CONTENIDO - Universidad Sergio Arboleda Bogotá

VERBUM
EDITORIAL
2011 UN AÑO DEDICADO A LOS AFRODESCENDIENTES:
ANALISIS Y PROBLEMÁTICA
Oscar Bravo Rojas
AFROCOLOMBIANOS LEGATARIOS DE UN PASADO COMUN
ESCLAVISTA Y ESPAÑOL
Ramón Antonio Palacio Better
PRESENCIA AFRICANA Y AFRODESCENDIENTES EN SANTA
MARTA
Edgar Rey Sinning
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
DE NUESTRO TIEMPO: ¿CAMBIO DE PARADIGMA?
Germán Fernández Farreres
NUEVAS TENDENCIAS DEL ORIGEN DE LA EMPRESA – DE
ROMA A LA ACTUALIDAD
Oyarce-Yuzzelli, Aarón
PROTECCIÓN DEL DERECHO COLECTIVO DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
Carlos Mario Lozano Medina
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR DAÑO AMBIENTAL
Andrea Carolina Ariza Sánchez
PROTECCION JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVA
PARA GRUPOS VULNERABLES EN COLOMBIA CASO
RECICLADORES
Marlenny Díaz Cano
LA ACCION DE TUTELA O AMPARO CONSTITUCIONAL Y EL
DECAIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Camilo José David Hoyos
LA DIVISIÓN TRIPARTITA DE LA CULPA: ORIGEN Y DERECHO
COMPARADO
Martín Leonardo Martínez Guevara
EL PODER EN MANO DE LOS JUECES
Álvaro Gutierrez Céspedes
LOS ALCANCES DE UN NUEVO DERECHO PENAL
André Scheller D’angelo
LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DEL CUERO (ciiu 323)
Elvis Augusto Orozco Castillo
LA INFORMALIDAD FINANCIERA UN PROBLEMA FORMAL
Alexander Parejo
Diciembre 2011
CONTENIDO
UN CONSULTORIO EMPRESARIAL EN LA ESCUELA DE
ADMINISTRACIÓN
Rosalba Antonio S. Raúl José Pacheco Granados
CRÍTICA DEL CONCEPTO DE GÉNERO
Aixa Mercedes Granados Mestre
EL PENSAMIENTO SISTEMICO: UNA HERRAMIENTA
INFALIBLE PARA LA COMUNICACIÓN
Nayarith Castañeda Salas
LA JUSTICIA: UNA OJEADA DESDE LA DIMENSIÓN
ARISTOTÉLICA
José Ariel Parra Vega
APROXIMACIÓN AL ORIGEN DEL HUMANISMO CRISTIANO
Carlos Julio Agudelo Gómez
AFECTIVIDAD CULTURAL, CIENCIAS DEL APRENDIZAJE.
Alba Lucía Bustamante Hernández
ESCRITURA Y APRENDIZAJE
Nicolás Polo Figueroa
APROXIMACIÓN AL ORIGEN DEL HUMANISMO CRISTIANO
Carlos Julio Agudelo Gómez
AFECTIVIDAD CULTURAL, CIENCIAS DEL APRENDIZAJE
Alba Lucía Bustamante Hernández
ESCRITURA Y APRENDIZAJE
Nicolás Polo Figueroa
LA INVESTIGACIÓN EDUCATIVA, INSTRUMENTO ESCENCIAL
PARA MEJORAR LA CALIDAD DE LA EDUCACIÓN EN
COLOMBIA
María Jableidi Parra
LA CIENCIA SOCIOLOGICA: HERMENEUTICA DE LA ACCION
SOCIAL
Edimer Leonardo Latorre Iglesias
TTT: NOVELA DE VANGUARDIA Y PARODIA DE LA FICCIÓN
Frak Torres Vergel
¡70 ANIVERSARIO DE “CIUDADANO KANE”!
Gonzalo Restrepo Sánchez
PARA LEER LA VIDA EN INTERLUDIOS
Yolanda Parra P.
