El Derecho de Protección de la Maternidad e Infancia

SERIE: LA DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y
DEBERES DEL HOMBRE
No.7 - Derecho de Protección de la Maternidad y la
Infancia
Observatorio de Derechos Humanos
COMPILACIÓN DE ARTÍCULOS INFORMATIVOS
AGOSTO DE 2014
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre:
el Derecho de Protección de la Maternidad e Infancia
Salvador Herencia Carrasco1
Miembro del Centro de Estudios y Derechos Humanos de la
Universidad de Ottawa
ARTÍCULO VII. Derecho de Protección de la Maternidad e Infancia
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño,
tienen derecho a protección, cuidado y ayudas especiales.
I.
Introducción
El presente artículo tiene como propósito analizar el impacto que la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre 2 ha tenido en el marco de
protección de los derechos humanos, focalizando el análisis en lo referido a la
maternidad y la infancia.
Como se podrá observar, la Declaración Americana fue una de los instrumentos
precursores para el desarrollo del marco jurídico referido a la protección de los
grupos vulnerables, estableciendo el carácter prioritario que debe tener la
maternidad e infancia para los Estados. En el ámbito interamericano, ha sido
principalmente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
“CIDH”) la que ha desarrollado los postulados del Art. VII de la Declaración
Americana en los informes temáticos de las relatorías. En el caso de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) ha confirmado
la protección especial del niño como sujeto de derechos.
En lo que corresponde a la relación de la madre y de la niña y niño, tanto la
Declaración Americana como posteriores instrumentos internacionales formulan
un vínculo indivisible entre la madre y el recién nacido. Esta relación se ha
traducido, en la mayoría de casos, en políticas públicas que conciben a la madre
y el infante como un solo grupo beneficiario. Si bien esto es positivo en el ámbito
de una protección integral, se debe advertir que esto implica también una
limitación en los componentes que integran la política o programa social puesto
que se tiende a disminuir los elementos y recursos de la salud materna en
beneficio de la salud del neonato.
Ex-asesor del Despacho Viceministerial de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Miembro del Centro de Estudios y
Derechos Humanos de la Universidad de Ottawa y candidato al Doctorado (Ph.D.) por la misma Universidad. Correo:
[email protected]
Las opiniones contenidas en el presente artículo son de responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen la posición
oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
2
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, O.A.S. Res. XXX, reprinted in Basic Documents Pertaining to
Human Rights in the Inter-American System, OAS/Ser.L/V/I.4 Rev. 9 (2003); 43 AJIL Supp. 133 (1949).
1
La Maternidad e Infancia en los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos
Como se estableció en el primer número de esta Serie 3 , la Declaración
Americana fue adoptada en 1948, unos meses antes que la Asamblea General
de las Naciones Unidas adoptara la Declaración Universal de los Derechos
Humanos4el 10 de diciembre de ese mismo año. En este sentido, es importante
hacer el paralelo entre lo establecido entre el Art. VII de la Declaración Americana
y el Art. 25.2 de la Declaración Universal5 referido a la maternidad e infancia:
Declaración Americana
Declaración Universal
Art. VII.-Toda mujer en estado de
gravidez o en época de lactancia, así
como todo niño, tienen derecho a
protección,
cuidado
y
ayudas
especiales.
Art. 25.2.-La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales. Todos los
niños, nacidos de matrimonio o fuera
de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social.
Un primer elemento a observar es que ambos instrumentos establecen que tanto
la madre como el infante tienen derechos. Sin embargo, la singularización
específica hecha por la Declaración Americana hacia la madre y el infante,
confirmada por la Declaración Universal, es importante puesto que sienta las
bases en torno a lo posteriormente se denominará como “grupos de especial
protección” o grupos vulnerables.
Es decir, el reconocimiento de que estos grupos deben recibir medidas
especiales por parte del Estado (sea a través de leyes o políticas) para lograr su
plena realización como personas, lo diferencia del enfoque genérico del derecho
a la igualdad y la prohibición de la discriminación, de acuerdo a lo establecido en
el Art. 2 de la Declaración Universal6. En este sentido, podemos establecer que la
Declaración Americana es uno de los primeros instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en establecer derechos especiales a un
grupo específico como es el caso de la madre gestante y el infante. Luego este
concepto se aplicará a mujeres, pueblos indígenas, migrantes, personas con
discapacidad, adultos mayores, entre otros.
