La nacionalidad española - MI Colegio de Abogados de Pamplona

Martín Corera Izu.
Registro Civil-Pamplona.
Febrero-2013.
I.- La nacionalidad española: Concepto,
regulación. Distinción entre español de
origen y español no originario.
II.- Atribución de nacionalidad española.
III.- Obtención de la nacionalidad española
por opción.
IV.- Adquisición de la nacionalidad española
por residencia:
IV.1.Tramitación del expediente. Control de
documentos.
IV.2.Plazos y condiciones.
IV.3.Requisitos de la residencia.
IV.4.Concepto “buena conducta cívica”.
IV.5.Integración en la sociedad española.
Delimitación.
IV.6.Denegación por motivos razonados de
orden público o interés nacional.
IV.7.Requisitos de la adquisición: jurar o
prometer la Constitución. Renunciar, en su caso,
a la nacionalidad anterior. Inscribir la
nacionalidad en el Registro Civil español.
V.- Pérdida
y
recuperación
nacionalidad española.
de
la
VI.- Ley de Memoria Histórica. Disposición
Adicional 7ª de la Ley 52/2007.
Martín Corera Izu.
Registro Civil-Pamplona.
Febrero-2013.
Un concepto sencillo de nacionalidad podría ser aquel que la
define como el vínculo jurídico y político que une al individuo con
un determinado Estado y del que se derivan una serie de derechos
y obligaciones recíprocas.
Es evidente que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley
18/1990, de 17 de diciembre, que reformó el Código Civil en materia
de nacionalidad, las normas que regulan la nacionalidad son para
cada Estado de una importancia capital, pues delimitan el elemento
personal insustituible de aquél. Este carácter fundamental de las
normas exige, más aún que en cualquier otra disposición legal, la
claridad y coherencia de criterios, de tal forma que la Administración
pueda saber en todo momento quiénes son sus ciudadanos y que
éstos no se vean sorprendidos por la aplicación o interpretación de
preceptos oscuros o contradictorios. El objetivo en materia de
normativa de nacionalidad es ofrecer claridad interpretativa que nos
proporcione tanto a los ciudadanos como a la Administración
seguridad jurídica.
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El régimen legal de la nacionalidad se regula en el artículo 11 de
la Constitución y en los artículos 17 a 26 del Código Civil; no
obstante, la nacionalidad ha sido objeto de sucesivas reformas que
obligan a tener en cuenta en cada caso concreto la legislación
vigente ya que, atendiendo a las diferentes circunstancias
personales del solicitante y del principio de irretroactividad de las
leyes (arts. 2-3 Código Civil, “las leyes no tendrán efecto
retroactivo”, y 9-3 CE, “la Constitución garantiza …….., la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas
de
derechos
individuales….”),
aplicaremos
una
legislación u otra.
Los problemas que se plantean en torno al Derecho Transitorio en
materia de nacionalidad y la imperiosa necesidad de determinar
cuál es el régimen legal aplicable en cada caso determinado, hace
que haya que tener en cuenta las sucesivas reformas del Código
Civil, el cuál, conforme al mandato constitucional (art. 11-1 CE: “La
nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de
acuerdo con lo establecido por la ley”), regula los diversos modos
de atribución y adquisición de la nacionalidad española, su pérdida,
conservación y recuperación.
Las distintas legislaciones aplicables, ordenadas cronológicamente,
son:
- Redacción originaria del Código Civil de 1889.
- Ley de 15 de julio de 1954:
Impone los criterios de unidad familiar para la nacionalidad (art.
17-1º Código Civil: “Son españoles……. los hijos de padre
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español), o lo que es lo mismo, que toda la familia tenga la
misma nacionalidad que el ”padre-cabeza de familia”; incluso, a
modo de ejemplo de cómo se seguía este principio, la mujer
casada perdía su nacionalidad para seguir la de su marido
cuando contraiga matrimonio con extranjero, y también si el
marido cambia de nacionalidad, la mujer necesariamente ha de
seguir esa nueva nacionalidad (art. 22 Código Civil de 1889
decía que ”la mujer casada sigue la condición y nacionalidad de
su marido”). La misma dirección se seguía para la extranjera que
contrajere
matrimonio
con
español,
también
adquiría
la
nacionalidad española de su marido (art. 21-1º Cc Ley de de 13
de julio de 1954).
Introduce la reducción a dos años de residencia para adquirir la
nacionalidad española a los originarios de “paises iberoamericanos
o de Filipinas”, aún no se amplía a los originarios de Guinea
Ecuatorial, Andorra, Portugal o los de origen sefardí, a los cuales se
les incluyó en la reforma de 1982.
- Ley de 2 de mayo de 1975:
Su principal novedad es que ya “el matrimonio, por sí sólo, no
modifica la nacionalidad de los cónyuges”; de ahí que la mujer
española que se casaba con ciudadano extranjero con anterioridad
a esa fecha perdía ipso iure, como hemos señalado, su
nacionalidad española, aunque la interesada no lo supiera y no
constara ese hecho en su inscripción de nacimiento en España.
Se justificó tal decisión por el hecho de haber tenido un concepto de
la regla de la unidad de la familia “muy riguroso” y que al
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multiplicarse las relaciones internacionales no hay razón suficiente
para que una misma familia no pueda estar compuesta por
personas de diferentes nacionalidades.
Por tanto, lo que consagra la Ley de 1975 es que el matrimonio, por
sí sólo y de manera automática, no pueda incidir en la adquisición,
pérdida o recuperación de la nacionalidad española.
Después de la reforma del Código Civil de octubre de 2002, la mujer
española que había perdido su nacionalidad por
contraer
matrimonio con ciudadano extranjero no tiene ningún problema para
recuperarla por simple declaración, sin renuncia a su nacionalidad
actual, ya que tiene el mismo tratamiento que los emigrantes a los
efectos de no ser necesaria para la recuperación la residencia legal
en España (art. 26 Cc y Resolución, 1ª, de 12 de noviembre de
2008). Ello también fue aplicable, lógicamente, a la mujer extranjera
casada con español, la cuál podrá recuperar su anterior
nacionalidad con arreglo a su Ley de origen (Disposición Transitoria
2ª de la Ley de 2 de mayo de 1975).
Se amplía la cuestión al tratar la adquisición de la nacionalidad
española por residencia por periodo abraviado de un año de
residencia legal (art. 22.2-d Cc).
- Ley 51/1982, de 13 de julio:
Se adapta al principio constitucional de igualdad y no discriminación
(arts. 14 y 39 CE), y señala que son españoles de origen los “hijos
de
padre
o
madre
españoles”,
y
retrotrae
sus
efectos,
excepcionalmente, al momento de entrada en vigor de la
Constitución de 1978 (hasta este momento, como hemos dicho,
sólo eran españoles los hijos de “padre español”). Llegar hasta
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esta interpretación no fue fácil ya que la Instrucción de la DGRN de
16 de mayo de 1983 (apartado I) decía que “puesto que no existe
disposición transitoria en la nueva Ley relacionada con este punto,
es preciso entender que esta novedad no puede tener efecto
retroactivo (cfr. art. 1.3.º Cc), y por lo tanto, que únicamnete podrán
ser considerados españoles de origen los hijos de madre española
nacidos después de la entrada en vigor de la Ley de 13 de julio de
1982”. Esta posición cambió con la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado (en adelante, el acrónimo
“RDGRN”) de 13 de octubre de 2001 referida a una solicitud de
inscripción de nacimiento como español de un varón nacido en
Uruguay en 1979, hijo de uruguayo y española. Estimaba que el art.
17.2.º Cc, radacción de 1954, quedó derogado por la eficacia
inmediata de la Constitución, de modo que los hijos de española,
nacidos después de esa entrada en vigor, son españoles iure
sanguinis, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español.
Se supera con ello el criterio mantenido en la Instrucción de 16 de
mayo de 1983 pero, eso sí, esta solución no alcanza a los nacidos
antes de la entrada en vigor de la Constitución.
Extiende los países que reducen el periodo de residencia legal a
dos años a Portugal, Guinea-Ecuatorial, Andorra y los de origen
sefardí.
Además, por primera vez, exige que la residencia sea “legal”, no
dejando de ser ello sino una premonición del debate público que
respecto a este tema se plantea en nuestros días sobre
regularización o no de personas que no tienen residencia legal en
nuestro país y su directa vinculación con la legislación aplicable a
los derechos y libertades de los extranjeros en España, la cuál, por
orden cronológico, es la siguiente: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
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enero; Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre; Ley Orgánica 14/2003, de 20 de
noviembre; y la última, de momento, y más polémica, Ley Orgánica
2/2009, de 11 de diciembre (BOE nº 299, de 12/12/2009),
desarrollada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
La nueva Ley, atendiendo a la evolución del fenómeno migratorio
que en los últimos años ha dado lugar, entre otras cosas, a un
descenso del número de solicitudes de entrada por motivos
laborales y a un aumento del número de procedimientos instados
por personas extranjeras que se encuentran en España y que
pretenden renovar o prorrogar sus autorizaciones o ejercer las
facultades que la Ley Orgánica les otorga, pretende optimizar los
principios de la política migratoria a través de: 1/ Ordenación de los
flujos migratorios laborales de acuerdo con la situación nacional de
empleo. 2/ Integración social de las personas inmigrantes. 3/ Lucha
contra la inmigración irregular. 4/ Relaciones con terceros países en
materia de inmigración.
Pretende, en definitiva, la nueva regulación, adaptarse al nuevo
ciclo migratorio y por eso apuesta por fomentar y garantizar la
movilidad y el retorno voluntario de los inmigrantes.
Desarrolladas, a su vez, estas Leyes Orgánivas, por Real Decreto
2393/2004, de 30 de diciembre; también modificados por Real
Decreto 1019/2006, de 8 de septiembre, y el Real Decreto
240/2007, de 16 de febrero. El último avance reglamentario es el ya
citado Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba
el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras
su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (BOE nº 103 de 30/04/2011), la
cuál, a su vez, según Disposición derogatoria única, determina que
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quedan derogados el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de
diciembre, salvo en las previsiones relativas al régimen de
internamiento de los extranjeros, las cuales permanecerán vigentes
hasta la fecha de entrada en vigor del Reglamento previsto en la
disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2009.
Consecuencia de todo lo mencionado, estaremos de acuerdo, es
encontrarmos ante una materia compleja y sencible donde las haya.
- Ley 18/1990, de 17 de diciembre:
Además de ofrecer un preámbulo muy interesante al reflejar que las
normas que regulan la nacionalidad son para cada Estado de una
importancia capital, y lo transcendente que en esta materia es
mantener criterios claros y coherentes frente a la inseguridad que
proporcionan los preceptos contradictorios u oscuros. También su
gran aportación fue la introducción de una forma nueva de
adquisición de la ciudadanía española por posesión de estado (art.
18 Código Civil), lo que aún no siendo una novedad en el Derecho
comparado europeo (en el Código de nacionalidad francés se
recoge en el art. 57 y en el Código belga en su art. 17), sí que lo es
en el Derecho español.
Además, por primera vez, ya se hace referencia a la posibilidad de
optar a la nacionalidad española para los hijos cuyos padre o
madre hubiesen sido españoles originarios; facultad de opción
sujeta a un plazo de preclusión de dos años, plazo éste que las
reformas posteriores por Leyes 15/1993, de 23 de diciembre, hasta
el 7 de enero de 1996, y nuevamente prorrogado hasta el 7 de
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enero de 1997 por la Ley 29/1995, de 2 de noviembre, hicieron ver
que fue absolutamente insuficiente.
El aspecto más importante del texto legal fue que, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución española, y con
la misión de velar por la salvaguardia de los derechos económicos y
sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, a la que se
añade la obligación de orientar su política hacia su retorno, esta Ley
18/1990, de 17 de diciembre, fue precursora en la introducción del
derecho de opción que hemos mencionado y que más adelante
analizaremos en profundidad, en beneficio “sobre todo” a los hijos
de emigrantes, pero no de forma exclusiva. Se estima así que, por
medio de la opción que se concede, quedarán solucionadas las
ultimas secuelas perjudiciales de un proceso histórico, la emigración
masiva de españoles, hoy difícilmente repetible (Resolución, 5ª, de
6 de julio de 2009).
- Ley 36/2002, de 8 de octubre:
Faculta la posibilidad de optar a la nacionalidad española al hijo de
padre o madre originariamente español y nacido en España sin
plazo de caducidad alguno; al nieto de español se le reduce el plazo
de residencia legal exigido a un año; posibilidad de conservar la
nacionalidad española aunque se adquiera otra si la manifestación
se realiza en plazo determinado; posibilidad también de recuperar la
nacionalidad española sin renunciar a la que se ostenta en ese
momento sin necesidad de residir legalmente en España por el
amplísimo margen que se da al concepto de “emigración”.
Es uno de los objetivos o finalidades de la Ley 36/2002, el de
facilitar la adquisición de la nacionalidad española a las estirpes de
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españoles
que,
ellos
o
sus
descendientes,
perdieron
su
nacionalidad por razón de emigración.
El hecho de poder recuperar la nacionalidad española sin necesidad
de llevar inherente la renuncia a tu actual nacionalidad fue de una
gran transcendencia; resultaba incuestionable que el requisito de
renuncia producía un efecto de inhibición sobre los potenciales
interesados por los inconvenientes prácticos que suponía la
desvinculación jurídico-política con el país de acogida que
comportaba dicha renuncia.
Reforma ésta de la Ley 36/2002 a todas luces importantísima por
las numerosas novedades que introdujo y por la enorme
transcendencia que de todo punto de vista (social, económico,
afectivo-sentimental, ….) su aplicación ha tenido.
- La Ley 52/2007, de 26 de diciembre (BOE nº 310, de 27 de
diciembre de 2007), por la que se reconocen y amplían derechos y
se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución
o violencia durante la guerra civil y la dictadura; es ésta la Ley que
en los medios de comunicación y la opinión pública se conoce como
“Ley de Memoria Histórica”.
En su Disposición Final 7ª, la cuál entró en vigor el 27 de diciembre
de 2008 (v. Disposición Final 2ª), se señala la posibilidad de optar
por la nacionalidad española de origen durante un periodo de dos
años a las personas, prorrogado un año más por acuerdo de
Consejo de Ministros de 27 de enero de 2010, Resolución de 17 de
marzo de 2010 (BOE nº 72 de 24/03/2010), se amplía un año el
plazo para ejercer el derecho de optar, cuyo padre o madre hubiese
sido originariamente español, suprimiendo así el requisito que
introdujo la Ley 36/2002 de, además de ser originariamente
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español, haber nacido en España, dando la posibilidad para adquirir
la nacionalidad española de forma originaria y no derivativa.
Así se entiende que se facilita a los nietos de españoles el poder
acceder a la nacionalidad española de origen por la vía de la opción
y ello cumpliendo sólo las condiciones previstas en el art. 23 del
Código Civil: juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia
a la Constitución y a las Leyes, renuncia a su anterior nacionalidad,
salvo los originarios de países iberoamericanos, Guinea Ecuatorial,
Portugal, Andorra y Filipinas,
e inscripción en el Registro Civil
español.
La inscripción en el Registro Civil es un requisito inexcusable para
la adquisición sobrevenida o derivativa de la nacionalidad española
(art. 330 Cc), y ello sin perjuicio de entender que la eficacia de la
inscripción se retrotraiga al momento de formalizar el juramento o
promesa. En consecuencia, mientras esta inscripción no se
practique los interesados no han llegado a adquirir válida y
eficazmente la nacionalidad española.
En este punto lo llamativo es que, este derecho de opción, como
forma de adquisición originaria de la nacionalidad española, no
requiere la renuncia a la nacionalidad anterior, puesto que la
renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la
nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción,
carta de naturaleza y residencia; más adelante explicaremos las
diferencias entre adquisición originaria y adquisición derivativa de la
nacionalidad española (v. Instrucción DGRN de 4 de noviembre de
2008, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española
establecido en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 52/2007).
Además, para los nietos de quienes perdieron o tuvieron que
renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio,
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también se les concede el derecho de optar que hemos mencionado
con anterioridad;
la complicación en este punto, atendiendo
lógicamente a las difíciles circunstancias, será acreditar la condición
de exiliado del abuelo/la del solicitante. La propia Instrucción
señalada determina que aportando determinados documentos:
pensiones otorgadas por la Administración española a los exiliados,
documentos de la Oficina Internacional de Refugiados de la ONU,
certificados o informes de partidos políticos o sindicatos, sello de
entrada en el país de acogida, Registro de matrícula en el
Consulado español. En fin, documentos, estaremos de acuerdo, no
fáciles de aportar, por ello será más factible y eficaz el supuesto
primero ya comentado de que el
padre o la madre fuesen
españoles originarios.
Repárese, por otro lado, en el relevante dato de que en estos casos
no se exige que el abuelo/a que perdió la nacionalidad española lo
hubiese sido de origen, a diferencia del requisito que se impone al
padre o madre del optante en el caso del apartado primero de la
misma disposición.
La práctica diaria señala que la mayoría de información que se
solicita en las oficinas registrales está en la dirección apuntada del
apartado 1 de la Disposición Adicional 7ª, más sencilla sin duda de
acreditar y, en consecuencia, muchísimo más operativa a efectos
registrales.
El origen de este derecho de opción a la nacionalidad española de
origen está en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 40/2006, de 14
de diciembre, del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior
(BOE nº 299 de 15/12/2006), cuando dice que el Gobierno
promoverá una regulación del acceso a la nacionalidad de los
descendientes de españoles y españolas que establezca las
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condiciones para que puedan optar por la nacionalidad española,
siempre que su padre o madre haya sido español de origen, con
independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera
de ellos.
Así lo reflejó la Disposición Adicional 7ª, apartado 1, de la Ley
52/2007, para el supuesto de beneficiar a los nietos de los
emigrantes cuyos hijos (del emigrante) ya nacieron en el extranjero,
pero siempre que el hijo (del emigrante) naciera antes de la pérdida
de la nacionalidad española del emigrante.
El texto legal al que nos hemos referido refleja como la emigración
española ha constituído un fenómeno político, económico y social
que ha caracterizado nuestra historia, acentuándose desde la
segunda mitad del siglo XIX hasta más allá de mediados del siglo
XX. Este Estatuto pretende dar respuesta a las reiteradas
demandas realizadas desde los distintos sectores de la emigración,
del exilio y del retorno dirigidas a obtener el regreso o retorno de los
españoles emigrantes y sus familias a nuestro país, lo que podría
afectar, en un cálculo aproximado, alrededor de un millón y medio
de españoles y sus descendientes. La propia Constitución, artículo
42, refleja la necesidad de establecer una política integral de
emigración
y
de
retorno
para
salvaguardar
los
derechos
económicos y sociales de los emigrantes, de los exiliados y de los
descendientes de ambos, y para facilitar la integración social y
laboral de los retornados.
En la tradición histórica española, nuestro Ordenamiento jurídico ha
venido distinguiendo dos formas o tipos distintos de adquirir la
nacionalidad española, la nacionalidad originaria y la nacionalidad
derivativa o no de origen:
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- Adquisición originaria, se produce automáticamente por el
hecho de la filiación (“ius sanguinis” o “derecho de sangre”), o del
nacimiento en España (“ius soli” o “derecho de suelo”); como
cuestión genérica señalar que la legislación en España, como en
general en toda Europa, la aplicación del concepto ius soli siempre
es subsidiario del de ius sanguinis.
- Adquisición derivada o sobrevenida, se puede adquirir por
opción, carta de naturaleza y, la forma más frecuente y compleja
por su procedimiento, la adquisición de la nacionalidad española por
residencia.
Este otorgamiento de la nacionalidad exige el cumplimiento de una
serie de requisitos previstos por la legislación interna del país que la
otorga, e implica su previa solicitud y su posterior y voluntaria
aceptación ---que se plasma en la aceptación o el juramento del
texto constitucional del país---, surgiendo con el nuevo país un
vínculo jurídico de derechos y de obligaciones que la nacionalidad
implica y representa.
Por tanto, vemos que estamos ante dos tipos de nacionalidad
española, la nacionalidad originaria y la nacionalidad derivativa o
sobrevenida; la originaria se adquiere de modo automático sin
intervención alguna de la voluntad del interesado; atribución que
tiene lugar “ope legis” desde el mismo momento del nacimiento o,
para ser más precisos, desde que el nacido adquiere personalidad
jurídica de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 Código
Civil, y sin perjuicio de la retroacción de los efectos favorables al
momento de la concepción (art. 29 Código Civil).
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No es una cuestión baladí determinar a partir de qué momento el
Derecho Civil y, por extensión, el Derecho, reconoce al ser humano
como persona, como sujeto de derechos y de tutela jurídica y
atribuyéndole, por tanto, personalidad jurídica.
El artículo 30 del Código Civil, conforme a lo dispuesto en la
Disposición Final 3ª en relación con la 10ª de la Ley 20/2011, de 21
de julio, del Registro Civil, tiene nueva redacción: “La personalidad
se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno”. Es decir,
desaparecen los dos requisitos exigidos hasta ahora de que “el feto
tuviere figura humana” y “viviere veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno”. Eran estos unos anacronismos
propios del Código Civil de 1889 totalmente innecesarios e
inapropiados al status quo de la ciencia y de la técnica, tanto de la
médica como de la jurídica.
Asimismo, en Códigos Civiles como el italiano, el alemán, el
portugués o el suizo la personalidad jurídica (o civil), es decir, la
aptitud de la persona para ser titular de derechos y obligaciones,
existe desde el mismo momento del nacimiento, sin más.
La distinción, de origen o derivativa, es generadora de ciertos
efectos jurídicos diferenciados. Así, los españoles de origen,
además de poder ser tutores del Rey (art. 60-1 Constitución), no
pueden ser privados de la nacionalidad española (art. 11-2
Constitución: “ningún español de origen podrá ser privado de su
nacionalidad”, y el art. 25-1 Código Civil, cuando señala que “los
españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad ……”),
disponiendo, por otra parte, de un régimen distinto de conservación
de la nacionalidad española en los supuestos de adquisición de la
nacionalidad de aquéllos países especialmente vinculados con
15
España, según resulta de lo establecido en el artículo 11 nº 3 CE
(“……. sin perder su nacionalidad de origen”) y 24 Cc (“……, la
pérdida de la nacionalidad española de origen.”).
Es evidente, como señala la RDGRN de 1 de julio de 1994, que el
artículo 11 CE en sus apartados 2 y 3 da un cierto trato de favor a la
nacionalidad española de origen; ésta, hoy en día, constituye una
categoría legal que justifica un régimen privilegiado respecto de
otras nacionalidades españolas adquiridas.
La legislación española también contempla otros casos de
adquisición de la nacionalidad española de forma originaria sin que
ésta se adquiera desde el nacimiento, siendo necesaria una
expresa y formal declaración de voluntad del interesado para
adquirirla y sin que, en consecuencia, tal adquisición opere de modo
automático, “ope legis”. Esto ocurre en los casos en que la filiación
respecto de un español o el nacimiento en España, se producen
después de los dieciocho años y en el de los adoptados extranjeros
mayores de dieciocho años (arts. 17 nº 2 y 19 nº 2 del Código Civil),
a los que cabe añadir los supuestos de la Disposición Adicional 7ª,
Ley 52/2007, de 26 de diciembre, de Memoria Histórica (las
personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente
español, y los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar
a la nacionalidad española como consecuencia del exilio).
En estos casos la adquisición de la nacionalidad española se
produce no con eficacia retroactiva al momento del nacimiento,
sino, aún siendo originaria, desde el momento en que se ejercita la
opción por el que ejercita esta facultad.
Vemos, siquiera de forma elemental, cada una de estas formas de
adquisición de la nacionalidad:
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1/ ADQUISICIÓN POR FILIACIÓN (“Ius sanguinis”):
Dispone el art. 17-1 Código Civil : “Son españoles de origen: 1º) Los
nacidos de padre o madre españoles”. También el artículo 23-1º de
la Constitución de la República española aprobada el 9 de
diciembre de 1931 decía que “eran españoles los nacidos, dentro o
fuera de España, de padre o madre españoles”.
Con ello, haya nacido el hijo en España o en el extranjero, sea la
filiación por naturaleza, matrimonial o no matrimonial, o adoptiva,
cuando uno de los progenitores, el padre o la madre, es español, el
hijo/a será también español de origen.
Esta situación, que parece tan elemental y obvia, no siempre ha
sido así, tuvo que llegar la Constitución de 1978, y en su desarrollo
la Ley 51/1982, de 13 de julio, para que los descendientes de mujer
española no fuesen discriminados, ya que hasta entonces sólo eran
españoles los hijos de padre español, y ello por el ya mencionado
principio de unidad familiar que se instauró de forma tan férrea con
la ya comentada Ley de 13 de julio de 1954.
Para el supuesto de optar a la nacionalidad española por ser hijo de
“padre o madre originariamente español y nacido en España”, aún,
incluso, hubo que esperar más, en concreto hasta la Ley 36/2002,
de 8 de octubre.
Referente al concepto de “nacidos” que menciona el señalado
precepto podemos decir que la propia Dirección General de los
Registros y del Notariado en su Resolución (2ª) de 23 de mayo de
2007, para el supuesto de una niña nacida en la República
Dominicana en 1959, cuyo padre de nacionalidad española falleció
un mes antes del nacimiento, señaló que el hecho de que el padre
17
hubiese fallecido previamente al nacimiento no constituye en sí
mismo obstáculo al reconocimiento del efecto transmisivo de la
nacionalidad española.
Así, conforme al artículo 29 Código Civil, el nacimiento determina la
nacionalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, por ello, y aunque el artículo 17 Cc
habla de “nacidos”, el artículo 29 Cc contiene una regla general de
protección del concebido que no tiene porqué agotarse en la esfera
patrimonial, y si el promotor era español en el momento de la
concepción nada impide considerar al nacido como español a la
vista de la retroactividad de efectos que preconiza el citado artículo
29 Código Civil.
Otra de las Resoluciones que se utilizan como aclaratorias de la
aplicación de la materia es la, 2ª, de 7 de septiembre de 2001. El
supuesto es el siguiente: El recurrente, nacido el 1 de enero de
1929 en Argentina, solicitaba la opción por la nacionalidad española
y la inscripción de su nacimiento por ser hijo de español. El
progenitor era español en el momento de la concepción del hijo y
perdió la nacionalidad española antes del nacimiento por haberse
naturalizado argentino el padre tres meses antes del nacimiento del
hijo, el solicitante. Consiguientemente en el momento de la
concepción el padre mantenía la nacionalidad española de origen y
es en el intervalo entre la concepción y el nacimiento cuando ha
tenido lugar la pérdida de la nacionalidad del padre. La cuestión es
sobre la aplicabilidad de la norma contenida en el artículo 29 Cc y si
consecuencia de la misma se atribuye al hijo la nacionalidad
española iure sanguinis. Conforme al artículo 17 Cc, redacción
originaria, “Son españoles …. Los hijos de padre o madre
españoles, aunque hayan nacido fuera de España”. La Resolución a
18
la que nos referimos concluye que hay que entender que el artículo
29 contiene una regla general de protección en el campo civil del
concebido, por lo que si el progenitor era español en la fecha de la
concepción, pero ha perdido esta nacionalidad cuando tiene lugar el
nacimiento, nada impide considerar al nacido como español a la
vista de la retroactividad de los efectos del nacimiento al momento
de la concepción que preconiza el citado artículo 29 Cc. Asimismo,
que la cuestión “le sea favorable” es evidente, ya que si se invoca la
nacionalidad española del padre es que obviamente le beneficia.
Cuestión diferente será que el solicitante, por aplicación del párrafo
1º del artículo 18 Cc, redacción originaria, queda sujeto a la patria
potestad de su padre ya argentino y, en consecuencia, como “Los
hijos, mientras permanezcan bajo la patria potestad, tienen la
nacionalidad de los padres”, habrá perdido la nacionalidad
española, y el interesado, como nació español según hemos
razonado, lo que procede ahora es recuperar la nacionalidad
española por la vía del artículo 26 del Código Civil.
El precepto mencionado vemos que contiene o se refiere a la
expresión “los nacidos” de padre o madre españoles y no a los
“hijos” de padre o madre españoles.
