía el 70% de su facturación les había dejados impagados créditos que suponían el 30% de sus ventas anuales. Ante ello, en la
propia solicitud de declaración de concurso, reconocimos la absoluta imposibilidad de continuar operando en el mercado y el necesario cierre de la empresa. En este caso, el Juez de lo Mercantil no ha tenido
que sopesar si procedía la continuidad de la empresa o no, ya que ha sido el propio empresario el que
ha pedido su propia extinción.
3. Nombrará los administradores concursales, les asignará las
funciones y les fijará la retribución.
Cualquier aproximación a su Señoría para procurar de forma
directa o indirecta ciertas designas, algo que clásicamente
algunos instantes venían haciendo sin pudor, a buen seguro será atajada fulminantemente por los Jueces de los
Mercantil con la entrada en vigor de la nueva Ley.
La retribución, pese a quedar definida por el Juez en el Auto
declarativo de quiebra, podría ser recurrible por el deudor,
si la aprecia demasiado elevada. En algunos casos, no descartamos la posibilidad de que se promueva una limitación
a esos honorarios de los administradores concursales, pero
premiando su gestión, en el supuesto de que el convenio
quede aprobado y se cumpla por el deudor.
4. Centralizará todas las demandas civiles, de naturaleza económica, que se dirijan contra el deudor.
Es lo que técnicamente se llama vis atractiva del concurso.
El deudor, en lugar de tener que acudir a decenas de pro-
cuadernosprácticos
49
¿Dónde está mi crédito?
cedimientos individuales, y ver cómo los acreedores le van
embargando singularmente su patrimonio, únicamente
deberá comparecer y defender sus intereses en un solo procedimiento judicial que es el concurso. De ahí su nombre,
pues concurren los acreedores de forma universal.
5. Centralizará todas las cuestiones que tengan que ver con los
trabajadores de la empresa, de forma colectiva.
No obstante, los expedientes de regulación de empleo que
se susciten con anterioridad a la presentación de la solicitud
de declaración de concurso, quedan fuera de la competencia del Juez de lo Mercantil.
6. Conocerá de las demandas de responsabilidad social que se
dirijan contra los administradores sociales de la sociedad
deudora.
Es decir las demandas contra los administradores sociales
por responsabilidad social, se centralizarán en el propio
concurso, sin perjuicio del análisis que se realizará posteriormente sobre el presente punto en este libro.
7. Calificar el concurso.
El Juez dictará Sentencia, calificando el concurso fortuito
o culpable. Y en este segundo caso, la extensión de la responsabilidad a los administradores de derecho o de hecho,
actuales o de los dos años anteriores, de la sociedad concursada. Por tanto, si no es Usted el administrador de la
empresa, pero tiene firma en todos los bancos, para disponer de los recursos de la compañía, todo el mundo le
conoce como el máximo responsable, es usted el gerente,
y además, las participaciones de la sociedad pertenecen a
sus familiares íntimos, no lo dude, es usted un administrador de hecho. Y como tal, si el concurso se declara culpable, podría ser usted condenado a pagar todas o parte de
las deudas de la empresa, que no queden cubiertas con el
propio concurso.
50
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
8. Presidirá la Junta de Acreedores.
9. Conocerá de todos los Incidentes y Recursos que se susciten a lo largo del procedimiento.
10. Acordará, en su caso, la resolución de los contratos que el
concursado tenía suscritos.
11. Moderará la indemnización que los directivos de la empresa deban percibir en concepto de contratos blindados.
12. Conocerá de las demandas de reintegración que se susciten.
2.1.3.- Relaciones con el Juez del concurso.
Si es usted el deudor, o si es su empresa la que ha concursado, y
además tiene usted sanas intenciones de continuidad, no lo dude:
sugiera a su abogado una entrevista con Su Señoría, para explicarle su
proyecto empresarial, viabilidad del negocio y recursos que va a sacrificar para levantar la crisis. Porque será el Juez quien decidirá el futuro de su empresa. Ponga a su disposición toda la información contable y auxiliares de contabilidad.
Acuda a la reunión provisto de un plan de empresa que prevea los
medios que se van a poner para sortear la crisis (ampliación de capital, cierre de líneas de negocio no rentables, etc…) y las oportunidades de negocio de cara al futuro, con expresión de las cuantías, márgenes, etc… Implique al Juez en el Proyecto pues, aunque la Ley no
lo diga, no tendría ningún sentido que disponiendo el Juez del poder
del que dispone, adoptase una posición de sujeto pasivo, expectante
y meramente burocrático. No. Implique (con los debidos respetos y
respetando su autonomía e independencia) a Su Señoría en el proyecto y levantamiento de la compañía porque será él quien decidirá la
continuidad de su empresa.
El trato que debe dispensar al Juez es el de Señoría. Cuide mucho
los formalismos y evite comentarios que puedan dar a pensar que no
cuadernosprácticos
51
¿Dónde está mi crédito?
es Usted un empresario diligente. No deje ninguna cuestión al azar.
Exponga pausadamente sus argumentos pero con las ideas estructuradas y bien claras. Comience la entrevista agradeciendo la posibilidad
de entrevistarse. Probablemente, la reacción del Juez será permanecer impávido ante su exposición. No le extrañe esa frialdad. Es la propia y debida de quien debe Juzgar conforme a su propio criterio, y
conforme a su conciencia, la continuidad de la compañía.
2.2.- La administración concursal.