Un segundo elemento a tener en cuenta sobre la relevancia del Art. VII de la
Declaración Americana es que en ella se hace referencia expresa al término
“protección” mientras que el texto de la Declaración Universal se limita a utilizar
los términos de “cuidado y asistencia especial”. Esto es importante puesto que en
este marco introductorio podemos establecer que la Declaración Americana
contribuyó a la consolidación del término “protección especial” que luego fue
adoptado en la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989 y que se
3
Ver: Salvador Herencia Carrasco, El Derecho a la Vida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Serie “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, No. 1, Lima: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, mayo 2014, página 3. Disponible en (http://observatorioderechoshumanos.pe)
4
Declaración Universal de Derechos Humanos, G.A. Res. 217A, at 71, 73, U.N. GAOR, 3d Sess., 1st plen. mtg., U.N. Doc.
A/810 (1948).
5
Ibíd., Art. 25.
6
Ibíd. El Art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece lo siguiente:
“Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país
o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.
encuentra plasmado en la mayoría de las Constituciones Políticas, especialmente
las latinoamericanas.
Históricamente esto es también relevante dado que la Declaración Americana es
el primer texto contemporáneo7en hacer énfasis en los derechos de la madre y
del infante, once años antes de que la ONU adoptara en 1959 la Declaración de
los Derechos del Niño8, cuyo Principio II reconoce la protección especial9 del niño
y que posteriormente se traduciría en la doctrina de protección integral10 que es el
principio guía de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño de 198911 y que este año se celebra sus veinticinco años de adopción.
La Protección de la Maternidad y del Infante en el Sistema Interamericano
En el ámbito interamericano, cabe destacar que la Corte IDH ha establecido12 el
carácter vinculante de la Declaración Americana y que ésta tiene efectos jurídicos
sobre los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos,
independientemente de las obligaciones expresas que se puedan derivar de la
Convención Americana de Derechos Humanos13.
En este sentido, la Corte IDH ha determinado que “para los Estados Partes en la
Convención la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la
protección de los derechos humanos es, en principio, la propia Convención. Sin
embargo hay que tener en cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que
el instrumento principal que rige para los Estados Partes en la Convención es
esta misma, no por ello se liberan de las que derivan para ellos de la Declaración
por el hecho de ser miembros de la OEA”14.
Sobre esta base, el marco jurídico aplicable para la protección de los derechos de
la infancia en el Sistema Interamericano se da tanto por las disposiciones de la
Declaración Americana como de la Convención Americana de Derechos
Humanos15, complementadas por la interpretación sistemática de sus textos por
la Corte IDH16 y los demás tratados e instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos, a través del sistema de interpretación sistemática.
El Art. VII de la Declaración Americana se centra en derechos específicos
relativos a la madre gestante (el cual cubre todo el periodo de gestación y
atención posparto) y al infante. A su vez, la Convención Americana establece en
7
Cabe destacar que la Sociedad de las Naciones adoptó en 1924 la “Declaración de Ginebra” que formula un texto
internacional específicamente dirigida hacia la infancia. Sin embargo, su texto tiene una naturaleza más asistencialista y
principista que de formulación de derechos expresos y exigibles.
8
Declaración de los Derechos del Niño, 20 de noviembre de 1959, G.A. Res. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19,
UN Doc. A/4354 (1959).
9
Ibíd. El Principio II de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 establece lo siguiente:
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño”.
10
Entre otros, ver: Emilio García Méndez, “Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: de la Situación Irregular a la
Protección Integral” (Bogotá: ForumPacis, 1994).
11
Convención sobre los Derechos del Niño, 20 de noviembre de 1989, A.G. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49)
p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990.
12
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Interpretación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Colombia) (1989), Opinión
Consultiva OC-10/89, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) No. 10.