Es ésta una precisión legal extraordinariamente importante
incorporada por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma
del Código Civil en materia de nacionalidad.
Si analizamos el término vemos que según el criterio ius sanguinis
acogido en el artículo 17.1.a) del Código Civil son españoles los
hijos de españoles. Pero ello plantea un problema como es que
cuando no está acreditada la filiación del hijo se podría producir un
“círculo vicioso” o situación denominada de “doble espejo” entre los
19
artículos 17.1.c) y 9 nº 1 y 4 del Código Civil, en la que la
nacionalidad y la filiación del menor son, respectivamente,
cuestiones previas la una respecto de la otra, sin que ninguna de
las dos se pueda definir sin determinar antes la otra; será necesario
saber qué filiación ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no
ostenta nacionalidad española, mientras que es necesario también
saber qué nacionalidad ostenta el sujeto para saber cuál es su
filiación (art. 9.4 Cc), es decir, quiénes son sus padres. Pues bien,
la expresión “nacidos” de padre o madre españoles rompe el “doble
espejo” porque el precepto no exige que haya quedado determinada
legalmente la filiación, será suficiente que quede acreditado el
“hecho físico de la generación” (v. RDGRN de 18 de febrero de
2009, sobre inscripción de los hijos de un matrimonio homosexual
español gestados por una madre de alquiler en Estados Unidos).
En cualquier caso, a la vista del principio de igualdad jurídica y
proscripción de toda discriminación por razón de filiación que
establecen los artículos 14 y 39 de nuestra Constitución, el reenvío
que hace el artículo 9.4 Cc a la legislación de origen de los padres
puede ser excepcionado aplicando el filtro constitucional a través de
la cláusula del orden público internacional español (Sentencia del
Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, en la que se
afirma que “el estatuto jurídico del menor es, sin duda, una norma
de orden público, de inexcusable observancia para todos los
poderes públicos”); esto es, se rechaza la intervención de la ley
extranjera que prohíbe las acciones de filiación, aplicando en su
lugar, sustitutivamente, la Ley española, activando así la previsión
del artículo 12.3 Cc. Asimismo, actúa en tal dirección la existencia
de normas materiales imperativas en el Derecho español como es
20
el caso de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor.
2/ ADQUISICIÓN POR NACIMIENTO EN ESPAÑA (“Iure soli”):
Ver
reflejada
legislativamente
la
posibilidad
de
adquirir
la
nacionalidad española por esta vía de ius soli no acaeció en España
hasta la Ley 51/82, de 13 de julio, que introduce por primera vez
esta forma de atribución “ius soli” en el sistema español de
nacionalidad; eso sí, antes de continuar, hay que subrayar la
primacía del ius sanguinis como clave de la adquisición de la
nacionalidad española sobre el ius soli. Es incuestionable que para
el legislador español, subconscientemente, la vinculación más
fuerte y auténtica de un ciudadano con su país deriva por el hecho
de nacer de padre o madre española, muy por encima del lugar de
nacimiento.
Como señala la Consulta de la DGRN de 2 de marzo de 2012,
desde la introducción de dicha norma, la misma ha tenido una
aplicación práctica muy amplia, habiendo dado lugar a numerosas y
frecuentes dudas, en gran parte resueltas a través de las
Resoluciones de la Dirección General realizando la interpretación
del Derecho extranjero a los efectos de la aplicación de este título
de atribución de la nacionalidad “iure soli” con objeto de evitar la
apatridia de los nacidos en España. Interpretación hecha en
conexión y a la luz del artículo 7 de la Convención de los Derechos
del Niño, en cuanto establece que el niño tendrá desde su
nacimiento derecho a adquirir una nacionalidad y que los Estados
Partes velarán por la aplicación de este derecho, “sobre todo
cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.
21
La finalidad de la norma, como decimos, es evitar situaciones de
apatridia y la consideración de la nacionalidad como un derecho
fundamental de la persona. España tenía asumidos una serie de
compromisos internacionales que al ser normas jurídicas contenidas
en los tratados internacionales resultan de aplicación directa en
nuestro país al formar parte de nuestro ordenamiento interno por su
publicación en el BOE (art. 1.5 Cc). La Declaración Universal de
Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, en su artículo 15
dice que “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. A nadie
se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad”. La Declaración de los Derechos del Niño
de 1959 dice que: “Todo niño tiene derecho a adquirir una
nacionalidad”. El mencionado artículo 7 del Convenio de Naciones
Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989,
concreta este derecho al exigir que el mismo el niño lo tendrá
“desde que nace”.
La redacción originaria del Código Civil no establecía un mecanismo
de atribución automática iure soli a favor de los hijos extranjeros
nacidos en territorio español, sino que se condicionaba tal atribución
al requisito indispensable de que los padres optasen en nombre de
sus hijos y durante su minoría de edad por la nacionalidad
española, con renuncia de toda otra, opción que también podían
ejercitar por sí los propios hijos dentro del año siguiente a su
mayoría de edad o emancipación (cfr. arts. 18 y 19 Cc, redacción
originaria). Es cierto, no obstante, que la Constitución canovista de
1876 afirmaba en su artículo 1 que “Son españoles: 1.º Las
personas nacidas en territorio español”, norma que se introdujo ya
en la anterior Constitución de 18 de junio de 1837 (son españoles
“todas las personas nacidas en los dominios de España”), de donde
22
pasó a las Constituciones de 23 de mayo de 1845 y a la posterior
de 1 de junio de 1869, si bien en esta última se sustituye la
expresión “dominios de España” por la de “territorio español”, esto
es, acogiendo una fórmula idéntica a la incorporada al artículo 1 de
la Constitución de la Monarquía española de 1876 y al tenor del
apartado 1 del artículo 17 de la redacción originaria del Código civil.
Hasta aquí la historia de la atribución de la nacionalidad española
vía ius soli. De ahí a interpretar que tanto el texto constitucional
como el texto legal imponían el criterio del ius soli, nos conduciría,
sin duda, a un claro error interpretativo.
En efecto, el mandato del número 1 del artículo 17 se complementa
con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del Código civil, en su
misma redacción originaria, de donde resulta la necesidad de
ejercer la opción antes indicada para adquirir la nacionalidad
española, opción a la que faculta el hecho del nacimiento en
territorio español. Con ello el Código civil utilizaba en este precepto
el nacimiento en el territorio español como condición o presupuesto
para la adquisición de la nacionalidad española y no como causa
directa de tal adquisición. En definitiva, como indicara el profesor De
Castro y Bravo en su exégesis de dicho precepto, el Código civil
utilizaba el territorio como causa de adquisición de la nacionalidad,
pero como causa supletoria o secundaria, de forma que no imponía
a los nacidos en el ámbito de la soberanía española la condición de
súbditos del Estado español, sino que empleaba el criterio del ius
soli sólo para tener en cuenta una probabilidad y ofrecer una
facultad al extranjero.
La regulación vigente dice que “Son españoles de origen: Los
nacidos en España de padres extranjeros, si ambos careciesen de
23
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo
una nacionalidad” (art. 17.1.c) del Código civil).
Con ello se trata de evitar situaciones de apatridia y, en estos
momentos, es el caso
más frecuente de adquisición de la
nacionalidad española para los nacidos en España de padres que
sus legislaciones no les atribuyen de forma automática la
nacionalidad de ellos, es lo que se denomina “atribución de
nacionalidad española”.
Para que se de esta coyuntura los progenitores, en su solicitud,
deben acreditar la apatridia y, en consecuencia, que no transmiten
iure sanguinis a sus hijos su propia nacionalidad (Resolución, 3ª, de
9 de junio de 2009, sobre declaración sobre nacionalidad española.
No es español de origen el nacido en España de padre mauritano y
madre argelina por no resultar acreditada la situación de apatridia
de estos). Mismo criterio mantiene la Resolución, 1ª, de 13 de enero
de 2011. No es española iure soli la nacida en España hija de padre
nigeriano y madre mozambiqueña. Parece claro que la menor
nacida en España no habría recibido la nacionalidad mozambiqueña
de la madre, pero respecto al padre, la legislación nigeriana dice
que son nigerianos los nacidos en el extranjero cuando uno de los
padres es nigeriano, sin que la inscripción de nacimiento en la
sección consular de la embajada pueda funcionar como condición
indispensable para la atribución de la nacionalidad nigeriana. En
este sentido, la inscripción consular podrá actuar, posiblemente,
como requisito formal para el reconocimiento de la nacionalidad ya
atribuida “ex lege” y que los padres pueden hacer efectiva en
cualquier momento, pero no como elemento determinante para la
atribución de la nacionalidad.
24
El presente supuesto de atribución de nacionalidad es al que se
suelen acoger los nacidos en España de padres que son originarios
de paises iberoamericanos, países donde mayoritariamente se
aplica el ius soli, excepto, como veremos, los descendientes de la
República Dominicana y de Nicaragüa, además de Venezuela (v.
RDGRN de 25 de mayo de 2006: “son venezolanos los nacidos en
el extranjero de padre y madre venezolano por nacimiento”), y de
Chile (Ley 20.050 de 26 de agosto de 2005, v. RDGRN de 20 de
septiembre de 2007), a los que se ha unido desde la entrada en
vigor de la nueva constitución ecuatoriana el 20 de octubre de 2008,
Ecuador, país éste de especial incidencia en España por la gran
cantidad de ciudadanos ecuatorianos residentes en nuestro país y a
quienes la modificación de su Constitución afecta directísimamente;
el nuevo artículo 7-2º del Texto Constitucional dice que son
ecuatorianos/nas por nacimiento “las personas nacidas en el
extranjero de madre o padre nacidos en Ecuador”.
La Resolución, 7ª, de 18 de mayo de 2009, sobre declaración de
nacionalidad española, dice que es español iure soli el nacido en
España de padres ecuatorianos antes de la entrada en vigor de la
nueva Constitución Ecuatoriana el 20 de octubre de 2008, si su
estancia en España no puede considerarse transitoria. El nacido no
tenía cuando nació, en julio de 2007, la nacionalidad ecuatoriana de
sus progenitores porque no estaban al servicio del Ecuador o de un
organismo internacional y porque su estancia en España fuera de
Ecuador no puede calificarse de transitoria, a la vista de que su
domicilio en España está acreditado por lo que se desprende del
padrón municipal y de la misma inscripción de nacimiento
acreditada.
25
La Resolución, 66ª, de 17 de abril de 2012, declara que no es
español “iure soli” el nacido en España de padre dominicano y
madre
colombiana
nacidos
respectivamente
en
República
dominicana y Colombia. La Dirección General ha establecido
reiteradamente que, de acuerdo con el conocimiento adquirido de la
legislación colombiana, los hijos de progenitor colombiano nacido
en el extranjero no adquieren automáticamente por el solo hecho
del nacimiento la nacionalidad correspondiente a sus padres., la
cual solo puede adquirirse por un acto posterior. Sin embargo, del
conocimiento adquirido por la legislación constitucional dominicana
resulta que el nacido en el extranjero de padres dominicanos es
dominicano “iure sanguinis” salvo que haya adquirido “iure soli” la
nacionalidad española. Por lo tanto, dado el carácter subsidiario de
la atribución “iure soli” de la nacionalidad española y la preferencia
para el legislador español del “ius sanguinis” sobre el “iure soli”, hay
que concluir que el nacido es dominicano y no entra en juego el
artículo 17.1.c) del Código Civil.
Aclaratorio de la interpretación que hay que realizar tras las
modificaciones realizadas en las Constituciones de Chile, Ecuador y
Brasil es la Circular de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 16 de diciembre de 2008 y la Instrucción del mismo
Centro Directivo de 28 de marzo de 2007. De ellas destacar la no
aplicación del artículo 17.1.c) Cc respecto de los hijos de chilenos y
ecuatorianos nacidos en España y sí serán españoles de origen, vía
ius soli, los nacidos en España hijos de ciudadanos brasileños.
La Resolución, 29ª, de 27 de abril de 2012, declara que no es
español “iure soli” el nacido en España hijo de padre marroquí y
madre brasileña. Es incuestionable que la nacionalidad brasileña no
fue transmitida al menor porque los hijos de brasileños nacidos en
26
el extranjero no adquieren automáticamente la nacionalidad de sus
padres. Respecto a la legilación marroquí, tras las modificaciones
introducidas en el Código de Familia de Marruecos (Mudawana) en
virtud del Dahir nº 1.04.22, de 3 de febrero de 2004, que promulga
la Ley nº 70.03, resulta incuestionable que el Derecho marroquí
asume el criterio de la transmisión de la nacionalidad “iure
sanguinis” como regla preferente (vid. artículo 6 del Dahir nº 25058-1 de 6 de septiembre de 1958), si bien ello lo hace asumiendo el
principio básico propio del Derecho de famili islámico de que el
parentesco se transmite vía masculina, razón por la cual la
transmisión de la nacionalidad por vía materna se condiciona a que
el padre sea desconocido
También con gran repercusión por la importante colonia de
originarios residentes en España es el caso de Bolivia; en donde,
tras la aprobación de su nueva Constitución en febrero de 2009, su
artículo 141 señala que “son bolivianos y bolivianas por nacimiento
las personas nacidas en el extranjero de madre boliviana o padre
boliviano”.
La Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 21 de mayo de 2009 aclara los extremos citados en relación a
Bolivia en el sentido de que, con la nueva regulación boliviana, ya
no concurre la situación de apatridia que fundamentaba la atribución
de la nacionalidad española “iure soli” a los hijos de bolivianos
nacidos en España.
La Resolución, 47ª, de 17 de abril de 2012, considera como
española iure soli la nacida en España de padre ecuatoriano y
madre boliviana nacida antes de la Constitución de Ecuador de 20
de octubre de 2008 y de la Constitución de Bolivia de 7 de febrero
de 2009.
27
Por su parte, la Consulta de la DGRN de 2 de marzo de 2012,
informa sobre la nacionalidad de los nacidos en España hijos de
ciudadanos
uruguayos.
Hasta
este
momento,
según
el
conocimiento adquirido de la legislación uruguaya, los hijos de
uruguayos nacidos fuera de la República, no adquieren “iure
sanguinis” al nacer la nacionalidad uruguaya sino que para ello es
imprescindible que más tarde se “avecinen” en Uruguay y se
inscriban en el Registro Cívico. Por ello, tales hijos nacidos en
España son españoles de origen (Resolución, 2ª, de 4 de marzo de
2003). Este criterio se debe entender vigente en tanto se mantenga
el “statu quo” normativo del Derecho extranjero contemplado en
cada caso que regía en sus respectivas fechas. Cuando en tales
países se produce un cambio de legislación en materia de
nacionalidad es necesario reexaminar las conclusiones alcanzadas
en cada caso. En esta labor de actualización resulta fundamental la
prueba del correspondiente Derecho extranjero.
Pues bien, según el más reciente conocimiento del Derecho
uruguayo sobre la nacionalidad, tienen la cualidad de nacionales de
la República Oriental de Uruguay los hombres y mujeres nacidos en
cualquier punto del territorio de la República, y tienen también dicha
nacionalidad, sea cual fuere el lugar de su nacimiento, los hijos de
cualquiera de las personas mencionadas anteriormente (artículos 1
y 2 de la Ley 16.021, de 13 de abril de 1989). Igualmente son
ciudadanos naturales de la República Oriental de Uruguay los hijos
de padre o madre orientales, cualquiera haya sido el lugar de su
nacimiento, por el hecho de avecindarse en el país e inscribirse en
el Registro Cívico (vid. artículo 74 de la Constitución uruguaya).
En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de la citada Ley,
sólo son españoles “iure soli” los hijos de uruguayos nacidos en
28
España cuando ni el padre ni la madre hubieren nacido en el
territorio de la República Oriental de Uruguay, ya que concurriendo
esta última condición tales hijos son uruguayos y no apátridas. En
caso de ser uno sólo de los progenitores de nacionalidad uruguaya
y nacido fuera de Uruguay, la atribución de la nacionalidad española
“iure soli” requiere igualmente que la legislación de la nacionalidad
del otro progenitor no atribuya su nacionalidad al hijo “iure
sanguinis” al nacer o que el citado progenitor sea apátrida.
En el anexo al final del presente tema se adjunta la relación de
países, totalmente actualizada, que atribuyen sus legislaciones la
nacionalidad a los descendientes de sus nacionales.
Ahora bien, los criterios aplicables en las distintas legislaciones se
entienden vigentes en tanto se mantenga el “statu quo” normativo
del Derecho extranjero, y ello es así porque en esta materia la
normativa española es subsidiaria de la extranjera; por eso, sólo
cuando con arreglo a la normativa extranjera los padres no
transmitan su nacionalidad a sus hijos nacidos en España, sólo
entonces,
como
decimos,
resulta
procedente
que
por
vía
subsidiaria, y a fin de evitar situaciones de apatridia, se reconozca
al nacido en España la nacionalidad española. Interpretación ésta
en relación con el artículo 7 de la Convención de los Derechos del
Niño, en cuanto establece que, el niño, desde su nacimiento, tendrá
derecho a adquirir una nacionalidad, velando que se aplique este
derecho cuando de otro modo pudiera resultar apátrida.
Sobre el concepto de “países iberoamericanos”, sin perjuicio de
ampliar el concepto al hablar de la adquisición de la nacionalidad
española
por
residencia,
señalar
como
pincelada
que
la
interpretación histórica y el precedente legislativo está en la
29
Constitución de la República Española de 1931, donde se hablaba,
por primera vez, de reciprocidad para “Portugal y países hispánicos
de América, incluido Brasil”.
3/ ADQUISICIÓN POR ADOPCIÓN:
El extranjero menor de 18 años adoptado por español adquiere,
desde la adopción, la nacionalidad española de origen (art. 19.1
Código Civil).
Ello es lógico,
ya que la filiación por naturaleza, así como la
adoptiva, surten los mismos efectos (art. 108 Código Civil), y por
tanto el adoptado menor de edad desde su adopción por un
ciudadano español ya será un español de origen como el hijo por
naturaleza de padre o madre española.
Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad
española de origen en el plazo de dos años a partir de la
constitución de la adopción (art. 19.2 CC). Ello también es
entendible, ya que una persona vinculada de forma natural a una
determinada nacionalidad no puede, ni aún por la circunstancia de
la adopción, de forma automática atribuirle otra nacionalidad, por
ello se le da la oportunidad de que exprese su voluntad de optar por
la nacionalidad española en el plazo de dos años.
En este supuesto de que el adoptado es mayor de 18 años, está
claro que el régimen legal vigente en España sobre nacionalidad
permite el supuesto de que la nacionalidad española originaria no
se adquiera desde el nacimiento, pero en este caso es necesaria
una expresa y formal declaración de voluntad del interesado para
adquirirla, sin que, en consecuencia, tal adquisición opere de modo
automático. Aunque en esta opción, y ello es muy importante, como
30
forma de adquisición originaria de la nacionalidad española, no
requiere ni exige la renuncia a la nacionalidad anterior, y es que la
renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la
nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción,
carta de naturaleza o residencia (art. 23 Código Civil).
4/ ADQUISICIÓN POR CONSOLIDACION DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA:
Esta forma de adquirir es una novedad en la materia y se introdujo,
como ya señalamos en apartados anteriores, en el Código Civil a
través de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, teniendo sus únicas
referencias legislativas en el Código de nacionalidad francés y en el
Código belga.
Es equiparable, salvando lógicamente las diferencias, a la
adquisición de inmuebles por usucapión, y no se le puso este
nombre porque la adquisición por usucapión es propia de la
adquisición de la propiedad y otros derechos reales pero no de la
nacionalidad, la cuál se considera tanto un estado civil como un
derecho fundamental de la persona; Sus requisitos son:
. La posesión y utilización de la nacionalidad durante diez
años; aquí se exige que el interesado se “comporte” como español,
esto es, que tenga una actitud activa (vote, pague impuestos, esté
involucrado
en
entidades
culturales,
recreativas,
sociales,
…….,participe de ella en una palabra). Respecto al ejercicio de la
nacionalidad española en cuanto al “nomen”= nombre, “tractatus”=
tratamiento continuado, y “fama”= publicidad, los cuales son los
requisitos que, de forma reiterada, se han venido exigiendo a la
llamada “posesión de estado” para la producción de efectos
31
jurídicos, se añadirán a los requisitos legales específicos que vemos
a continuación de buena fe en la posesión y la existencia de un
título inscrito en el Registro Civil.
. Buena fe, por ella se entiende que el interesado tenga la
creencia de que ostenta la nacionalidad española; la buena fe se
presume (art.434 Código Civil), y por tanto ello es una presunción
legal que beneficia al que la ostenta (art. 385 Ley de Enjuiciamiento
Civil). ¿Qué se entiende por mala fe en términos civiles? Pues lo
define la jurisprudencia del Tribunal Supremo como lo contrario de
la buena fe, esto es, un comportamiento honrado y justo.
. Título inscrito en el Registro Civil que después es anulado.
Este requisito es el más conflictivo en la interpretación de la
aplicación del mencionado artículo 18 Cc ya que no basta para
consolidar la nacionalidad española cualquier tipo de posesión y
utilización de la nacionalidad española, no, será necesario un título
registral apto o idóneo para poder producir, en su momento, bien la
adquisición derivativa de la nacionalidad española mediante una
declaración expresa de voluntad del interesado, bien la atribución
de la nacionalidad española de origen.
Si fuese un supuesto de adquisición originaria, para que la
inscripción de nacimiento del interesado/a fuese idónea a estos
efectos, tendría que haber resultado del Registro que la filiación o el
nacimiento en España del interesado produjeron, según la
legislación aplicable en el momento del nacimiento, la adquisición
de la nacionalidad española (vid. apartado III Instrucción de 20 de
marzo de 1991).
La Resolución, 2ª, de 26 de febrero de 2009, analiza la solicitud de
declaración de la nacionalidad española por consolidación alegando
el promotor su nacimiento en España en 1959 hijo de padre de
32
nacionalidad mexicana y madre alemana. La regulación vigente en
materia de nacionalidad a la fecha de nacimiento del interesado,
Ley de 15 de julio de 1954, determinaba, puesto que los padres no
eran españoles y ninguno de ellos había nacido en España, la no
concurrencia de título atributivo de la nacionalidad española ni iure
soli ni iure sanguinis.
A la misma conclusión llega la Resolución, 1ª, de 15 de julio de
2009. No puede consolidar el nacido en Ceuta en 1948 de padres
extranjeros porque no hay título idóneo en el Registro Civil del que
se derive la adquisición de la nacionalidad española y, además, ese
título no ha sido anulado. En el supuesto se da la particularidad de
que el promotor del expediente ha estado en posesión de DNI
español y, en consecuencia, consideraba que cumplía los requisitos
del artículo 18 del Código Civil. Considera la Resolución que no
cumple los requisitos para consolidar la nacionalidad española
porque según la legislación aplicable al momento del nacimiento, la
redacción originaria del Código civil, no concurría en el interesado
ningún título atributivo de la nacionalidad española ni iure soli ni iure
sanguinis, puesto que los padres no eran españoles y para que los
nacidos de extranjeros en territorio español pudieran obtener la
condición de españoles era requisito indispensable que los padres
manifestaran ante los funcionarios correspondientes que optaban
en nombre de sus hijos por la nacionalidad española renunciando a
toda otra, circunstancia que no consta en la inscripción aportada al
expediente.
De todo ello concluimos que no por ostentar un Documento
Nacional de Identidad español, que sí será suficiente a efectos
administrativos que no registrales, o ejercer de funcionario para
cualquier
Administración
Pública
en
España
u
ostentar
33
indebidamente pasaporte español, entre otras situaciones, serán
circunstancias que pueden ayudar a justificar este requisito del título
inscrito en el Registro Civil.
El estar en posesión del DNI español lleva a confusión porque la
propia legislación al respecto, disposición adicional 1ª del Real
Decreto 1245/1985, de 17 de julio, y artículo 1-2 Real Decreto
1553/2005, de 23 de diciembre (BOE nº 307 de 24/12/2005), dice
que “Dicho documento tiene suficiente valor, por sí solo, para
acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en él
se consignen, así como la nacionalidad española del mismo”.
El hecho de que el interesado haya sido considerado español
durante algún tiempo por la Administración y haya estado en
posesión del correspondiente DNI constituye un error de la
Administración que podrá surtir otros efectos, como veremos, pero
no basta para probar legalmente la nacionalidad española (cfr. art.
18 Cc).
No obstante, como señalábamos, en el ámbito del Registro Civil no
es suficiente prueba de que haya ostentado la nacionalidad
española, sin perjuicio de que la posesión de ese documento pueda
tener otros efectos como como el de considerar que su residencia
en España haya sido legal con vistas a la adquisición de de la
nacionalidad española por residencia (Resolución, 1ª, de 7 de
noviembre de 2001).
La doctrina, incluso, las considera nulas de pleno derecho por
vulnerar
los
principios
de
legalidad
y
jerarquía
normativa
consagrados en los artículos 9.3 CE, el artículo 1.2 Cc (“Carecerán
de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior”), y el propio artículo 327 del mismo Cuerpo legal cuando
dice que “Las actas del registro serán la prueba del estado civil”. La
34
nulidad o no aplicación por los Jueces y Tribunales de las normas
contenidas en el Real-Decreto que regula la expedición del DNI se
ampara en el artículo 6 LOPJ: No se aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al
principio de jerarquía normativa. Esta presunción de ostentar la
nacionalidad española de quien tiene el DNI no rige en el ámbito del
Registro Civil porque afecta a materias de Derecho Privado en cuya
tramitación se aplican supletoriamente las leyes procesales (cfr. art.
16 y 349 RRC) y en las que la prueba de los hechos inscritos se
regula por lo dispuesto en los artículos 2 y 96 de la Ley del Registro
Civil.
En este procedimiento, según el artículo 18 del Código civil, la
nacionalidad española puede consolidarse si se posee y utiliza
durante 10 años, de buena fe y sobre la base de un título inscrito en
el Registro Civil que después es anulado; la vía registral para
comprobar esta consolidación es el expediente de declaración de la
nacionalidad española con valor de simple presunción (cfr. arts. 962º LRC y 338 RRC), que decide en primera instancia el encargado
del registro civil del domicilio (cfr. art. 335 RRC).
Al respecto, y como complemento, en lo que se llama prueba de la
nacionalidad española, señalar que sólo existen dos maneras de
demostrar que una persona ostenta la nacionalidad española, una
es por este tipo de expedientes, y la otra es la presunción iuris
tantum contenida en el artículo 68 de la Ley del Registro Civil: se
presumen españoles los nacidos en territorio español de padres
también nacidos en España.
35
No podemos obviar que este es un problema importante
especialmente para los españoles que viven o trabajan fuera de
España y en un momento determinado las autoridades del país
donde residen les solicitan un certificado que acredite su
nacionalidad española.
En España, de momento, este documento no existe; bien que la
Instrucción de la DGRN de 14 de abril de 1999 (BOE nº 103 de
30/4/1999), sobre certificado de nacionalidad española, lo intentó
mediante la expedición a favor del interesado de un certificado “ad
hoc” (art. 33 RRC) que le proporcione la prueba de su nacionalidad
española, pero no resolvió el problema. También el Consejo de
Ministros de 17 de abril de 2009 autorizó la firma del Convenio de la
Comisión Internacional del Estado Civil nº 28 relativo a la
expedición de un certificado de nacionalidad, hecho en Lisboa el 14
de septiembre de 1999. Con este Convenio se llena el evidente
vacío en el Derecho español sobre la prueba de nacionalidad
española y se cumple lo previsto por el Convenio del Consejo de
Europa sobre la nacionalidad, de 6 de noviembre de 1997, que ya
prevé que cada Estado expida un documento para probar la
nacionalidad de sus ciudadanos.
Finalmente, el Consejo de Ministros de 5 de marzo de 2010,
autoriza la ratificación del ya citado Convenio nº 28 de la Comisión
Internacional del Estado Civil y, en consecuencia, reportará la
ventaja práctica de existir un modelo uniforme de certificado de
nacionalidad.
