Competencia y distribución comercial

Competencia y distribución comercial
Impacto del nuevo REC
Baker & McKenzie │ ACC Europe
Madrid, 21 de abril de 2010
José Antonio de la Calle, Socio
Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service
organizations, reference to a “partner” means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an “office” means an office of any such law firm.
Agenda
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Agenda
– Introducción
– Terreno de Juego Normativo
– Definición y ejemplos de acuerdos verticales
– Objetivos del REC
– Contenido del REC
– Restricciones excluidas (art. 4)
– Restricciones especialmente graves (art. 5)
– La posición de la CNC
– Consecuencias prácticas
– El Nuevo REC
– Novedades fundamentales
– Conclusiones
– Mesa Redonda
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Introducción
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Normativa aplicable
– Arts. 1.1 LDC / 101.1 TFUE - Prohibición de acuerdos colusorios de dimensión nacional/comunitaria
– Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión de 22/12/99 relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas
(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:336:0021:0025:ES:PDF) (REC)
– Comunicación de la Comisión -- Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01)
(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:ES:PDF)
(Directrices)
– Nuevo REC
(http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_regulation_es.pdf)
– Nuevas Directrices
(http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_notice_es.pdf)
– En España: Art. 1.4 LDC – Remisión dinámica
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Definición y ejemplos de acuerdos verticales
CAMPBELL
– Definición:
– “Acuerdos entre empresas que operan en planos
distintos de la cadena de distribución” (art. 2
REC)
– Ejemplos de acuerdos verticales:
– Distribución exclusiva / selectiva
– Agencia “no genuina”
– Franquicia
– Suministro exclusivo
– Gestión por categoría
CARREFOUR
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Prohibición general:
Acuerdos que tengan: (1) por objeto o (2) como
consecuencia
restringir la competencia
En España (1.1 LDC) / En la UE (101.1 TFUE)
Aplicable a los acuerdos verticales
Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos
de la cadena de distribución (2 REC)
No están prohibidos -- Excluidos
Se benefician de una exención – Cumplen los requisitos
En España (del 1.1 LDC) / En la UE (del 101.1 TFUE)
En España (del 1.3 LDC) / En la UE (del 101.3 TFUE)
Acuerdos de minimis De minimis = <15% cuota
de mercado individual
Acuerdos de agencia
“verdadera”
En España (5 LDC y 1-3 Reglamento LDC) / En la
UE (Comunicación De Minimis)
Agente verdadero = No asume el
riesgo de la transacción
(Directrices)
Acuerdos entre PYMES
PYMES = <250 empleados <50 millones de euros
(no si integrada en un grupo de empresas)
Salvo que incluyan restricciones esp. graves
(Recomendación 2003/361/CE)
Acuerdos que mejoran la distribución
comercial
Siempre que: (1) beneficien al consumidor, (2)
sean indispensables, (3) no eliminen la
competencia
Problema: Evaluación individual à Riesgos
Acuerdos de subcontratación
(Comunicación de 3/1/79)
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En España (1.3 LDC)
Acuerdos que
cumplen con el
REC
Beneficio: Presunción de
legalidad
En la UE (101.3 TFUE)
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Objetivos del REC
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¿Por qué?
Dos objetivos:
Mercado Interior de la UE
Competencia Intra-marca
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Restricciones especialmente graves (art. 4)
– Fijación del Precio de Reventa:
– Prohibidos à precios fijos / mínimos de venta
– Permitidos à precios recomendados / máximos
– Restricciones de Ventas Pasivas – Prohibición de aceptar órdenes de compra de otros
territorios/clientes, salvo:
– restricción de ventas activas (salvo desabastecimiento en el mercado)
– restricción al comprador al por mayor de que venda a usuarios finales
– restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva], y
– restricción de venta de componentes a competidores del proveedor
– A los distribuidores autorizados no se les puede prohibir:
– ventas activas o pasivas usuarios finales
– suministros cruzados
– Restricciones al proveedor de vender componentes como piezas sueltas
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¿?