13
Convención Americana de Derechos Humanos, 22 de noviembre de1969, 1144 U.N.T.S. 123, 9 I.L.M. 99 (entró en vigor el 7
de julio de 1978).
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Interpretación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra note 12, párrafo 46.
15
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La Infancia y sus Derechos en el Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.133 Doc. 34 (Washington: CIDH, 2008), párrafo 17.
16
Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos) (2002), Opinión Consultiva OC-17/02, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) No. 17.
su Art. 19 que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”17.
La principal diferencia que se puede encontrar entre el texto de la Declaración y
el de la Convención es que en el caso del último, por tener una redacción más
genérica, consolida el campo de protección de la niña y del niño a todo su
desarrollo, estableciendo un triple sistema de responsabilidad. Sin embargo, esta
redacción contempla al infante como un sujeto receptor de medidas (beneficiario),
más que un sujeto de derechos. Esta situación será posteriormente resuelta con
la Convención sobre los Derechos del Niño y la jurisprudencia de la Corte IDH.
Mientras tanto, la redacción de la Declaración Americana tiene un ámbito de
aplicación más propia de políticas públicas y programas sociales.
Por este motivo, los casos contenciosos que la Corte IDH ha decidido en las
cuales se tiene a niñas y niños, así como madres gestantes como víctimas de
violaciones a sus derechos, estas se han centrado en la violación de sus
derechos a la vida18, a la integridad personal19, garantías judiciales20 y protección
judicial21, entre otros.
En lo que se refiere a la interpretación y aplicación expresa del Art. VII de la
Declaración Americana, el principal fallo se da en el Caso Artavia Murillo y
Otros(Fertilización in Vitro). En este caso, la Corte IDH determinó que el embrión
no es un sujeto titular de los derechos reconocidos en la Convención Americana y
que la protección del no nacido se da principalmente a través de la madre
gestante.
En este sentido, la Corte IDH concluyó que “ (...) la defensa del no nacido se
realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende
del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte
a "conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso
razonable después del parto", y del artículo VII de la Declaración Americana, que
consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y
ayudas especiales”22.
Anteriormente, la Corte IDH hizo referencia al deber de protección especial
existente hacia las mujeres embarazadas pertenecientes a las comunidades
indígenas, sin hacer referencia expresa al Art. VII de la Declaración. En el Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, la Corte enunció que: “En materia de
derecho a la vida de los niños, el Estado tiene, además de las obligaciones
señaladas para toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de
protección a las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana (A). Lo
anterior no puede desligarse de la situación igualmente vulnerable de las mujeres
embarazadas de la comunidad. Los Estados deben prestar especial atención y
cuidado a la protección de este grupo y adoptar medidas especiales que
garanticen a las madres, en especial durante la gestación, el parto y el período de
17
Convención Americana de Derechos Humanos, supra note 13, Art. 19.
Ver, entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y Otros (Niños de la Calle)
(Guatemala) (1999), Fondo, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 63.
19
Ver, entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Molina Theissen (Guatemala) (2004), Fondo, Inter-Am.
Ct. H.R. (Ser. C) No. 106.
20
Ver, entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de Reeducación del Menor (Paraguay) (2004),
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 112.
21
Ver, entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hermanos Gómez Paquiyauri(Perú) (2004), Fondo,
Reparaciones y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 110.
22
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y Otros (Fertilización in Vitro)(Costa Rica) (2012),
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 257, párrafo 222.
18
lactancia, el acceso a servicios adecuados de atención médica”23.
Como se puede observar, los dos casos contenciosos citados no hacen un
desarrollo dogmático sobre el contenido de medidas especiales que garanticen el
acceso a servicios de las madres gestantes, limitando en afirmar la existencia de
este derecho, lo que a su vez es reafirmado en el Art. 15 del Protocolo de San
Salvador24. Esto debido a que su desarrollo es más propio de una política pública
en la cual elementos como factores culturales, de lengua y religión, la ubicación
geográfica, la asignación de recursos y el establecimiento de metas constituyen
algunos de los componentes para su diseño. Lo importante para un hipotético
caso que eventualmente llegue al Sistema Interamericano es que se mida la
incorporación del enfoque de derechos humanos en dicho programa o política
estatal.