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VERBUM
Diciembre 2011
No. 7, diciembre de 2011
Universidad Sergio Arboleda
Sede Santa Marta
Rector
Rodrigo Noguera Calderón
Vicerrector Académico
Germán Quintero Andrade
Rector Seccional
Alfredo Méndez Alzamora
VERBUM
Revista de la Universidad Sergio Arboleda
Seccional Santa Marta
Director
Juan Alberto Polo Figueroa
Consejo de Redacción
Camilo Noguera Abello
Sara Elena Giraldo Villegas
Humberto Dominguez Collin
Alfredo Avendaño Pantoja
Aixa Mercedes Granados Mestre
Guillermo Linero Montes
Carlos Julio Agudelo Gómez
Diseño de Portada
Iván Trujillo
Fotografía
Laura Acevedo
Delwin Fandiño
Directora Editorial
Victoria Eugenia Tello Cuervo
Diseño de Carátula y Diagramación
María Margarita Tello Cuervo
Carlos Raúl Morales Yaruro
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Editorial
A
La Organización de las Naciones Unidas, ONU,
propendiendo por asegurar a los afrodescedendientes, sin discriminación alguna, la plenitud de sus derechos, fortalecer su participación e integración en todos
los ámbitos de la sociedad, y promover el conocimiento
y respeto por la diversidad de su herencia y su cultura,
instituyó la presente anualidad como el Año Internacional
de la Afrodescendencia.
Colombia, que se distingue por albergar una alta población de afrodescendientes; ya antes había instituido como
“Día de la Afrocolombianidad” el 21 de mayo de cada
año. Es la fecha memorable en que el Congreso de la
Nueva Granada declaró libres a todos los esclavos existentes en el territorio de la República, incluso a todos aquellos que procediendo de otras naciones se habían refugiado en la Nueva Granada. Por ello tiene consagrado en su
actual Constitución Política que todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
religión, opinión política o filosófica (art. 13). Colombia
acogió sin reservas la decisión planetaria, y ha visto cómo
a lo largo y ancho el país se engalana con el desarrollo de
múltiples actividades culturales en donde los saberes ancestrales y tradicionales de la comunidad afrocolombiana
son el centro de atención.
No podía VERBUM ser ajeno a estas exultantes celebraciones y por eso, a la par que su portada - honor al color
de nuestras raíces- , con la fotografía de unos niños cuyos
inocentes y risueños rostros son el mejor augurio de un
futuro libre y promisorio, ha abierto sus páginas a connotados escritores vernáculas que nos ofrecen un amplio
panorama de los afrodescedendientes, en especial en la
Costa Caribe, a través de sus más preclaros exponentes
y de su formidable contribución a la cultura del país en
todos los órdenes.
De igual manera, y junto a magistrales escritos de destacados juristas internacionales, recientes visitantes de
nuestra Universidad en Santa Marta, se amalgaman en
esta edición ilustrativas exposiciones de carácter jurídico
y procesal de autores locales, premonitorias de la nueva
orientación que se aspira dar a la Revista VERBUM para
convertirla esencialmente en un órgano de difusión del
pensamiento jurídico, a cargo de la Escuela de Derecho.
No podrían faltar temas relacionados con la educación, el
aprendizaje, la investigación, la hermenéutica social y las
miradas críticas sobre el arte de actualidad. En la crónica
se destaca el reconocimiento público hecho por la Universidad a la vida de dos egregios juristas magdalenense,
los doctores JUAN BENAVIDES PATRON y JACOBO
PEREZ ESCOBAR, ambos gloria y prez de los hombres
del Caribe, y, el último, uno de los más distinguidos afrodescendientes de nuestro país, otrora docente de nuestra
Escuela de Derecho.
De Izquierda a derecha: Juan Benavides Patrón, ex ministro y ex magistrado de la Corte Suprema de justicia; Alfredo Méndez Alzamora, Rector Seccional Santa Marta, Rodrigo Noguera
Calderón, Rector Magnífico de la Universidad Sergio Arboleda; Jacobo Pérez Escobar, tratadista constituyente y ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia y Camilo Noguera Abello,
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2011,
AÑO DE LOS
AFRODESCENDIENTES: ANÁLISIS Y PROBLEMÁTICA
Por Oscar Bravo Rojas
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Resumen
“Este año internacional nos ofrece una oportunidad
especial de redoblar los esfuerzos en la lucha contra
el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y
las formas conexas de intolerancia que afectan a los
afrodescendientes en todas partes”.
