consideraciones sobre la prohibición de asistencia financiera para

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR DEUDAS
SOCIALES EX ART. 367 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL A LA
LUZ DE LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA
(Comentario de las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 560/2013, de 7 de
octubre; núm. 585/2013, de 14 de octubre; núm. 590/2013, de 15 de octubre;
núm. 732/2013, de 19 de noviembre; núm. 731/2013, de 2 de diciembre; y núm.
736/2013, de 3 de diciembre)
Rafael Hidalgo Romero
Revista Aranzadi Doctrinal - Nº 11 (Marzo 2014)
JURISPRUDENCIA
RESUMEN
En el presente trabajo se analiza el régimen de la denominada responsabilidad de los
administradores por deudas sociales prevista en el artículo 367 de la Ley de
Sociedades de Capital a la luz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo
recaídas sobre la materia que han introducido importantes matices en la
interpretación y aplicación de la referida norma.
ABSTRACT
In this paper, it is analyzed the so-called ‘liability for corporate debts’ under Article
367 of the Corporate Enterprises Act in light of recent Supreme Court rulings on the
subject that have introduced important nuances in the interpretation and application
of that Article.
CONCEPTOS CLAVES
Ley de Sociedades de Capital.- Artículo 367.- Incumplimiento por los
administradores del deber de promover la disolución.- Responsabilidad por deudas
sociales.-. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 560/2013, de 7 de octubre.Sentencia del Tribunal Supremo núm. 585/2013, de 14 de octubre.- Sentencia del
Tribunal Supremo núm. 590/2013, de 15 de octubre.- Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 732/2013, de 19 de noviembre.- Sentencia del Tribunal Supremo
núm. 731/2013, de 2 de diciembre.- Sentencia del Tribunal Supremo núm. 736/2013,
de 3 de diciembre.
KEYWORDS
Corporate Enterprises Act.- Article 367.- Failure to convene the mandatory general
meeting to adopt a decision of dissolution.- Failure to apply for a court ruling to
dissolve the company.- Joint liability of the directors.- Supreme Court ruling n.
560/2013, October, 7th.- Supreme Court ruling n. 585/2013, October, 14th.- Supreme
Court ruling n. 590/2013, October, 15th.- Supreme Court ruling n. 732/2013,
November, 19th.- Supreme Court ruling n. 731/2013, December, 2nd; y Supreme
Court ruling n. 736/2013, December, 3rd.
SUMARIO
I.- INTRODUCCIÓN. II.- PRESUPUESTOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES.- III. NATURALEZA DE
LA RESPONSABILIDAD: RESPONSABILIDAD CIVIL EX LEGE.
CONSECUENCIAS. III.- ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD. IV.RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES Y CONCURSO. V.PRESCRIPCIÓN.
I.
INTRODUCCIÓN.
1.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC), regula en su artículo 367 la denominada
responsabilidad de los administradores por incumplimiento de sus deberes para
promover la disolución de la sociedad, existiendo una de las causas legales que así lo
exige. Concretamente, el citado artículo establece: “1. Responderán solidariamente
de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de
disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo
de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución,
así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere,
el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista
para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de
la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos
las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al
acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los
administradores acrediten que son de fecha anterior”.
2.
En el último trimestre de 2013 se han dictado por la Sala Primera del Tribunal
Supremo seis sentencias que aplican el artículo 367 LSC y que cabe calificar como
significativas respecto de la interpretación y aplicación de la responsabilidad
regulada en él. Estas sentencias son: núm. 560/2013, de 7 de octubre, ponente:
Ferrándiz Gabriel; núm. 585/2013, de 14 de octubre, ponente: Sancho Gargallo; núm.
590/2013, de 15 de octubre, ponente: Sancho Gargallo; núm. 732/2013, de 19 de
octubre, ponente: Sarazá Jimena; núm. 731/2013, de 2 de diciembre, ponente:
Sancho Gargallo; núm. 736/2013, de 3 de diciembre, ponente: Sancho Gargallo.
3.
En el presente trabajo se analiza la doctrina jurisprudencial contenida en las
citadas sentencias respecto de la interpretación del artículo 367 LSC; señaladamente,
en relación con los presupuestos y justificación de la responsabilidad, su naturaleza,
alcance, incidencia del concurso y prescripción.
II. PRESPUESTOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
POR DEUDAS
4.
Las citadas Sentencias del Tribunal Supremo núm. 585/2013, de 14 de
octubre, núm. 731/2013, de 2 de diciembre, y núm. 736/2013, de 3 de diciembre, se
refieren a los presupuestos de la responsabilidad por deudas prevista en el artículo
367. A estos efectos, el Alto Tribunal resuelve que lo único que se requiere para
ejercitar con éxito la acción de responsabilidad de los administradores ex artículo 367
es que los administradores hayan incumplido su deber de promover la disolución
concurriendo una causa legal de disolución.
5.
Es decir, los administradores demandados incurrirán en responsabilidad si
durante el tiempo en que hubiesen ejercido su cargo, la sociedad hubiera incurrido en
alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC sin que los
administradores hubieran cumplido con los concretos deberes para promover la
disolución que les imponen los arts. 365 y 366 LSC, que son: (i) en primer lugar,
convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de
disolución; (ii) en el caso de que se hubiera podido constituir la junta, solicitar la
disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la
celebración de la junta; y (iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera
adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la
disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.
6.
Conforme a la doctrina jurisprudencial, basta acreditar estos dos presupuestos
-concurrencia de causa legal de disolución e incumplimiento de cualquiera de sus
deberes legales de promover la disolución-, para que quede configurado el supuesto
de hecho de la responsabilidad por deudas. No es necesario, pues, según la doctrina
del Alto Tribunal, acreditar los elementos configuradores del supuesto de hecho del
denominado régimen general de la responsabilidad de los administradores (arts. 236
y ss.)1; señaladamente, el daño efectivo, la existencia de culpa de los administradores
y la relación de causalidad.
7.
Los presupuestos de la responsabilidad por deudas y sus diferencias con los
que sustentan el régimen general de la responsabilidad de los administradores
guardan estrecha relación con la justificación de esta categoría especial de
responsabilidad de los administradores. A diferencia de la naturaleza indemnizatoria
de la responsabilidad de los administradores ex art. 236 LSC, que se entronca en el
Derecho de daños, la responsabilidad por deudas encuentra su sentido, al decir de la
1
A favor de la necesidad de probar la relación de causalidad entre el incumplimiento culpable de la
obligación impuesta a los administradores y el daño causado se han pronunciado, entre otros,
VICENT CHULIÁ, “La responsabilidad de los administradores en sociedades no operativas”,
Derecho de los Negocios, enero 1993, pág. 2; CERDÁ ALBERO, Administradores, insolvencia y
disolución por pérdidas, Valencia, 2000, pág. 130.
Sentencia de 7 de octubre de 2013, que invoca otra de 30 de junio de 2010, en la
limitación de la responsabilidad por las deudas de la sociedad de capital a sus bienes
y derechos, que impone a sus administradores la obligación de promover su
disolución en beneficio de los socios que los designan, del orden público societario
(“que exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en la que concurra alguna
causa de disolución, con el fin de garantizar la seguridad del mercado”) y de los
terceros que con ellas contratan, “de tal forma que, cuando la sociedad incurre en
pérdidas cualificadas determinantes de causa legal de disolución, les obliga a
promover la liquidación […] por el procedimiento societario, reorientando el objeto
social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas
sociales; o alternativamente, a promover la adopción de acuerdos dirigidos a
remover la causa de disolución […] y reconstruir el patrimonio social o, en su caso,
reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el
patrimonio con la necesaria publicidad que ello conlleva”. “A fin de garantizar la
efectividad de dicho mecanismo, la ley impone a los administradores la
responsabilidad solidaria por las deudas sociales, dentro de ciertos límites, en caso
de incumplimiento tardío del deber de promover la disolución. Y, de forma
correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse, en satisfacción de
sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que
hubieran incumplido el antes referido deber”. Por ello, la responsabilidad de los
administradores ex art. 367 “no exige la concurrencia de más negligencia que la que
consiste en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante
convocatoria de la junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el
caso –y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando
concurra su presupuesto objetivo-”. No se exige, pues, “la existencia de una relación
de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la
imputación objetiva a este de la responsabilidad por las deudas sociedad se realiza
«ope legis»”.