2.2.1.- Miembros que la integran.
La administración concursal está formada por tres miembros (o
uno, si: a) la empresa presenta balance abreviado; b) sus deudas no
superan el millón de euros; y c) el Juez así lo acuerda), que actuarán
colegiadamente, si el Juez no señala lo contrario.
El primero y segundo son, un abogado y un auditor (economista o
titulado en ciencias empresariales y similares) colegiados. El tercero es
un acreedor, que deberá ser elegido por el Juez entre los acreedores
que no tengan privilegio especial o el crédito garantizado.
El tercer acreedor, por tanto, lo puede ser cualquier Banco, la
Seguridad Social, la Hacienda Pública, un acreedor común, etc…
siempre que no tengan su crédito garantizado con una hipoteca, una
prenda o una refacción.
2.2.2.- Funciones.
Sus funciones las determinará el Juez. Pueden consistir desde
intervenir levemente los negocios del deudor, es decir, cumplir los
aspectos burocráticos mínimos del procedimiento; hasta sustituirle
íntegramente en todas sus funciones. Es decir, veremos administradores concursales que pasan totalmente desapercibidos y que en su
intervención se limitarán a fiscalizar o controlar algunos pagos del deudor y poco más; y otros administradores concursales que tomando las
52
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
riendas de la empresa, asumirán íntegramente las facultades y responsabilidades propias de un administrador o consejero delegado.
Antes de entrar en el detalle de las funciones que la Ley les
asigna, no podemos por menos que explicar una anécdota que
nos ocurrió en la quiebra de una vieja empresa de fabricación
de maquinaria industrial. Antes de declararse la quiebra había
existido mucha conflictividad laboral. Tras ser nombrado síndico de la quiebra, acudimos a las dependencias de la sociedad.
Se trataba de una superficie de enormes dimensiones, llena de
tornos, fresadoras, planchas, etcétera., todo sucio y grasiento.
Fuimos paseando por la nave, sin tocar nada, sólo mirando…
Aquello era un viaje en el tiempo, a la Inglaterra de la revolución
industrial. Al cabo de un rato, accedimos a la parte de existencias, en la que se encontraban los productos terminados. Vimos
unos enormes sarcófagos de madera, de los que sirven para
transportar maquinaria pesada. De repente, nos fijamos que de
uno de los sarcófagos de la parte de abajo colgaba un cartel en
el que se leía “aquí emos metio al estafador del Señor García”.
El sudor empezó a correr por nuestra frente. Apresuradamente
fuimos a buscar un toro mecánico, y retiramos las cajas que
tenía encima. También quitamos la tapadera… Dentro no había
nada. Y respiramos profundamente. Aquel día aprendimos algo
muy importante: representar los intereses de empresas en crisis puede conllevar sorpresas muy macabras.
Relacionamos a continuación las funciones, dividiéndolas en empresariales y en procesales.
2.2.2.1.- Las funciones empresariales de la administración concursal.
1. Solicitar al Juez el cierre de la empresa o parte de ella.
Posiblemente esta es una de las funciones más importantes de la
Administración Concursal. La opinión del segundo administrador concursal (auditor) será determinante. Para decidir el cierre, el Juez también oirá al deudor y a los representantes de los trabajadores. Esos
cuadernosprácticos
53
¿Dónde está mi crédito?
profesionales, a buen seguro, padecerán múltiples presiones para evitar el cierre. Por ejemplo, los 35 trabajadores de una empresa industrial, con una media de edad de 50 años, a la hora de ver cómo su
empresa cierra definitivamente y se abre para ellos un futuro incierto,
probablemente se emplearán en intentar que los administradores concursales no promuevan el cierre de la compañía. Sin embargo, esos
administradores deberán adoptar libremente las medidas que tengan
por conveniente, según su propio criterio y conciencia, pues en otro
caso, los perjuicios que podrían irrogarse serían mucho peores.
2. Asesorar al Juez en determinar los negocios jurídicos que el
deudor puede llevar a cabo sin su consentimiento.
Por tanto, los administradores concursales se dirigirán a Su Señoría
proponiéndole los negocios que el deudor pueda llevar a cabo de
forma autónoma. Consideramos que el grado de intervención de los
negocios jurídicos puede clasificarse en tres grupos:
• Negocios autónomos, que serían aquellos que el deudor
podría llevar a cabo sin ninguna autorización ni permiso, por
ejemplo, los pagos a trabajadores que no formen parte de la
dirección de la compañía, los pagos de suministros (electricidad, gas, agua), los pagos de tributos, los pagos de arrendamientos de bienes inmuebles o arrendamientos financieros, etc…
• Negocios para validar, que serían aquellos que podría llevar
a cabo el deudor libremente pero que estarían condicionados a una validación posterior de los administradores concursales, por ejemplo, el pago de la nómina a los directivos
de la compañía, las compras habituales del tráfico ordinario
del deudor, la inversión en maquinaria y bienes de equipo
por precio que no supere en su conjunto un 1% del volumen total de ventas.
• Finalmente los negocios para los que sería necesaria la previa autorización por escrito de la administración concursal,
como la venta de la nave industrial donde la empresa desarrolla su negocio, la extinción de un contrato de distribu-
54
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
ción que sea clave para la continuidad del negocio, la enajenación de marcas, etc…
Para evitar perjuicios a terceros, una administración concursal
diligente debería cuidar que el concurso quedase debidamente inscrito en el Registro Mercantil y también de requerir a Su Señoría
para que a continuación de la denominación social de la empresa,
y de su forma social se haga constar la situación concursal en que
se encuentra. Por ejemplo, si concursa la sociedad CANTERAS
MINERAS DEL BAJO ARAGON, S.L., que se haga constar a continuación “EN CONCURSO”. Y ello, en evitación de la confusión a la
que se podría llegar.