Referido a la dificultad de prueba de la nacionalidad española, no la
tiene el que la adquiere de forma no originaria, la conserva o la
recupera, ya que entonces se produce el reflejo registral en la
inscripción de nacimiento, pero al que sí se le originan dificultades
36
de prueba, por el propio sistema, es al que adquiere la nacionalidad
española de forma originaria.
La legislación registral, desde la Circular de la DGRN de 22 de
mayo de 1975, Directriz VII, quiso aportar una salida al problema
planteado bien a través de la presunción legal contenida en el
artículo 68 de la Ley del Registro Civil, se presumen españoles los
nacidos en territorio español de padres también nacidos en España,
o bien a través del expediente para obtener la declaración de que
se ostenta la nacionalidad española (art. 96-2º LRC), el cuál
concluye con una eficaz anotación en la inscripción de nacimiento
del solicitante.
Esta declaración de la nacionalidad española con valor de simple
presunción tiene como efecto excusar de la prueba en contrario a la
persona a quien se le declara (art. 385 LEC), puesto que invierte la
carga de la prueba, que corresponderá al que discuta la declaración
y, en este sentido, en tanto no se destruya la presunción debe
tenerse dicha declaración como si fuese definitiva. Si bien es cierto,
como señala el mencionado epígrafe VII de la Circular de 22 de
mayo de 1975, que la prueba definitiva del estado civil de nacional
español, en los casos de adquisición originaria basada en el
principio de ius sanguinis, sólo queda proporcionarla la sentencia
firme recaída en el oportuno juicio ordinario (art. 249.1-2º LEC),
también lo es que la legislación del Registro Civil ha arbitrado un
medio específico para obtener la declaración de que se ostenta la
nacionalidad española (el ya citado art. 96 nº 2 LRC) en virtud de
expediente gubernativo. El hecho de que, según esta legislación, la
declaración sobre nacionalidad tenga valor de “simple presunción” y
deba ser objeto de anotación (art. 340 RRC) al margen de la
inscripción de nacimiento, no debe llevar a la confusión de
37
minimizar la eficacia de tales declaraciones de nacionalidad, ya que
en todo caso están investidas del valor propio de las presunciones
“iuris tantum” que, como tales dispensan de cualquier prueba a los
favorecidos por la presunción, mientras no se destruya por prueba
en contrario (art. 386 LEC y Resolución, 4ª, de 1 de diciembre de
2008).
Tanto la Instrucción de la DGRN de 14 de abril de 1999, sobre
certificado de nacionalidad española, como la Instrucción de 7 de
febrero de 2007, sobre requisitos registrales en la expedición de la
certificación literal de nacimiento para la obtención del Documento
Nacional de Identidad (BOE nº 42, de 17/2/2007), concluyen que “El
Registro Civil constituye la prueba preferente de la nacionalidad
española”, pero también en su directriz VI realiza una interesante
apreciación de que no es tarea fácil, sin una adecuada
investigación, saber con certeza si al nacido le corresponde o no la
nacionalidad española de origen. Fuera de los casos en que haya
sobrevenido pérdida de la nacionalidad española y la misma haya
sido inscrita, el Encargado no puede tener la seguridad, por el solo
exámen de la inscripción de nacimiento, de que al nacido le haya
correspondido “ex lege” la nacionalidad española, dados los
múltiples factores que han de ser analizados (“iure sanguinis” la
nacionalidad española del progenitor consta por la simple
declaración no contrastada; “iure soli” habría que probar que uno de
los progenitores ha nacido en España, que la legislación de los
progenitores extranjeros no atribuye al hijo su nacionalidad o que,
respecto al inscrito sin filiación, no está determinada y atribuida la
nacionalidad de los progenitores, etc.), aparte de que en ocasiones
habrá que tener en cuenta las normas sobre nacionalidad española
anteriores a las hoy vigentes.
38
Vemos, no obstante, una incongruencia entre la afirmación que
realizan distintas Instrucciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado referente a que los Registros Civiles son
la prueba preferente de la nacionalidad española y la, por otra parte,
débil conexión o reflejo del Registro Civil y la nacionalidad. El
legislador es consciente de la existencia del problema e intenta dar
soluciones al mismo.
La que, entiendo, pudo ser la normativa aclaratoria definitiva para
evitar todos los problemas de justificación de que se ostenta la
nacionalidad española para los ciudadanos españoles en el
extranjero es la preveía el Proyecto de Ley del Registro Civil. El
artículo 68 del Anteproyecto de Ley del Registro Civil decía que “la
mención de la nacionalidad en los supuestos de atribución originaria
podrá practicarse a petición del interesado o de su representante
legal”. Esto es, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico
registral, el prelegislador concedía al individuo la facultad de
solicitar la constancia de su nacionalidad o vecindad como mención
de identidad en su inscripción de nacimiento. Una vez que en la
inscripción se haya reflejado la nacionalidad o vecindad en los
supuestos de atribución originaria ya sólo será cuestión de utilizar
los instrumentos de publicidad registral para que podamos acreditar
la nacionalidad española a través de la correspondiente certificación
en extracto (art. 82.3-f APLRC).
Lamentablemente, al aprobarse la Ley 20 / 2011, de 21 de julio,
del Registro Civil, lo que regulaban tanto el Anteproyecto como el
Proyecto de Ley del Registro Civil referido a la posibilidad de que en
el propio asiento de nacimiento (“registro individual” se denomina en
la nueva Ley) se reflejase, a solicitud del interesado, la nacionalidad
española del inscrito, no se ha plasmado en la regulación aprobada.
39
Se sigue mantenido la presunción de nacionalidad española en el
artículo 69 (es el actual 68): “… , se presumen españoles los
nacidos en territorio español de padres también nacidos en
España”.
En el artículo 68 es cuando especifica que la adquisición de la
nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción,
así como su recuperación, se inscribirán en el registro individual.
Estas inscripciones tienen carácter constitutivo. Esto es, es requisito
necesario de cumplir para que se adquiera la nacionalidad
española. Lo mismo está previsto en la actual legislación en los
artículos 23-c Código Civil y 66 de la Ley del Registro Civil.
En cualquier caso, la conclusión es clara. El legislador ha disfrutado
de la enésima oportunidad de solucionar el eterno problema de los
ciudadanos españoles para acreditar su nacionalidad en el
extranjero. No lo ha hecho. Es consciente del problema. Eso es
incuestionable. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de
Ley del Registro Civil así lo refleja, y en la tramitación parlamentaria
se ha discutido. Pero la realidad es que la nueva legislación, en este
apartado, no es sino un calco de la que en la actualidad
disponemos.
Esta forma de adquisición de la nacionalidad española es la que
están utilizando los ciudadanos saharauis mediante el trámite del
expediente de declaración de la nacionalidad española con valor de
simple presunción, el cuál se instruye y resuelve en el Registro Civil
del domicilio del promotor (regla III Instrucción de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991
sobre nacionalidad); este expediente no siempre tiene éxito por esta
vía, ya que lo primero que tiene que probar el promotor que residía
40
en el Sahara cuando estuvo en vigor el Decreto 2258/1976, de 10
de agosto, el cuál desarrolla la Ley 40/1975, de 19 de noviembre,
será acreditar su inscripción de nacimiento en Registro Civil
español, y además demostrar haber estado en posesión y
utilización de la nacionalidad española durante diez años; por ello
es aconsejable que se utilice la vía de adquisición de la
nacionalidad española por residencia con el periodo abreviado de
un año por haber nacido en “territorio español” (art. 22.2.a) Código
Civil). Como determinan las Sentencias de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 6, del Tribunal Supremo de 16
de diciembre de 2008 y de 13 de octubre de 2009, “los nacidos en
el Sahara Occidental cuando éste se hallaba bajo autoridad
española deben considerarse nacidos en territorio español a efectos
del art. 22.2.a) Cc”.
Además, a los hijos de ciudadanos saharauis (v. RDGRN, 3ª, de 10
de enero de 2005) o palestinos (v. RDGRN, 4ª, de 12 de
septiembre de 2000), a efectos de nacionalidad, se les considera
apátridas, de forma que sus hijos nacidos en España serán
españoles de origen (art. 17.1c) Cc).
He querido resaltar específicamente en los ciudadanos saharauis
porque, tras la STS de 28 de octubre de 1998 respecto de un
natural del Sahara, el máximo órgano judicial resolvió que el actor
había consolidado la nacionalidad española, pero la doctrina de
esta sentencia hay que ver en cada supuesto concreto si resulta o
no aplicable.
Recordar que el origen de las dificultades jurídicas relacionadas con
la situación de ciertos naturales del Sahara se encuentra en la
confusión creada por la propia legislación interna; así, en un primer
41
momento se les consideró simplemente colonias, luego vino la fase
de provincialización, para terminar en la fase de la descolonización,
la cuál revistió la forma de independencia en Guinea Ecuatorial, de
cesión en Ifni, y de autodeterminación en el Sahara; legislación que
sigue, como ha señalado acertadamente el Tribunal Supremo, un
itinerario “zigzagueante”.
El propio Tribunal Supremo en sentencia de 20/11/2007, Sala
Tercera, señala que el problema u origen de la cuestión con los
ciudadanos saharauis se halla en las confusiones creadas por la
legislación interna promulgada para la antigua colonia del llamado
Sahara español, en el
período histórico precedente a la
“descolonización” llevada a cabo en su día. El asunto se refiere a
una ciudadana de origen saharaui, nacida en la localidad de
Haouza (Smara)---siendo en aquella fecha el Sahara español---,
residiendo en la misma hasta que en 1975 ---tras la incorporación
de dicho territorrio al Reino de Marruecos---, se trasladó al Campo
de Refugiados Smara (Mahbes), próximo a la localidad de Tinduf,
en Argelia, de donde viajó a España en julio de 2000, con la
finalidad de ser tratada de una enfermedad, sirviéndose para ello de
un pasaporte expedido por las autoridades argelinas, que caducó y
no fue renovado por el Consulado de Argelia en España. Lo cierto
es que la sentencia, tras un pormenorizado estudio de la situación
legislativa, incluída la interesante Resolución de Naciones Unidas
3292 de 16 de octubre de 1975 de la Corte o Tribunal de Justicia
Internacional donde explica, a efectos de soberanía, la teoría de
territorio sin dueño (terra nullius), concluye que la recurrente en
casación no puede obtener en este momento la nacionalidad
española, no cuenta con la nacionalidad argelina, y tampoco puede
serle impuesta la nacionalidad marroquí. En consecuencia, como
42
señala la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (NY, 28septiembre-1954), la recurrente no es “considerada como nacional
suyo por ningún Estado, conforme a su legislación”, produciéndose
---de iure y de facto--- una situación de apatridia, y así le reconoce
esta condición obligando al Ministerio del Interior a que la
documente como tal.
La Resolución, 1ª,
de 31 de julio de 2009, sobre competencia,
enfoca una cuestión muy interesante referida a que el el interesado
solicita la declaración con valor de simple presunción de la
nacionalidad española por haber nacido en 1965 en el Sahara
Occidental y cumplir los requisitos establecidos. El órgano registral
se declaró incompetente por no estar acreditado el domicilio del
interesado en su demarcación. El interesado justificaba su domicilio
mediante el Padrón municipal, y la Policía Local informó sobre que
desconocía el paradero del promotor en el domicilio señalado. La
Resolución en cuestión explica que el concepto de domicilio a
efectos civiles, que es el que se ha de entender invocado por la
legislación del Registro Civil, se encuentra definido en el artículo 40
del Código Civil, esto es, el lugar en que la persona vive con cierta
permanencia y que se presume para el futuro. La valoración de la
prueba es libre y la prueba de la certificación del Padrón municipal
no es exclusiva ni privilegiada de la residencia habitual, fuera del
ámbito administrativo. La Resolución ratifica el criterio del órgano
registral.
5/ ADQUISICIÓN POR OPCIÓN :
La opción es un modo de adquirir la nacionalidad española que
requiere la voluntad expresa de la persona interesada manifestada
43
con las formalidades establecidas en la ley y realizadas ante el
órgano registral competente para recepcionarla.
Conforme al artículo 64, párrf. 1º LRC, funcionario competente para
recibir las declaraciones de conservación o modificación de la
nacionalidad o vecindad es el mismo que determinan las reglas
sobre opción de nacionalidad. Continúa señalando que, cuando
dicho funcionario no sea el encargado del mismo Registro donde
consta inscrito el nacimiento, levantará acta con las circunstancias
exigidas para la inscripción, y la remitirá al Registro competente
para la práctica de la inscripción marginal correspondiente.
Del precepto mencionado y de la regulación contenida en el
Reglamento del Registro Civil (arts. 225 y ss), contrastamos que la
declaración de opción se realizará ante el Registro Civil del
domicilio del promotor. Dicha declaración de voluntad se admitirá en
cualquier caso aunque no se presente documento alguno, eso sí,
siempre que de la declaración resulte la concurrencia de los
requisitos exigidos (art. 226 RRC), pero la inscripción sólo podrá
practicarse si se justifican previamente los requisitos para la
adquisición, modificación o conservación de la nacionalidad.
Acreditados los requisitos legales exigidos se practicará la
inscripción y se considera fecha de la misma, a partir de la cual
surten sus efectos tales declaraciones las del acta, la cuál se hará
constar en el asiento (art. 64, párrf. in fine LRC).
Se regula en el artículo 20 del Código Civil y se configura el derecho
a optar a la nacionalidad española como un modo de adquisición
derivativo y, en consecuencia, no originario. Ya hemos concretado
con anterioridad las diferencias entre un modo u otro de adquisición
de nacionalidad española.
44
Tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas
que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un
español pero, en este supuesto, con la advertencia expresa de la
opción “caducará a los veinte años” (art. 20.2.c) Código Civil); así,
transcurrido este tiempo y encontrarnos ante un plazo de
caducidad, esta opción ya no podrá ser ejercitada.
Señalar que la transcendencia y repercusión que tiene este
supuesto en nuestra sociedad es cada vez mayor; es fácil entender
que adquirida la nacionalidad española por residencia por una
persona, bien en el plazo de diez años de residencia legal, bien por
dos años en el caso de los originarios iberoamericanos, es el caso
más frecuente, lógico, el siguiente paso es que todos los hijos que
están bajo su patria potestad opten inmediatamente a la
nacionalidad española adquirida por su progenitor/a, sin importar
que residan en España o en sus países originarios.
Después las situaciones son diferentes según que el optante sea o
no mayor de catorce años o si está o no emancipado.
Si el optante es menor de 14 años o incapacitado, la opción
requiere autorización expresa del encargado del Registro Civil del
domicilio del declarante, la cuál siempre se concederá, y esto es
muy importante, para superar situaciones de ausencias u
oposiciones sin fundamento de algún representante legal, en
interés del menor; si es mayor de 14 años será asistido el menor
por sus representantes legales en su solicitud.
No olvidar que la petición de opción debe ser conjunta del padre y
de la madre y no puede realizarse por uno sólo de los titulares de la
patria potestad (art. 154 Código Civil); a salvo, lógicamente, los
procesos de separación, nulidad o divorcio, en donde el artículo 92
Cc establece que los padres pueden acordar en el convenio
45
regulador o el Juez podrá decidir sobre el ejercicio de la patria
potestad atribuyendo su ejercicio total, o parcialmente, a uno de los
cónyuges.
Si existe desacuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia o
no de promover el expediente de nacionalidad, habrá de acudirse al
Juez (art. 156 Código Civil).
Según el artículo 154 Cc, “Los hijos no emancipados están bajo la
potestad de los padres”. No es posible en derecho español que los
padres titulares de la patria potestad puedan delegar ésta a un
tercero. La patria potestad se conforma por un conjunto de
derechos y obligaciones que son de carácter indelegable, las
normas que las regulan son de ius cogens y constituyen materia de
orden público, en la que no debe tener aplicación la ley extranjera
contraria a dicho orden público (art. 12 nº 3 del Código Civil), sino
necesariamente la española. Así la Resolución, 6ª, de 2 de
diciembre de 2008, deniega la opción por la nacionalidad española
de una ciudadana española adquirida por residencia y cuyos padres
de la menor, de nacionalidad senegalesa, habían delegado la patria
potestad conforme a la legislación senegalesa. También la
Resolución, 4ª, de 9 de enero de 2009, se pretende por la
interesada, de nacionalidad española adquirida por residencia, la
inscripción de nacimiento de dos sobrinos, menores de edad,
alegando que ella tiene la patria potestad sobre ellos. Aporta
testimonio de la sentencia de 18 de noviembre de 2005 dictada por
el Juez Sexto de Familia de C. (Colombia) en proceso de custodia y
tenencia de los menores. En derecho español no es admisible que
la patria potestad pueda ser ejercitada directamente por una tía
sobre sus sobrinos.
46
Al respecto del interés del menor no podemos ni debemos obviar
que éste es un interés superior que prevalece siempre sobre
cualquier otro interés legítimo con el que pudiera concurrir, por
ejemplo, que entrase en colisión con cualquier otro interés que se
de en cualquiera de los detentadores de la patria potestad.
Ello es así y se recoge de forma explícita desde la propia
Constitución española de 1978, pasando, por supuesto, por la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
la cuál, y ello es muy importante, se aplica a todos los menores de
18 años que se encuentren en “territorio nacional”, sean o no
españoles, primando, por supuesto, el interés superior de los
menores y señalando, además, que todas las medidas que se
adopten “deberán tener un carácter educativo” (ello es determinante
a la hora de enjuiciar la expresión que se establece en el art. 20.2a) Código Civil de que “la autorización se concede en interés del
menor”), o terminando este íter legislativo de protección e interés
del menor en la necesaria Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de
Adopción Internacional, que recoge de forma expresa el asegurar el
interés superior del menor en su artículo 2, el cuál garantiza que
todas las adopciones internacionales tengan lugar en consideración
al interés superior del menor. También el artículo 9, del derecho a la
educación, de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España, dice que los
extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber
a la educación, o el mismo derecho a la asistencia sanitaria para los
extranjeros menores de dieciocho años en las mismas condiciones
que los españoles (art. 12 mismo Cuerpo legal).
47
El otro importante supuesto de opción a la nacionalidad española es
el de las personas cuyo padre o madre hubiera sido
originariamente español y nacido en España (art. 20.1.b) Código
Civil, redactado conforme a la Ley 36/2002, de 8 de octubre), y ello
sin estar sometido a plazo alguno de caducidad.
Esta posibilidad de ejercicio del derecho de opción fue un logro
importante porque desde la Ley 18/1990, de 17 de diciembre,
Disposición Transitoria 3ª, se fueron dando diferentes plazos para
ejercer esta opción a través de la Ley 15/1993, de 23 de diciembre,
y la Ley 29/1995, de 2 de noviembre, la cuál fijó como plazo límite
para el ejercicio de esta opción el 7 de enero de 1997. Insuficientes
desde cualquier perspectiva como se ha contrastado con la
posterior reforma.
En la actualidad, como decíamos, desde la entrada en vigor de la
citada Ley 36/2002, de 8 de octubre, el ejercicio de esta opción no
está sujeto a límite alguno de edad o tiempo, sin embargo la
adquisición de la nacionalidad por esta vía presenta dos límites
importantes y un requisito que restringe su ámbito de aplicación.
Sobre los límites, en primer lugar, esta opción no confiere la
cualidad de español de origen y, en segundo lugar, exige el
sacrificio de la anterior nacionalidad del optante ya que, salvo que
estemos ante naturales de países mencionados en el apartado 1 del
artículo 24 Cc (países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal), exige la renuncia a la nacionalidad que el
optante hubiera venido ostentando y, se mire como se mire, el
requisito de renuncia no deja de producir un efecto de inhibición
sobre los potenciales interesados por los inconvenientes prácticos
que supone la desvinculación jurídico-política con el país de
acogida que implica dicha renuncia.
48
Además, el ejercicio de este derecho de opción se subordina no
sólo a la nacionalidad originaria española del padre o madre del
optante, sino que también constituye parte de los presupuestos
sustantivos del supuesto de hecho de la norma que el citado padre
o madre del optante hubieran nacido en España.
Respecto a la referencia que el artículo 20.1-b) del Código civil hace
de la expresión “… y nacido en España” llama la atención que el
legislador no haya utilizado la misma terminología que el artículo
22.2-a) del mismo Cuerpo legal, que reduce el plazo de residencia
legal necesaria para la adquisición de la nacionalidad española a
favor de “el que haya nacido en territorio español”. La Resolución,
5ª, de 6 de julio de 2009, sobre inscripción de nacimiento y opción a
la nacionalidad española, nos dice que el proceso lógico-jurídico de
la interpretación hace que concurra identidad de razón y no estorba
el hecho de que el precepto hable en este caso de “España” y no de
“territorio español”, ya que el término “España” se debe interpretar
con la perspectiva histórica e intergeneracional que su finalidad le
impone.
Esta opción por la nacionalidad española regulada en el artículo 20
Cc beneficia especialmente a dos grupos de personas. En primer
lugar, a los hijos/as de padre o madre originariamente español y
nacido en España que nacieron después que sus progenitores
hubieran perdido la nacionalidad española y, en consecuencia, no la
pudieron transmitir. Este es el caso más frecuente de los hijos de
emigrantes que cuando nacieron su padre ya no era español
consecuencia de haberse nacionalizado en el país de acogida y
haber perdido, por tanto, su originaria nacionalidad española. En
segundo lugar, el grupo de personas que sale más beneficiado por
49
esta facultad de opción del artículo 20.1.b) Cc son los hijos de
madre española nacidos antes de la entrada en vigor de la
Constitución Española de diciembre de 1978, ya que, hasta ese
momento, el artículo 17.1º Cc, redacción Ley de 1954, decía que
sólo eran españoles “los hijos de padre español”. Por tanto, se
retrotraen los efectos de la consideración de ciudadano español a
los hijos/as de padre o madre español desde la Ley 51/1982, de 13
de julio, hasta el 29 de diciembre de 1978, cuando entró en vigor la
Constitución, y ello pese a la directriz primera de la Instrucción de la
DGRN de 16 de mayo de 1983, cuando refiriéndose a la
nacionalidad de los hijos de madre española por aplicación del
artículo 17.1º Cc, redacción Ley de 1982, dice que esta novedad no
puede tener efecto retroactivo (art. 2.3º Cc), y únicamente podrán
ser considerados españoles de origen los hijos de madre española
nacidos después de la entrada en vigor de la Ley de 13 de julio de
1982.
Muy interesante resulta en este momento contrastar el ejercicio de
esta opción a la nacionalidad española
de los que su padre o
madre hubiera sido originariamente español y nacido en España
(art. 20 Código Civil), con la opción por la nacionalidad española de
origen de las personas cuyo padre o madre hubiese sido
originariamente español, o el mismo derecho de opción previsto
para los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la
nacionalidad española como consecuencia del exilio. Regulación
toda ella contenida, como ya hemos señalado, en la Disposición
Adicional 7ª de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, de quienes
padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la
dictadura,
la
comúnmente
llamada
de
Memoria
Histórica;
desarrollada por la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 de la
50
Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE nº 285 de
26/11/2008), la cuál contiene las reglas orientativas sobre la nueva
regulación y sobre la práctica registral a que habrán de atenerse los
diversos órganos registrales, sean municipales o consulares, que
intervienen en la formalización e inscripción del derecho de opción a
la nacionalidad española.
Interesante resulta la comparación porque la opción del artículo 20
Cc es una adquisición de la nacionalidad derivativa, es decir, no
confiere la cualidad de español de origen, como sí ocurre en los dos
supuestos regulados en la Disposición Adicional 7ª de la Ley
52/2007; el artículo 20.1-b) Cc limita la posibilidad de optar a la
nacionalidad española ya que exige que el padre o la madre,
además de ser españoles originarios, hayan nacido en España, lo
que no exige la Ley 52/2007, que sólo exige al padre o madre haber
sido originariamente español pero no nacido en España; otra
diferencia es que los dos supuestos de la Ley 52/2007 contienen un
plazo de caducidad de dos años, hasta el 27 de diciembre de 2010,
sin perjuicio de poder ser prorrogado por un año más, como así se
hizo por Acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de enero de 2010
que se reflejó en la Resolución de 17 de marzo de 2010 (BOE nº
72, de 24/03/2010, donde explica el desarrollo satisfactorio de la
aplicación de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007),
hasta el 27 de diciembre de 2011 (al tener este carácter transitorio
explica y justifica que no se haya incluído en el articulado del
Código Civil ya que, como decimos, en diciembre de 2011 ha
desaparecido la posibilidad de su utilización), y la opción del artículo
20 Código Civil no está sujeto a plazo de caducidad alguno.
El aspecto que marca la verdadera diferencia entre una opción y
otra es que la de la Ley 52/2007 es, como hemos señalado, una
51
nacionalidad española originaria, y la del artículo 20 Cc es
derivativa, ello lleva implícito que el derecho de opción recogido en
la Ley de Memoria Histórica no requiere la renuncia
a la
nacionalidad anterior, algo que, conforme al artículo 23 del Código
Civil, sí se exige a los que adquieren la nacionalidad española de
forma derivativa, entre los que están los de opción, carta de
naturaleza y residencia.
Ante ello resulta relativamente frecuente encontrarnos con la
solicitud de que quien ha adquirido la nacionalidad española vía
opción del artículo 20 Cc solicite la opción por el conducto de la Ley
de la Memoria Histórica, si cumple los requisitos; ello lo tiene que
realizar el propio interesado en el plazo de tres años de vigencia de
la misma, ante el Registro Civil de su domicilio y con la
consecuencia de que la adquisición de la nacionalidad española de
ser derivativa, en un principio, pasará a ser originaria.
Interesante resulta destacar que de los dos supuestos que
contempla la Disposición Adicional 7ª de esta Ley 52/07, el más
utilizado es, sin duda, el del apartado 1, esto es, cuando el padre o
madre hubiese sido originariamente español.
La segunda posibilidad, la de los nietos de quienes perdieron o
tuvieron
que
renunciar
a
la
nacionalidad
española
como
consecuencia del exilio, es menos frecuente consecuencia, sin
duda, de la dificultad de prueba. Se les exige a esos nietos de
exiliados el doble requisito de demostrar, primero, la condición de
exiliado del abuelo, no siempre se cuenta con la documentación
acreditativa
para
ello,
y
en
segundo
lugar,
el
demostrar
documentalmente que el abuelo perdió o tuvo que renunciar a la
nacionalidad española por el exilio.
52
En este supuesto del apartado 2 debemos reparar en el significativo
detalle de que en estos casos no se exige que el abuelo/a que
perdió la nacionalidad española lo hubiese sido de origen, y ello a
diferencia del requisito que se impone al padre o madre del optante
en el caso ya comentado del apartado primero de la misma
disposición.
6/ ADQUISICIÓN POR CARTA DE NATURALEZA:
Para su concesión, otorgada discrecionalmente por el Consejo de
Ministros mediante Real Decreto, en el solicitante deben concurrir
unas circunstancias excepcionales; las circunstancias concurrentes
pueden ser de tipo literario, económico, político, deportivo, …., en
todo caso, señalar que es la única de las solicitudes que escapa a
una regulación específica, la valoración de los méritos es aleatorio
de quien la concede, el Gobierno, constituyendo un genuino
derecho de gracia, en donde el requisito de la solicitud tiene el
significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma.
El artículo 21.1 del Código Civil dispone que “La nacionalidad
española
se
adquiere
por
carta
de
naturaleza,
otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales”. El artículo 223 del
Reglamento del Registro Civil dice que “La concesión de carta de
naturaleza revestirá la forma de Real Decreto, dictado a propuesta
del Ministro de Justicia”.