8.
En definitiva, la Sentencia de 7 de octubre de 2013 concluye que la
responsabilidad por deudas ex art. 367 responde a la “«ratio» de proporcionar
confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones
comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad
personal de los socios […], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones
de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos,
y la economía en general”.
III.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD: RESPONSABILIDAD
CIVIL EX LEGE. CONSECUENCIAS.
9.
Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 585/2013, de 7 de octubre y núm.
590/2013, de 15 de octubre de 2013, consolidan la evolución que se ha producido en
la doctrina jurisprudencial en relación con la naturaleza de la responsabilidad ex art.
367 LSC.
10.
En esta materia, ha de señalarse que la doctrina judicial y científica no ha sido
pacífica. Desde la incorporación a nuestro Ordenamiento de este tipo de
responsabilidad2, se han formulado dos tesis opuestas.
11.
De un lado, la tesis que considera la responsabilidad prevista en el art. 367
LSC como un supuesto de responsabilidad por daños. Según esta doctrina,
minoritaria en la doctrina judicial y científica, la responsabilidad por deudas requiere
de la prueba de la relación de causalidad entre el incumplimiento culpable por los
administradores de sus obligaciones y el daño efectivo causado.
12.
De otro lado, la tesis que atribuye a la responsabilidad del art. 367 LSC la
naturaleza de responsabilidad-sanción. Según esta doctrina, tal responsabilidad solo
requiere acreditar la concurrencia de una causa legal de disolución y el
incumplimiento por los administradores de sus deberes legales de promover la
disolución de la sociedad. Ciertamente, la doctrina judicial adscrita a la tesis
sancionatoria ha matizado tal carácter, atribuyéndole una condición especial,
conceptuada como “sanción civil” o “pena civil” para distinguirla de la sanción penal
o propia.
13.
Ahora bien, la doctrina jurisprudencial, inicialmente adscrita a la tesis de la
responsabilidad-sanción, ha evolucionando hasta negar que esta responsabilidad
tenga carácter sancionatorio (en este sentido se pronuncia Sentencia del Tribunal
Supremo de 15 de octubre de 2013), y calificarla como responsabilidad por deuda
ajena ex lege, “en cuanto su fuente –hecho determinante- es el mero reconocimiento
legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o
extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su
específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya
inactividad se presume imputable –reprochable-, salvo que acredite una causa
razonable que justifique o explique el no hacer” (Sentencia del Tribunal Supremo de
7 de octubre de 2013, que se apoya en la doctrina contenida en la núm. 228/2008, de
25 de marzo, entre otras muchas que cita).
14.
Aun cuando la indicada evolución sufrida por la doctrina jurisprudencial no
modifica los presupuestos que han de acreditarse (concurrencia de una causa legal de
disolución e incumplimiento de los deberes legales de promover la disolución), sí
tiene importantes consecuencias prácticas.
15.
Así, en primer lugar, el Alto Tribunal, cambiando el sentido del criterio
adoptado sus primeras resoluciones, ha terminado negando la aplicación retroactiva
de la reforma introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (que limita el
alcance de la responsabilidad a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento
de la causa legal de disolución), cuando los hechos de los que deriva la
responsabilidad exigida son anteriores a su a su entrada en vigor. la Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 viene a confirmar este criterio (con cita
de otras sentencias del Alto Tribunal), que se apoya en la “doctrina contenida en la
2
Arts. 265.2 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y art. 105.5 Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
STC 164/1995, de 13 de noviembre, que declara la improcedencia de extender el
concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías
constitucionales propias de ese tipo de normas a medidas que no responden,
verdaderamente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y que una cosa es que las
sanciones integran entre otras una finalidad disuasoria de determinados
comportamientos y otra distinta que toda medida con tal finalidad disuasoria
constituya una sanción”.
16.
En segundo lugar, la Sentencia de 15 de octubre de 2013 se basa en que la
responsabilidad ex art. 367 no tiene carácter sancionador para afirmar que el crédito
derivado de esta responsabilidad no se extingue por la muerte del obligado
responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del
caudal hereditario. Según el Alto Tribunal, la muerte extingue la responsabilidad
penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la
que nazcan.
17.