3. Formular o supervisar las cuentas anuales del deudor.
Los procedimientos que deberá emplear la Administración
Concursal para la formulación o supervisión de dichas cuentas anuales, son los métodos propios de todo informe de auditoría, pero adoptando una mayor diligencia a la hora de evidenciar el contenido del
balance del deudor.
Tanto en los casos de intervención como en los de supervisión, el
deudor deberá facilitar a la administración concursal, todos los antecedentes contables de la compañía, incluido el libro mayor, y auxiliares de contabilidad, especialmente:
• Pedidos, albaranes y facturas de compra.
• Pedidos, albaranes y facturas de venta.
• Listados de ventas por artículo, por cliente, por fecha, por
familias, por sectores, por zonas, por agente.
• Listados de compras por fecha y por proveedor.
• Listados de comisiones por agente.
• Listados de clientes y proveedores en etiquetas para
mailings.
cuadernosprácticos
55
¿Dónde está mi crédito?
• Movimientos de stock.
• Regularizaciones de sotck, con justificantes y documentos
que acrediten las mismas.
• Entregas y recepciones pendientes.
• Listados de stocks por artículo, por almacén, por familias.
Personalización de los ingresos, facturas, albaranes etc...
• Documentos visagra con memoria de su naturaleza, contenido, motivación, etc…
Corresponderá a la administración concursal, y especialmente al
segundo administrador (auditor), a la vista de toda dicha información,
elaborar o supervisar las cuentas anuales. Como hemos dicho, los
métodos serán los propios de toda auditoría y entre ellos queremos
destacar por su importancia los tres siguientes:
a.- En lo que a los saldos de apertura se refiere, debe tenerse
muy presente la Resolución de 25 de marzo de 2004, del Instituto
de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre “los saldos de apertura en
una primera auditoría”. Esta norma comienza señalando: De acuerdo con lo establecido en las Normas Técnicas de Auditoría, publicadas por Resolución de 19 de enero de 1991, los auditores de cuentas en la primera auditoría que realicen sobre las cuentas anuales de
una entidad, y en relación con los saldos de apertura, deben obtener evidencia suficiente y adecuada de que: dichos saldos de apertura no contienen incorrecciones que puedan afectar significativamente a las cuentas anuales objeto de auditoría; los saldos de cierre
del ejercicio anterior han sido correctamente traspasados como saldos iniciales del ejercicio actual o, en su caso, debidamente corregidos cuando lo permita la normativa aplicable; y los criterios contables han sido aplicados uniformemente o los cambios en los mismos
han sido adecuadamente contabilizados, a la vez que se presenta la
oportuna información en la memoria. En la página web del ICAC
http://www.icac.mineco.es/consultas/SALDOS_APER.HTM se puede
obtener gratuitamente el texto de dicha norma. En definitiva, se trata
56
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
de que el segundo administrador concursal cuide con especial diligencia la veracidad de los saldos de apertura.
b.- El segundo método que destacamos es el relativo al control de
existencias. Históricamente las existencias han resultado el maquillaje
perfecto para acrecentar de forma ficticia los activos de las compañías, y por ende su patrimonio. Profesionalmente hemos visto en demasiadas ocasiones empresarios que ante el temor de presentar ante los
bancos o Registro Mercantil un ejercicio con pérdidas, han sobrevalorado (aumentando artificialmente el precio) e inventado las existencias. Por tanto, los administradores concursales diligentes deberán
estar a lo que indica la norma 2.5. de Las Normas Técnicas de
Auditoría, publicadas por Resolución de 19 de enero de 1991 y especialmente la Resolución de 19 de septiembre de 2003, del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publica la Norma
Técnica de Auditoría sobre “Evidencia de auditoría. Consideraciones
adicionales en determinadas áreas”. En esta Resolución se indica
expresamente que el auditor tiene que observar el desarrollo del
inventario por parte del personal de la entidad y realizar un muestreo
de los recuentos efectuados. En este muestreo el auditor comprueba
la integridad y la corrección de los recuentos, seleccionando partidas
concretas tanto a partir de las hojas de recuento como de las propias
existencias físicas, y determina en qué medida necesita retener copia
de las hojas de recuento, para comprobación posterior con el listado
final de existencias. Por tanto, los métodos tradicionales de
Inspección, Observación, Preguntas, Confirmaciones, Cálculos y
Técnicas de examen analítico, debe añadirse el de la asistencia personal y directa en el recuento físico de las existencias.
Un amigo auditor nos explicaba una experiencia como junior
de primer año. Fue enviado por sus superiores al más servil de
los trabajos de auditoría: a la verificación de las existencias. Los
responsables de la sociedad auditada le llevaron a una nave
industrial. Le exhibieron las existencias de la sociedad, en montañas y montañas de cajas de cartón, todas ellas perfectamente
colocadas. Todas las que estaban a su alcance parecían llenas.