Al no ser, evidentemente, una forma de adquisición originaria, el
beneficiario debe cumplir los requisitos exigidos por el artículo 23
del Código Civil, esto es, el juramento o promesa de fidelidad al Rey
y obediencia a la Constitución y a las leyes; la renuncia a su
53
nacionalidad anterior, a excepción de los países mencionados en el
apartado 1 del artículo 24 Código Civil (países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal); y que la
adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
De todos los requisitos es fácil deducir que el que más problemas
puede causar al beneficiario es el de renunciar a su nacionalidad
anterior; así, como ejemplo, podemos decir que a los combatientes
de las Brigadas Internacionales en la Guerra Civil española, el
Real Decreto 39 / 1996, de 19 de enero (BOE nº 56 de 5/03/1996),
entendía que en estos voluntarios concurrían circunstancias
excepcionales para la concesión de la nacionalidad española pero,
claro debían cumplir los requisitos vistos del artículo 23 Cc, lo cuál
resultó ser el freno a su utilización, se reconoce, incluso, en la
propia Exposición de Motivos del Real Decreto 1792 / 2008, “un
buen número de solicitudes fueron archivadas”, señala el texto; ante
ello, el artículo 18 de la Ley 52/2007, de la Memoria Histórica,
señala que a estos voluntarios, en lo que se refiere a la adquisición
por carta de naturaleza de la nacionalidad española, no les será de
aplicación la exigencia de renuncia a su anterior nacionalidad; sobre
los requisitos y procedimiento, al respecto, el mencionado Real
Decreto 1792 / 2008, de 3 de noviembre (BOE nº 277 de
17/11/2008).
También es éste un modo relativamente habitual de atribuir la
nacionalidad española a los miembros de la comunidad sefardí,
justificando
el
Consejo
de
Ministros
las
circunstancias
excepcionales que concurren como son el mantenimiento de
profundos e intensos lazos emocionales, históricos y afectivos con
el Reino de España, conservando la tradición de su procedencia
española con el consiguiente reflejo cultural de sus costumbres y el
54
mantenimiento del idioma español. V. Consejo de Ministros de 30
de abril de 2010 para 20 miembros de la comunidad sefardí, de
nacionalidad turca, o los Consejos de Ministros de 7 y 14 de mayo
de 2010 para otros 40 miembros de la comunidad sefardí, de
nacionalidad venezolana.
También la Ley 29 / 2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento
y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE nº 229, de
23/09/2011), al articular entre sus objetivos y finalidades una serie
de medidas que corresponde a la propia Administración General del
Estado el impulsar e implantar, establece entre los Derechos
específicos de los extranjeros víctimas del terrorismo la concesión
de la nacionalidad española. Así, el artículo 41 del citado texto legal
determina que “La condición de víctima del terrorismo a que se
refiere el artículo 4.1 de esta Ley se considerará como circunstancia
excepcional a los efectos de la adquisición de la nacionalidad
española por carta de naturaleza”. El precepto al que remite refiere
que se considera titular de derechos de los derechos y de las
prestaciones a “Las personas fallecidas o que han sufrido daños
físicos y/o psiquicos como consecuencia de la actividad terrorista y
que, a los efectos de la Ley, son consideradas como víctimas del
terrorismo”.
El precedente normativo, en lo que se refiere a la concesión de la
nacionalidad española por carta de naturaleza, se encuentra en el
Real Decreto 453 / 2004, de 18 de marzo, sobre concesión de la
nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del
11 de marzo de 2004 (BOE nº 70 de 22/03/2004). Explica en su
Exposición de Motivos la gravedad de los atentados cometidos, la
necesidad de ayuda a la situación de las víctimas extranjeras, así
como el deseo de facilitar su arraigo, todas estas circunstancias
55
llevan a considerar que concurren las circunstancias excepcionales
previstas en el artículo 21.1 del Código Civil en las víctimas y sus
familiares. Se entenderán por víctimas, en todo caso, los heridos en
dichos atentados, así como el cónyuge, los descendientes y los
ascendientes, en ambos casos, en primer grado de consanguinidad
de los fallecidos (art. 1 R. D. 453 / 2004).
7/ ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA:
La población española ha crecido, se ha redistribuido y ha
modificado las magnitudes de la actividad sociodemográfica. En
1988 el país no alcanzaba los 39 millones de habitantes; hoy supera
los 47 millones, un 15% más. Uno de los cambios más significativos
de los últimos años de la sociedad española lo constituye, sin duda,
el muy notable incremento del número de ciudadanos extranjeros
residentes en nuestro país, lo que ha traído consigo un
importantísimo aumento de las solicitudes de adquisición de la
nacionalidad española por residencia.
Paralelamente, los cambios socioeconómicos y demográficos
experimentados por nuestro país han contribuído a que la cultura
jurídica en nuestra sociedad haya cambiado y, como resultado, la
litigiosidad se ha incrementado de forma exponencial. Actualmente,
señala el Ministerio de Justicia, hay unos 400.000 expedientes de
nacionalidad por residencia pendientes de ser tramitados, y cada
mes la cifra se incrementa con 10.000 nuevas solicitudes. Esta es la
razón por la que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón,
haya anunciado el 25 de junio de 2012 la puesta en marcha de un
Plan Intensivo de Tramitación para atajar definitivamente, en el
56
plazo de un año, el atraso equivalente a dos años y medio que sufre
la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia.
Con carácter previo a su análisis, señalar que el Tribunal Supremo
considera la concesión de la nacionalidad española por residencia
como
un
acto
que
constituye
una
de
las
más
plenas
manifestaciones de soberanía de un Estado, y es que la
nacionalidad constituye la base misma del Estado siendo en sí
misma una condición, la de “nacional del país”. Otorgamiento éste
que lleva inherente un conjunto de derechos y de obligaciones y
que se condiciona, como es lógico, a que el solicitante cumpla unos
determinados requisitos concretados por ese Estado al que se
quiere pertenecer y que será, en definitiva, quien concederá “la
condición de nacional” (STS de 22 de noviembre de 2001, RC nº
7947/1997).
Entrando ya en su análisis, diremos que la nacionalidad por
residencia es la forma más frecuente de adquirir la nacionalidad
española, y se fundamenta en cumplir los requisitos que fija el
Código Civil para iniciar su tramitación; texto legal que no hace sino
cumplimentar el mandato constitucional cuando en el artículo 11-1
señala que “La nacionalidad española se adquiere, se conserva y
se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley”.
Asimismo, es de destacar la complejidad del procedimiento de
adquisición de la nacionalidad española por residencia. En él se
combina la intervención de los Registros Civiles con la de la
Administración General del Estado en un equlibrio de tareas que
exigen de ambos la rigurosa asunción de las cargas que componen
cada fase del procedimiento.
57
Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la
nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos
de carácter definido como son la formulación de la solicitud y la
residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición
durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, según los casos; y
otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados,
que, a su vez, bien pueden ser de carácter positivo como es la
justificación de la buena conducta cívica y el suficiente grado de
integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo,
como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional
que pudieran justificar su denegación.
Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en
cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos
jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las
circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a
una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe
adoptarse por la Administración (art. 9.3 CE: La Constitución
garantiza …. la responsabilidad y la interdicción de los poderes
públicos, y el art. 103.1 CE: La Administración Pública sirve …. “con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), sin que propicien
soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.
Lo explica de forma brillante y clara la STS de 24 de abril de 1999.
En la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados resulta
excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión
de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no
significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la
Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución
justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta
58
a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el
reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad
dicrecional sino un deber cuando concurren los requisitos
legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la
nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de
la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede
confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues
mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el
requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero
no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no
puede concederse o denegarse sino cuando concurran las
circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de
una concesión “estricto sensu” sino de un reconocimiento por
concurrir al efecto los requisitos exigibles.
La concesión de la nacionalidad española por residencia es
competencia del Ministerio de Justicia (el art. 21-2 Cc habla de
“concesión otorgada por el Ministro de Justicia” y el art. 63 Ley del
Registro Civil dice que la concesión “se hará por el Ministerio de
Justicia”), y por su delegación, la Dirección General de los Registros
y del Notariado, previa la tramitación del preceptivo expediente en el
Registro Civil del domicilio del promotor (art. 365 Reglamento del
Registro Civil; absolutamente preceptivo, ius cogens, que la
instrucción y tramitación se realice en el Registro Civil del domicilio
del interesado).
En este punto del domicilio el tema clave es determinar el concepto
del mismo y el valor del Padrón municipal. El artículo 16 de la Ley
de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, redactado
por Ley 4/1996, de 10 de enero, dispone en su nº 1 que “El padrón
59
municipal es un registro administrativo donde constan los vecinos
de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en
el municipio y del domicilio habitual del mismo”, y las certificaciones
de dichos datos tendrán carácter de documento público y
fehaciente. Ahora bien, tal carácter se declara y reconoce
legalmente para “todos los efectos administrativos”, pero sólo para
ellos. Por tanto, fuera del ámbito administrativo, la certificación del
Padrón municipal, no se contempla ni como prueba exclusiva del
domicilio, ni como prueba privilegiada del mismo.
Asimismo, es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que los
simples datos del padrón de habitantes no hacen prueba plena de la
residencia a efectos civiles, dado que lo único que prueba dicho
Padrón, por sí sólo, es la realidad de haberse hecho por el
declarante y funcionario en su caso en él interviniente las
manifestaciones que contiene, pero no que las mismas sean
exactas.
En la legislación del Registro Civil se entiende invocado el concepto
de domicilio a efectos civiles regulado en el artículo 40 Cc,
conforme al cuál “el domicilio de las personas naturales es el de su
residencia habitual”. Así, el elemento determinante para poder
tramitar el expediente de solicitud de nacionalidad española es el de
la residencia, identificándose el lugar de “residencia habitual” con el
de domicilio civil, esto es, el lugar donde la persona vive con cierta
permanencia y que se presume para el futuro. La prueba de la
residencia habitual constitutiva del domicilio es libre (Resolución, 7ª,
de 19 de junio de 2009, sobre competencia). Esta efectiva vivencia
y habitualidad, con raíces familiares y económicas (STS de
30/01/1993) intenta evitar el fraude del fuero electivo (art. 247 LEC
en relación al 11 LOPJ) de forma que la competencia territorial
60
impuesta al Registro Civil del domicilio del solicitante se
corresponda en verdad con la efectividad de dicha residencia.
Nada impide, a nuestros efectos, que el interesado pueda presentar
su solicitud con la documentación ante el Juzgado de Paz de su
domicilio, el Registro Civil delegado correspondiente y éste, a su
vez, la remita al Registro Civil principal del que dependa.
No perdamos la referencia que en materia de justicia, el Estado se
organiza
territorialmente
en
municipios,
partidos
judiciales,
provincias y comunidades autónomas. Esta distribución de los
órganos del Poder Judicial ha obedecido a la necesidad de
garantizar una jurisdicción accesible al ciudadano en todo el
territorio del Estado. Lo mismo ocurre en materia registral, se
intenta en cualquier circunstancia el facilitar el acceso y proximidad
del ciudadano a la oficina registral (art. 2 RRC). En la tramitación
previa del expediente de adquisición de la nacionalidad española
por residencia resulta competente el Registro Civil del domicilio o
residencia habitual del solicitante (vid. art. 16 nº 4 LRC, redactado
por Ley 24/2005, 365 RRC y la Instrucción del Centro Directivo de
26 de julio de 2007). Como ejemplo de ello la Resolución, 5ª, de 5
de mayo de 2009, sobre nacionalidad por residencia, admite que se
tramite la solicitud inicial incluso aún siendo remitida por correo
postal y no personalmente y eso con el único dato relativo al
domicilio de la interesada que obra en el expediente es el que figura
en el modelo normalizado de solicitud, aprobado por Resolución de
7 de mayo de 2007 de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia.
Al respecto de la tramitación del expediente resulta muy
interesante la Instrucción de 26 de julio de 2007, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, sobre tramitación de las
61
solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por
residencia (BOE nº 189 de 8/8/2007), que adopta una serie de
medidas necesarias para obtener la uniformidad en la tramitación
de estos expedientes registrales, todo en aras de conseguir tanto
seguridad jurídica como agilizar su tramitación, facilitarlo a los
ciudadanos y velar por los derechos de los menores cuando sean
los interesados en el procedimiento.
Como en nuestro vigente Ordenamiento jurídico registral no existen
normas sobre como ha de ordenarse la documentación que
conforma los expedientes de adquisición de la nacionalidad
española por residencia, cada órgano registral lo hace a su manera
y ello, claro, resulta contrario a la deseable uniformidad que, como
decíamos, tanto por razones de agilidad como de seguridad jurídica,
debe presidir esta materia.
La Instrucción citada sale al paso de esta falta de consonancia y fija
los criterios generales referidos a la estructura que deben tener los
expedientes registrales de adquisición de la nacionalidad española
por residencia; se basa para ello en un criterio lógico-procedimental
razonado en la secuencia de identificación del solicitante (aportará
la solicitud normalizada dispuesta por el Ministerio de Justicia, la
Tarjeta de Identidad de Extranjero y el pasaporte); la competencia
del órgano registral que, como hemos señalado, conforme al
artículo 365 RRC, vendrá fijada por el domicilio del promotorinteresado adjuntando el certificado de empadronamiento; la
legitimación del promotor (certificado de nacimiento del interesado,
certificado de matrimonio con español y certificado literal de
nacimiento del cónyuge español, en su caso, certificado de
nacimiento de los hijos menores de edad, y el certificado expedido
de antecedentes penales del país de origen; la prueba del
62
cumplimiento de los requisitos exigidos (bien los de carácter
definido, bien los conceptos jurídicos indeterminados, sean los de
carácter positivo o los de carácter negativo, a los que adjuntaremos
los documentos acreditativos de los medios de vida para residir en
España); a todo ello se añade el acta de las audiencias practicadas,
el informe del Ministerio Fiscal y el Auto-propuesta del encargado
del Registro Civil.
Trámite imprescindible resulta, en consecuencia, el control de la
autenticidad de los documentos extranjeros, ya que conforme al
artículo 88 RRC los documentos expedidos por funcionarios
extranjeros requieren ser legalizados. De tanta importancia resulta
este requisito que la ausencia del mismo es un defecto que impide
la inscripción registral (RDGRN de 22 de enero de 1998).
La legalización exigida con carácter general es en particular exigible
en el expediente de adquisición de la nacionalidad por residencia, al
certificado de nacimiento del promotor, al de nacimiento de los hijos
menores de edad y al certificado de antecedentes penales del país
de origen del solicitante.
Por “legalización” se entiende la formalidad destinada a comprobar
la autenticidad de la firma puesta en un documento, la calidad en
que ha obrado el firmante del mismo y, en su caso, la identidad del
sello que lleve el mismo documento.
Es necesario resaltar que el procedimiento de legalización no está
regulado en ninguna norma española de Derecho positivo. La
práctica diplomática internacional que se sigue en la mayor parte de
los Estados del mundo y también España es la siguiente: El
documento público extranjero cuyos efectos legales se pretenden
hacer valer en España debe ser legalizado en dos fases. En la
primera fase (“fase extranjera”), las firmas contenidas en el
63
documento cuyos efectos legales se pretenden hacer valer en
España deben ser legalizadas por las autoridades extranjeras de
dicho país con arreglo a las Leyes de dicho país. Segunda fase
(“fase española”), el documento extranjero se presenta ante el
Cónsul español en dicho país, que legaliza las firmas de los
funcionarios del Ministerio de Asuntos Exteriores de dicho país
extranjero. Ello es posible porque los cónsules españoles disponen
de un registro de firmas de los funcionarios del Ministerio de
Asuntos Exteriores del país en el que operan.
El trámite de la exigencia de legalización puede ser objeto de
dispensa en el caso de documentos provenientes de Estados parte
del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961. Este Convenio
sustituye o suprime la exigencia de la legalización de los
documentos públicos extranjeros por una apostilla ad hoc. Se aplica
a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el
territorio de un Estado contratante y deban ser presentados en el
territorio de otro Estado contratante. La legalización, en estos
casos, se sustituye por el trámite de la Apostilla o legalización única.
La apostilla actúa en el ámbito de los requisitos de forma,
permitiendo
su
consideración
de
documentos
auténticos
y
conformes con la Ley aplicable a las formalidades y solemnidades
documentales establecidas por el país de origen del documento.
Como decía, el 5 de octubre de 1961 se firmó en la Haya el
Convenio por el que se suprime la exigencia de legalización de los
documentos públicos autorizados en el territorio de un Estado
contratante y que debieran ser presentados en el territorio de otro
Estado contratante. El citado Convenio, que fue ratificado en
España por Instrumento de 10 de abril de 1978 y entró en vigor para
España el 25 de septiembre de 1978, configuró la Apostilla
64
expedida por la autoridad competente del Estado del que dimanase
el documento como la única formalidad exigible para certificar la
autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del
documento ha actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre
del que el documento está revestido. Los documentos privados no
podrán ser objeto de Apostilla o legalización única.
La norma que ha enmarcado el funcionamiento de dicho Convenio
en España ha sido el Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, al
establecer las autoridades o funcionarios competentes para realizar
la Apostilla. Dicha regulación, atendiendo al tiempo y a que es
anterior a la Constitución Española de 1978, se había quedado
obsoleta. En consecuencia, ha quedado derogada y sustituída por
el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, por el que se
determinan los funcionarios o autoridades competentes para
realizar la legalización única o Apostilla prevista por el Convenio XII
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de
5 de octubre de 1961 (BOE nº 276 de 16/11/2011).
Competentes para realizar el trámite de legalización única o
Apostilla de los distintos documentos públicos, señala el citado Real
Decreto 1497/2011, son los Secretarios de Gobierno de los
Tribunales Superiores de Justicia, el titular de la Unidad del
Ministerio de Justicia, los Gerentes Territoriales de las Gerencias
Territoriales que el Ministerio de Justicia tiene distribuidas por todo
el territorio nacional, y los Decanos de los Colegios Notariales. A su
vez, la citada norma distingue entre documentos administrativos,
judiciales, notariales, documentos autorizados por autoridades o
funcionarios judiciales del Tribunal Supremo y de la Audiencia
Nacional, o bien otros documentos públicos. Según los distintos
65
documentos a que se refiere el texto será un funcionario o autoridad
de los señalados el competente para apostillar.
Asimismo, es importante dejar constancia a efectos de operatividad
en las apostillas que la Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la
que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del
Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de
apostillas en soporte papel y electrónico (BOE nº 115, de
14/05/2011). Este Registro Electrónico de Apostillas, que será
competencia del Ministerio de Justicia, tiene como objeto permitir el
archivo de todas las Apostillas emitidas en España, así como la
consulta,
por
los
ciudadanos
y
autoridades
destinatarias
competentes de todas las Apostillas expedidas tanto en soporte
papel como electrónico por las autoridades competentes de
España.
Finalmente, el Convenio de Atenas de 15 de septiembre de 1977 va
más allá de lo contemplado en el Convenio de la Haya. Tiene un
ámbito de aplicación extensivo a los documentos relativos al estado
civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas,
a su nacionalidad, domicilio o residencia, así como los documentos
relativos a la celebración del matrimonio o a la formalización de un
acto del estado civil. Está firmado por Alemania, Austria, Bélgica,
España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos,
Portugal, Polonia, Reino Unido, Suiza y Turquía. Los documentos
emitidos por estos paises solo precisan traducción. Instrumento de
ratificación de 27 de enero de 1987 del Convenio nº 17 de la
Comisión Internacional de Estado Civil (C.I.E.C.), sobre dispensa de
legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de
septiembre de 1977.
66
Tampoco los documentos expedidos por los Registros Civiles de la
Federación de Rusia, precisan la Apostilla. Sólo exigen la
traducción.
Las certificaciones plurilingües expedidas por: Alemania, Austria,
Bélgica, Bosnia, Croacia, Eslovenia, Francia Italia, Lituania,
Luxemburgo, Macedonia, Paises Bajos, Polonia, Portugal, Serbia,
Montenegro, Suiza y Turquía. Conforme al Convenio nº 16 de la
C.I.E.C., firmado en Viena el 8 de septiembre de 1976, ratificado por
Instrumento de 30 de enero de 1980. Estas certificaciones no
precisan traducción.
Ahora bien, nada impide, como aconseja la Instrucción de 20 de
marzo de 2006, de la DGRN, sobre prevención del fraude
documental en materia de estado civil (BOE nº 97, de 24/04/2006),
que si se tienen dudas sobre la regularidad de un documento
extranjero
y/o
la
exactitud
de
su
contenido,
realizar
las
comprobaciones oportunas por parte de la autoridad competente
ante el propio interesado o en el país extranjero.
Así lo refleja la Instrucción citada cuando establece que en caso de
duda grave relativa a la autenticidad de la firma, a la identidad del
sello o a la competencia del firmante, la autoridad a la que se
presente procederá a su comprobación a través de la propia
autoridad que lo haya expedido. También es posible atribuir la
condición de título inscribible a la certificación extranjera del
correspondiente acta del Registro civil. Ahora bien, esta regla
general establecida por el artículo 23, párrafo 2º de la Ley española
del Registro Civil y 85 de su Reglamento, queda sometida a una
triple condición resultante de tales preceptos: a) que no exista duda
sobre la realidad del hecho inscrito, b) que no exista duda sobre la
legalidad conforme a la ley española y c) que el Registro extranjero
67
de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe,
análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la Ley
española.
Finalmente, el documento debe ser traducido a idioma oficial
español (art. 86 RRC). La traducción puede realizarse por Notario,
Cónsul, Traductor u otro órgano o funcionario competente.
También resulta interesante lo dispuesto en la Disposición Final 4ª
de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional
(BOE 29/12/2007), que modifica el apartado 2 del artículo 63 de la
Ley
del
Registro
Civil,
cuando
señala
que
las
propias
Administraciones Públicas, de oficio, podrán recabar cuantos
informes sean necesarios para contrastar que el solicitante cumple
los requisitos exigidos en el artículo 22 del Código civil: residencia
legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición; justificar
buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la
sociedad española; y dejar a salvo la vía judicial contenciosoadministrativa. Para la obtención de estos informes no es preciso el
consentimiento de los interesados. Ello está en coherencia con lo
dispuesto en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, dentro del
catálogo de derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las
Administraciones Públicas, establece el de no tener que presentar
documentos que ya se encuentren en poder de la Administración.
Lo contrario supondría para el ciudadano, además, un trámite que
podría considerarse desproporcionado y una infracción del artículo
354 RRC, el cual exige que en la tramitación de los expedientes se
evite toda dilación o trámite supérfluo o desproporcionado.
Los documentos que obran en poder de la Administración y cuya
aportación por el interesado resulta innecesaria son:
68
a) Supresión de la aportación por el interesado de la documentación
referida a la residencia en España. Establece el artículo 220 RRC
que en la solicitud de concesión de la nacionalidad española por
residencia, el peticionario habrá de indicar especialmente la
residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares;
por su parte, el artículo 221 del mismo Reglamento añade que será
el peticionario el que probará tales hechos.
Estas previsiones normativas se aplican en el marco legal y
reglamentario actual regulador de las situaciones de los extranjeros
en España, esto es, la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, así como el Real Decreto 240/2007, de 16 de
febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de
los ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de
otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo.
b) Supresión de la aportación del certificado de antecedentes
penales. El artículo 221 RRC dice que el certificado de
antecedentes penales es un documento que obligatoriamente ha de
formar parte del expediente. Esta aportación ocasiona al promotor
del expediente molestias, debido a la necesidad de solicitarlo, y
gastos, ya que ha de abonar la correspondiente tasa cuando
adquiere el impreso.
Sin embargo, no olvidemos que este es un documento cuya
información está custodiada por el Registro Central de Penados y
Rebeldes,
que
depende
del
Ministerio
de
Justicia,
y
en
consecuencia, por aplicación del ya citado artículo 35 de la Ley
30/1992, en aras del mejor servicio al ciudadano, resulta legalmente
procedente y oportuno que sea la propia Dirección General de los
69
Registro y del Notariado la que solicite dicho certificado. No así el
certificado de antecedentes penales del país originario del
solicitante, el cuál, sí es preceptivo que lo facilite el interesado.
Además, es necesario recordar que el mismo debe ser emitido en
los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud, siendo
dicho plazo de caducidad.
Esta Instrucción de 26 de julio de 2007, sobre tramitación de las
solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por
residencia, se completa con la Instrucción de 2 de octubre de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
sobre determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de
los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por
residencia (BOE nº 247 de 13/10/2012). Esta Instrucción recuerda
que la documentación exigida tiene carácter tasado y no puede
exigirse
a
los
ciudadanos
documentación
diferente
o
complementaria. Se exige que todos los trámites que requieran la
presencia física del interesado se hagan en una sola cita y en el
plazo más breve posible. Esto es, que coincidan en el tiempo la
entrevista de integración, la audiencia al cónyuge, cuando proceda,
y la información testifical. Cuando sea el mismo interesado el que
presente la solicitud se prescindirá del trámite de la ratificación.
Recuerda dos aspectos a potenciar también comentados en la
Instrucción de 2007. Uno es el de la enorme importancia de los
informes relativos al grado de integración del solicitante de
nacionalidad en la sociedad española. Se encarece a los
encargados la adecuada celebración de la entrevista personal, su
constancia en acta y la elaboración de un informe que permita a la
DGRN formarse un juicio de valor coherente. El otro aspecto es el
del riguroso examen de la documentación aportada por el
70
interesado. Este examen comprende contrastar la suficiencia y
validez de los documentos para el fin pretendido, e involucra en
esta verificación de la autenticidad a los Encargados, a los
Secretarios y al Ministerio Fiscal, el cuál, en su informe preceptivo,
referirá de forma expresa a la suficiencia y autenticidad de los
documentos que la componen.
Plazos y condiciones:
- 10 años, sin concurrir ningún otro requisito. La doctrina considera
que es un plazo excesivo. Espinar Vicente lo califica de “plazo
desorbitante”. En los países de nuestro entorno este plazo se
reduce a cinco años. En Estados Unidos, un individuo debe esperar
también cinco años antes de solicitar la nacionalidad (tres años en
caso de que su cónyuge sea ciudadano estadounidense).
La única nación de la historia que recoge explícitamente en sus
documentos fundacionales la necesidad de una política liberal de
inmigración es Israel. En 1950 se promulgó la denominada “Ley del
Retorno”, garantiza que “todo judío tiene derecho a venir a Israel”.
No existen cupos y está vigente a día de la fecha. Esta Ley define
como judío a “todo aquel que haya nacido de madre judía o que se
haya convertido al judaísmo”. También se otorga la nacionalidad a
todos aquellos no judíos que sean cónyuges de judíos, así como a
los hijos y nietos de judíos y a los cónyuges de estos. La
nacionalidad israelí se hace efectiva el mismo día de llegada del
individuo, independientemente de la lengua que hable y sin
necesidad de superar ningún tipo de prueba. Es lo que en nuestro
país denominamos que el solicitante debe justificar un “suficiente
grado de integración en la sociedad española” que regula el artículo
71
22.4 del Código Civil y que más adelante analizaremos junto al
concepto de “buena conducta cívica”.
- 5 años, para los que hayan obtenido la condición de refugiado en
España.
La Constitución se remite a la Ley para establecer los términos en
que los ciudadanos de otros países y los apátridas pueden gozar
del derecho de asilo en España (párrf. 4º, art. 13 CE).
A su vez, la Ley 12/2009, de 30 de octubre (BOE nº 263 de
31/10/2009), reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria reconoce la condición de refugiado y, por tanto,
concede el derecho de asilo a los nacionales no comunitarios o a
los apátridas que cumplan los requisitos previstos en los
Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial
en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra
de 28 de junio de 1951 y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31
de enero de 1967.
El derecho de asilo se configura como un mecanismo legal de
protección a quienes se reconozca la condición de refugiado, para
defensa de ciudadanos no comunitarios o a los apátridas que se
encuentran en una situación de ser perseguida por motivos de raza,
religión,
nacionalidad,
opiniones
políticas,
pertenencia
a
determinado grupo social, de género u orientación sexual, o al
apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera donde
antes tuviera su residencia habitual, o no puede o no quiere
regresar a él.
Vemos que el texto legal ya recoge de forma expresa la
“persecución de género u orientación sexual”; ello ya se reflejó en
su momento a través de la Disposición Adicional 29 de la Ley
72
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
hombres y mujeres, que añade una nueva Disposición Adicional 3ª
a la Ley 5/1984, de 26 de marzo, y en la Sentencia de 13 de enero
de 2009, de la Sala de lo Contensioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, Secc. 8ª.