Y en tercer lugar, la norma no impide al administrador condenado por
responsabilidad subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad
con éxito, en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución,
tenga bienes suficientes para atender su crédito (en este sentido, Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010).
IV.
ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD
18.
La Sentencia núm. 285/2013, de 14 de octubre, entre otros extremos,
determina el alcance de la responsabilidad al concretar de qué deudas serán
responsables los administradores que hubieran incumplido sus deberes de promover
la disolución.
19.
En este ámbito, la citada sentencia establece un primer límite al alcance de la
responsabilidad al afirmar que ésta no alcanza a las obligaciones sociales originadas
con posterioridad al cese de los administradores. Estos sólo responderían de las
deudas existentes durante el tiempo en que fueron administradores (tras la reforma de
la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad queda limitada a las
obligaciones posteriores a la aparición de la causa de disolución). En el caso objeto
de la Sentencia comentada, se absolvió a nueve administradores que cesaron en
diciembre 2003, estando la sociedad en situación de pérdida patrimonial grave, y la
deuda cuyo pago se reclama surgió en 2006. Conforme al límite fijado por la
Sentencia núm. 285/2013, de 14 de octubre, los administradores sólo responden de
las obligaciones que existentes durante el tiempo en que hubieran ejercido
efectivamente el cargo. Su responsabilidad cesa en el momento del cese efectivo en
el cargo, con independencia del momento en que se produzca la inscripción de su
cese en el Registro Mercantil, que a estos efectos no tiene incidencia. En este sentido,
la Sentencia 732/2013, de 19 de noviembre, afirma que “en el plano material, la falta
de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga
siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de
confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le
incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo”3.
20.
En relación con la incidencia del cese de los administradores en la
responsabilidad por deudas, la jurisprudencia también ha resuelto que la
responsabilidad no alcanza a los administradores que hubieran cesado en el cargo
antes de que hubiera transcurrido el plazo previsto por la LSC para dar cumplimiento
a sus obligaciones de promover la disolución4, respondiendo, en cambio, aquéllos
que hubieran cesado con posterioridad5.
21.
La Sentencia fija un segundo límite al afirmar que los administradores no
responden de las obligaciones surgidas con posterioridad a la remoción de la causa
de disolución, tan sólo lo harán de las que hubieran nacido antes de su remoción. En
el caso objeto de la Sentencia, la situación de pérdida patrimonial grave que persistía
desde diciembre de 2003, se removió mediante dos acuerdos de aumento de capital
con fecha 10 de mayo de 2005 y 14 de febrero de 2006, habiendo nacido la
obligación que se reclama en marzo de 2006. En esta situación, afirma la Sentencia,
“la remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible
responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo
en que incumplió el deber de promover la disolución, respecto de los créditos
existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de
disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel
incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de
la compañía hubiera superado la causa de disolución, como es el caso de (…),
carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador
basada en un incumplimiento anterior”.
22.
Aun cuando la Sentencia comentada no se refiera a ello, al igual que la
remoción de la causa de disolución, cabe afirmar también que el cumplimiento tardío
del deber de promover la disolución no exonera de responsabilidad de los
3
V. en este sentido la Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 20 de
febrero y de 14 de septiembre de 2012. Ahora bien, como afirma la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 1 de julio de 2013, ha de tenerse en cuenta que no puede
considerarse cese en el cargo, la simple inactividad de la sociedad, el “abandono de hecho” de la
administración, la infracapitalización o la pérdida total de patrimonio de la sociedad, pues ni son causa
de cese ni les libera de las obligaciones propias de su cargo.
4
En este sentido, v., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009, 27 de
noviembre de 2009, 25 de marzo de 2008 y 22 de marzo de 2007.
5
V., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2008, 14 de marzo de 2008 y 4
de julio de 2007.
administradores por las obligaciones anteriores a su cumplimiento6, pero sí evitaría la
responsabilidad por las obligaciones posteriores a él7.
23.
Por tanto, los administradores responderán de las deudas sociales surgidas
con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución y durante el
desempeño por aquellos de su cargo, cesando la responsabilidad respecto de aquellas
obligaciones surgidas con posterioridad a su cese efectivo en el cargo, a la remoción
de la causa de disolución o al cumplimiento tardío de sus deberes de promover la
disolución.