Nuestro amigo, ávido de nuevas experiencias, solicitó que se
apartase la primera fila. Los que le acompañaban pusieron toda
clase de excusas. Pero ante la insistencia del junior, accedieron
cuadernosprácticos
57
¿Dónde está mi crédito?
a su solicitud. Otra pared de cajas se elevaba hasta el cielo, pero
esta vez, el joven auditor tuvo la valentía de dirigirse a la caja de
abajo del todo, e intentar levantar toda la columna. Cuál fue su
sorpresa, cuando pudo evidenciar que, o bien le habían suministrado poción mágica de panorámix, o bien aquellas cajas estaban completamente vacías, como así fue. El empresario se obstinó en hacer valer sus existencias, lo que le llevó a una salvedad
expresa en la auditoría de sus cuentas, a no presentarlas en el
Registro, y a presentar la suspensión de pagos al poco tiempo.
c.- En lo que a los litigios se refiere, el auditor debe aplicar procedimientos de auditoría para averiguar la existencia de litigios y reclamaciones contra la entidad que pudieran tener un efecto significativo
en las cuentas anuales. Tales procedimientos pueden incluir la realización de las oportunas preguntas a la dirección de la entidad, incluyendo la obtención de la carta de manifestaciones; la revisión de las
actas del órgano de administración y de la correspondencia de la entidad con sus asesores legales; el examen de las cuentas de gastos
legales. Cuando se hayan detectado litigios o reclamaciones, o si el
administrador concursal cree que existen, debe solicitar a la entidad
que le ponga en comunicación directa con sus asesores legales, a fin
de liberarles del deber de secreto profesional al que éstos se encuentren sujetos. Ello le será útil a la administración concursal para obtener evidencia adecuada y suficiente sobre si ha sido informado de los
litigios o reclamaciones con posibles efectos significativos y sobre la
razonabilidad de las estimaciones que hayan podido realizar los directivos de la entidad sobre sus consecuencias económicas.
En definitiva, recomendamos por su interés la Resolución de 19 de septiembre de 2003, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por
la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre “Evidencia de auditoría. Consideraciones adicionales en determinadas áreas” que se reproduce http://www.icac.mineco.es/consultas/EvAudit.HTM.
Los administradores concursales deberán ser especialmente severos en el análisis de documentos visagra. Documentos visagra son
aquellos de los que depende la continuidad o no de la compañía concursada. Por ejemplo, un contrato de distribución en exclusiva, un
contrato de préstamo, o un contrato de depósito.
58
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
La quiebra de una sociedad láctea italiana, que facturó en
2002 más de 7.600.000.000’- EUR y distribuía sus yogures,
zumos y galletas por más de 30 países presenta el supuesto
paradigmático de documento visagra. En 2003, sus auditores se
dirigieron a un Banco en concreto para preguntar respecto
determinados activos que una filial de la sociedad láctea tenía en
las Islas Caimán. Ese banco respondió que ni la matriz ni su filial
tenían ninguna cuenta en ese banco, y además que un documento fechado el 6 de marzo del 2003, que da fe de la existencia de posiciones en títulos valores y dinero correspondientes a
casi 3.950.000.000’- EUR al 31 de diciembre del 2002, propiedad de la filial eran falsos. Por tanto, durante años, la sociedad
láctea, maquilló sus cuentas, y lució su solvencia contable, a través de un certificado falso, un simple papelito, emitido en las
Islas Caimán, que acreditaba que disponía de recursos en ese
paraíso fiscal, por un total de 3.900.000.000’- EUR.
Por tanto, con los documentos visagra, de los que depende que la
puerta de la solvencia y la continuidad esté abierta o cerrada, la administración concursal deberá ser especialmente meticulosa, rigurosa,
incisiva y, por qué no decirlo, desconfiada. Y ante la duda de su veracidad indagar hasta la extenuación. En otro caso, podría irrogarse contra los propios administradores concursales, una grave responsabilidad por no haber adoptado las cautelas precisas para conocer los
antecedentes de la empresa concursada.
4. Asistir con voz a los consejos de administración y a las Juntas de socios.
Por tanto, los componentes de la administración concursal tendrán
voz pero no voto. Ello no obsta para que puedan formular oposición,
incluso solicitar la intervención del Juez para vetar la ejecución de
alguna clase de acuerdo.
Por ejemplo, si la Junta de Socios acuerda repartir dividendos el ejercicio en que el deudor ha presentado el concurso, lo
más lógico sería que los administradores concursales hiciesen
oír su voz, haciéndola constar en el acta, e informando inmediatamente al Juez del Concurso la adopción de ese acuerdo
que tanto irritaría a los acreedores.
cuadernosprácticos
59
¿Dónde está mi crédito?
5. Exigir dividendos pasivos y cumplimiento de prestaciones accesorias a los socios a quienes se pueda exigir.
6. Ejercicio de las acciones (es decir, la interposición de las
demandas) que correspondan al concursado.
También es ésta una de las principales funciones de la administración concursal. La ley trata de evitar que en la práctica se hagan realidad refranes concursales como a perro flaco todo son pulgas; o, de
árbol caído, todo el mundo hace leña. Es conocida también la expresión en el mundo empresarial que no hay peor noticia que la quiebra
de tu cliente, porque no cobras, y mejor noticia que la quiebra de tu
proveedor, porque no pagas. En definitiva, si una empresa concursa,
los administradores concursales pueden demandar, por ejemplo a un
cliente moroso de la concursada. O al comisionista que no ha sido leal
y se ha pasado a la competencia en contra de lo establecido contractualmente. O al proveedor que ha vendido directamente a nuestro
cliente sin respetar nuestra intermediación. O la reclamación de las
retenciones pendientes en un contrato de ejecución de obra. Ese conjunto de reclamaciones serán la clave de los futuros concursos. Y su
interposición corresponderá a los administradores concursales.