Respecto a la regulación de la apatridia, el texto de referencia es la
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva
York el 28 de septiembre de 1954, y a la que España se adhirió por
Instrumento de 24 de abril de 1997 (BOE de 4 de julio de 1997). En
su articulo 1.1 dispone que “el término apátrida designará a toda
persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún
Estado, conforme a su legislación”.
Por último, con carácter genérico, al respecto de esta nueva Ley
12/2009, señalar que su redacción se había hecho totalmente
necesaria y que realizar modificaciones parciales a la ya derogada
Ley 5/1984 hubiese sido un error; con ello se permite la
incorporación de actos normativos de la Unión Europea (Directivas
2004/83/CE,
2005/85/CE
y
2003/86/CE),
y
las
nuevas
interpretaciones y criterios surgidos en la doctrina internacional y en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
- 2 años, cuando se trate de nacionales de origen de paises
iberoamericanos
(se
consideran
así
todos
los
países
hispanoamericanos menos Jamaica, Haití y Trinidad y Tobago),
Andorra, Portugal, Filipinas, Guinea Ecuatorial, y los de origen
sefardí (el origen sefardí se demuestra por los apellidos que
ostente el interesado, por el idioma familiar o por otros indicios que
indiquen la pertenencia a esa comunidad cultural, y el certificado de
73
la comunidad israelita reconocida en España. Punto II, Instrucción
de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de
mayo de 1983, sobre nacionalidad española).
Según el Anexo I de la ya mencionada Instrucción de 2 de octubre
de 2012, entre la documentación que han de aportar los solicitantes
de nacionalidad española por residencia en el Registro Civil de su
domicilio, en lo que se refiera a la acreditación de la condición de
sefardí, se aportará: Justificación del interesado de su inclusión, o
descendencia directa, en las listas de familias sefarditas protegidos
por España. Justificar por los apellidos que ostenta, por el idioma
familiar o por otros indicios que demuestren la tradición de
pertenencia a tal comunidad cultural. Certificado de la Comunidad
israelita reconocida en España que acredite la pertenencia del
interesado a la religión judía sefardita.
Ya hemos comentado en la concesión de la nacionalidad española
por carta de naturaleza como, en ocasiones, el Consejo de
Ministros,
atendiendo
a
la
concurrencia
de
circunstancias
excepcionales de lazos históricos, afectivos y emocionales, la
conservación del idioma español y el reflejo cultural de sus
costumbres, el mantenimiento de profundos e intensos lazos
emocionales, históricos y afectivos con el Reino de España, suele
hacer atribución por esta vía de la nacionalidad española para esta
comunidad.
La ratio de política legislativa que subyace a esta norma es
claramente favorecer la admisión de la nacionalidad española por
nacionales de países con los que España mantiene lazos históricoculturales particularmente estrechos (Fundamento Jurídico Tercero
Sentencia Sala Contencioso Administrativo, Sección 6, del Tribunal
Supremo de 13 de octubre de 2009).
74
Sobre el concepto de “países iberoamericanos”, recogido tanto
en el artículo 11-3 CE como los artículos 22.1, 23-b) y 24-2º del
Código Civil, deben considerarse los delimitados por razones
geográficas y, concurrentemente, elementos culturales y lingüísticos
definidos por su condición hispánica o ibérica; por tanto, los países
americanos, aún vinculados históricamente con los Reinos de
España y Portugal, que carezcan de una herencia o vinculación
cultural y lingüística española no quedarían comprendidos en el
concepto de “país iberoamericano”.
El precedente legislativo está en la Constitución de la República
española aprobada el 9 de diciembre de 1931, donde se habla en
su artículo 24 de “a base de una reciprocidad internacional efectiva
y mediante los requisitos y trámites que fijará una Ley, se
concederá ciudadanía a los naturales de Portugal y países
hispánicos de América, comprendido el Brasil, cuando así lo
soliciten y residan en territorio español, sin que pierdan ni
modifiquen su ciudadanía de origen”.
Tuvo su precedente legislativo en el Decreto de 29 de abril de 1931,
“Adquisición de vecindad civil por extranjeros”. El artículo 4 decía
que “El tiempo de residencia fijado en el artículo 2º (se refería a diez
años de residencia en territorio español) quedará reducido a dos
años cuando se trate de nacionalizados en las Repúblicas hispanoamericanas, Portugal y Brasil o de naturales de la Zona marroquí
sometida al Protectorado español”.
- 1 año, cuando en el interesado concurra alguno de los siguientes
casos:
. El que haya nacido en “territorio español”. El artículo 22 Código
Civil habla de “el nacido en territorio español”, que es distinto del
75
concepto de “territorio nacional”, distinción ésta que la resuelve la
STS de 7 de noviembre de 1999 (Sala de lo contenciosoadministrativo, Sección 6ª).
El debate jurídico es el referido a que la expresión “territorio
español” se emplea en el derecho positivo en una doble acepción:
una acepción amplia, queriendo hacer referencia a todos aquellos
espacios físicos que estuvieron bajo la autoridad del Estado español
y sometidos a sus leyes, ya sean colonias, posesiones o
protectorados; y una acepción restringida, que es la que debemos
llamar “territorio nacional” propiamente dicho, y del que quedan
excluídos estas colonias, las posesiones y los protectorados.
Mientras que el concepto de “territorio nacional” comprende la sede
de la comunidad de ciudadanos, el “territorio español” comprende,
además, todos los territorios que se hallan bajo la autoridad del
Estado por distintos títulos (posesiones, colonias, protectorados,
etc.).
La consecuencia que el Tribunal Supremo alcanza en su
mencionada sentencia de 7 de noviembre de 1999, es que el
Sahara español, lo mismo que Ifni y Guinea Ecuatorial, “era, pese a
su denominación provincial, un territorio español - es decir,
sometido a la autoridad del Estado español - pero no un territorio
nacional”. Basándose en tal diferencia, nuestro más alto Tribunal
entiende que el nacido en los antiguos territorios del Sahara
español durante el periodo de dominación española cumple el
requisito que fija el artículo 22.2ª) del Código Civil de haber nacido
en territorio español y, en consecuencia, poder acceder a la
nacionalidad española mediante residencia legal abreviada de un
año.
76
Cierto es que los textos legales no siempre matizan la distinción
entre las expresiones “territorio español” y “territorio nacional”, lo
cuál es el origen de las dudas interpretativas. No es del caso hacer
aquí una teorización de las características opuestas que definen
uno y otro espacio territorial, pero sí apuntar que el territorio
espacial sobre el que el Derecho Internacional reconoce soberanía
al Estado, el llamado territorio metropolitano, es un espacio
vinculado, infungible, inalienable, imprescriptible, esencial, y cuya
integridad se protege específicamente. Por contra, el territorio
colonial es un territorio de libre disposición, fungible, alienable,
prescriptible, accidental (no esencial), protegido con protección
ordinaria, cuantitativamente valorable.
Por “territorio español” hay que entender todos aquellos espacios
físicos que estuvieron bajo la autoridad del Estado español y
sometidos a sus leyes. Ello alcanza, como decimos, al Sahara
español, Ifni y Guinea Ecuatorial (Decreto 2258/1976, de 10 de
agosto, el Decreto de 4 de julio de 1958, sobre territorios españoles
de Africa Occidental); además, Puerto Rico y Cuba (Tratado de
París, 1898), y el norte de Marruecos, el denominado Protectorado
de Marrruecos (v. Convenio Franco Español de 27 de noviembre de
1912, el Real Decreto de 27 de febrero de 1913 y la Consulta de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de junio de
2006).
La Resolución, 5ª, de 6 de julio de 2009, sobre opción a la
nacionalidad española, en relación a la naturaleza de los territorios
del norte de Marruecos considera que los mismos, durante los 44
años que estuvieron sujetos a la acción protectora y autoridad de
España (vid. Real Decreto de 27 de febrero de 1913), fueron
territorios españoles, en aplicación, precisamente, de la tesis del
77
Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 7 de noviembre de
1999, a los efectos de adquirir la nacionalidad española por
residencia abreviada de un año, y también a los efectos de optar a
la nacionalidad española por la vía del artículo 20.1b) del Código
civil por cumplir el requisito de haber sido el progenitor del
interesado español de origen y acaecer su nacimiento en España,
en T. (Marruecos) en la época de ejercer España su Protectorado
sobre ese territorio.
Ya hemos visto también como en la legislación de la República en
1931, el Decreto mencionado de 29 de abril del mismo año fija para
los “naturales de la Zona marroquí sometida al Protectorado
español” el periodo reducido de dos años para “ganar vecindad por
extranjeros”.
Todos estos territorios eran territorios españoles que no formaban
parte del territorio nacional y ello justifica que no se quebrantara la
integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos
jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea,
la cesión de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de
autodeterminación del Sahara.
La consecuencia de esta teoría es que el Sahara español y otro
tanto ocurría con Ifni y Guinea Ecuatorial, era, pese a su
denominación provincial, un territorio español, es decir: sometido a
la autoridad del Estado español, pero no era territorio nacional.
El concepto de “territorio nacional” sólo se circunscribe al territorio
metropolitano.
Hay que recordar que el origen de las dificultades jurídicas
relacionadas con la situación de los nacidos en los territorios
coloniales bajo soberanía española radica en el hecho de que una
de las cuestiones más debatidas y oscuras de la teoría general del
78
Estado es precisamente la naturaleza de su territorio, hasta el punto
de que no es frecuente hallar en la doctrina científica una
explicación sobre la distinción entre territorio metropolitano y
territorio colonial.
Es cierto, una de las cuestiones que en Derecho Internacional
ocasiona más polémica, y quizá de las menos abordadas por la
doctrina científica, es precisamente el de la naturaleza del territorio.
Como decimos, ninguna duda tenemos, o en este caso la
naturaleza se revela clara, cuando el Estado ejerce su soberanía
sobre
un
determinado
espacio
físico
esencial,
inalienable,
imprescriptible e infungible, reconocido como tal por la Comunidad
Internacional. Lo cierto es que la situación se complica, o es cuando
empiezan a surgir las dudas, en los supuestos que, por una acción
expansiva de los estados, existen otros territorios distintos sujetos a
su autoridad, como consecuencia de un proceso previo de
colonización. Es en este momento cuando empiezan a surgir las
dudas sobre la naturaleza jurídica de esos territorios colonizados,
cedidos, o administrados por los colonizadores.
Al respecto de la cuestión resulta muy interesante y clarificadora la
Resolución, 4ª, de 13 de abril de 2009, sobre si el nacido en Cuba
antes de su independencia ha de considerarse, o no, “nacido en
España”.
Son dos las vertientes jurídicas que presenta la cuestión planteada:
la calificación jurídica que deba merecer el territorio cubano antes
de la descolonización de 1898, y las consecuencias eventuales que
para el reconocimiento de la nacionalidad española de los nacidos
en dichos territorios antes de tal fecha pueda tener tener dicha
calificación, como efecto jurídico derivado de la misma.
79
La cuestión, en definitiva, es si las denominadas como “provincias
de Ultramar” (Cuba y Puerto Rico) por el artículo 89 de la
Constitución de la Monarquía española de 30 de junio de 1876,
vigente a la fecha de descolonización de tales territorios, se
consideran o no como “territorio español”. El mismo precepto decía
que “Las provincias de Ultramar serán gobernadas por leyes
especiales”, por ello en nuestro Ordenamiento jurídico no se puede
afirmar que se estableciese un sistema de asimilación completo
entre tales territorios y los metropolitanos.
La redacción originaria del Código Civil de 1889 no establecía un
mecanismo de atribución automática iure soli a favor de los hijos de
extranjeros nacidos en territorio español, sino que se condicionaba
tal atribución al requisito indispensable de que los padres optasen
en nombre
de sus hijos y durante su minoría de edad por la
nacionalidad española, opción que también podían ejercitar por sí
los propios hijos dentro del año siguiente a su mayoría de edad o
emancipación (cfr. arts. 18 y 19 Cc, redacción originaria). Con ello el
Código Civil utilizaba en este precepto el nacimiento en el territorio
español como condición o presupuesto para la adquisición de la
nacionalidad española y no como causa directa de tal adquisición.
Al hacer el legislador la diferenciación de territorios y de regímenes
jurídicos (metropolitanos o peninsulares y coloniales) se proyectaba
sobre los diferentes “status” de nacionales-ciudadanos y naturales
de los territorios coloniales, distinción que con claridad se proyectó
en el Tratado de Paz entre los Estados Unidos y el Reino de
España, firmado en París el 10 de diciembre de 1898, ya que la
posibilidad de conservar la nacionalidad española se circunscribía a
los “súbditos españoles, naturales de la Península” o territorio
metropolitano.
80
También interesante es la Resolución, 8ª, de 1 de junio de 2009,
sobre cancelación de inscripción de nacimiento. La interesada,
nacida en Cuba en 1917 solicita la inscripción de su nacimiento en
el Registro Civil español con marginal de opción a la nacionalidad
española en virtud del artículo 20.1b) Cc por ser hija de español de
origen nacido en Cuba en 1889, cuando era territorio español.
Fundamenta su pretensión en que la redacción originaria del art. 17
del Código Civil establecía que tenían la condición de españoles las
personas nacidas en territorio español, entendiendo que dicha
circunstancia concurría en su padre por haber nacido éste en 1889
en Cuba, provincia española de ultramar. Ya hemos precisado que
los nacidos en los antiguos territorios coloniales no adquirieron, por
el mero hecho del nacimiento en ellos, la calidad de españoles de
origen, es decir, por atribución automática iure soli, como en un
principio pudiera pensarse de la lectura aislada del artículo 17 del
Código civil en su redacción originaria. En el supuesto en cuestión
el padre de la solicitante había adquirido la nacionalidad española
no por la vía del ius soli sino por filiación, como hijo de padre nacido
en la provincia de Valencia en 1841 y nieto de españoles naturales
de la misma localidad, según consta en la partida parroquial de
nacimiento aportada.
En consecuencia, al darse la doble condición de hija de español de
origen y nacido en España, la interesada puede acogerse al
derecho de opción establecido en el art. 20.1b) del Código civil.
También, por supuesto, la interesada, conforme a la disposición
adicional 7ª, apartado 1º, de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre,
podrá optar, si realizase la solicitud en plazo legal, a la nacionalidad
española de origen por ser hija de padre español de origen,
81
transformando así la opción del art. 20.1b) Cc por la opción de la
Ley 52/2007, que es de origen como comentamos.
. El que no haya ejercido oportunamente la facultad de optar.
. El que haya estado bajo la tutela o acogimiento de un ciudadano o
institución españoles durante dos años consecutivos.
. El casado con español o española y no estuviera separado
legalmente o de hecho; de ahí la importancia en evitar los llamados
matrimonios de complacencia, y la posibilidad de que éstos se
utilicen con fines distintos a los perseguidos por la institución
matrimonial (arts. 66, 67 y 68 del Código Civil y Directriz II de la
Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, BOE nº 41 de
17/2/2006).
El concepto jurídico “separación de hecho” implica el cese efectivo
de la convivencia, no importa que este cese se produzca durante la
tramitación de la solicitud de la nacionalidad, lo importante es que al
momento de la solicitud el tiempo de residencia legal sea de un año
y los cónyuges vivan juntos, lo cuál, además de presumirse (art. 69
Código Civil), es una obligación (art. 68 mismo Cuerpo legal).
También, como añadido que explica la STS, Sala Tercera, de 22 de
diciembre de 2006, puede existir convivencia matrimonial aun
cuando circunstancialmente el lugar de residencia de ambos
cónyuges no sea el mismo y puede no existir convivencia pese a
esa residencia común.
Es cierto que este aspecto del matrimonio ha tenido una regulación
muy específica que afectaba a las mujeres directamente, y más en
concreto al estado civil tanto de la extranjera que contraía
matrimonio con ciudadano español, que adquiría la nacionalidad
española, como a la ciudadana española que se casase con
extranjero si adquiere la nacionalidad de su marido (arts. 21-1º y 2382
3º Código Civil, regulación dada por Ley de 13 de julio de 1954).
Ello se modificó con la Ley 14/1975, de 2 de mayo, la cuál
consideró que, en materia de de nacionalidad de la mujer casada, el
Código Civil aplica en forma inflexible el llamado principio de unidad
de la familia. Esta regla de una rigurosa unidad de la familia pudo
tener un fundamento social en los momentos históricos en que las
comunidades nacionales eran compartimientos muy replegados
sobre sí y poco comunicadas.
En virtud, pues, del principio de “dependencia familiar”, y hasta la
reforma operada por Ley de 2 de mayo de 1975, en donde el
Código civil preveía que la mujer extranjera que contraía matrimonio
con español adquiría automáticamente, por el hecho de su
matrimonio, la nacionalidad del marido, era posible la existencia de
adquisiciones sobrevenidas de la nacionalidad española en el
pasado sin que, sin embargo, exista constancia de ello en el
Registro Civil. Y ello es así pese a la existencia de la máxima de
que al Registro Civil acceden los hechos inscribibles que afectan a
españoles o que han acaecido en España (Resolución, 1ª, de 26 de
febrero de 2009).
A las ciudadanas extranjeras que por contraer matrimonio con
español adquirían la nacionalidad de su marido, las llamadas
“españolas a la fuerza”, por aplicación de la disposición transitoria
de la Ley de 2 de mayo de 1975, perdían la nacionalidad española
si, durante el periodo de vigencia de dicha ley, recuperaron o
continuaron prestando asentimiento voluntario e inequívoco a su
nacionalidad anterior o cuando haya concurrido cualquiera de las
otras causas de pérdida de la nacionalidad española previstas por
las normas generales. A aquélla causa de pérdida se refirió la
Circular de la DGRN de 22 de mayo de 1975 en su apartado V
83
cuando dice que se producirá automaticamente la pérdida de la
nacionalidad española cuando se justifique formalmente que la
mujer casada con español con anterioridad a la nueva ley, ha
recuperado después de su entrada en vigor su ciudadanía primitiva
con arreglo a su Ley personal originaria. Ello sin perjuicio, claro, de
que la interesada en cualquier momento posterior pueda instar la
recuperación de su nacionalidad española adquirida por matrimonio
con ciudadano español, y esto aunque no exista seguridad absoluta
de que haya habido pérdida de la nacionalidad.
. El viudo o viuda de español o española.
. El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que
originariamente hubieran sido españoles. Aspecto éste, el de los
nietos, que ya lo comentamos al reflejar los aspectos normativos
que regulan la nacionalidad con la Ley de Memoria Histórica y la
posibilidad de ejercer la opción por la nacionalidad española de
origen hasta el 27 de diciembre de 2010, prorrogado un año más
por acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de enero de 2010.
Ello hará que durante el periodo de vigencia de la señalada opción
no se utilice la posibilidad que comentamos del artículo 22, 2-f) Cc;
y es que entre la posibilidad de poder ser español de origen con una
simple manifestación de voluntad, debidamente documentada, o
esperar a tener un año de residencia legal para poder primero
solicitar y después obtener la nacionalidad española de forma
derivativa, no hay mucha posibilidad de elección.
Ahora bien, en todos los casos la residencia habrá de ser legal,
continuada e inmediatamente anterior a su petición. Ya hemos
comentado que su introducción legislativa fue por primera vez con
la Ley 51/1982, de 13 de julio, lo que significó algo así como
84
adelantarse en el tiempo a la nueva situación que ha conocido
nuestro
país
como
receptor
de
inmigración
en
los,
aproximadamente, diez o quince últimos años; hasta ese momento,
la Ley de 13 de julio de 1954, en el artículo 20, parrf. 4º Cc, decía
que el tiempo de residencia habrá de ser continuado e
inmediatamente anterior a la petición.
¿Qué se entiende por residencia legal? Pues son extranjeros
residentes los que hayan obtenido un permiso de residencia
temporal o de residencia de larga duración, y ésta se obtiene
cuando el extranjero acredita medios de vida suficientes para
atender sus gastos de manutención y estancia (Ley Orgánica
8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España).
Recordar como pauta orientativa que los extranjeros podrán
encontrarse en España en las situaciones de estancia, residencia
temporal y residencia de larga duración. La estancia es la
permanencia en territorio español por un período de tiempo no
superior a 90 días; la residencia temporal autoriza a permanecer en
España por un período de entre 90 días y cinco años; y la
residencia de larga duración autoriza a residir en España
indefinidamente.
Sobre la terminología empleada señalar que la Disposición
Adicional Primera de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, dice que todas las referencias a los términos
residencia permanente o residente permanente contenidas en el
Ordenamiento Jurídico se entenderán referidas a la “residencia o
residente de larga duración”.
85
Por tanto, el requisito de la residencia “legal, continuada e
inmediatamente anterior” a la solicitud (art. 22.3 Cc), exige la
concurrencia de las tres circunstancias de: a) legalidad de la
residencia, lo que supone, como hemos dicho, la sujeción a las
normas sobre extranjería establecidas; b) continuidad o no
interrupción del plazo; y c) que tal periodo de residencia
corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.
La efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación de
domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto a su
medio de vida, desarrollo de relaciones personales, familiares,
sociales, profesionales, administrativas, tributarias y satisfacción de
tales necesidades económicas, personales, sanitarias, culturales, …
(Sentencia Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 15
de diciembre de 2011).
Las ausencias ocasionales y no prolongadas no conllevan el
incumplimiento de este requisito. “La no presencia física ocasional y
por razones justificadas en el territorio español, no presupone el
incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que
no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del
territorio español” (STS, Sala Tercera, de 23 de noviembre de
2000).
Ahora bien, puede que en esa labor que la Administración realiza
para contrastar que el solicitante cumple los requisitos exigidos para
la concesión de la nacionalidad, detecte ausencias continuadas
fuera de España y exija el que el solicitante acredite este requisito
de la “efectividad de la residencia”. Así lo hace la Resolución de la
DGRN de 11 de enero de 2012. En ella, por informe del Ministerio
del Interior, se contrastan “ausencias continuadas de España entre
3 y 6 meses”. Ante esta situación le requiere a la solicitante,
86
originaria de Ecuador, que pruebe documentalmente a que se
deben dichas ausencias, por eso le requiere que facilite el
pasaporte con el sellado de entradas y salidas, legibles, y el
certificado de empadronamiento, actualizado, con indicación
expresa de la fecha de alta.
El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en sentencias de 21
de marzo de 2006, nº 1609/2006 (Ponente: Margarita Robles
Fernández), la de 4 de mayo de 2007, nº 3194/2007, o la de 29 de
octubre de 2007, nº 6980/2007 (Ponente: Lecumberri Martí),
realizan la interpretación de la exigencia del artículo 22 del Código
Civil sobre que la concesión de la nacionalidad por residencia se
requiere que esta haya durado los años exigidos, según el país
originario y circunstancias del solicitante, y que la residencia habrá
de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. Las
mismas interpretan el cómputo del plazo exigido a iniciar desde la
solicitud de la residencia y hasta la inmediata petición de la
nacionalidad ante el órgano registral competente.
Además, el interesado debe justificar buena conducta cívica y
suficiente grado de integración en la sociedad española, junto
al grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles.
Cuestiones estas a las que la Dirección General de los Registros y
del Notariado, al resolver las solicitudes, concede cada vez una
mayor
importancia:
hablar
español,
saber
leer
y
escribir
aceptablemente, no tener antecedentes penales (aspecto éste
especialmente delicado y sobre el que insistiré más adelante),
relacionarse con otros ciudadanos españoles, que los hijos estén
integrados, escolarizados, bienes en propiedad, ……
87
Para concretar el contenido del concepto jurídico “buena conducta
cívica”, sin determinación en el Ordenamiento jurídico español, se
ha de partir de la consideración de que ha de ser interpretado de
manera amplia, con el fin de conseguir una aplicación estricta de la
Ley, lo que comporta una valoración sobre los hechos, relaciones y
actividades desarrolladas por el solicitante durante un largo periodo
de tiempo, cuyo resultado positivo permite llegar a la conclusión de
que su comportamiento, globalmente considerado, merece un juicio
favorable por ajustarse a lo que en la sociedad española se
considera cívicamente correcto.
Los sustantivos “buena conducta” aluden al cumplimiento de los
deberes impuestos por las leyes y respeto a las instituciones
jurídicas de este país; y el adjetivo “cívica” alude a una actitud de
buena fe en cuanto al ejercicio de los derechos reconocidos por el
Ordenamiento Jurídico, lo que excluye un ejercicio abusivo o
antisocial de éstos (Resolución de 17 de septiembre de 2010).
Nada tiene que ver el concepto jurídico indeterminado “buena
conducta cívica” a que se refiere el artículo 22.4 del Código Civil,
con la carencia de antecedentes penales a que se refiere en último
termino la norma invocada, ya que la “buena conducta cívica”
(además de suficiente grado de integración en la sociedad
española) (artículo 22.4 del Código Civil), constituye un requisito
adicional sobre la mera observancia de una conducta de no
transgresión
de
las
normas
penales
o
administrativas
sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del
carácter
excepcional
que
supone el
reconocimiento
de
la
nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que
trascienden los del orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la
conducta del solicitante durante un largo periodo de permanencia
88
en España y no pueden identificarse sin más con la ausencia de
antecedentes penales o policiales (STS, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 6ª, de 19 de diciembre de 2011).
No basta que el solicitante acredite positivamente la observancia de
buena conducta cívica, es decir, que no exista constancia en los
registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias
sancionadoras penales o administrativas que “per se” impliquen
mala conducta, lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el
solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el
tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las
normas de convivencia cívica, no solo no infringiendo las
prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o
administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente
exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea
elemento suficiente para entender justificada la buena conducta
cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional
114/87.
La existencia o inexistencia de antecedentes penales, como
decimos, an absoluto es decisiva: es posible que, aun habiendo
sido ya cancelados los antecedentes penales, un hecho ilícito sea
tan elocuente acerca de la falta de civismo del solicitante que pueda
ser utilizado para tener por no satisfecho el requisito del artículo
22.4 Cc (por ejemplo, una condena por un delito de violación o de
asesinato); y, viceversa, cabe que determinados antecedentes
penales todavía no cancelados resulten, habida cuenta de su
significado, insuficientes para formular un juicio negativo sobre el
civismo del solicitante (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de
marzo de 2009 y de 26 de mayo de 2009).
89
Doctrina jurisprudencial, ésta, que ha sido resumida en la STS de
23 de marzo de 2009, y donde refleja que “la cancelación de
antecedentes penales no es suficiente para dar por acreditado ese
requisito de la buena conducta cívica”; y también, que la buena
conducta cívica envuelve aspectos que transcienden los del orden
penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante
durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España, no
pudiendo identificarse sin más con la ausencia de antecedentes
penales o policiales, pero sí, como señala la Directriz Cuarta de la
Instrucción de 26 de julio de 2007 de la DGRN, la ausencia de
antecedentes penales es un “primer indicador”.
Como dice la STS de 5 de noviembre de 2001, los antecedentes
penales y policiales, con independencia de su cancelación, son
meramente un indicador cualificado de la conducta de un
ciudadano, sin que puedan ser, por sí solos, un obstáculo para la
concesión de la nacionalidad española.
Sí es cierto que el haber sido condenado en sede penal tiene su
relevancia para valorar la buena conducta cívica de quien solicita
adquirir la nacionalidad española por residencia. Pero ello no
significa, y esto hay que enfatizarlo, que toda sentencia penal
condenatoria traiga automáticamente consigo un estigma de “mala
conducta cívica” a efectos del artículo 22 Cc, como recuerdan, entre
muchas otras, las sentencias del TS de 5 de octubre de 2002 y 3 de
noviembre de 2004.
Así lo hace también la STS, Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, de 8 de junio de 2010. Es el caso de un nacional de
Vietnam, asilado en España, al que la Administración había
denegado la nacionalidad por no considerar acreditada la buena
conducta cívica, al haber sido condenado por una falta contra el
90
orden público por carecer de seguro obligatorio de responsabilidad
civil que cubriese la actividad del restaurante que regentaba. La
sentencia destaca que a la hora de valorar el civismo de quien
solicita la adquisición de la nacionalidad española por residencia,
también deben ponderarse cualesquiera otros datos positivos o
negativos que, al margen de lo penal, puedan poner de manifiesto
cuál es la actitud del solicitante en la sociedad. Así lo hace la
sentencia impugnada, al señalar que, con excepción del episodio
del seguro reseñado, todo el comportamiento del solicitante fue
irreprochable.