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Competencia intra-marca vs. entre marcas
Competencia
intra-marca
Madrid (1)
Madrid (1)
Madrid (2)
Madrid (3)
Madrid (2)
Madrid (2)
Competencia entre marcas
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Contenido del REC
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El REC
De la presunción de legalidad que ofrece el REC
sólo se benefician los acuerdos verticales:
Pero es recomendable su cumplimiento aún
cuando <15% o >30%:
40-50%
à Exención individual art. 1.3 LDC / 101.3
TFUE:
30%
15%
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+ Conducta no abusiva art. 2 LDC / 102 TFUE
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El REC “in a nutshell”
– Se benefician de la presunción de legalidad estabecida por el
REC aquellos acuerdos verticales:
– cuya cuota de mercado del proveedor es inferior al 30%
(salvo suministro exclusivo)
– que carecen de restricciones colusorias (art. 5)
– ¿No? à la restricción es nula y se desgaja del resto
del contrato
– que carecen de restricciones especialmente graves
(art. 4)
– ¿No? à la totalidad del contrato deviene nula
(pretende desincentivarse su inclusión)
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Restricciones prohibidas (art. 5)
– Obligación de exclusividad para el distribuidor à duración indefinida o > de 5 años
– Exclusividad = obligación de adquirir > 80 % del total de compras
– Renovación tácita a partir del 5º año = indefinida
– Excepción: Cuando los bienes/servicios contractuales sean vendidos desde locales propiedad
del proveedor
– Cláusulas de no competencia post-contractual > de 1 año, siempre que:
– Productos/servicios contractuales + Indispensable para proteger know-how
– Cláusulas que prohíban a un ‘distribuidor autorizado’ adquirir productos de determinados
proveedores
– Se pretende evitar un boicot colectivo contra un proveedor determinado
– Distribución selectiva + exclusividad genérica = OK
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Restricciones especialmente graves (art. 4)
– Mantenimiento del Precio de Reventa (MPR) :
– Prohibido à Precios fijos / mínimos
– Permitido à Precios recomendados / máximos
– Restricción de Ventas Pasivas à Prohibida la restricción de aceptar pedidos procedentes
clientes/territorios reservados / asignados. Pero permitidas:
– Restricción de ventas activas en el territorio o clientes reservados / asignados (salvo
desabastecimiento)
– Restricción de ventas a usuarios finales por un comprador al por mayor
– Restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva]
– Restricción de venta de componentes a competidores del proveedor
– Al distribuidor autorizado no se le puede prohibir:
– Vender a usuarios finales
– Suministros cruzados
– Al proveedor no se le puede prohibir la venta de componentes como piezas sueltas
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CNC y restricciones especialmente graves
– Posición tradicional à Restricciones especialmente graves = ilegales automáticamente
– Su existencia implica que el contrato causa efectos anticompetitivos
– Nulidad de pleno derecho de todo el contrato
– No se admitía prueba en contrario
– En la actualidad à Restricciones especialmente graves = presunción de ilegalidad (Sentencia
Leegin del TS de los EEUU + reciente doctrina económica + Judicialización Dº Competencia):
– OECD 2008 Report on Resale Price Maintenance:
http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/43835526.pdf
– “(…) las restricciones especialmente graves sólo pueden tener efectos negativos cuando las
empresas tienen la dimensión y la fuerza suficientes como para influir en el mercado y la
competencia entre marcas es débil ”
– “(…) el enfoque de estos casos debe ser económico y basado en los efectos. Si las autoridades
de competencia tienen intención de prohibir las cláusulas de fijación de precio de reventa y las
restricciones especialmente graves, deben demostrar que tienen un probable impacto neto
negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores ”
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En suma
Contrato de
Distribución
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REC
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Cuestión de prueba
NERA
Contrato de
Distribución
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REC
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El Nuevo REC
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El Nuevo REC
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REC - Novedades Fundamentales
– Entrada en vigor prevista para el 1 de junio de 2010 à litispendencia de 1 año
– Periodo de vigencia: 12 años para evitar que coincida con la elección de nuevos Comisarios
– Novedades:
– Nuevo REC:
– Cuota de mercado de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo)
– Nuevas Directrices:
– Acuerdo vs conducta unilateral
– Ventas por Internet à Análisis pormenorizado
– Atemperamiento de las restricciones especialmente graves
– En especial el MPR à eficiencias
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Nueva cuota de mercado bilateral: ¿Inviable e
innecesaria?
– Cuota bilateral de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo)
– ¿Justificación económica?
– Evitar que queden exentos acuerdos verticales entre proveedores débiles y distribuidores
fuertes
– Cálculo de la cuota de mercado à Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado
de referencia (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML)
– Cuota del proveedor à mercado en que venda el bien o servicio
– Cuota de comprador à mercado en que compre los productos (art. 3)
– Complejidad añadida provoca mayor incertidumbre jurídica:
– ¿es la información fiable?
– ¿cómo efectuar el seguimiento de las cuotas?
– ¿es posible/factible/deseable incluir cláusulas contractuales de penalización/salvaguarda?
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Acuerdo vs. Conducta Unilateral
– El artículo 101.1 TFUE requiere un “acuerdo” à conductas unilaterales excluidas (sólo prohibidas si
son abusivas, 102 TFUE)
– Nuevas Directrices (parágrafo 25) à ¿Cómo establecer si ha habido acuerdo?
– Consentimiento expreso à por escrito, incluido en un acuerdo o contrato (Asunto C-74/04 P,
de 13 de julio de 2006, Comisión contra Volkswagen AG)
– ¿No? Basta consentimiento tácito (Asunto T-41/96, 26 de octubre de 2000, Bayer AG contra
Comisión), dos elementos:
– (1) Requerimiento expreso (re. política unilateral) à El proveedor requiere la
cooperación del distribuidor para la aplicación de su política unilateral +
– (2) Aplicación à El distribuidor la aplica
– Carga de la prueba corresponde a la Comisión (Sentencia Adalat del TJCE, de 6 de enero de
2004, Asunto C-3/01)
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Ventas por Internet: ¿activas o pasivas?