7. Solicitar al Juez la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en la empresa.
8. Rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o
inmuebles que se hayan resuelto los tres meses anteriores al concurso.
9. Atender el pago de créditos con privilegio especial.
2.2.2.2.- Las funciones procesales de la administración concursal.
1. Comunicar a los acreedores la declaración del concurso y el
deber de insinuar sus créditos.
2. Pedir al Juez que se intervengan las comunicaciones del
empresario, su arresto domiciliario y la entrada y registro de
su domicilio.
60
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
3. Solicitar al Juez del Concurso, el embargo de bienes y derechos de los administradores de derecho o de hecho, actuales o de los dos años anteriores al concurso, cuando se prevea la declaración de culpabilidad y que de la masa activa
no se van a obtener recursos suficientes para satisfacer
todas las deudas.
4. Solicitar al Juez que se acumule al concurso de la sociedad
mercantil, el concurso del empresario como persona física.
5. Interponer demandas de responsabilidad social contra los
administradores de la sociedad.
6. Ser parte en los procesos contencioso-administrativo, social
o penal, ejercitados contra el deudor, en defensa de los intereses de la masa.
7. Proponer la calificación del concurso como fortuito o culpable.
8. Presidir la Junta de Acreedores, en defecto del Juez, y en
todo caso, asistir a la misma.
9. Rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito.
10.Solicitar la acumulación al concurso de otros procedimientos de los que sea parte el deudor y puedan tener trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la
lista de acreedores.
11.Enervar la acción de desahucio y rehabilitar el contrato de
arrendamiento hasta el mismo momento del lanzamiento.
La administración concursal puede emitir los siguientes informes a
lo largo del procedimiento de concurso:
• El Informe del Concurso.
• El Escrito de Evaluación sobre la propuesta anticipada de
Convenio.
cuadernosprácticos
61
¿Dónde está mi crédito?
• El Escrito de Evaluación del Convenio.
En este Escrito, la Administración Concursal, a la vista del
plan de pagos y el plan de viabilidad que lo acompaña, deberá evaluar el contenido del Convenio. Recae sobre los administradores concursales la responsabilidad de proporcionar
al Juez un elemento de Juicio determinante para la continuidad o no de la empresa. Si esos administradores evalúan
negativamente el contenido del Convenio, lo más probable es
que el Juez, ejercitando el derecho del artículo 131 de la Ley
Concursal, termine por rechazar el Convenio, aunque el
mismo haya quedado aprobado por los acreedores.
• El plan de liquidación.
• Informe sobre la liquidación dividida de los activos del deudor.
• Informes sobre el estado de la liquidación del concurso.
• Informe sobre los hechos relevantes para la calificación, con
propuesta de resolución.
• Informe sobre la conclusión del concurso.
• Informe de actualización en caso de reapertura del concurso.
2.2.3.- Trato que deberá dispensar el empresario deudor
a los administradores concursales.
Por todo ello, será obligación del deudor atender con urgencia los requerimientos de los administradores concursales. Muchos de los que se han
postulado para ser designados como tales, son profesionales del mundo del
derecho y la auditoría con un palmarés verdaderamente ejemplar.
Si tiene intención de aprobar un Convenio para que la empresa continúe activa, procure convencer de una forma transparente, honesta, sincera, documentada y convincente a los administradores concursales de la
62
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
idoneidad de su negocio y de la rentabilidad del mismo. Y sea cuál sea la
decisión del administrador concursal, respétela. Si no comparte su punto
de vista, recursos tiene la ley, pero comprenda que no necesariamente
tiene usted la razón… la sombra de la duda de sus aptitudes empresariales planean sobre su persona, por algo está en concurso. Históricamente
hemos visto iluminados empresariales, verdaderos encantadores de serpientes, que tras haber recibido premios en escuelas de negocios y de la
prensa económica, quiebran. En su quiebra, cada vez que abren la boca,
van a peor. Ni sus abogados les creen. Este perfil de empresario, al que
todos halagan cuando los vientos soplan a favor, se convierten en verdaderos espectros de sí mismos cuando vienen mal dadas.
La mejor forma de convencer a los administradores concursales, y al
propio Juez de la viabilidad del negocio, es dotar a la sociedad de suficientes recursos propios, mediante la oportuna ampliación de capital. Si quiere que otros confíen en su empresa, empiece por confiar usted mismo.
2.2.4.- ¿Qué hacer si nuestra empresa es designada
administradora concursal?
Si nuestra empresa es designada administradora concursal del
deudor, deberemos designar un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de, al
menos, cinco años de ejercicio efectivo, para que ejerzan el cargo. El
nombrado deberá ser una persona de nuestra confianza y además
conocedor de la Ley Concursal.
En el supuesto de que ese profesional que designe nuestra empresa incurra en responsabilidades, la extensión de las mismas seguramente alcanzará a nuestra compañía.
Por eso le recomendamos:
• Pregunte a ese profesional por su póliza de seguro de responsabilidad civil, pues en el supuesto de que incurra en responsabilidad, podría ser su empresa la que acabase pagando los daños y perjuicios ocasionados por ese profesional.
cuadernosprácticos
63
¿Dónde está mi crédito?