De igual forma, la Resolución de la DGRN de 31 de mayo de 2005
deniega la concesión de la nacionalidad española a un nacional de
Argelia, al no haber justificado suficientemente buena conducta
cívica, “ya que según consta en la documentación que obra en el
expediente fue condenado en Sentencia de fecha 12/5/1997 por
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas”. Interpuesto
por el interesado recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional, recayó sentencia el 29/10/2007 estimando el
mismo.
Esta sentencia hacía referencia a que si bien es cierto que la
condena penal existe, ésta fue por unos hechos que ocurrieron 6
años antes de solicitar la nacionalidad y aparecen contrarrestados
con suficientes elementos positivos que acreditan su perfecta
integración y una conducta muy positiva en su entorno social y
laboral: tiene residente permanente, contrajo matrimonio con
ciudadana española con la que mantiene una relación familiar
estable, ha comprado vivienda en España, su relación laboral es
estable, se encuentra integrado en su localidad; todos ellos son, en
91
definitiva, datos indicativos de un comportamiento socialmente
aceptable.
El Abogado del Estado interpuso recurso de casación y la STS DE
4/4/2011, ratificó la resolución dictada por la Audiencia Nacional.
Dice que la Sentencia de instancia aprecia globalmente el conjunto
de los elementos, tanto positivos como negativos, indicadores de la
conducta y del comportamiento en sociedad del solicitante,
justificando la conclusión a la que llega. El inicial obstáculo que
tenía el interesado con la condena penal por conducir bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, se debe entender superado por
datos positivos suficientemente acreditados: el carácter puntual y
aislado del delito cometido, la no reiteración de conductas
infractoras, la lejanía de los hechos, la cancelación de los
antecedentes penales, así como la plena integración familiar y
social en España.
De todas formas, no es fácil definir el concepto de “buena
conducta cívica”, la STS de 28 de septiembre de 2005 (Sala
Contencioso-Administrativo),
hace
una
aproximación
en
un
supuesto concreto y lo califica como un concepto jurídico
indeterminado de carácter positivo remitiendo a un “estándar medio
de conducta” capaz de ser asumido por cualquier cultura y por
cualquier individuo: vida familiar estable, trabajo, domicilio familiar
conocido, pago de impuestos, etc….., por lo que la Administración
debe verificar si concurre o no: si la respuesta es afirmativa, debe
conceder la nacionalidad española; si la respuesta es negativa,
debe denegarla. No puede, por tanto, fundar su decisión en
consideraciones de oportunidad o conveniencia.
La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 12
de noviembre de 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998),
92
incidiendo en la explicación de la expresión “estándar medio de
conducta” dice que es un estándar que vale para todos y vale para
cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo
de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de quien utiliza esta
vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que
durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino
de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar
su vida como le plazca –la vida se nos da, pero no se nos da hecha:
tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo espñoles, deseen
obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir
llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al
que acabamos de referirnos.
En definitiva, el civismo no consiste sólo en no delinquir, sino en
respetar unas pautas mínimas de respeto y solidaridad con respecto
al resto de la sociedad (STS de 18 de junio de 2009). De aquí que
la Administración deba tener en cuenta las circunstancias que
concurran en cada caso, haciendo una razonable valoración de
conjunto de las mismas.
Sí que la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Secc.
6ª, de 21 de mayo de 2007, desvincula el concepto de buena
conducta cívica con la ausencia de antecedentes penales o
policiales; así, y en el supuesto concreto, los procedimientos
penales terminan por sentencia absolutoria y otros dos fueron
sobreseídos, pero la sentencia considera que la tenencia de
sustancias estupefacientes de forma reiterada en el tiempo es
expresiva de una ausencia de buena conducta cívica y de una falta
de adaptación a las reglas sociales y de normal convivencia, sin que
se haya producido la necesaria adaptación.
93
La buena conducta cívica excluye, desde luego la presencia de lo
“ilícito” en el comportamiento que se examine, así como también la
existencia de hechos que, aún cuando no han sido objeto de
sanción penal, han originado, cuando se produjeron, un clima de
conflictividad en el entorno social, criterio éste que se aplicó al
anterior
supuesto
comentado
de
reiterada
tenencia
de
estupefacientes.
Especial incidencia quiero hacer en este aspecto de que el
solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta
cívica, la cuál, lo volvemos a decir, no bastará con que no exista
constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de
consecuencias sancionadoras penales o administrativas que “per
se” impliquen ya una mala conducta, lo que el artículo 22.4 del
Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que
su conducta (“El interesado deberá justificar ….. “), durante el
tiempo de residencia en España y aún antes, ha sido conforme a las
normas de convivencia cívica, cumpliendo los deberes cívicos
razonablemente exigibles, entendiendo, por tanto, que la no
existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para
entender justificada la buena conducta cívica (Sentencia del
Tribunal Constitucional nº 114/1987).
Cierto es que los antecedentes penales o policiales han podido ser
cancelados, pero ante este hecho la DGRN, ratificado este criterio
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional, señala que la cancelación es una circunstancia puntual de
tipo burocrático por lo que para que se aprecie que se cumple la
buena
conducta
cívica
es
necesario
que
esté
alejada
temporalmente del momento en que se hace la solicitud de
nacionalidad española.
94
Un buen ejemplo de lo dicho es la muy comentada STS, Sala
Tercera de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de febrero de
2010, sobre concesión de la nacionalidad española a súbdito
marroquí condenado por unos hechos relacionados con un suceso
de violencia de género. La afirmación inicial que hace el Ponente es
que la realización de conductas delictivas asociadas a la violencia
doméstica o de género merece, por su propia naturaleza, un juicio
de desvalor que permite tener por no concurrente en quienes
cometen tales conductas el requisito del artículo 22.4 Código Civil.
Ahora bien, esta inicial afirmación debe ser tamizada y valorada a la
luz de las concretas circunstancias en cada caso; hay que examinar
la entidad y transcendencia de tales hechos; las circunstancias
personales,
familiares
y
profesionales
del
interesado
y,
singularmente, el tiempo eventualmente transcurrido desde esos
hechos hasta que se solicita la nacionalidad española sin que se
hayan reiterado conductas similares ya que, como dice la STS de
15 de diciembre de 2009, “ante una conducta que ha sido objeto de
pronunciamiento penal el tiempo transcurrido puede mitigar su
desvalor social”. En el comentado supuesto que nos ocupa la
condena penal impuesta fue cumplida y los antecedentes penales
subsiguientes cancelados, sin constar ningún otro antecedente
desfavorables en la persona del interesado; desde que ocurrieron
los hechos por los que fue condenado, noviembre de 1995, hasta
que solicitó la nacionalidad española, abril de 2001, transcurren casi
seis años sin que conste en modo alguno que se reiteraran
conductas similares a aquellas por las que fue condenado; con
posterioridad al suceso de la violencia doméstica, la esposa del
interesado abandonó el hogar familiar, y las dos hijas del
matrimonio, entonces tenían seis y tres años de edad, el Juzgado
95
de Familia atribuyó la guarda y custodia al solicitante de la
nacionalidad española, quien desde entonces ha asumido sus
deberes
paternofiliales,
constando
ambas
satisfactoriamente
escolarizadas.
Como dice la STS de 15 de diciembre de 2008, “en un expediente
de nacionalidad la labor consiste en precisar si una previa y aislada
condena por si misma tiene virtualidad para desdibujar una historia
anterior y posterior sin mácula aparente”. Como en el supuesto
expuesto, si la condena por malos tratos de 1995 puede tener
influencia en la conducta anterior y posterior a esa fecha, unido a
valorar otros elementos de importante incidencia en la evaluación
que se realice: vida laboral, hijos tenidos en España, escolarización,
custodia de los mismos, vivienda en propiedad, …
Otro ejemplo ilustrativo, en este caso, de no justificación de buena
conducta cívica, es la Resolución de 24 de septiembre de 2010. El
solicitante en cuestión fue condenado en el Juzgado de Instrucción
de A. por sentencia de 19/02/2010 por el delito de maltrato en el
ámbito de la violencia de género a las penas de ……. El Centro
Directivo dice que se trata de un hecho que revela una mala
conducta cívica coetánea a la tramitación de su solicitud de
nacionalidad. La valoración de la conducta exige la observación del
comportamiento del solicitante durante los años previos a la
solicitud pero también de los actos contemporáneos a la misma. En
ningún
caso
se
pueden
obviar
aquellos
comportamientos
antisociales y reprochables que se produzcan mientras se tramita el
expediente y que ponen de manifiesto una conducta no acomodada
a un estándar de convivencia ciudadana, cuando del resto de la
documentación que figura en el expediente administrativo no se
deduzcan elementos positivos suficientes para desvirtuar esta
96
conclusión. En el mismo sentido la Resolución de 3 de mayo de
2012. Deniega la concesión de nacionalidad por no haber justificado
suficientemente buena conducta cívica. El solicitante fue condenado
por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años de prisión por
la Audiencia Provincial de Pamplona. En fase de alegaciones no ha
acreditado haber satisfecho sus responsabilidades penales, por lo
que los citados antecedentes no se encuentran cancelados. Se trata
por tanto de un comportamiento antijurídico coetáneo con la
tramitación del expediente lo que no se corresponde con lo que se
considera buena conducta cívica.
Un ilustrativo ejemplo revelador de una mala conducta cívica
coetánea a la tramitación de la solicitud de nacionalidad es la
Resolución de 20 de octubre de 2010. El solicitante en su corto
periodo de residencia legal en España se ha visto implicado en tres
procedimientos penales. La valoración de la conducta exige la
observación del comportamiento del solicitante durante los años
previos a la solicitud pero también de los actos contemporáneos a la
misma. Otro ejemplo de hechos que revelan mala conducta cívica
coetánea a la tramitación de su solicitud de nacionalidad española
es la Resolución de 21 de febrero de 2011: la valoración de la
conducta, vuelve a insistir, es la observación del comportamiento
del solicitante durante los años previos a la solicitud, pero también
de los actos contemporáneos a la misma (Sentencia de la Audiencia
Nacional 17 de febrero de 2004, confirmada en casación por el
Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2008 y 12 de junio
de 2008 y 5 de marzo de 2009 de la Audiencia Nacional). Del
promotor en cuestión constan dos órdenes de alejamiento, una por
abuso sexual del Juzgado Instrucción nº 5 de Pamplona y otra por
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas del
97
Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma Ciudad; adjunta en
alegaciones certificados judiciales sobre el cumplimiento de las
penas, estando todas condenas en trámite. Mismo criterio seguido
por la Resolución de 1 de marzo de 2011: Existen Diligencias
Previas y Juicio de Faltas, además PA Ejecutoria, seguidos en dos
Juzgados de Instrucción de Pamplona.
La Dirección General dice que no pueden obviarse aquellos
comportamientos antisociales y reprochables que se produzcan
mientras se tramita el expediente y que ponen de manifiesto una
conducta no acomodada a un estándar de convivencia ciudadana,
cuando del resto de la documentación que figura en el expediente
administrativo se deduzcan elementos suficientes para desvirtuar
esta conclusión.
También explicativa resulta la Resolución de 21 de octubre de 2010.
El promotor no acredita ni justifica suficientemente buena conducta
cívica ya que según consta de la documentación que obra en el
expediente fue condenado por un delito de conducción sin permiso
y en sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por un
delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual. Ambas
causas se encuentran en archivo provisional, según certificado del
Juzgado de lo Penal. Además debe tenerse en cuenta que el
Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de julio de 2008 ha declarado
que: ´…la buena conducta cívica ha de ser valorada atendiendo a la
conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo en
España y en el presente caso el solicitante en el corto periodo de 5
años de residencia legal ya se ha visto implicado en dos
procedimientos penales. Por todo ello no se considera procedente
por el momento la concesión de la nacionalidad española,
precisando el solicitante un tiempo más prolongado para acreditar
98
que su comportamiento se ajusta al estándar medio de la conducta
ciudadana de una manera continuada y mantenida.
También resuelve que no existe buena conducta cívica la DGRN en
Resolución de 26 de octubre de 2011. El promotor ha sido
condenado por un delito de conducción sin permiso previsto y
penado en el artículo 384 del Código Penal. Y, además, figura en
calidad de imputado en la causa P.A. 163/2011, que se encuentra
pendiente de señalamiento de juicio. La Administración no puede
dejar de considerar, a efectos de evaluación de la conducta cívica,
la existencia de tales actuaciones judiciales, que son un hecho real
con independencia del resultado penal que no se prejuzga, no
incidiéndose tampoco en el principio de presunción de inocencia.
Ejemplo extremo de no justificación suficiente la buena conducta
cívica que exige el artículo 22.4 del Código Civil es la Resolución de
14 de marzo de 2012. Se valora la conducta del interesado que
durante su corta residencia legal en España, seis años, ha estado
imputado en 6 procedimientos judiciales (conducción bajo influencia
de alcohol o drogas, delito de violencia doméstica y de género,
lesiones y maltrato familiar, delito de quebrantamiento de condena,
…). Se insiste en que la valoración de la conducta exige la
observación del comportamiento del solicitante durante los años
previos a la solicitud, pero también de los actos contemporáneos y
posteriores a la misma.
Hay que tener claro, en cualquier caso, como señala jurisprudencia
constante (recogida, por ejemplo, en STS de 12 de febrero de
2010), el hecho de haber sido penalmente condenado no es, por sí
solo, suficiente para tener por no acreditada la buena conducta
cívica, de la misma manera que el hecho de carecer de
antecedentes penales tampoco basta para tener dicho requisito por
99
probado. Así lo hemos visto en algunos ejemplos plasmados con
anterioridad.
En el supuesto que enjuicia la STS, Sala de lo Contencioso,
Sección 6, de 19 de diciembre de 2011, el solicitante de
nacionalidad
española
por
residencia
consta
que
ha
sido
condenado como autor de un delito de hurto de uso de vehiculo de
motor a la pena de dos meses de multa. En su recurso explica que
reside legalmente en España desde el año 1991, demuestra una
sólida integración en la sociedad española, añade que los hechos
por los que fue condenado “revistieron un carácter puntual y
aislado” en el conjunto de su trayectoria vital en España, el delito
por el que fue condenado se puede calificar de menor y de escasa
transcendencia. La sentencia a la que aludimos señala que la
condena penal impuesta al recurrente no puede calificarse de
irrelevante desde la perspectiva del civismo exigido por el artículo
22.4 del Código Civil, por lo que se le deniega la nacionalidad
española al no haber justificado suficientemente buena conducta
cívica.
Sí que aporta, entiendo, cierta novedad, la Resolución de la
Dirección General de 18/07/2012, la cuál deniega la concesión de la
nacionalidad española por no haber justificado buena conducta
cívica. El solicitante fue condenado el 28 de enero de 2008 por un
Juzgado de lo Penal por un delito de conducción bajo la influencia
de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes o psicotrópicas. La
novedad es que, de forma expresa, la resolución de la DGRN,
refleja que “sin que, hasta la fecha de la presente resolución, hayan
transcurridos los plazos establecidos en el artículo 136.2 del Código
Penal para que los citados antecedentes penales se encuentren
cancelados”. Por tanto, una interpretación extensiva y novedosa del
100
criterio hasta ahora fijado es que cancelados los antecedentes
penales ya no habrá motivo para denegar la concesión de
nacionalidad por no acreditar buena conducta cívica y que los
registros públicos ya son determinantes en la valoración de esta
conducta.
Recordemos que el artículo 136 del Código Penal establece que los
condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen
derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia
de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo
informe del Juez o Tribunal sentenciador. Los requisitos para el
reconocimiento de este derecho son los de tener satisfechas las
responsabilidades civiles, excepción hecha de los supuestos de
insolvencia, y haber transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable
los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años
para las penas que no excedan de doce meses; tres años para las
restantes penas menso graves; y cinco años para las penas graves.
En cualquier caso, lo cierto es que el Código Civil, como hemos
señalado, emplea la expresión o los términos “deberá justificar”, lo
que implica necesariamente que el solicitante deberá probar la
concurrencia de la “buena conducta cívica”, y ello sin que puedan
existir contradicciones entre sus alegaciones y datos facilitados al
expediente por el solicitante y las informaciones que se aporten por
las distintas instancias oficiales consultadas, ya que dicha
contradicción trae como consecuencia lógica que existan dudas
sobre una cuestión que ha de resultar inequívocamente acreditada
en sentido favorable al efecto de la concesión de la nacionalidad
(RDGRN de 17/09/2010).
101
Referente al aspecto de la suficiencia en el grado de integración
en la sociedad española, la Instrucción de la Dirección General de
los Registros y del Notariado de 26 de julio de 2007 (BOE nº 189 de
8/8/2007), sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la
nacionalidad española por residencia, señala que éste es un
concepto al que hay que prestar especial atención a su exámen, y
ello obliga a que se practique una audiencia personal al peticionario
como medio imprescindible de conocer la adaptación a la cultura y
estilo de vida españoles (arts. 22-4 Código Civil y 220-5º y 221párrf. in fine del Reglamento del Registro Civil). Literalmente señala
que el exámen de integración del extranjero en la sociedad
española, en la fase de instrucción del expediente, constituye un
elemento esencial para la justificación del requisito de suficiente
grado de integración exigido en el artículo 22.4 del Código Civil.
También la Instrucción de 2 de octubre de 2012, de la DGRN, sobre
determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de los
expedientes de adquisición de la nacionalidad española por
residencia, quiere destacar la enorme importancia de los informes
relativos al grado de integración del solicitante de nacionalidad en la
sociedad española. Se encarece a los Encargados de los Registros
Civiles la adecuada celebración de la entrevista personal, su
constancia en acta y la elaboración de un informe completo que
permita a la Dirección General formarse un juicio de valor
coherente, y ponderar adecuadamente el cumplimiento del requisito
de la integración en la sociedad española. El Encargado del
Registro goza del priviliegio de la inmediación y su valoración es
determinante sin necesidad de acudir a otros informes para
formarse un juicio adecuado. En su informe, tras la entrevista
personal con el solicitante, daberá reflejar de forma indubitada y
102
expresa la consideración de si el solicitante está, o no,
suficientemente integrado.
Es éste un término o concepto de amplios y difusos contornos que
en varios países europeos lo resuelven haciendo superar al
solicitante un exámen del idioma. Así, por ejemplo, en Italia, desde
el 9 de diciembre de 2010 los inmigrantes mayores de 14 años que
quieran conseguir el permiso de residencia en ese país no sólo
tienen que tener los documentos requeridos sino que necesitarán
aprobar un exámen de italiano. Este exámen consiste en la
comprensión de breves textos y frases de uso común y los
inmigrantes tendrán que conseguir al menos el 80% de la
puntuación total. También se exige que el solicitante demuestre su
conocimiento de la cultura del país, y ello como signo de integración
social.
La legislación estadounidense también exige a los inmigrantes
que solicitan la nacionalidad que demuestren su capacidad de
comprensión del inglés y que aprueben un exámen de civismo. Sin
embargo, en Israel, por ejemplo, la nacionalidad israelí se hace
efectiva el mismo día de llegada del individuo, independientemente
de la lengua que hable y sin necesidad de superar ningún tipo de
prueba.
El TS en sentencias de 9 de abril de 2007, 18 de noviembre de
2010 y 11 de febrero de 2011 (RC 1306/2007), entre otras, coincide
en señalar que el idioma y su conocimiento es un factor
fundamental como medio de comunicación y de integración social,
ello sin olvidar otros aspectos tales como las actividades laborales y
profesionales, o los vínculos familiares, sociales y vecinales con
ciudadanos españoles.
103
Otra Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007,
referente al idioma y su conocimiento, es el caso de una ciudadana
marroquí analfabeta que habla español con gran dificultad a pesar
de acudir a cursos de aprendizaje y alfabetización del idioma
español, y el TS interpreta que “la voluntad y esfuerzo de la
recurrente demuestra las ganas de integración” y es lo que debe
tenerse en cuenta; por el contrario, un ciudadano extranjero que
lleva más de cuarenta años residiendo en España, “con deficiente
conocimiento del idioma castellano”, sin concurrir ningún dato
positivo de integración, el TS deniega la nacionalidad española por
deficiente integración.
En España, el hecho de exigir un período determinado de
residencia, se interpreta que es algo más que el mero transcurso
del tiempo y que, sin duda, produce un efecto de integración y de
verdadero arraigo en la sociedad en la que se reside; ello, unido a la
señalada audiencia personal, hace que se pueda emitir un juicio
sobre el grado de integración que, en principio, reúne las debidas
garantías.
De todas formas, el Reglamento del Registro Civil, en su artículo
221, hace un esfuerzo de aproximación al concepto integración, al
equiparar ésta a la “adaptación a la cultura y estilo de vida
españoles”, de manera que el grado de adaptación a la cultura y
estilo de vida españoles, terminología también empleada en el art.
220, apartado 5º del Reglamento que exige que en la solicitud de
nacionalidad por residencia se indique, entre otros aspectos, “….si
habla castellano u otra lengua española; cualquier circunstancia de
adaptación a la cultura y estilo de vida españoles, como estudios,
actividades benéficas o sociales, y las demás que estime
convenientes”.
104
La Resolución de la DGRN de 1 de junio de 2010 refleja que por
informes oficiales se había constatado que “El interesado habla
español con dificultad”. Ante ello se solicita del encargado que
realice un nuevo examen de integración y en el propio acta se ruega
al Juez Encargado que haga constar el grado de integración del
examinado. Por tanto, el contrastar que el solicitante habla o no
castellano u otra lengua española no es cuestión baladí.
Asimismo, la Resolución de 15 de diciembre de 2011 acuerda que
se practique nuevo examen de integración ya que, según informes
oficiales
“El
interesado
manifiesta
que
quiere
obtener
la
nacionalidad española únicamente para poder irse a Francia a
trabajar”. Insta la resolución a que, para poder motivar la
denegación de la nacionalidad española por falta de integración, es
necesario que se compruebe en audiencia el grado de adaptación a
nuestra cultura y estilo de vida, verificando de qué manera se
relaciona con su entorno, si lleva a cabo algún tipo de actividad
social,
cultural
o
deportiva,
si
tiene
amistades
de
otras
nacionalidades, si trabaja, si ha realizado la reagrupación familiar,
su conocimiento del idioma a nivel de conversación, lectura y
escritura, pero sobre todo, si conoce y asume el solicitante los
valores y principios constitucionales, como los de igualdad y libertad
o, por el contrario, los ignora y/o no los comparte. Se ruega del
Encargado que haga constar el juicio que le merece el grado de
integración del examinado.
Para el TS, Sala de lo Contencioso, la justificación del suficiente
grado de integración en la sociedad por parte del solicitante de la
nacionalidad exige el conocimiento por parte del interesado del
idioma español, en grado suficiente no ya sólo para entenderlo, sino
105
para hablarlo y entablar relaciones sociales adecuadas y eficaces
con arreglo a los estándares de convivencia usuales.
Asimismo, ha dicho la jurisprudencia que el anafabetismo, esto es,
el hecho de no saber leer ni escribir el español, no es una razón que
determine inevitablemente la denegación de la nacionalidad,
cuando el solicitante entiende y puede comunicarse en este idioma.
Tal circunstancia ha de ponerse en relación con los demás datos
concernientes a la integración del interesado en la sociedad
española, con las dificultades para acceder a la educación en
función de sus orígenes, y en definitiva con sus circunstancias
personales y vitales.
La STS de 19 de diciembre de 2011, Sala de lo Contencioso,
enjuicia el supuesto de una persona que nació en 1963 y reside en
España desde 1994. La solicitante entiende el español pero no es
capaz de sostener una conversación fluida en este idioma. Ni lee ni
escribe en español. Entiende la Sala que no nos hallamos ante una
solicitante de edad provecta a la que razonablemente no se le
pueda exigir el aprendizaje y alfabetización en el idioma español,
sino ante una persona aún joven que no debería haber tenido
problemas para aprender a conversar, leer y escribir en nuestro
idioma de haber tenido verdadero interés en ello. Esto, unido a la no
acreditación de una integración social, laboral y cultural justifican la
denegación de la nacionalidad por residencia por no haber
justificado suficiente grado de integración en la sociedad española.
Por último, si queremos precisar un poco más el concepto de
integración, lo podríamos definir como no sólo el conocimiento del
idioma, también es la armonización del régimen de vida del
solicitante con los principios y valores imperantes en el Estado del
106
cuál el solicitante pide su naturalización. Podemos señalar como
referente aclaratorio de esta cuestión la STS (Sección 3ª, de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo), de 19 de junio de 2008, en ella
se deniega la nacionalidad española a un ciudadano senegalés
casado con dos mujeres; el recurrente dice, y es cierto, que el art.
22-4 Cc habla de “suficiente grado de integración en la sociedad
española”, no emplea la expresión “total grado de integración”,
además dice que tiene residencia legal y continuada durante más
de diez años acreditados en España, trabajo estable y relaciones
sociales normales, todo justificado.
El Tribunal Supremo, en la resolución citada, dice que nuestra
sociedad, a pesar de ser abierta y tolerante con usos y costumbres
diferentes, no reconoce sino la unión matrimonial monogámica, y el
supuesto de la poligamia es incompatible con el orden público
español; y, ¿qué es el concepto de “orden público”?, se recoge en
el art. 12-3 del Código Civil cuando dice que la ley extranjera no
tendrá aplicación cuando resulte contraria al orden público,
entendiendo por éste el conjunto de valores fundamentales e
irrenunciables sobre los que se apoya nuestro ordenamiento
jurídico; ello, y en el caso concreto descrito, sin perjuicio de señalar
que la poligamia implica desigualdad entre mujeres y hombres y,
además, la sumisión de aquéllas a éstos. Añadiendo que la
poligamia es tan opuesta al orden público español, que el acto de
contraer matrimonio mientras subsista otro matrimonio anterior es
delito en España (art. 217 Código Penal).
También la STS, de lo Contencioso-administrativo, de 7 de
noviembre de 2011, concede la nacionalidad española pese a la
existencia de informe del CNI sobre pertenencia del solicitante a
movimiento islamista. Se reconoce
a ciudadano nacional de
107
Marruecos la obtención de la nacionalidad española solicitada, pese
a la existencia de un informe del Centro Nacional de Inteligencia
que afirmaba la pertenencia del solicitante, como miembro activo, al
movimiento islamista “Tabligh” en España. El movimiento Tabligh es
un movimiento islamista fundamentalista y pacifista que rechaza la
lucha armada. Este movimiento se fundó en la India a finales de
1920 como reacción al dominio inglés y a los valores occidentales
traídos
por
los
ingleses.
El
movimiento
defiende
un
fundamentalismo religioso que pretende la reislamización de la
sociedad, y sus seguidores se rigen por una serie de normas que
abarcan prácticamente todos los aspectos de la vida cotidiana de un
musulmán, incluída la posición subordinada de la mujer.
El TS, en relación con informes emitidos por el CNI en expedientes
de nacionalidad, dice que no se trata de exigir que proporcione
detalles exhaustivos, o las operaciones en curso o sus fuentes de
información, pero sí un mínimo de datos sobre las razones
determinantes de la decisión que permitan a la Sala conocerlas y
verificar que las mismas se ajustan a la legalidad y a la racionalidad
que ha de guiar el ejercicio de las potestades administrativas. Lo
único que hace la Administración es la afirmación apodíctica
(“incondicionalmente cierto, necesariamente válido”) de que el
solicitante
pertenece
al
“Tabligh”,
debía
haber
concretado
mínimamente en qué consistían esas actividades del solicitante que
se revelaban incompatibles con el requisito de la integración en la
sociedad española. El solicitante tiene mujer y tres hijos, dos de
ellos nacidos en España, todos sus hijos tienen nacionalidad
española y cursan sus estudios en colegios españoles, reside
legalmente en España desde 1991, no constan antecedentes
penales o policiales, regenta un negocio de carnicería con sus
108
obligaciones fiscales al día, participa en las fiestas locales y del
barrio. En fín, que para el TS justifica correctamente su integración
en la sociedad española.
