La contratación pública en el ámbito de las Mutuas.

17/9/12
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
EN EL ÁMBITO DE LAS MUTUAS
Maica Fernández López Del Rincón
1. LAS MUTUAS COMO PODER ADJUDICADOR POR EL
TRLCSP:
Tradicionalmente el régimen contractual de las mutuas:
sujeto al Derecho privado, observando particularidades derivadas de
lo dispuesto en el Reglamento sobre colaboración en la gestión de
las Mutuas (RD 1993/1995 de 7 de diciembre).
Entrada en vigor de LCSP y en virtud art. 3.1 g): mutuas
dentro del ámbito subjetivo de aplicación, expresamente integradas
dentro del sector público.
Consecuencias:
 Complejidad en la traslación a la práctica del contenido de
LCSP al régimen contractual de las mutuas.
 Actividad
agravada
por
diversas
actuaciones
administrativas. Interpretación extensiva de disposiciones para
A.P.
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DICTAMEN
JUNTA
CONSULTIVA
CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA FECHA 23 DE JULIO DE 2010:
1. LAS MUTUAS NO SON ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO
sino:
“Asociaciones de empresarios q, debidamente autorizados por el Mº de empleo y SS y con tal
denominación, se constituyen con el objeto de colaborar, bajo la dirección y tutela de dicho ministerio, en
la gestión de las diferentes prestaciones de la seguridad social, sin animo de lucro, con sujeción a las
normas del Reglamento y con la responsabilidad mancomunada de sus miembros” (art. 2.1) Reglamento
de Colaboración en la Gestión de las M.A.T.E.P.S.S. aprobado mediante RD 1993/1995 de 7 de
diciembre.
2. SÍ SON PODER ADJUDICADOR :
- entes con personalidad Jurídica propia en base a lo dispuesto en el art. 2.2.
del RD 1993/1995, distintos de los expresados en la letra a) del art. 3.3 del TRLCSP;
- específicamente creadas para satisfacer necesidades de interés general
(art. 2.1 RD 1993/1995);
- carecen de carácter industrial o mercantil, sin ánimo de lucro (art. 68
de la LGSS y art. 2.1 y 5 del RD 1993/1995);
- su gestión es objeto del control y vigilancia del Ministerio de Empleo y
SS (art. 71 y 72 de la LGSS y art. 2.1, 34.6 o 52 del Reglamento General reseñado, entre
otros).
2. EL REGIMEN JURIDICO DE LOS CONTRATOS DE LAS
MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES ( M.A.T.E.P.S.S.)
• 
“Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no
tengan el carácter de Administraciones Públicas” (Sección 1ª,
Capítulo II, Título I del Libro III):artículos 20, 137, 190 y 191 LCSP.
• 
Exclusión de la aplicación de un gran número de preceptos de la
LCSP.
• 
INSTRUCCIONES INTERNAS DE CONTRATACIÓN:
–  Contratos NO SARA
–  CONCURRENCIA,
IGUALDAD,
EFICIENCIA,
AGILIDAD
Y
SIMPLIFICACIÓN en distintas fases de los procedimientos de
contratación.
–  Similitudes con Ley 3/2011 de 24 de febrero en materia de
Contratos del Sector Público de Aragón.
• 
DESCOORDINACION DE LOS ORGANOS
PRONUCIAMIENTOS CONTRADICTORIOS
COMPETENTES
Y
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3. LAS ADHESIONES A LAS CENTRALES DE COMPRAS
POR PARTE DE UNA MUTUA
Dificultades al interpretar el TRLCSP por parte de los distintos
organismos que dirigen y tutelan a las M.A.T.E.P.S.S.:
•  MARZO 2010: Dpto. de Presidencia del Gobierno de Aragón
admitió adhesión de MAZ a la Central de Contratación del Gobierno
de Aragón.
•  JUNIO 2010: DGOSS tras analizar la documentación remitida y
normativa reguladora admite la adhesión.
•  AGOSTO 2010: MAZ recibe informe de IGSS considerando que
una MUTUA no podía adherirse a un sistema de contratación creado
por una C.A. o una entidad Local (apartado 3 art. 205 TRLCSP).
Única opción: suscripción de acuerdos de adhesión con la Dirección
General de Patrimonio del Estado.
•  ENERO 2012: La JCCA del Estado emite dictamen tras la
consulta del Ministerio de Trabajo e Inmigración a través de la
DOGSS:
- Refrenda lo defendido por la IGSS: En función del ámbito
territorial en el que ejerzan sus funciones se podrá adherir una
entidad.
- Interpretación literal del art. 205.1 TRLCSP: permite que las
CA y las Entidades locales se adhieran al sistema de contratación
centralizada estatal pero no permite que el estado se adhiera a
una Central de contratación autonómica o local.
•  ABRIL 2012: Tras dejar sin efecto los acuerdos de adhesión
formalizados con la Central de Compras de la C.A. Aragón, MAZ
solicita adhesión al sistema de contratación centralizada estatal,
obteniendo respuesta negativa, por considerar que nuestra
entidad no entraba dentro del ámbito de aplicación de la
normativa para la adhesión de dicho sistema.
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4. LA NUEVA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN
DE SERVICIOS PÚBLICO POR LEY 2/2011, DE 4 DE
MARZO, DE ECONOMÍA SOSTENIBLE
Trámite de enmiendas en el Senado (enmienda núm. 615 del Grupo
Parlamentario Socialista): nueva definición del CONTRATO DE
GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS que modificó, desde el 1 de
enero de 2011 y con vigencia indefinida, el artículo 8 de la LCSP al
extender su ámbito de aplicación a las MATEPSS:
“Aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica,
la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como
propia de su competencia por la Administración o Mutua
encomendante”.