• Suscriba con ese profesional un contrato de servicios en el
que se detallen las obligaciones y derechos de cada parte.
Y especialmente los honorarios profesionales.
• Exija a ese profesional información semanal o quincenal del
desarrollo de su trabajo. Y cuando deba adoptar decisiones graves que puedan conllevar responsabilidades, haga oír su voz.
También cabe la posibilidad de que su empresa renuncie directamente al cargo, alegando desconocer profesionales competentes para
asumir las responsabilidades dimanantes del mismo. Pero esta opción
es muy discutible.
La figura del tercer administrador concursal nos parece un grave
error de la Ley que en este sentido debería ser reformada, y ello por
cuanto:
• Es un caldo de cultivo para el fraude: como ya ocurrió con
la anterior Ley de Suspensión de Pagos, el acreedor designado procurará un trato especial para su crédito, a cambio
de una administración concursal descafeinada.
• Resulta absurdo que se imponga a una empresa, cuya
única razón de ser es el ánimo de lucro y que bastantes problemas tiene con el impago de su crédito, la obligación de
colaborar con la administración de Justicia de forma gratuita y con las responsabilidades que le puede conllevar.
Por tanto, el tercer administrador debería ser una persona de confianza del Juez del Concurso, no sometida a las restricciones o incompatibilidades que la Ley previene para el primer y segundo nombrados.
2.2.5.- Honorarios de los administradores concursales.
Uno de los temas tabú en nuestro Derecho Concursal histórico, es el
de los honorarios de los profesionales intervinientes. Hemos oído verdaderas leyendas que hablan de honorarios para procuradores cercanos a
64
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
los 600.000'- EUR, y mucho más para los abogados, síndicos, comisarios, interventores, etc... La mayoría de estas historias son falsas y forman parte de la leyenda negra de nuestro derecho concursal. No negamos que alguna sea cierta, porque realmente existen profesionales que
han abusado de sus competencias y funciones. Pero en su mayoría, los
profesionales que han venido desarrollando su trabajo de comisarios,
interventores, depositarios, etcétera, son honestos y modestos en sus
pretensiones económicas. Algunos abusos han existido, pero son los
propios de cada sector de la economía. Lo cierto es que a estos últimos,
con la nueva ley se les ha acabado la posibilidad de abusar.
La Ley Concursal y el reglamento que regula los aranceles, pretenden que los profesionales que se designen como administradores
concursales sean profesionales “de calidad” (en estos términos se
expresa la exposición de motivos del Reglamento, como si de un trozo
de carne se tratara) que se dediquen o puedan dedicarse a otras actividades profesionales además de la concursal.
Sus aranceles son los que se acompañan y reproducen al final de
la presente obra. Se ha criticado su reducida cuantía.
2.3.- Auxiliares Delegados.
Los administradores concursales pueden pedir al Juez del Concurso
autorización para auxiliarse de delegados en materias concretas, si el
concurso es muy complejo. Por ejemplo si el análisis de la contabilidad
del concursado es muy complicada, o el concurso tiene suscritos contratos de ámbito y competencia internacional, los administradores concursales podrán encomendar a un tercero la colaboración necesaria.
Sus honorarios, en principio, corren a cargo de los de la administración concursal, detrayendo los honorarios de ésta.
Conocemos la existencia de un concurso con once auxiliares delegados, en uno de los primeros concursos que se han declarado al
amparo de la nueva Ley. La empresa tenía 600 trabajadores y un pasivo de cien millones de euros. Por esa razón se consideró oportuna esa
designa de un equipo que al parecer ha funcionado con total eficacia.
cuadernosprácticos
65
¿Dónde está mi crédito?
2.4.- El deudor.
Es la empresa concursada, que ante su insolvencia actual o inminente, acude (voluntariamente o no) al auxilio de la Justicia para paralizar una avalancha de demandas y proponer un aplazamiento de sus
pagos y una quita de los mismos o bien una liquidación ordenada.
El órgano de la empresa que tiene competencia para decidir sobre la
solicitud de concurso es el órgano de administración o de liquidación. Es
decir, los administradores, el consejo de administración o los liquidadores.
Durante el procedimiento estará representado por abogado y procurador. Los honorarios de estos profesionales correrán a cargo de la
masa del concurso.
Las obligaciones del deudor son:
a. Comparecer ante el Juez del concurso y ante la administración concursal todas las veces que sea requerido.
b. Informar al Juez y a la administración del concurso de todo
lo necesario y conveniente para el interés del concurso.
c. En los supuestos de mera intervención de sus facultades,
formular las cuentas anuales con la supervisión de la administración concursal, así como llevar a cabo los actos de disposición y administración necesarios para procurar el máximo beneficio de la empresa.
El deudor deberá ser oído en los siguientes casos:
• Para oponerse a la solicitud de declaración de concurso
necesario.
• También para pedir la modificación de la retribución del los
administradores concursales.
• Para interponer demandas en reclamación de daños y perjuicios contra la administración concursal por los actos u omisiones de aquellos que lesionen directamente sus intereses.
66
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
• Con el objetivo de conservar las facultades de conservación
y disposición de la empresa, con la autorización y conformidad de los administradores concursales.
• Para impugnar el reconocimiento y la clasificación de los
créditos.
• Para proponer ofertas de compra para los activos de la
sociedad.