En lo que corresponde a la CIDH, los informes presentados por las relatorías de
la infancia y de la mujer han desarrollado algunos de los componentes del Art. VII
de la Declaración Americana, yendo más allá de la redacción literal de dicha
norma. En este sentido, la Declaración ha sido adecuadamente utilizada para
sustentar (i) la prohibición del castigo corporal hacia la niña, niño y adolescente25;
(ii) el enfoque de derechos humanos en las políticas de salud materna26; (iii) la
aplicación de estándares de derechos humanos en el sistema de justicia juvenil
como medida de especial protección27; y (iv) medidas para la protección de la
familia y su desarrollo28, entre otras medidas.
En este sentido, las principales obligaciones en torno a la niña y el niño que se
derivan de las normas del Sistema Interamericano, incluyendo el Art. VII de la
Declaración, son29:
Las normas generales destinadas a garantizar el goce y ejercicio de los
derechos de los niños;
Las normas y políticas concretas dirigidas a la protección de niños en una
edad o condición especial de desarrollo: primera infancia, infancia indígena,
etc.
La evaluación de que cada intervención o medida institucional y
administrativa tenga en cuenta el interés superior del niño.
Conclusiones
El desarrollo del Art. VII de la Declaración Americana ha constituido un elemento
para orientar las recomendaciones de la CIDH hacia la protección de la mujer
gestante y del niño. En el caso de la Corte IDH, el Art. VII ha sido utilizado
mayormente para establecer la protección de los derechos de la mujer y que la
protección del embrión se da a través de la madre.
A pesar de esto, se debe destacar que el Art. VII de la Declaración contribuyó a
reconocer a la mujer embarazada y al niño como sujetos de especial protección.
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (Paraguay) (2006), Fondo,
Reparaciones y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. C) No. 146, párrafo 177.
24
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Serie sobre Tratados, OEA, No. 69 (1988), suscrita 17 de noviembre de 1988, reimprimido en Documentos Básicos
relacionados a los Derechos Humanos del Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6 rev.1 p. 67 (1992).
25
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, OEA/Ser.L/V/II.135 Doc. 14 (Washington: CIDH, 2009), párrafo 113.
26
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a Servicios de Salud Materna desde una Perspectiva de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 69 (Washington: CIDH, 2010), párrafo 81.
27
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, OEA Ser.L/V/II.
Doc.78 (Washington: CIDH, 2011), párrafo 18.
28
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo.
Poniendo fin a la institucionalización en las Américas, OEA Ser.L/V/II. Doc.54/13(Washington: CIDH, 2013), párrafo 122.
29
Ibíd.,, párrafo 46.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que las políticas públicas de salud
materna neonatal, tienden a incluir un mayor número de componentes hacia el
niño que hacia la madre. Para que una política social esté en concordancia con
un enfoque de derechos humanos, es necesario que tanto la madre como el
infante tengan medidas específicas para su protección y atención. Esto incluye
facilidad en el acceso a servicios, entornos saludables, aumentar el número de
partos verticales, acceso a información teniendo en cuenta la diversidad sociocultural de los países, entre otros. Los problemas de mortalidad materna se dan
principalmente en zonas rurales de escasos recursos. Por ende, la aplicación del
Art. VII de la Declaración Americana puede contribuir a la protección de la madre
pero también como políticas sociales de inclusión.
Adicionalmente, sería interesante que la CIDH analice bajo un informe temático el
impacto que tiene la vacunación para el desarrollo de la niña y del niño. En
algunos países se está dando un rebrote de enfermedades que se tenían curadas
puesto que hay familias que están dejando de vacunar a sus hijos, por considerar
que estas pueden causar problemas de salud como efectos secundarios. Si bien
esto no es un problema en los países de América Latina, sería importante que los
órganos de derechos humanos establezcan la relación entre el acceso a los
servicios de vacunación con la satisfacción de los derechos humanos.