En cualquier caso, y también como hemos reflejado para aclarar el
concepto de “buena conducta cívica”, en este supuesto de
integración en la sociedad española, el precepto en cuestión,
artículo 22.4 Cc, dice que “El interesado deberá justificar”. Para ello,
además, el artículo 63 LRC dice que en la concesión de la
nacionalidad española por residencia, las autoridades competentes
pueden recabar de oficio cuantos informes sean necesarios para
comprobar el cumplimiento de este requisito; para completar esta
cuestión las Administraciones públicas (Agencia Estatal de
Administración Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social,
Instituto Nacional de Estadística, Padrón Municipal,…) deben
colaborar en la cesión de datos. Pero en su solicitud el interesado
justifica su integración con su historia laboral, hijos nacidos en
España,
escolarización
de
los
mismos,
bienes
inmuebles
adquiridos, contratos de arrendamiento, altas en entidades
culturales o recreativas, …. .
La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley
Orgánica de Extranjería, en su Disposición adicional quinta añade
un nuevo párrafo al artículo 63 de la Ley, de 8 de junio de 1957, del
Registro Civil, que se refiere a que “En cualquier caso, el interesado
podrá aportar un informe emitido por la Comunidad Autónoma a
efectos de acreditar su integración en la sociedad española”.
Aunque no está delimitado qué órgano de cada Comunidad
Autónoma será el competente para emitir este informe, sí que
supone dos aspectos importantes. El primero se refiere a que por
109
primera vez, en una competencia exclusiva del Ministerio de Justicia
como es la concesión de la nacionalidad española por residencia,
se involucra a las Administraciones Autonómicas como una
Administración más que colabore con la aportación de datos. Y en
segundo lugar, que nuevamente, al igual que hace el artículo 22.4
Cc, deja la iniciativa al interesado para que facilite cuantos más
datos mejor que justifiquen ese adecuado grado de integración en la
sociedad española, por eso señala que “el interesado podrá
aportar”, es decir, con carácter meramente facultativo pero que
contribuirá, sin duda, a justificar adecuadamente esta exigencia.
Ya dijimos que la concesión de la nacionalidad por residencia es un
acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la
soberanía de un Estado. Esta concesión conlleva el otorgamiento
de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y
obligaciones,
otorgamiento
en
todo
caso
condicionado
al
cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos.
Estos requisitos se pueden clasificar en determinados o específicos:
la propia solicitud, que la residencia sea legal, continuada e
inmediatamente anterior a la petición, y el cumplimiento de los
plazos correspondientes a esa legalidad de la residencia. También
esos
requisitos
exigidos
pueden
ser
conceptos
jurídicos
indeterminados, los cuales, a su vez, podían tener carácter positivo:
los ya analizados de buena conducta cívica y un suficiente grado de
integración en la sociedad española, o bien podían tener negativo,
se puede denegar la solicitud de la nacionalidad española por
residencia por motivos razonados de orden público o interés
nacional (artículo 21.2 del Código Civil).
110
Es justamente este requisito de carácter negativo el que vamos a
analizar a continuación, el de que el Ministro de Justicia puede
denegar la concesión de nacionalidad española por residencia “por
motivos razonados de orden público o interés nacional”.
Es un aspecto delicado este que analizamos por la débil línea
divisoria concurrente entre la posibilidad de que la Administración
pueda denegar la nacionalidad española por las razones de “orden
público” e “interés nacional” si ello puede suponer actividad delictiva
en España o que se pueda poner en peligro la seguridad del Estado
o el propio orden constitucional y que, como dice el propio Código
Civil, la Administración debe proporcionar los “motivos razonados”
por los que entiende que si se concede la nacionalidad española
por residencia el solicitante podría provocar un daño al orden
público o al interés nacional.
La cuestión es terreno espinoso y sensible donde los haya. La
información que disponen los tribunales para resolver los recursos
suele ser clasificada del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), de la
propia Policía o de otros servicios públicos. En ningún caso ni
supuesto podemos ni debemos obviar que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que si la Administración
considera que se ha de denegar la concesión de la nacionalidad
española por razones de orden público o interés nacional
basándose en un informe clasificado como “reservado”, debe dar a
conocer las razones por las que cree que concurren los motivos de
orden público o interés nacional, no siendo suficiente acogerse al
círculo de relaciones y a las actividades del peticionario, sino que,
con las oportunas reservas para no perjudicar otros intereses, ha de
concretar en qué consisten éstas y aquéllas para, de este modo,
facilitar al recurrente la fundamentación del recurso que está
111
legitimado para ejercitar, y permitir al Tribunal ejercer su actividad
de control, a la que está sujeta la Administración de conformidad
con el mandato constitucional establecido en el artículo 106.1 de la
Constitución.
Al respecto, la STS de 24 de noviembre de 2004 advierte que la
Administración se encuentra constitucionalmente sometida, en base
al citado artículo 106.1 CE, al control por el Poder Judicial en todas
las manifestaciones de su actuación, y mal podría ejercerse ese
control judicial si la mera negativa o la simple conducta omisiva de
la Administración pudiera impedir a un Tribunal de Justicia conocer
las razones que han determinado la desestimación en vía
administrativa de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad.
Hay medios para que, sin menoscabo del deber genérico de sigilo y
del específico secreto, la Administración cumpla con el deber de
explicar, razonada y razonablemente, los motivos de su decisión
desestimatoria.
Según la STS, Sala de lo Contencioso, de 14 de enero de 2011, el
informe que facilita la Administración debe ser “concreto y
terminante, y no vago o excesivamente general”. Citar simple y
llanamente el informe elaborado por la Administración lo que hace
es privar a los tribunales de los datos fácticos precisos para decidir
si concurren razones de “orden público” o “interés nacional”. Es
fundamental, en cualquier caso, que la denegación de la
nacionalidad española solicitada esté siempre motivada. Ya hemos
contrastado, y no es baladí, que el propio texto sustantivo utiliza la
expresión literal de “motivos razonados”.
La STS de 22 de diciembre de 2011, Sala de lo Contencioso,
deniega la concesión de la nacionalidad española por razones de
orden público o de interés nacional en la existencia de dos informes,
112
uno del CNI en donde dice que el solicitante “ha pertenecido a la
organización terrorista Abu Nidal”. Adiciona al informe la referencia
de que la organización terrorista Abu Nidal “se desgajó de la
Organización para la Liberación de Palestina (OLP) en 1974”,
cometiendo “aproximadamente 1500 asesinatos en sus 15 años de
actividades terroristas”. El otro informe es de la Comisaría General
de Extranjería y Documentación, y dice que el solicitante “podría
realizar actividades que ponen en grave riesgo las relaciones
internacionales que conviven en España y al mismo tiempo podrían
afectar a la seguridad nacional”.
Al interponer el recurso, el interesado en obtener la nacionalidad
española manifiesta que “nunca ha sido miembro de la organización
palestina
“Abu Nidal”, ni ha realizado ninguna actividad de
cooperación o colaboración con la citada organización o sus
miembros”. Reside y trabaja legalmente en España desde 1984. Se
casó en 1994 y tiene dos hijos escolarizados. Tiene vivienda en
propiedad. No ha tenido nunca problemas con la justicia, ni en su
país de origen, Jordania, ni en España, no teniendo antecedentes
penales en ninguno de los dos países. Insiste el postulante en que
la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, objeto de este recurso, no expresa las razones
motivadas de la denegación, y que éstas no pueden deducirse de
informes del Centro Nacional de Inteligencia (CNI) y de la Dirección
General de Policía (DGP).
El Tribunal Supremo resuelve confirmando la sentencia de la
Audiencia Nacional. Justifica su decisión diciendo que de la
información resultante del expediente existen datos más que
suficientes para comprender cuáles han sido las razones que han
dado lugar a la denegación de la nacionalidad española del
113
recurrente. En este caso, si bien se basa la decisión en informes
clasificados con arreglo a la normativa de secretos oficiales,
también se han proporcionado un mínimo de datos sobre las
razones determinantes de tal decisión, permitiendo de este modo al
recurrente el poder articular su defensa frente a las mismas.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 12 de febrero de 2013 dice “Que concurren razones
de orden público o interés nacional (artículo 21.2 del Código Civil)
toda vez que, según informe del CNI de 08/02/2011, el interesado
es un individuo de ideología islamista radical. Desde 1999 hasta
2006 estuvo en situación de busca y captura por parte de las
autoridades argelinas debido a su vinculación con el grupo terrorista
argelino Grupo Salafista para la Predicación y el Combate (GSPC).
En 2006 se acoge a los beneficios de la Carta para la Paz y la
Reconciliación
Nacional
argelina,
pero
ello
no
implica
necesariamente su desvinculación del terrorismo”. Deniega la
Dirección General en la Resolución citada la solicitud de
nacionalidad por residencia.
Asimismo, y como requisitos obligatorios, es necesario que el
extranjero al que se le ha concedido la nacionalidad española por
opción, carta de naturaleza o residencia, solicite, en los ciento
ochenta días siguientes desde la notificación de la nacionalidad, la
renuncia
a
su
nacionalidad
anterior,
salvo
de
países
iberoamericanos, Andorra, Portugal, Filipinas y Guinea, prestar el
juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la
Constitución y a las leyes, e inscribirse como español en el
Registro Civil (art. 23 Código Civil y 224 Reglamento del Registro
Civil).
114
Son todas ellas declaraciones de voluntad que se configuran como
elementos integrantes del acto de adquisición de la nacionalidad
española por opción, carta de naturaleza o residencia. Su
incumplimiento por el interesado lleva implícito la no adquisición de
la misma.
Dispone el apartado 4 del art. 21 Cc que las concesiones por carta
de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días
siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el
interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos
del art. 23”. La Resolución, 2ª, de 17 de diciembre de 2008, sobre
caducidad de expediente, resuelve el supuesto de que la interesada
cumplió fuera de plazo los requisitos exigidos y siendo el plazo
establecido por el art. 21.4 Cc de caducidad, ya no es posible la
inscripción de la nacionalidad solicitada.
Todos ellos, como decimos, son requisitos constitutivos para
adquirir la nacionalidad española de forma que, hasta que no se
cumplimentan todos, no se considera al solicitante de la
nacionalidad como español, y ello sin perjuicio de que los efectos de
la adquisición de la nacionalidad se puedan retrotraer a ese
momento del juramento o promesa, momento éste en que el
solicitante ya ha terminado con lo que se le requiere o exige por la
legislación; el resto, es decir, la inscripción, es una cuestión de la
Administración de índole mecánico.
Lo anterior nos conduce a un aspecto delicado como es el de la
determinación del momento o fecha a partir del cual la nacionalidad
española produce sus efectos. La cuestión no es pacífica.
Determinar el período en que se perfecciona el proceso de la
adquisición
de
la
nacionalidad
española
y
de
la
posible
115
retroactividad de esta última exige el análisis de cada caso y
supuesto de forma singular e individual.
No podemos obviar los límites que en materia de retroactividad de
los actos administrativos impone hoy nuestro Ordenamiento legal y
constitucional. El artículo 9.3 CE consagra el principio de la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, y el artículo 2.3 del Código
Civil dice que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no
dispusieren lo contrario”. No obstante, es igualmente cierto que esta
excepcionalidad de la eficacia retroactiva tiene entre sus supuestos
habilitantes el de los actos in bonus, esto es, cuando se pueda
entender que producen efectos favorables para los interesados.
La ayuda y apoyo que en este punto aportan las resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado resultan
fundamentales.
Así, la Resolución, 7ª, de 15 de junio de 2009, declaración sobre la
nacionalidad española. Se declara con valor de simple presunción
la nacionalidad española de la madre mediante auto de 18 de abril
de 2006, se anota en su inscripción de nacimiento el 19 de
diciembre de 2007, y su hijo nace en España el 28 de agosto de
2007, es decir con anterioridad a la práctica de la anotación. La
cuestión que plantea el expediente es la de determinar la fecha a
partir de la cual la declaración de la nacionalidad española de la
madre surte efectos, concretamente, si estos se producen con la
resolución de la declaración de la nacionalidad (cfr. art. 64.III LRC)
o cuando esa declaración es anotada en la inscripción de
nacimiento de aquella. En el primer caso, como la declaración
citada tuvo lugar antes del nacimiento del hijo, este sería iure
sanguinis español de origen, pero no sucedería así en el segundo,
116
en el que la nacionalidad española tendría que obtenerse para el
nacido por la vía de la opción del artículo 20.1,a) Cc, por estar
sujeto a la patria potestad de un español.
En el supuesto en cuestión, aún cuando la inscripción de la
nacionalidad española concedida antes del nacimiento del hijo, se
haya practicado después de acaecido éste, sus efectos favorables
han de retrotraerse al momento en que la declaración de la
nacionalidad de la madre se produjo y, consecuentemente, ha de
considerarse que el menor nació siendo hijo de madre española y,
por esa razón, ha de considerarse que el menor nació siendo hijo
de madre española y le corresponde, en consecuencia, iure
sanguinis la nacionalidad española de origen.
Pero la Resolución aclaratoria de la cuestión es la, 6ª, de 22 de
septiembre de 2008. Dice que no hay duda de que la inscripción en
el Registro Civil es un requisito inexcusable para la adquisición
sobrevenida o derivativa de la nacionalidad española (supuestos de
residencia, carta de naturaleza, opción y recuperación), conforme
resulta especialmente de lo dispuesto en el artículo 330 del Código
Civil, que configura claramente tal inscripción como constitutiva del
fenómeno adquisitivo, al disponer que “No tendrán efecto alguno
legal las naturalizaciones mientras no aparezcan inscritas en el
Registro, cualquiera que sea la prueba con que se acrediten y la
fecha en que hubiesen sido concedidas”. Este precepto, que
reproduce el tenor literal del artículo 96 de la Ley del Registro Civil
de 1870 y responde al mandato contenido en la base 9ª de la Ley
de Bases del Código civil de 1888, supone elevar la inscripción
registral a la categoría de requisito “sine qua non” de la nueva
situación jurídica derivada del cambio de estado civil que produce la
adquisición de la nacionalidad española. Esta misma conclusión se
117
alcanza, ratificando la argumentación anterior, a partir de la
previsión contenida en el artículo 23 del Código Civil, que subordina
“la validez de la adquisición de la nacionalidad española” por
opción, carta de naturaleza y residencia, entre otros, al requisito de
su inscripción en el Registro Civil español. En consecuencia,
mientras esta inscripción no se practique los interesados no han
llegado a adquirir válida y eficazmente la nacionalidad española.
Cuestión distinta a la anterior es la relativa a la posibilidad de
entender que la eficacia de la inscripción, una vez extendida, se
retrotraiga a la fecha del acta de declaración de la voluntad de optar
o recuperar o a la de formalización del juramento o promesa, por
ser éste el momento en el que el adquirente ha agotado la actividad
fundamental a él exigida.
El párrafo tercero del art. 64 de la Ley del Registro Civil dice que
“Se considera fecha de la inscripción, a partir de la cual surten sus
efectos tales declaraciones, la del acta que constará en dicho
asiento”. Lo cierto es que este precepto no puede entenderse
aplicable de forma universal para todos los supuestos de
adquisiciones sobrevenidas o derivativas
de la nacionalidad
española, sino en relación con aquellas en que no medie una
“concesión” por parte de la autoridad pública de la nacionalidad,
esto es, los supuestos de las declaraciones de opción, recuperación
y conservación. El problema son los casos de adquisición de la
nacionalidad española por residencia y por carta de naturaleza, en
los cuales sí que existe una actuación de concesión de la autoridad
pública dotada de ciertos márgenes de discrecionalidad: la
concesión por carta de naturaleza ya hemos dicho que constituye
un genuino derecho de gracia, y la adquisición por residencia no
puede concederse o denegarse sino cuando concurran las
118
circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de
una concesión stricto sensu sino de un reconocimiento por concurrir
al efecto los requisitos exigibles.
La conclusión es que una vez extendida la inscripción en el Registro
Civil competente de la adquisición de la nacionalidad española por
residencia, su eficacia, por aplicación del párrafo tercero del artículo
64 de la Ley del Registro Civil en relación con el artículo 224 de su
Reglamento, se retrotrae a la fecha del acta de juramento o
promesa, porque éste es el momento en el que el adquirente ha
agotado la actividad a él exigida. Estamos ante una de los
supuestos,
como
hemos
comentado
con
anterioridad,
de
excepcionalidad de la eficacia retroactiva al operar estos efectos in
bonus, esto es, cuando se entiende que producen efectos
favorables (por ejemplo, que se produzca el fallecimiento del
adquirente de la nacionalidad española por residencia entre el
momento del juramento o promesa y la inscripción propiamente
dicha en el Registro Civil. Si tuviese hijos menores, podrían ejercer
la opción de la nacionalidad española prevista en el art. 20 Cc por
haber estado bajo la patria potestad de un ciudadano español, el
fallecido). Distintos son los supuestos en que la retroactividad en
lugar de actuar in bonus, opera in peius, esto es, con efectos
perjudiciales o limitativos de derechos del interesado o de terceros;
en estos casos no se reconoce la eficacia retroactiva de la
inscripción (Resolución, 2ª, de 14 de junio de 2005).
Referente al requisito exigido por los arts. 23.b) Cc y 224 del
Reglamento del Registro Civil, de renunciar, en su caso, a la
nacionalidad anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
marzo de 1988 dice que la renuncia, como acto de disposición que
119
es, requiere que el renunciante tenga plena facultad de disposición
y plena capacidad de obrar, y que la manifestación o exteriorización
de la renuncia tenga lugar de forma clara, precisa e inequívoca, ya
que en ningún caso puede presumirse.
La Resolución de 17 de septiembre de 2007, sobre inscripción de
nacimiento y nacionalidad por residencia, resuelve el supuesto del
promotor al que le ha sido concedida la nacionalidad española por
residencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2, d) Cc
(matrimonio con español o española), y manifestó expresamente
que no renunciaba a la nacionalidad italiana que venía ostentando,
en consecuencia, se le denegó la inscripción de nacimiento con la
marginal de la nacionalidad por residencia. Recurrió el promotor en
el sentido de que hubo un error en su comparecencia y que su
renuncia “iba referida a la nacionalidad italiana”. La DGRN resuelve
en el sentido de que si bien ha habido contradicción entre la
voluntad inicialmente declarada y la manifestada en el recurso,
ahora la manifestación sí es inequívoca de renunciar a la anterior
nacionalidad italiana, y si entendemos el carácter puramente formal
del requisito, el principio del “favor nacionalitatis”, el principio de
economía procedimental que rige en el ámbito de las actuaciones
del Registro civil que exige evitar trámites superfluos (cfr. art. 354
RRC) y que aconseja no reiterar los expedientes destinados a un
mismo fin práctico, se concluye que ha cumplido debidamente el
requisito de renuncia exigido en el artículo 23 Código Civil.
Este es un ejemplo de cómo el requisito al que nos estamos
refiriendo, en ocasiones y atendiendo a las circunstancias, puede
apartar o disuadir de hacer siquiera la solicitud de adquisición de la
nacionalidad española por quien, en principio, pudiera cumplir las
exigencias que la ley determina para ello y que, ante el
120
requerimiento de renunciar a su anterior nacionalidad, se retraen de
intentarlo o, incluso, más extremo, dejan transcurrir el periodo de
caducidad fijado por el legislador de ciento ochenta días desde la
notificación de la concesión de la nacionalidad española sin cumplir
estos requisitos a que nos referimos en el artículo 23 Cc para no
tener que realizar la renuncia e ignorar las consecuencias que ello
pudiera tener en su país originario y a cuya nacionalidad deben
renunciar, salvo, claro, los naturales de países mencionados en el
apartado 1 del artículo 24.
A este respecto, sobre la renuncia a la nacionalidad anterior, ha de
tenerse en cuenta la doctrina oficial de la Dirección General
(Resolución, 4ª, de 13 de marzo de 2007), que la ha interpretado
como un mero requisito formal de declaración de la renuncia, con
independencia de los efectos que tal declaración pueda desplegar
para el Ordenamiento jurídico extranjero respectivo, es decir, al
margen que dicha renuncia produzca o no de iure la pérdida de la
nacionalidad a la que se declara renunciar, ya que lo contrario
implicaría subordinar la adquisición de la nacionalidad española a la
concepción propia sobre la nacionalidad del Derecho extranjero.
Para el legislador español, artículo 9.9, párrafo 2º Cc, prevalecerá
en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra
no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Es
decir, en el supuesto del ciudadano extranjero que adquiere la
nacionalidad española y renuncia por imperativo del artículo 23 Cc a
su
anterior
nacionalidad,
aunque
esta
renuncia
no
tenga
repercusión alguna en su país originario, para España siempre
prevalece la nacionalidad española.
Es cierto que la consideración meramente formal de la declaración
de renuncia exigida por el artículo 23 del Código Civil ha llevado a
121
algunos autores a abogar por la derogación del requisito, la opinión
doctrinal mayoritaria el mismo como ineficaz y puramente
formulario; la doctrina considera que nuestro legislador ha acogido,
si bien limitadamente, para los supuestos de recuperación de la
nacionalidad española previamente perdida (cfr. art. 26 Cc, en su
redacción dada por Ley 36/2002, de 8 de octubre). Así, para
recuperar la nacionalidad española sólo será necesario declarar
ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad española e inscribir la recuperación en el Registro Civil
donde conste el asiento de nacimiento del interesado. Ha sido éste,
sin duda, una ayuda importantísima para las ciudadanas españolas
que por razón de matrimonio con ciudadano extranjero antes de la
entrada en vigor de la Ley de 2 de mayo de 1975 habían perdido la
nacionalidad española. Ahora pueden recuperarla sin renunciar a su
actual nacionalidad. Lo mismo podemos decir de los ciudadanos
españoles que por razones laborales tuvieron que emigrar al
extranjero y con el tiempo adquirieron la nacionalidad del país
donde estuvieron ejerciendo su actividad profesional. Si existía
alguna razón que les retraía de recuperar la nacionalidad española
que ostentaron de forma originaria era precisamente la renuncia a la
nacionalidad que tenían en la actualidad. Desaparecido esa traba
legal ya no existen obstáculos para la recuperación, claro, si
manifiesta de forma expresa esa voluntad. En cualquier caso, son
aspectos ampliados en el apartado referido a la recuperación de la
nacionalidad española.
Como ejemplo doctrinal del sentido del requisito de la renuncia, el
profesor Espinar Vicente, José-María, en su referente “Tratado
Elemental de Derecho Internacional Privado”, considera que
“Resulta obvio que la renuncia a una ciudadanía extranjera ante las
122
autoridades españolas carece de toda transcendencia y efectos en
el país de origen del naturalizado español. Una nacionalidad sólo se
pierde en función de haber configurado los requisitos exigidos para
ello en la legislación que la rige”.
Que el legislador considera como mero requisito formal el de la
renuncia es un hecho contrastado no ya por esta primera referencia
de la Ley 36/2002, también en los supuestos contemplados en la
Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, conocida como de
la Memoria Histórica, es decir, el poder optar a la nacionalidad
española de origen las personas cuyo padre o madre hubiese sido
originariamente español, así como aquellas cuyo abuelo o abuela
español hubiera perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad
española como consecuencia del exilio. En estos supuestos, el
cuerpo de doctrina que contiene la Instrucción de la DGRN de 4 de
noviembre de 2008, en su apartado 5º, dice que estas opciones
quedan sometidas a las condiciones exigidas por por los artículos
20 y 23 del Código Civil, “salvo a la renuncia a la nacionalidad
anterior”.
Es más, esta Instrucción, cuando explica la naturaleza y
características del derecho de opción a la nacionalidad española, y
expone las diferencias y notas comunes entre esta opción y la
regulada en el artículo 20.1.) Cc (los que su padre o madre hubiera
sido originariamente español y nacido en España), entre las
diferencias dice que el derecho de opción regulado en los números
1 y 2 de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007, como
forma de adquisición originaria de la nacionalidad española, “no
requiere la renuncia a la nacionalidad anterior”, puesto que la
renuncia en puridad, está reservada para quienes adquieren la
123
nacionalidad española de manera derivativa, es decir, por opción,
carta de naturaleza o residencia (cfr. artículo 23 del Código Civil).
Otro de los requisitos exigidos para la validez de la adquisición de la
nacionalidad española, no se puede dejar de cumplir con esta
formalidad, es el contemplado en el artículo 23.a) del Código Civil y
que, probablemente, más llama la atención en las oficinas
registrales a los ciudadanos que adquieren la nacionalidad española
por opción, carta de naturaleza o residencia es el referido a “Que el
mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí
jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a
las leyes”.
Siendo como es la referida declaración de carácter personalísimo
es por lo que se excluye de su exigencia a los menores de edad o
emancipados que adquieren a través de sus representantes legales.
El motivo de la existencia de este requisito es que al ser España
una monarquía parlamentaria, el Rey es el Jefe del Estado (artículo
56 CE), y consecuentemente el máximo representante del mismo.
Esta fórmula es, en definitiva, una forma de manifestar lealtad para
con el Estado cuya nacionalidad se está adquiriendo y en cuyo
territorio se ha venido residiendo, se reside actualmente y, en
principio, se seguirá residiendo.
Cuando se tiene una nacionalidad por iure sanguinis o cuando se
nace en un Estado y por ese solo hecho se concede la nacionalidad
(iure soli), no hay necesidad de tal juramento o promesa, ya que se
es nacional de origen y se presume que esto es suficiente para que
la persona le sea leal al Estado cuya nacionalidad tiene por origen.
Pero en el caso de nacionalidad adquirida, bien por residencia, bien
por carta de naturaleza o bien por opción, es necesario que, de
124
alguna manera, el nuevo nacional manifieste formalmente su
fidelidad al Estado que le está concediendo la nacionalidad: no
tomar las armas contra el Estado, ni incitar a potencia extranjera a
declararle la guerra, ni hacer nada que pueda perjudicar a la
seguridad y a los intereses generales, no ocupar cargo público en
Gobierno de Estado extranjero sin previo consentimiento del
Gobierno del Estado cuya nacionalidad está adquiriendo, respetar
las instituciones y el orden constitucional existentes, acatar, cumplir
y cuando proceda, hacer cumplir la Constitución, las leyes,
reglamentos y demás normas jurídicas vigentes en el Estado.
En países que no son monarquía, sino repúblicas, se suele usar la
fórmula de jurar o prometer “lealtad a la República” o “a la
Federación”, en caso de ciertos Estados que son Repúblicas
federadas.
Que la fórmula sea “jurar o prometer” no responde sino al principio
constitucional de libertad religiosa proclamado en el artículo 16 de la
Constitución. Juramento y promesa suponen un compromiso
religioso o moral, respectivamente (sentencias del Tribunal
Constitucional 119/90 y 74/91).
También sorprende la fórmula de que el juramento o promesa sea
de “fidelidad al Rey”. La expresión “fidelidad” se debe interpretar
como lo que significa, “lealtad”. Su inclusión en el Código Civil
responde a una tradición histórica: El artículo 25 de la redacción
originaria del Código Civil de 1889 hablaba de “jurar la Constitución
de la Monarquía” (la de 1876). El art. 19, párrafo in fine, de la Ley
de 13 de julio de 1954, habla de “prestar juramento de fidelidad al
Jefe del Estado”. El art. 19-2º de la Ley de 2 de mayo de 1975
reflejaba “Prestar juramento de fidelidad al Jefe del Estado y de
obediencia a las Leyes”. Por último, en adaptación al principio
125
constitucional de libertad religiosa, tras la Ley 51/1982, de 13 de
julio, el art. 20 del Código Civil expresaba “el juramento o promesa
de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las Leyes”.
Fórmula ésta que en la actualidad recoge el ya mencionado art. 23
del Código Civil.
PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA:
La pérdida de la nacionalidad española puede ser bien voluntaria
(art. 24 Código Civil), bien de carácter forzoso (art. 25 mismo
Cuerpo legal). En cualquier caso, tal y como señala la Instrucción
de la DGRN de 20 de mayo de 1983, el sistema legal de pérdida de
la nacionalidad española es “muy complejo”.