• En el supuesto de que los administradores concursales
interpongan una demanda con la que no esté conforme, el
deudor podrá personarse y defenderse de forma separada.
2.5.- Los acreedores.
2.5.1.- Concepto y clases.
Son los perjudicados por la insolvencia o impagos del deudor.
El concurso existe para que todos ellos concurran en un solo procedimiento y para que de forma ordenada perciban lo que se les
debe, hasta donde se acuerde en el convenio, o se alcance con la
liquidación.
Todos los acreedores están legitimados para solicitar el concurso
necesario. Es decir, la Ley les permite el protagonismo de ser ellos
quienes presenten el concurso del deudor.
El Auto declarativo de concurso ordena el llamamiento a todos los
acreedores para que pongan en conocimiento de la administración
concursal la existencia de sus créditos. Además, el concurso se anunciará en el BOE y en los diarios que el Juez del Concurso determine.
Podemos clasificar a los acreedores de la siguiente forma:
• Acreedores con créditos contra la masa. Son aquellos que
permiten el desarrollo del propio concurso. Por ejemplo,
cuadernosprácticos
67
¿Dónde está mi crédito?
los honorarios del abogado de la empresa que está en
concurso, los de su procurador, los de los administradores concursales, los gastos de publicación en el BOE del
concurso, etc… Los enumera el artículo 84.2 de la Ley
Concursal.
• Acreedores con créditos concursales. A ellos nos referiremos en el capítulo 4 de la presente obra.
2.5.2.- Facultades.
Los acreedores pueden instar a la administración concursal para
que interponga determinadas demandas. Por ejemplo, si somos
acreedores de un concurso, podemos pedir a la administración concursal que inicie la reclamación frente a un cliente del concursado que
no paga, la reclamación frente a un socio solidariamente responsable,
etc… Si no lo hace la administración concursal, dos meses después
de requerida, cabe la posibilidad de que esas demandas las presente
el acreedor. En el supuesto de que prosperen, las costas correrán a
cargo de la masa del concurso.
También pueden los acreedores proponer a la administración concursal que inicie las oportunas acciones de reintegración. En el
supuesto de que la administración concursal no las inicie, estarán legitimados los acreedores para hacerlo en las mismas condiciones señaladas en el artículo anterior.
Por tanto, a este respecto, los acreedores pasan a ganar un enorme protagonismo en el concurso, ya que ellos podrán accionar contra
el deudor o terceros, con el objetivo de obtener un mayor beneficio
para la masa. El único inconveniente es que la Ley no premia esa
valentía e iniciativa del acreedor. Quizá debería haberse previsto un
premio semejante al que se establece para el instante del concurso
necesario: el privilegio del 25% del crédito sobre el resto de acreedores comunes. Por tanto las acciones que interpongamos por nuestra
cuenta, redundarán en nuestro beneficio pero también del resto de
acreedores.
68
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
Si es usted acreedor de un Concurso, le recomendamos que
recabe la máxima información de los antecedentes del deudor, de
sus posiciones acreedoras, de sus movimientos patrimoniales anteriores a la solicitud del concurso, etc… A continuación, le sugerimos
que se dirija a su abogado especialista y le exponga toda esa información. El abogado tras sopesarla, en su caso, se dirigirá a la administración concursal exponiendo la información, los documentos, y
la fundamentación jurídica para iniciar el procedimiento. Si la administración concursal no lo hace, le proponemos que sea usted quien
tome esa iniciativa.
Los acreedores serán los que con su adhesión aprueben o no el
Convenio. Por tanto, si se abre la fase de Convenio, serán los acreedores los que decidirán si acogen la propuesta del deudor.
En la Junta podrán estar representados por apoderado y hacer oír
su voz. Si el Acta de la Junta no recoge la manifestación, se puede
solicitar la incorporación al acta del texto escrito de su intervención.
Por tanto, en la Junta podremos dirigirnos al deudor, a la administración concursal, al resto de acreedores y al propio Juez, para dar a
conocer nuestro punto de vista sobre la propuesta del convenio. La ley
limita las intervenciones a seis, de las que tres serán a favor del convenio, y tres en contra2.
Los acreedores también pueden impugnar la lista de acreedores y
el convenio.
El principal derecho de los acreedores es el cobro. Este derecho es
el que da razón de ser al concurso.
• Si se aprueba el Convenio, el pago se realizará en la forma
en él establecida.
• Si se abre la fase de liquidación, el pago de los créditos ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la
masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados.
2. Esta previsión legal ya la contenía la vieja Ley de Suspensión de Pagos.
cuadernosprácticos
69
¿Dónde está mi crédito?
2.6.- Los Avalistas.
Algunos acreedores, como las entidades de crédito (Bancos y
Cajas de Ahorros), acostumbran a exigir a sus deudores que la devolución de sus créditos quede garantizada por terceros avalistas. En el
supuesto de que se declare el concurso del deudor principal, los
acreedores con créditos avalados podrán dirigirse contra los avalistas
para reclamar la deuda.
Por tanto, no podemos por menos que recomendarle, de forma
categórica, que en lo sucesivo
no avale nunca deudas contraídas por un tercero,
ni siquiera por su propia empresa:
Es preferible prestar, o hasta donar parte ese dinero, a avalar.
Posiblemente, sea éste el consejo más valioso de este libro.