V.
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES Y CONCURSO
24.
La Sentencia núm. 590/2013, de 15 de octubre, tiene por objeto un caso en el
que una sociedad se encuentra en causa legal de disolución por pérdidas y, a su vez,
en situación de insolvencia, ya que la sociedad no “puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles”. Concurriendo en este caso los deberes de los
administradores de promover la disolución de la sociedad (arts. 365 y 366 LSC) con
el de solicitar la declaración de concurso (art. 5.1. en relación con el art. 3.1. Ley
Concursal), la Sentencia aclara el juego de unos y otro.
25.
La citada Sentencia comienza aclarando que el estado de insolvencia no es,
por sí mismo, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de
promover la disolución de la sociedad. Son las pérdidas que dejan reducido el
patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social las que
obligan a los administradores a promover la disolución de la sociedad, aunque,
reconoce el Alto Tribunal, que ambas situaciones –pérdidas graves e insolvencia- se
solapen a menudo.
26.
Pues bien, la Sentencia comentada afirma que en el supuesto en que
concurran simultáneamente pérdidas graves e insolvencia cesa el deber de promover
la disolución de la sociedad si se solicita y es declarado el concurso de acreedores de
la sociedad.
27.
La declaración del concurso determina, pues, el cese del deber de promover la
disolución de la sociedad en concurso, pero, afirma la Sentencia, no exime de la
responsabilidad ex art. 367 LSC en que los administradores hubieran podido incurrir
6
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2013, afirma que “una vez
que los administradores han incurrido en responsabilidad por tolerar el funcionamiento de la
sociedad incursa en causa de disolución sin adoptar las medidas alternativamente previstas dentro
del plazo señalado, la reacción tardía no opera a modo de excusa absolutoria como causa de
exención de responsabilidad”.
7
En este sentido, v. BATALLER, “Comentario al rt. 367 LSC”, en ROJO/BELTRÁN (dirs.),
Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Cizur Menor, 2011, pág. 2574; SACRISTÁN
BERGIA, “La responsabilidad de los administradores por no promver la disolución en las sociedades
de capital”, en GUERRA (coord..), La responsabilidad de los administradores de las sociedades de
capital, Madrid, 2011, págs. 231-232.
antes de la declaración del concurso, si el incumplimiento de sus deberes se hubiera
producido efectivamente con anterioridad a tal declaración. Ahora bien, en este caso,
tras la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la
eventual declaración del concurso suspendería el ejercicio de la acción de
responsabilidad (art. 50.2 Ley Concursal), o paralizaría el procedimiento en el caso
en que la demanda hubiera sido tramitada (art. 51.1 bis Ley Concursal).
28.
Por tanto, una vez solicitado y declarado el concurso, los administradores no
tienen el deber de promover la disolución de la compañía, sin perjuicio de que la
junta general pueda acordar la disolución, conforme a lo dispuesto 368 LSC. En el
caso de que la Junta no la acuerde, la disolución se produciría finalmente como un
efecto legal de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 Ley Concursal).
29.
Si en lugar de la liquidación se opta por el convenio como solución del
concurso tampoco surgiría el deber de promover la disolución. En este caso, señala el
Alto Tribunal, “lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración del
concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC, sino la propia normativa societaria
(en nuestro caso, los arts. 260.1.4º y 262.2 y 5 TRLSA8), que establece el concurso
de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la
disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por
una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como
consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), y
que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de instar la
liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a
su aprobación (art. 142.2 LC)”. En consecuencia, conforme a esta doctrina
jurisprudencial, durante la fase de convenio, los administradores tampoco estarían
obligados a promover la disolución de la sociedad en caso de que hubiera sufrido
pérdidas graves que hubieran dejado reducido el patrimonio neto por debajo del
capital social, si esta situación no imposibilita el cumplimiento de los pagos
comprometidos en el convenio y las obligaciones contraídas con posterioridad a su
aprobación.
30.
Por tanto, cuando simultáneamente concurren en una sociedad pérdidas que
dejan reducido el patrimonio neto por debajo del capital social y el estado de
insolvencia, prevalece el deber de los administradores de solicitar la declaración de
8
Vigentes arts. 363.1.e) , 365.1 y 367 LSC.
concurso, de manera que declarado el concurso, los administradores dejan de estar
obligados a promover la disolución de la compañía9.