Navi Pillay, Alta Comisionada de la ONU para los
Derechos Humanos.
Palabras claves: internacional, afrodescendientes, racismo, xenofobia, desplazamiento, negro, intolerancia, derechos humanos, derechos económicos, culturales, sociales, civiles, y políticos.
Abstract
“The International Year offers us a unique opportunity
to redouble efforts in the fightagainst racism, racial
discrimination, xenophobia and related intolerance
intolerance that affect people of African descent
everywhere”.
Navi Pillay, UN High Commissioner for Human
Rights.
Key words: international african descent, racism,
xenophobia, displacement, black, intolerance,
human rights, rights economic, cultural, social, civil,
and political.
1 Magíster en Educación. Especialista Docencia Universitaria. Sociólogo, Teólogo, Lic. Ciencias Sociales
y Económicas. Diplomado en Investigación e Innovación (Colciencias), y en Gestión Cultural. Docente Escuela de Empresas.
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Introducción
E
l presente artículo es una revisión bibliográfica reflexiva, donde se han tomado como base
diversos conceptos, estudios y análisis de especialistas
e instituciones que se han dedicado al estudio de la
población afrodescendiente a nivel mundial, en Latinoamérica, en Colombia y en particular en el Distrito de Santa Marta y el departamento del Magdalena.
Generalidades
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
sesión 64, declaró el 2011 como el Año Internacional de los Afrodescendientes, cuyo objetivo principal
es fortalecer las medidas nacionales y la cooperación
regional e internacional en beneficio de este grupo étnico, en relación con el goce pleno de sus
derechos económicos, culturales, sociales,
civiles y políticos, su participación e inclusión en todas las esferas de la sociedad y
la promoción de un mayor respeto y
conocimiento de la diversidad, su
herencia y su cultura.
VERBUM
La Asamblea General ha encomendado al Secretario
General que presente un informe en el que incluya
un programa de actividades para el Año Internacional de los Afrodescendientes, teniendo en cuenta las
opiniones y recomendaciones de los Estados miembro, del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, del Grupo de
Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes del
Consejo de Derechos Humanos, entre otros.
La declaración de la ONU hizo eco en la OEA a
través de una resolución aprobada en su
XL Asamblea General. La resolución reafirma la importancia de la participación libre y en
igualdad de condiciones de los afrodescendientes en
todos los aspectos de la vida
política, económica,
social y
cultural
en los
países
de las
Américas, y encarga además
una serie de
actividades a
llevarse a cabo
en
la
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Organización en el marco del Año Internacional.
La Organización de los Estados Americanos (OEA)
celebró el 15 de marzo el inicio del Año Internacional de los Afrodescendientes con una sesión extraordinaria del Consejo Permanente en la que se
reafirmó el compromiso del organismo para trabajar
por la plena participación, libre y en igualdad de condiciones de este sector de la población, en todos los
aspectos y escenarios de sus respectivos países.
Una problemática a nivel mundial
El Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, manifestó: “Espero que este
año marque el comienzo de un compromiso más amplio y fuerte hacia
los millones de personas de descendencia africana de las Américas.
Han vivido durante demasiado
tiempo en condiciones de discriminación, exclusión, marginación,
pobreza, falta de acceso a servicios
básicos y, en general, en una situación deteriorada con respecto al
respeto, disfrute y cumplimiento de
sus Derechos Humanos”. Además,
agregó que “es una deuda aún no
saldada”, porque los afrodescendientes, “hombres y mujeres, han
contribuido singularmente y en muchas ocasiones anónimamente al desarrollo de la historia y la cultura de las
Américas”.
Entre los aportes de los afrodescendientes, Insulza
destacó específicamente “el sentimiento libertario
contra toda forma de opresión”, manifestado
por ejemplo en la revolución que llevó
a la independencia haitiana, y los
“movimientos en defensa y reivindicación de los derechos
civiles, que han contribuido a fortalecer la democracia en la región”.