La figura del aval genera enormes injusticias. Es habitual que el avalista sea un tercero ajeno a la empresa. Pasados unos meses, tras la
firma del aval, olvida su existencia. Sin embargo, si la empresa deudora
principal, al cabo de los años acaba concursando, ese avalista recibirá
un Burofax, en el que el banco le reclama la cantidad avalada, y en otro
caso, le anuncia demandas judiciales. Y ahí empiezan los problemas.
En ocasiones, sobre las entidades de crédito, recae la grave responsabilidad de otorgar créditos y préstamos a empresas inviables en
el mercado. Podría decirse que esos bancos, proporcionan oxígeno y
cuidados paliativos, a un cuerpo que se encuentra en estado vegetal.
Los analistas de riesgos de los bancos y cajas de ahorros, perciben en
3. A tal efecto disponen de un instrumento informativo de gran valor proporcionado por la Central
de Riesgos española (CIR). Esta entidad, dependiente del Banco de España, recoge información
mensual sobre todas las operaciones crediticias concedidas por todas las entidades de crédito
(bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito) en
España de importe superior a 6.000 euros. Dentro del total de las operaciones registradas, se
diferencia entre aquellas destinadas al sector público y las concedidas al sector privado. Para
estas últimas, a su vez, se distingue entre personas físicas (con la posibilidad de identificar a
empresarios individuales) y jurídicas. Para cada crédito concedido se informa del instrumento
(crédito comercial, financiero, leasing, etc.), la moneda, el plazo, la existencia o no de garantías,
quién es el garante (AAPP, entidad de crédito o activo real) y el porcentaje garantizado y si el crédito está al corriente de pago, está vencido, dudoso o moroso. Para cada prestatario se recoge
su provincia de residencia y, para las empresas y empresarios individuales, el sector económico
70
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
muchos casos la dudosa solvencia o imposible continuidad de la
sociedad deudora3. Pero como esas empresas en crisis, están necesitadas de financiación, sus responsables, socios, o familiares, otorgan
los avales necesarios para ablandar la dureza de los bancos y cajas de
ahorros, que en lugar de fijarse en la rentabilidad y solvencia de la
empresa deudora, se preocupan de la solvencia y número de avalistas. Aprovechando el cambio legislativo, no estaría de más, que en
algunos casos, se considerase la complicidad en la culpabilidad del
concurso, a aquellos bancos y cajas de ahorros, que hayan colaborado con el deudor a simular una situación patrimonial ficticia.
En cualquier caso, en el supuesto de concurso de la empresa, los
bancos o acreedores con el crédito avalado, pueden ir siempre contra los
fiadores de la misma. Son libres para actuar en tal sentido, y esa acción
no se ve perjudicada. Esos avalistas, una vez hayan pagado al Banco,
pueden acudir al concurso y hacer valer su derecho de repetición.
El artículo 86 de la Ley Concursal establece que si un acreedor, por
ejemplo un Banco, tiene su crédito garantizado por una persona especialmente relacionada con el deudor, en ese caso, el crédito del Banco
se convierte en crédito subordinado. Se trata de una previsión polémica,
pero acertada de la Ley: a partir de ahora las entidades de crédito tendrán un mayor rigor al financiar operaciones de crédito de alto riesgo.
Por tanto, concluiremos este apartado enfatizando que la figura del
aval debería estar reservada para supuestos especiales. Si un Banco presta y concede crédito, es porque confía en la marcha del negocio, en la diligencia de sus representantes y en los estados financieros de la empresa.
Si desconfía de alguno de estos tres parámetros, debe abstenerse de conceder crédito, sea quien sea el avalista que garantice su devolución.
en el que actúan. Las entidades suministran mensualmente información a la CIR del cambio en
la situación en alguna de sus operaciones vivas (por ejemplo, si el acreditado ha pasado a ser
dudoso), además de la información sobre las nuevas operaciones concedidas durante el período. A cambio, reciben información sobre la aparición de morosos en el sistema y pueden consultar en cualquier momento el nivel de endeudamiento bancario total de cualquiera de sus
clientes. Por lo tanto, cualquier entidad, antes de conceder un crédito a un cliente, consulta en
la CIR si el cliente está al corriente de pago o es moroso y el importe de su deuda bancaria con
el conjunto de entidades de crédito. La CIR no proporciona, porque no la recoge, información
sobre características financieras de los acreditados. Además, la información de vuelta que suministra la CIR se realiza sin coste alguno para las entidades. Por tanto, cuando una entidad de
crédito financia una empresa, lo hace con perfecto conocimiento de causa respecto su solvencia, pasivos, etc…
cuadernosprácticos
71
¿Dónde está mi crédito?
Junta de Acreedores
Acreedores por responsabilidad extracontractual
Seguridad Social
Hacienda pública
Secretario Judicial
Trabajadores
Trabajadores con
contratos de alta
direccional
Juez del Concurso
Acreedores
Proveedores
Bancos y cajas de ahorro
72
Juan Antonio Andino, Juan Ramón Andino, Joaquim Massanella y José Mª Marqués
Expertos independientes para
el avalúo de los bienes
Auxiliares delegados
Administradores concursales
1. Abogado
2. Auditor, economista o empresista
3. Acreedor
Deudor concursado
Personas especialmente
relacionadas con el concursado
Sociedades
del grupo
Administradores y liquidadores
de derecho o de hecho actuales o
de los dos años anteriores
Socios titulares de más de un 10%
de participaciones sociales
cuadernosprácticos
Cesionarios
de sus créditos
Avalistas
73