31.
Aun cuando quepa reconocer que no era cuestión objeto de debate, se echa en
falta en la Sentencia comentada un pronunciamiento aclaratorio sobre la duda
interpretativa que surge de la redacción del art. 365.1 LSC en relación con el deber
que tendrían los administradores de convocar la junta general para que se pronuncie
sobre la procedencia de solicitar el concurso en los supuestos en que
simultáneamente concurre la causa de disolución por pérdidas y la situación de
insolvencia. En efecto, la Sentencia afirma que en los casos de simultánea
concurrencia de pérdidas cualificadas e insolvencia, solicitado y declarado el
concurso, cesa el deber de los administradores de promover la disolución, pero no se
pronuncia sobre si en estos casos habría de convocarse por los administradores junta
general para que se pronunciara sobre la declaración del concurso, para que los
administradores pudieran evitar la responsabilidad ex art. 367 LSC. Las dudas
interpretativas que ha generado el art. 365.1 LSC y el debate existente en esta
materia en la doctrina científica, aconsejan en el plano práctico a mantener la
posición prudente de convocar junta a los efectos de lo dispuesto en el art. 365.1 LSC
y solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a contar desde el
momento en que se tuviera conocimiento de la situación de insolvencia.
VI.
PRESCRIPCIÓN.
32.
La Sentencia 732/2013, de 19 de noviembre, se suma a la consolidada
doctrina jurisprudencial que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949
del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los
administradores basadas “en su actividad orgánica”, entre la que ha de incluirse la
responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC.
33.
Conforme a lo dispuesto en el art. 949 del Código de Comercio la acción de
responsabilidad prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere
cesado en el ejercicio de su cargo, que puede acaecer, señala el Alto Tribunal, “por
cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el
cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo
por el que fue designado”.
34.
En cuanto al “dies a quo” del cómputo del plazo de prescripción el Tribunal
Supremo lo fija en el momento de la inscripción del cese del administrador en el
Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe, ya que, afirma el Alto
9
Esta doctrina del Tribunal Supremo también es acogida por el sector mayoritario de la doctrina
científica que se ha ocupado de este tema. Así, v., entre otros, RODRIGUEZ ARTIGAS, “Disposición
Final 20 y 21”, en PULGAR EZQUERRA/ALONSO LEDESMA/ALONSO UREBA/ALCOVER
GARAU (dirs.), Comentarios a la legislación concursal, Madrid, 2004, pág. 1895; BELTRÁN
SÁNCHEZ, en ROJO/BELTRÁN (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, II, Madrid, 2004, p. 3251;
JUSTE MENCÍA, en BERCOVITZ (coord.), Comentarios a la Ley concursal, II, Madrid, 2004, págs.
2372-2373; URÍA/MENÉNDEZ/BELTRAN, en
URÍA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA (dir.),
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo XIV. Disolución y liquidación de la
sociedad de responsabilidad limitada, vol. 4, 2ª. ed., Madrid, 2007, pág. 38; SANCHEZ CALERO,F.,
Los administradores en las sociedades de capital, 2ª ed., Madrid, 2007, pág.452.
Tribunal, “sólo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de
buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede
a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta
aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero que el afectado tuvo
conocimiento anterior del cese efectivo”.
35.
La Sentencia comentada hace referencia a la distinta relevancia que tiene la
constancia registral del cese del administrador a los efectos de la responsabilidad ex
art. 367 LSC. En el plano material, la falta de inscripción no comporta por sí misma
que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros. Como se ha
indicado anteriormente, los administradores una vez cesan efectivamente en el cargo
dejan de responder por las deudas surgidas con posterioridad a tal cese, con
independencia de la fecha de su constancia registral.
36.
En cambio, en el plano formal y en orden a dilucidar si la acción de
responsabilidad ejercitada está o no prescrita, la inscripción registral del cese sí cobra
relevancia. Así, el criterio seguido por el Alto Tribunal es que “si no consta el
conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo
por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo
del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no
puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de
entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia,
a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede alegar
desconocimiento”.