– Las ventas por Internet se consideran por la Comisión
como ventas pasivas
– En principio, no se pueden restringir
– Cliente que entra en una página web = Cliente que
entra en el establecimiento del distribuidor
– Promoción comercio por Internet à “Santo Grial del
Mercado Único” :
– p.ej. consumidor español debe tener acceso a
los mismos productos/servicios y al mismo
precio que un consumidor alemán
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Restricciones prohibidas a las ventas en línea
– Bloqueo / Redireccionamiento
– exigir a un distribuidor que impida a los clientes situados en otro territorio visitar su página web o
los “redireccione” automáticamente
– Pero à Posible la exigencia de incluir links a los sitios web de otros distribuidores
– Resolución de transacciones (por causa de tarjeta de crédito)
– exigir a un distribuidor que rescinda transacciones de consumidores cuando los datos de sus
tarjetas revelen una dirección que no esté en su territorio
– Doble precio (on-line / off-line)
– exigir a un distribuidor que pague un precio más alto por los productos vendidos en línea
– Pero à posible exención individual (ex art. 101.3 TFUE): la diferencia podría ser justificable
por el alto coste de las ventas en línea (reclamaciones/garantías, pará. 64)
– Exigencia de límites cuantitativos a las ventas en línea
– exigir a un distribuidor que limite la proporción de ventas globales realizadas por Internet
– Pero à posible imponer una cantidad absoluta (en valor o en volumen) del producto off-line
para garantizar un funcionamiento eficiente de su tienda real
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Restricciones posibles a las ventas en línea
– Posibilidad de exigir al distribuidor que desee vender en línea que disponga de una o varias tiendas
o salas de exposición (pará. 54)
– Posibilidad de imponer límites cualitativos (pará. 54)
– Los propietarios de marcas podrían establecer criterios estéticos (“look & feel”) / técnicos para
la venta de los productos a través de Internet
– Podría obligarse al distribuidor a que venda exclusivamente en línea a través de sitios de
Internet autorizados
– Podría impedirse a los distribuidores revender a través de sitios de Internet no autorizados
(Amazon / eBay)
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MPR
– Sigue siendo una restricción especialmente grave:
– Objetivo: Desincentivar su inclusión à Amenaza de nulidad del contrato à Sentencias TS de 2
de junio de 2000, 30 de octubre de 2007; 20 de noviembre de 2.008, etc.
– En su Sentencia de 15 de Abril de 2009, el TS dice:
– “sin necesidad de entrar aquí a examinar la doctrina comunitaria de la separabilidad a que
se refiere el motivo, debe señalarse que la cláusula relativa a la fijación y control por la
entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario (estación de
servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al Tratado
CE y no tiene ningún paliativo en los Reglamentos, y acarrea la nulidad del contrato”
– Pero muy importante à Las Nuevas Directrices reconocen ciertas eficiencias cuando el MPR es
necesario para:
– facilitar la introducción de nuevas marcas o la entrada a un nuevo mercado (2 años)
– facilitar la coordinación de campañas de precios bajos a las redes de franquicias (2-6
semanas)
– facilitar la prestación de servicios adicionales a los consumidores (especialmente en
productos complejos)
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¿Se ha perdido el carro de la modernización?
– La cuota de mercado del comprador es impracticable à
– Opción 1: Excluirla
– Opción 2: Limitarla al mercado de compra (en lugar de al de
reventa) à Opción elegida
– Bajo el umbral de mercado del 30% (y más si es bilateral):
– la duración máxima no debería regularse
– debería permitirse una restricción de competencia postcontractual de 1 año sin necesidad de motivación
– Debería reconocerse expresamente que resolver el contrato con
un preaviso razonable elimina cualquier efecto anticompetitivo
derivado de la duración de la exclusividad
– Los fabricantes deberían ser libres para decidir cómo
quieren distribuir sus productos en un entorno on-line
(criterios cuantitativos, bloqueo/redireccionamiento, doble
precio, etc.)
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¿Se ha perdido el carro de la modernización? (2)
– Joaquín Almunia ha reconocido que ha recibido
"opiniones muy contradictorias sobre la misma cuestión"
“Lo que puedo asegurar
es que nadie
– La normativa resultante "no es un compromiso, sino un
equilibrio de los distintos intereses”
quedará satisfecho
al 100%”
– "Estamos haciendo nuestros mejores esfuerzos para
encontrar un equilibrio razonable y sensato entre los
distintos intereses en juego"
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¿Alguna pregunta?
www.BakerMcKenzie.com/JoseAntoniodelaCalle
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