La voluntaria es para el supuesto de residir habitualmente en el
extranjero durante tres años y adquirir voluntariamente otra
nacionalidad (así se evita la apatridia), utilizar exclusivamente la
otra nacionalidad distinta de la española, y estar emancipado; todos
estos requisitos que señala el art. 24 Código Civil para la pérdida de
la nacionalidad española han de concurrir acumulativamente.
No se pierde si en este plazo de tres años el interesado manifiesta
su voluntad de conservar la española ante el Registro Civil de su
domicilio (normalmente coincidirá con el del Consulado donde
resida). La facultad de conservación fue una novedad reconocida
por la Ley 36/2002, de 8 de octubre, lo que constituye una
reformatio in bonus.
También se evitará su pérdida cuando la utilización de la
nacionalidad extranjera no sea exclusiva, sino concurrente con la
española, lo que tendrá lugar, como señala el apartado VI de la
Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado
126
de
20
de
marzo
de
1991,
cuando
el
interesado
tenga
documentación española en vigor, haber otorgado algún documento
público como español, haber comparecido con este carácter en el
Consulado y otras conductas semejantes (Resolución de 3 de
octubre de 2007). Esto es, que la “utilización exclusiva” de la
nacionalidad extranjera puede quedar interrumpida por actos
propios del interesado expresivos de su voluntad de utilización de la
nacionalidad española.
Respecto de este punto de la pérdida por utilización exclusiva de
otra nacionalidad, afirmaba la citada Instrucción que, por el carácter
taxativo de las causas de pérdida que no pueden ser objeto de
interpretación extensiva, no se producirá pérdida cuando el
interesado justifique de algún modo, dentro de los tres años que
señala el art. 24 Cc, la nacionalidad española (Resolución, 10ª, de
17 de junio de 2009).
Si se adquiere la nacionalidad de paises iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea o Portugal no se producirá
la pérdida de la
nacionalidad
no
manifestación
española
de
de
origen
conservación
aunque
(artículo
11-2
se
realice
Constitución
Española).
Un ejemplo de lo que reflejo es la Resolución, 3ª, de 23 de julio de
2009, sobre inscripción de nacimiento en el Registro Civil español.
La promotora, nacida en Perú en 1957, es hija de un español de
origen nacido en Colombia que perdió la nacionalidad española y no
la recuperó hasta 1987. La interesada pretende su inscripción en el
Registro Civil español y el reconocimiento de su nacionalidad
española de origen. El padre, nacido en Colombia en 1928 e hijo de
ciudadanos españoles, no se documentó como español hasta 1987,
de modo que, si bien fue español de origen, perdió dicha condición
127
por el ejercicio en exclusiva de la nacionalidad colombiana adquirida
iure soli. Como estuvo sujeto a la obligación de prestar el servicio
militar español (artículo 22 Cc, redacción de Ley de 15 de julio de
1954), la pérdida no se produjo hasta 1966, ergo cuando nació su
hija en 1957 conservaba su nacionalidad española, que fue
transmitida a aquélla iure sanguinis.
La promotora, por aplicación del artículo 26 Cc (redacción de 1954),
al haber nacido fuera de España de progenitor también nacido fuera
de España, cuando alcanzó la mayoría de edad, perdía la
nacionalidad española si no manifestaba su voluntad de conservarla
en el plazo de una año a contar desde su mayoría de edad o
emancipación. La interesada alcanzó la mayoría de edad el 1 de
diciembre de 1977, y el plazo de un año para declarar la voluntad
de conservar la nacionalidad española finalizó el 1 de diciembre de
1978, es decir, antes de la entrada en vigor de la Constitución. El
artículo 11.3 CE permite que un español puede naturalizarse en
país iberoamericano sin perder su nacionalidad española de origen.
A esta posibilidad por pocos días no llegó la interesada y, en
consecuencia, perdió su nacionalidad española. Ahora, en su caso,
por aplicación del artículo 26 Cc, podrá recuperarla.
No obstante, deben tener especial cuidado en no perderla los que,
como señala el artículo 24 apartado II del Código Civil, habiendo
nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad
española por ser hijos de padre o madre españoles, también
nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan
les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la
nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla
ente el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a
contar desde su mayoría de edad o emancipación. Así, la
128
Resolución, 3ª, de 8 de enero de 2009, resuelve la pérdida de la
nacionalidad española del nacido en Brasil en 1985, su padre
también nació en Brasil, que alcanzó la mayoría de edad en 2003 y
en 2007 el Consulado de España en S. (Brasil) le comunica la
pérdida de su nacionalidad española, resolución que según la
Dirección General se ajusta a derecho porque concurren todas las
circunstancias
que
establece
el
citado
precepto
como
condicionantes de la pérdida de la nacionalidad española.
La Resolución, 3ª, de 13 de diciembre de 2010, sobre conservación
de la nacionalidad española, resuelve, precisamente, el supuesto
que contemplamos del artículo 24.3 del Código Civil. El interesado
es nacido en Brasil en 1988. El padre nació también Brasil en 1958,
era hijo de padre español y, por tanto, español de origen conforme a
lo dispuesto en el artículo 17.1º del Código civil, en la redacción
dada por Ley de 15 de julio de 1954. En la inscripción de nacimiento
del interesado consta la nacionalidad española de su padre. En
noviembre de 2007 realiza manifestación expresa de conservación
de la nacionalidad española. La Dirección General resuelve que al
estar dicha manifestación dentro del plazo de los tres años “desde
su
mayoría
de
edad
o
emancipación”
procede
inscribir
marginalmente dicha declaración.
Siempre se perderá la nacionalidad española cuando se renuncia
expresamente a ella, se resida habitualmente en el extranjero y,
además, se ostente otra nacionalidad, para así evitar situaciones de
apatridia.
La pérdida forzosa de la nacionalidad española es aplicable,
exclusivamente, a los españoles que no lo sean de origen (artículo
11-1 y 2 Constitución), y estén en el supuesto de utilizar sólamente
129
la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar cuando
adquirieron
la
nacionalidad
española
(supuesto
éste
que
últimamente se ha detectado en ciudadanos marroquies; así,
adquieren la nacionalidad española declarando renunciar a la
marroquí pero en la práctica sólo utilizan esta última).
El otro caso de pérdida forzosa es el de entrar, contra la prohibición
expresa del Gobierno, al servicio de las armas en un Estado
extranjero.
La pérdida de la nacionalidad debe tener su reflejo registral en la
inscripción de nacimiento del interesado (artículo 46 Ley del
Registro Civil); no obstante, esta inscripción tiene carácter
declarativo y no constitutivo, esto es, que si concurren todos los
requisitos exigidos para que se produzca la pérdida, ésta se
producirá “ipso iure”, es decir, automáticamente (artículo 67 Ley del
Registro Civil).
La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno
derecho, al margen de su documentación o inscripción, inscripción
que, como hemos señalado, no opera con carácter constitutivo,
prevaleciendo en este tema la realidad extrarregistral (Resolución,
10ª, de 17 de junio de 2009).
Así lo manifiesta, interpretando el citado artículo, la resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de
diciembre de 1996: “Ha de advertirse que no importa que estas
pérdidas de la nacionalidad española no hayan sido objeto de su
inscripción obligatoria en el Registro Civil español, porque la pérdida
de la nacionalidad española tiene lugar ipso iure o automáticamente
en cuanto concurren todos sus presupuestos de hecho”.
Este carácter automático de la pérdida se trasluce también en la
Exposición de Motivos de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de
130
modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, cuando
argumenta: “En el mismo orden de cosas, se ha modificado el
artículo 24 para establecer un sistema que permitiera al que se
hallare en alguno de los supuestos contemplados en el partado 1 de
ese artículo, y antes de que se cumpliera el plazo establecido en el
2,
impedir
la
pérdida
que,
de
otra
forma,
se
producía
automáticamente al transcurrir el plazo establecido”.
La norma reglamentaria al respecto es la contenida en el párrafo
primero del artículo 66 del Reglamento del Registro Civil conforme
al cual “En el Registro constarán los hechos que afecten a
españoles, aunque determinen la pérdida de su condición de tales o
hayan acaecido antes de su adquisición”. Ahora bien, dicha
inscripción de nacimiento debería ser seguida inmediatamente de la
correlativa inscripción de pérdida de la nacionalidad española, a la
que como hemos dicho, el artículo 67 de la ley registral civil impone
un carácter obligatorio y la confía a una actuación de oficio del
encargado en caso de no solicitarla el propio interesado, previa su
citación (Resolución, 1ª, de 26 de febrero de 2009).
RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA:
Se regula en el artículo 26 Código Civil, reformado por la Ley
36/2002, de 8 de octubre, y con ello se ha simplificado muchísimo
los trámites ya que, lógicamente, además de declarar ante el
Registro Civil de su domicilio la voluntad de recuperar, no es
necesario renunciar a la anterior nacionalidad, supuesto éste
directamente dirigido a las ciudadanas españolas que por razón de
matrimonio con ciudadano extranjero habían perdido la española, y
en muchos casos sin que ellas mismas lo supieran, y el caso de los
131
que por razón de emigración tuvieron que ir a trabajar al extranjero
y la legislación de éstos países les obligaba a adquirirla perdiendo
así la española; ahora, pues, con la sóla manifestación de recuperar
es suficiente, siendo esta simplificación enormemente importante
para acogerse a lo regulado en este precepto.
Igualmente aplicable a las llamadas “españolas a la fuerza”, son las
extranjeras que al contraer matrimonio con español adquirían la
nacionalidad de su marido (artículo 21-1º Cc Ley de 1954), las
cuales, en virtud de la disposición transitoria de la Ley de 2 de mayo
de 1975, ley que suprime el efecto automático de la adquisición de
la nacionalidad española por matrimonio, las cuales perdían la
nacionalidad española si, durante el periodo de vigencia de dicha
ley, recuperaron o continuaron prestando asentimiento voluntario e
inequívoco a su nacionalidad anterior o cuando haya concurrido
cualquiera de las otras causas de pérdida de la nacionalidad
española previstas por las normas generales (apartado V de la
Circular de la DGRN de 22 de mayo de 1975). Incluso, tal y como
refleja la resolución, 1ª, de 26/2/2009, “aunque no exista seguridad
absoluta de que haya habido pérdida de la nacionalidad”, puede
instarse y completarse una recuperación. En efecto, como
estableció la Instrucción de la DGRN de 20 de mayo de 1983, a
causa del complejo sistema legal de pérdida de la nacionalidad
española, se estima que una inscripción de recuperación es
admisible sin necesidad de asiento anterior alguno de pérdida “para
mayor seguridad del estado civil del interesado”.
En cualquiera de los dos supuestos, bien la española que
contrajese matrimonio con extranjero, bien la extranjera que se
casase con español, y adquirían las respectivas nacionalidades de
sus maridos, para estas situaciones la Disposición Transitoria de la
132
Ley 14/1975, de 2 de mayo (BOE nº 107 de 5/5/1975) facilitó la
recuperación de la respectiva nacionalidad originaria. En el caso de
las españolas se remitía al artículo 24 Cc entonces vigente, simple
manifestación de voluntad de recobrar la nacionalidad española
pero, eso sí, renunciando a la nacionalidad extranjera que hubiera
ostentado; para las ciudadanas extranjeras la señalada Disposición
Transitoria remitía para recuperar su anterior nacionalidad a su Ley
de origen.
No podemos obviar que el requisito que se exigía de renunciar a la
nacionalidad española si se quería recuperar ésta producía un
efecto de inhibición sobre los potenciales interesados por los
inconveniente prácticos que suponía la desvinculación jurídicopolítica con el país de acogida que comportaba dicha renuncia.
Es este un supuesto que se denomina como de “doble nacionalidad
de hecho” pero que para la legislación española, en el caso de
ostentar otra no prevista en nuestras leyes, prevalece en todo caso
la nacionalidad española (artículo 9.9 Código Civil).
Son todos estos supuestos cuestiones de Derecho Internacional
Privado que para determinar en un caso concreto qué Ley resulta
aplicable
a
un
ciudadano
en
estas
situaciones
resulta
verdaderamente complicado.
Además, la recuperación de la nacionalidad española requiere el
tener residencia legal en España, quedan exentos los emigrantes y
sus hijos, sin perjuicio, ya lo comentamos al inicio del tema, del
concepto amplio del término “emigración” ha dado la Dirección
General de los Registros y del Notariado, y también, es necesario
que la recuperación se inscriba al margen de la inscripción de
nacimiento.
133
Referente al hecho de la inscripción de cualquier actuación que
afecta a la nacionalidad no podemos sino señalar que, la
nacionalidad, es un hecho que afecta al estado civil de las personas
(artículo 1-7º Ley del Registro Civil) y que por tanto, como señala el
artículo 46 del mismo Cuerpo legal, toda adquisición, pérdida,
conservación o recuperación de la misma se inscribirá en el asiento
de nacimiento del interesado.
No hay duda de que para la adquisición sobrevenida o derivativa de
la nacionalidad española la inscripción en el Registro Civil es un
requisito inexcusable, conforme resulta de los dispuesto en el
artículo 330 Cc, que configura tal inscripción como constitutiva del
fenómeno adquisitivo, al disponer “que no tendrán efecto legal
alguno las naturalizaciones mientras no aparezcan inscritas en el
Registro, cualquiera que sea la prueba con que se acrediten y la
fecha en que hubiesen sido concedidas”. Esto es, se eleva la
inscripción registral a la categoría de requisito sine qua non para
que se adquiera la nacionalidad española. Todo ello sin perjuicio, tal
y como señala el artículo 64, párrafo in fine, LRC, de que se
considera fecha de la inscripción, a partir de la cual surten sus
efectos tales declaraciones, la del acta que constará en dicho
asiento. Se estima así que en el momento de que por el solicitante
se formaliza el juramento o promesa de fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las leyes, el adquirente ya ha
terminado toda la actividad exigida al mismo y la inscripción, como
cuestión mecánica es algo que al mismo se escapa de su voluntad.
Así lo refleja también la RDGRN de 19 de enero de 2007 cuando
dice que la “nacionalidad española se adquiere desde la inscripción
registral, pero sus efectos se retrotraen desde el juramento o
promesa”.
134
También, y sólo aplicable a los que ostentan la condición civil
foral de navarro (Ley 12 del Fuero Nuevo), los navarros residentes
en el extranjero, en tanto conserven la nacionalidad española,
conservarán también su condición foral; de igual forma, los navarros
que hubieran perdido la nacionalidad española, al recuperarla,
recobrarán también su condición foral (aspecto éste también
recogido en el artículo 15-3 Código Civil).
Martín Corera Izu.
Registro Civil-Pamplona.
Febrero-2013.
Tomando como base la Instrucción de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 28 de marzo de 2007 (BOE nº 86 de
10 de abril de 2007) y las distintas resoluciones de la misma
Dirección General en la materia, podemos señalar que SON
ESPAÑOLES los nacidos en España hijos de:
Con carácter general podemos señalar a todos los nacidos en
España hijos de los naturales de los países iberoamericanos con
excepción de la República Dominicana y de Nicaragüa, a los que
debemos
añadir
tras
las
reformas
de
sus
respectivas
Constituciones, a Chile, Ecuador, Bolivia y Venezuela en según qué
situaciones, donde se aplica el “ius sanguinis” en lugar del “ius
soli”.
- Argentinos.
135
- Bolivianos: Tras la nueva Constitución boliviana, en vigor
desde el 7 de febrero de 2009, ya son bolivianos y bolivianas
por nacimiento las personas nacidas en el extranjero, de
madre boliviana o de padre boliviano (art. 141); y la Circular
de la DGRN de 21 de mayo de 2009, complementaria de la
dictada el 16 de diciembre de 2008, sobre aplicación del
artículo 17, nº 2-c) del Código Civil respecto de los hijos de
extranjeros nacidos en España, lo aclara en el sentido de que
los nacidos en España cuyo padre o madre es boliviano,
serán de nacionalidad boliviana.
La Resolución, 37ª, de 6 de julio de 2012, declara que no es
español “iure soli” el nacido en España tras la entrada en vigor
de la Constitución boliviana en 2009, hijo de madre boliviana
nacida en Bolivia, por corresponderle la nacionalidad boliviana
de esta.
La Resolución, 53ª, de 16 de julio de 2012, declara que no es
española “iure soli” la nacida en España tras la entrada en
vigor de la Constitución boliviana en 2009, hija de padres
bolivianos
nacidos
en
Bolivia,
por
corresponderle
la
nacionalidad boliviana de estos.
- Brasileños:
En septiembre
de 2007
se modificó su
Constitución pero en nada ha cambiado la situación hasta
ahora existente; por tanto, los hijos de brasileño/a nacidos en
España, serán españoles “iure soli”.
- Chilenos: Desde la RDGRN de 20 de septiembre de 2007, los
hijos de padre o madre chilenas son chilenos, esto es, sigue el
criterio de “ius sanguinis”. Ley nº 20.050 de 26/agosto/2005.
Circular DGRN de 16 de diciembre de 2008.
- Colombianos.
136
- Cubanos.
- Ecuatorianos: Mención especial porque desde la entrada en
vigor de la nueva Constitución, 20 de octubre de 2008, los
hijos de ecuatoriano o ecuatoriana nacidos en el extranjero,
son ecuatorianos. V. también Circular de la DGRN de 16 de
diciembre de 2008. La Resolución, 7ª, de 18 de mayo de
2009, sobre declaración de nacionalidad española, dice que
es español iure soli el nacido en España, en julio de 2007,
antes de la entrada en vigor de la nueva constitución
ecuatoriana el 20 de octubre de 2008, si su estancia en
España no puede considerarse transitoria.
- Panameños: (Resolución, 3ª, de 12 de noviembre de 2008, la
Constitución panameña, art. 9.2, señala que son panameños
los hijos de padre o madre panameños por nacimiento
nacidos fuera del territorio de la República, si aquéllos
establecen su domicilio en territorio nacional).
- Paraguayos: Resolución de 1 de noviembre de 2003.
Resolución, 46ª, de 7 de junio de 2012: Es española iure soli
la nacida en España de padres paraguayos nacidos en
Paraguay. La legislación paraguaya solo atribuye dicha
nacionalidad a los hijos de padre o madre paraguayos nacidos
en el extranjero cuando aquellos se radiquen en la república
de forma permanente. Los hijos de paraguayos nacidos fuera
de Paraguay no adquieren al nacer
“iure sanguinis”
automáticamente la nacionalidad de sus progenitores sino que
se requiere un acto posterior (Ley nº 582/1995).
- Peruanos.
- Uruguayos: Resolución, 2ª, de 4 de marzo de 2003. Sin
embargo, la Consulta de la DGRN de 2 de marzo de 2012
137
interprta la legislación uruguaya (arts. 1 y 2 de la Ley 16.021,
de 13 de abril de 1989 y art. 74 de la Constitución uruguaya) y
dice que sólo son españoles “iure soli” los hijos de uruguayos
nacidos en España cuando el padre ni la madre hubieran
nacido en el territorio de la República Oriental de Uruguay, ya
que concurriendo esta última condición tales hijos son
uruguayos y no apátridas.
- Venezolanos: Los nacidos de padre y madre venezolana en
el extranjero, son venezolanos; si son hijos de padre o madre
venezolanos entonces habrá que estar a la legislación sobre
nacionalidad del otro progenitor, y si la de éste no atribuye su
nacionalidad, el nacido en España será español de origen
(Resolución de 25 de mayo de 2006). La Constitución de
Venezuela establece que son venezolanos los nacidos en el
extranjero de padre y madre venezolanos por nacimiento (cfr.
art. 32.2). El art. 32.3 se refiere al hecho del nacido en el
extranjero cuando sólo el padre o la madre sea venezolano
por nacimiento (Resolución, 4ª, de 28 de julio de 2009 y 17ª
de 9 de diciembre de 2010).
La Resolución, 4ª, de 10 de junio de 2011, dice que la nacida
en España en 2008, hija de padres venezolanos nacidos en
Venezuela, no es española iure soli (cfr. art. 17. 1c del Código
civil).
- Costarricenses: Resolución, 3ª, de 16 de marzo de 2006.
Del continente africano, serán españoles los nacidos en España
hijos de caboverdianos.
138
Respecto a los hijos de ciudadanos de MARRUECOS,
se dan
varias situaciones, es español el hijo de madre marroquí y padre
apátrida conocido o que no transmite la nacionalidad al hijo.
El hijo de madre marroquí y padre desconocido NO es español
(Resolución de 14 de noviembre de 2005). También la Resolución,
5ª, de 9 de diciembre de 2008, por aplicación de la ley marroquí de
la madre los hijos de una nacional marroquí y de padre desconocido
tienen por nacimiento la nacionalidad marroquí de la madre. El
Derecho marroquí asume el criterio de la transmisión de la
nacionalidad iure sanguinis como regla preferente, si bien ello lo
hace asumiendo el principio básico propio del Derecho de familia
islámico de que el parentesco se transmite por línea masculina,
razón por la cual la transmisión de la nacionalidad por vía materna
se condiciona a que el padre sea desconocido.
Tampoco son españoles los hijos de marroquíes nacidos en
España, sea el hijo matrimonial o no matrimonial (Resolución de 11
de julio de 2005); NO son españoles nunca los hijos cuyo padre es
marroquí, ya que el hijo adquiere “de iure” por filiación desde su
nacimiento la nacionalidad marroquí de su padre (Resolución de 31
de octubre de 2005). La Resolución, 2ª, de 24 de noviembre de
2008, interpreta la evolución legislativa en el Código de Familia de
Marruecos desde el Dahir nº 250-58-1, de 6 de septiembre de 1958
al Dahir nº 1.04.22, de 3 de febrero de 2004, donde se contrasta el
hecho incuestionable que el Derecho marroquí asume el criterio de
la transmisión de la nacionalidad iure sanguinis como regla
preferente, si bien ello lo hace asumiendo el principio básico propio
del Derecho de familia islámico de que el parentesco se transmite
por línea masculina, razón por la cuál la transmisión de la
nacionalidad por vía materna se condiciona a que el padre sea
139
desconocido. Y ello con independencia de las dificultades “de facto”
con que se encuentre el interesado en el Consulado marroquí para
documentarse como nacional de este país.
Sin embargo, los hijos de naturales de Guinea-Bissau nacidos en
el extranjero no adquieren automáticamente por el sólo hecho del
nacimiento la nacionalidad de dicha República, la cuál sólo puede
adquirirse por un acto posterior de declaración expresa de voluntad
en tal sentido y subsiguiente inscripción del nacimiento en el
Registro civil guineano (Resolución de 17 de enero de 2009).
Respecto a los países europeos, siguen todos el “ius sanguinis”,
incluídos los de Europa del Este, por lo que los hijos nacidos en
España NO son españoles.
La única excepción es PORTUGAL, cuyos hijos son españoles si
no están inscritos en el Registro portugués. Resolución, 3ª, de 7 de
noviembre de 2008: Los nacidos en España después de la Ley
51/1982, de 13 de julio, de padres portugueses, son españoles.
Sobre los que carecen de nacionalidad o han sido declarados
apátridas (por ejemplo, los hijos de palestinos, Resolución, 4ª, de
12 de septiembre de 2000, o los hijos de saharauis, Resolución, 3ª,
de 10 de enero de 2005), se les considera españoles de origen.
NO SON ESPAÑOLES los nacidos en España hijos de :
- Angoleños: Resoluciones de 14-1ª, de septiembre de 2004 y
13-3ª, de septiembre de 2005.
- Argelinos: Resolución, 3ª, de 9 de junio de 2009.
140
- Bolivianos: Se exponen las razones en el apartado anterior
consecuencia de la nueva Constitución boliviana de febrero
2009.
- Búlgaros.
- Congoleños.
- Chinos.
- Los de la República Dominicana: (RDGRN de 3 de enero de
2005).
- Egipcios.
- Estadounidenses.
- Etíopes.
- Gambia: Según el artículo 9 de la Constitución de Gambia,
una persona nacida fuera de Gambia será ciudadana de
Gambia por filiación si en el momento de su nacimiento su
padre o su madre son ciudadanso de Gambia (Resolución, 7ª,
de 7 de diciembre de 2010).
- Georgianos: Resolución, 5ª, de 28 de julio de 2009. Son
georgianos los nacidos en el extranjero cuando ambos padres
sean de nacionalidad georgiana. El que no se realice la
inscripción
en
la
sección
consular
no
es
elemento
determinante para la atribución de la nacionalidad.
- Ghaneses.
- Guineanos.
- Guatemala: Los hijos de padre o madre guatemaltecos,
nacidos en el extranjero, son guatemaltecos (Constitución de
Guatemala de 1985).
- Holanda: Es holandés el menor cuyo padre o madre fuera
ciudadano holandés en el momento de su nacimiento (cfr. art.
3 de la Ley Estatal de la Ciudadanía Holandesa, de 19 de
141
diciembre de 1984, modificada por la Ley Estatal de 21 de
diciembre de 2000). V. Resolución, 3ª, de 27 de marzo de
2009.
- Honduras: Los hijos de hondureños nacidos en el extranjero,
son hondureños (art. 23 de la Constitución de la República de
Honduras, dice que en el caso de padres nacionales
hondureños por nacimiento, prevé la adquisición de la
nacionalidad hondureña por razón de ascendencia o “ius
sanguinis”, aunque el nacimiento se haya producido en el
extranjero).
- Kazajstán.
- Mauritania: Resolución 6-4ª de julio de 2006 y 9-3ª de junio
de 2009. La Resolución, 6ª, de 26 de junio de 2009, explica
que la nacionalidad mauritana del padre es adquirida
automáticamente por la hija. El art. 8 del Código de la
Nacionalidad Nauritana, Ley, nº 61.112, de 12 de junio de
1961 y modificaciones posteriores, dice que es mauritano “el
hijo nacido de un padre mauritano).
- México: Los hijos de mexicanos nacidos en el extranjero, son
mexicanos (Resolución, 4ª, de 1 de julio de 2008).
- Nigerianos:
La
legislación
nigeriana
señala
que
son
nigerianos los nacidos en el extranjero cuando uno de los
padres es nigeriano, sin que la inscripción del nacimiento en la
sección consular de la embajada pueda funcionar como
condición indispensable para la atribución de la nacionalidad
nigeriana. Dicha inscripción actuará, posiblemente, como
requisito formal para el reconocimiento de la nacionalidad ya
atribuida ex lege y que los padres pueden hacer efectiva en
cualquier momento, pero no como elemento determinante
142
para la atribución de la nacionalidad (Resolución, 6ª, de 4 de
junio de 2009).
- Uzbekistán.
- Iraquíes.
- Nicaragüenses: Resolución, 6ª, de 13 de noviembre de 2008
y, 1ª, de 3 de diciembre de 2008: Según la Constitución de
Nicaragüa, art. 3-2º, son nicaragüenses los nacidos de padre
o madre nicaragüenses).
Resolución, 45ª, de 7 de junio de 2012: No es español “iure
soli” el nacido en España en 2009, hijo de madre
nicaragüense nacida en Nicaragua.
- Nigerianos.
- Polacos.
- Rumanos.
- Rusos.
- Senegaleses: Atención porque según la legislación de
Senegal, el hijo legítimo de madre senegalesa y padre de otra
nacionalidad no adquiere automáticamente la nacionalidad de
la madre, sino tan sólo da un derecho de opción a tal
nacionalidad (cfr. art. 8 de la Ley nº 61-10 de 7 de marzo de
1961. RDGRN de 17 de enero de 2009).
- de Sierra Leona.
- Sirios.
- Suizos.
- Zaireños: Resolución de 11-3ª. De junio de 2001 y 5-2ª. De
enero de 2002.
- Jamaicanos.
- Letones.
- Mauritanos.
143
- Pakistaníes: Resolución, 1ª, de 21 de julio de 2009. Según el
conocimiento adquirido de la legislación paquistaní (cfr. Art.
12-6 Cc), los hijos nacidos en el extranjero de un nacional
pakistaní nacido en Pakistán tienen, por nacimiento, la
nacionalidad paquistaní del progenitor, sin que en tal supuesto
esté condicionada la atribución de la nacionalidad a la previa
inscripción en el registro consular correspondiente.
- Lituanos.
- Sirios.
- Jordanos.
- Tanzanos.
Martín Corera Izu.
Registro Civil-Pamplona.
Febrero-2013.
144