Se calcula que en
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las Américas hay 200 millones de personas de origen africano, el 90% de las cuales vive por debajo de
los índices de pobreza y, según destacó el Secretario
General de la OEA, “sin participación o incidencia
alguna en el desarrollo de sus países”.
Insulza destacó que la OEA trabaja, especialmente a
través de su Departamento de Derecho Internacional, para integrar la temática afrodescendiente en sus
programas. En el año 2005 se creó en la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la
Relatoría Especial para los Derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial, y la
Organización trabaja en la redacción de una Convención Interamericana contra el Racismo y toda forma de Discriminación e Intolerancia.
La actual relatora sobre los derechos de los afrodescendientes y contra la discriminación racial de la
CIDH, María Guillén, considera que: “La CIDH
tiene en el principio de no discriminación uno de los
principales pilares de todo el sistema democrático, y
es de todos sabido que las y los afrodescendientes en
las Américas han sufrido históricamente el racismo
y la discriminación, al igual que la invisibilidad con
respecto a su propia existencia y a su identidad”.
Por su parte, el profesor Cary Héctor de la Universidad Quisqueya en Puerto Príncipe (Haití), destacó:
“Hoy en día la revolución haitiana no sólo no está
olvidada, sino que es reconocida por el aporte que ha
brindado a la humanidad”.
En lo que respecta a nuestro país, la exministra de
Cultura, Paula Moreno, hizo énfasis en la necesidad
de que el Año Internacional de los Afrodescendientes traiga consigo una “transición sistemática de lo
retórico a lo práctico”, lo cual implica la generación
de oportunidades y la construcción de agendas y
compromisos medibles. “Este es un año para pensar
estratégicamente en la integración étnica afrodescendiente como un proyecto macro regional”, agregó, y
aplaudió que en el seno de las actividades de la OEA
se lidere “una agenda en donde nos integremos no a
pesar de nuestras diferencias, sino por ellas, y en donde esas diferencias signifiquen la nivelación del punto
de partida para todos los ciudadanos de la región”.
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El congresista estadounidense, Donald M. Payne,
demócrata de Nueva Jersey, ofreció un análisis de los
retos históricos y actuales que enfrentan los pueblos
afrodescendientes en las Américas, destacando las adversas condiciones económicas, sociales y de salud,
entre otras. “Aunque vemos que falta mucho por hacer, la mayoría de los países en América Latina están
reconociendo que ha habido un problema racial y
que, para seguir adelante en este milenio, hay que
prestarle más atención a ese problema”, concluyó.
Epsy Campbell y Walter Robinson, copresidentes de
la Comisión Nacional Afrocostarricense, acotaron lo
siguiente: “Cada vez más mujeres afrodescendientes
asumen que una de las formas de romper el círculo
de la exclusión es buscando espacios políticos para
visibilizarse y ser ellas mismas actoras protagonistas
de una democracia nueva que las incluya”.
Finalmente, el presidente del Consejo Nacional para
Prevenir la Discriminación (CONAPRED) de México, Ricardo Bucio Mújica, se refirió a la plurietnicidad
y la pluriculturalidad en el marco de su propio país y
aseguró que la democracia “que no sirve para generar igualdad en el ejercicio de los derechos, libertades,
o para contar con los mecanismos de protección del
Estado para todos sus ciudadanos, es una democracia
que se vacía de su más profundo sentido y contenido”.
Al término de las exposiciones, los representantes
de los países miembros de la OEA manifestaron la
necesidad de continuar con el diálogo regional en
esta materia, y resaltaron el papel de la CIDH en la
protección y defensa de los derechos de la población
afrodescendiente. Los representantes de 17 naciones
o países miembros se refirieron a las medidas que sus
propios gobiernos han implementado para promover
los derechos de los afrodescendientes y mejorar sus
condiciones de vida, y reiteraron el firme y continuo
apoyo a esta causa.