HASTA ENTRADA EN VIGOR DE LA LES: la concertación sanitaria
privada de la Mutua se llevaba a cabo aplicando:
•  Reglas de contratos de servicios de salud (categoría 25 anexo
II TRLCSP)
• Orden TIN/2786/2009 para la tramitación de las solicitudes de
autorización y comunicaciones de los conciertos con medios
privados para hacer efectivas las prestaciones sanitarias y
recuperadoras a cargo de las MATEPSS.
• Real Decreto 1630/2011, de noviembre de 2011, que viene a
regular toda prestación de servicios sanitarios con terceros.
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Desconfigurado el concepto formal y doctrinal de contrato
de gestión de servicio público:
- Cambio en la propia naturaleza del contrato y su
calificación jurídica: contrato administrativo o contrato
privado en función de la entidad contratante.
- Cambio en el régimen jurídico aplicable: No modificado
resto de artículos que regulan el régimen jurídico de este
contrato. No aplicación a las Mutuas ninguno de los artículos
de la LCSP que se refieren al régimen jurídico administrativo
del contrato de gestión de servicios públicos (artículos 132 y
133 del TRLCSP y artículos 275 a 289 de la LCSP).
CONSULTA DE AMAT A LA JUNTA CONSULTIVA DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL FECHA 17 DE
JULIO DE 2012 :
1. El régimen jurídico de preparación y adjudicación: el aplicable
a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de
administración pública respecto a los contratos NO SARA (art. 137 y
191 TRLCSP).
3. Todos los contratos de GSP celebrados por las MATEPSS no
tienen carácter administrativo. Tienen carácter privado, de
conformidad con los artículos 19 y 20 del TRLCSP.
4.  No resultan de aplicación los art. 131 y 132 relativos a las
actuaciones preparatorias de estos contratos y art. 275 a 289
TRLCSP, relativos al régimen jurídico, modificación, cumplimiento,
efectos, resolución y subcontratación, aplicables únicamente a los
contratos administrativos.
5. En lo que se refiere a su contenido y efectos, se rigen los
contratos privados, acomodando los rasgos definitorios del contrato
de GSP establecidos en el art. 8 del TRLCSP, debiendo además
incorporar las clausulas que derivan de la aplicación de la
normativa específica reguladora de este tipo de conciertos.
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5. NECESIDAD DE LICITAR POR LAS M.A.T.E.P.S.S.
LOS SERVICIOS DE PREVENCION AJENOS
Tradicionalmente: un dpto. más de la mutua. Tras RD
688/2005: segregación de la prevención en una S.L.
Unipersonal.
Las sociedades de prevención:
• 
• 
Empresas íntegramente participadas por una mutua. Cada
mutua es propietaria al 100% del capital de su servicio de
prevención ajeno.
Prestan servicios de prevención a las empresas
asociadas a la mutua.
DUDA: ¿Estos servicios de prevención ajenos podrían recibir
encargos directos de su sociedad matriz sin necesidad de
aplicar la LCSP? Art. 4.1 apartado n) y ART. 24.6 TRLCSP.
ANALISIS DEL DERECHO COMUNITARIO Y JURISPRUDENCIA
DEL TJCE EN LA MATERIA Y EN CONCRETO, LOS DENOMINADOS
SERVICIOS “IN HOUSE PROVIDING”:
Una administración o poder adjudicador encarga la prestación a un ente
instrumental, vinculado al ente contratante, sin aplicar la legislación
contractual.
Del régimen legal descrito se desprende la consideración de medio
propio:
•  Control análogo y realizar la actividad de forma mayoritaria para quien la controla:
 Conferirles enmiendas de gestión de ejecución obligatoria
fijadas unilateralmente por el encomendante.
de acuerdo con instrucciones
 Retribución fijada por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que
dependen.
• Debe recogerse expresamente
instrumentales (en sus estatutos)
en
las
normas
reguladoras
de
estos
entes
• La totalidad del capital debe ser íntegramente pública.
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6. LOS CONVENIOS DE COLABORACION
• 
PROBLEMÁTICA:
Cuando
una
Administración
Pública
selecciona una M.A.T.E.P.S.S., como entidad colaboradora de la
gestión de la Seguridad Social, con la que concertar las
prestaciones de seguridad social de sus trabajadores.
•  Informes
Juntas
Administrativa de:
Consultivas
de
Contratación
  Canarias, 8/2009 de 24 de septiembre
  Madrid, 5/2007 de 12 de Julio
  Aragón, 23/2009 de 24 de noviembre
“…La selección de las mutuas debe realizarse de forma que
garantice el cumplimiento de los principios de publicidad y
transparencia, y de no discriminación e igualdad de trato
propugnados en el art. 1 de la LCSP, en relación con el
apartado 2 del art. 4 de la misma, si bien al considerar que
estos convenios de asociación no constituyen contrato
ONEROSO, no estarían obligados a sujetarse a las normas
de preparación y procedimientos de adjudicación de los
contratos regulados en la LCSP…”
EN LA PRACTICA: la actuación de algunas administraciones en
las que hemos sido invitados a participar en la selección ha
dejado entrever que no observan lo establecido en dichos
informes… Arbitrio y Discrecionalidad.
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