Representantes de organizaciones de la sociedad civil
registradas ante la OEA tuvieron la oportunidad de intervenir en la sesión especial del Consejo, y coincidieron en el llamado a los Estados a la pronta aprobación
de la Convención Interamericana contra el Racismo y
Toda Forma de Discriminación e Intolerancia.
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En la letra y el discurso todo parece bien, pero de la
teoría a la práctica hay aún una abismal e insondable discriminación, xenofobia, racismo, intolerancia,
marginación y toda clase de violación de los derechos
fundamentales y humanos de los afrodescendientes
a nivel mundial, problemática que merece un detallado estudio sociológico y sensibilización de todos y
cada uno de los habitantes de esta aldea global.
La población afrocolombiana se asienta a lo largo y
ancho de todo el territorio, incluido el Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ubicado a 770 kilómetros del continente, lugar donde vive
la población nativa raizal. Si bien mayoritariamente
los afrocolombianos se ubican en la zona costera del
Pacífico (departamento del Chocó), en los últimos
años la migración hacia los centros urbanos ha aumentado significativamente.
Afrodescendientes latinoamericanos
Para la comunidad afrodescendiente de Colombia, el
conflicto armado que hace décadas vive el país les ha
dejado miles de víctimas y desamparo, pues se trata
de una población especialmente vulnerable, al ser en
muchos lugares la más numerosa y, al mismo tiempo,
más pobre. Además, ocupan territorios que son considerados por los grupos armados como corredores
estratégicos, pues son zonas de cultivo y cuentan con
ríos navegables.
Aproximadamente 200 millones de personas que se
identifican a sí mismos como de descendencia africana
viven en las Américas. Muchos millones más viven en
otras partes del mundo fuera del continente africano.
Al proclamar este año internacional, la comunidad
mundial reconoce que los afrodescendientes representan un sector definido de la sociedad cuyos Derechos
Humanos deben ser promovidos y protegidos.
Los afrodescendientes, que representan entre el 20%
y 30% de la población de América Latina, experimentan niveles desproporcionados de pobreza y exclusión social y continúan enfrentando una severa
discriminación en todos los órdenes. A pesar de la
existencia de marcos legales nacionales y de la creación de diversas instituciones para asegurar el ejercicio de los derechos de estas poblaciones, la aplicación
de las leyes y disposiciones es todavía débil, por esto,
resta mucho por hacer en este sentido en la región.
En particular, falta profundizar en el reconocimiento
político y cultural de sus valores, sus aspiraciones y
sus condiciones de vida, para dejar atrás una invisibilidad cultural que potencia la exclusión socioeconómica, creando como consecuencia más desigualdad,
segmentación social y ciudadanía incompleta.
Situación de los afrodescendientes en
Colombia
Javis Rojas (2008), en Afrodescendientes en Colombia,
señala que después de Brasil, Colombia es el país latinoamericano con la mayor cantidad de población
afrodescendiente. Aun cuando no existen datos oficiales uniformes, se estima que el número de afrocolombianos va de un 16% a un 25% de la población
total, esto es, entre 6 y 10,5 millones de habitantes.
Los indicadores sociales con respecto a la realidad de
los afrocolombianos son elocuentes y preocupantes,
según las estadísticas del Departamento Nacional de
Planeación, DNP, las zonas de mayor predominio
de población afrocolombiana son aquellas que presentan los más bajos índices de calidad de vida del
país. El ingreso per cápita promedio de la comunidad afrocolombiana se aproxima a los 500 dólares
anuales, frente a un promedio nacional superior a
los 1.500 dólares. El 80% de la población afro del
país recibe salarios inferiores al mínimo legal y su esperanza de vida se ubica en un 20% por debajo del
promedio nacional, es decir, de 55 años, frente a 65.
La calidad de la educación secundaria que recibe la
juventud afrocolombiana es inferior en un 40%, al
compararla con el promedio nacional. En los departamentos del Pacífico colombiano, de cada 100 jóvenes afros que terminan la secundaria, sólo 2 ingresan
a la educación superior.
Con la Constitución de 1991, Colombia reconoce
a los pueblos originarios (indígenas) y establece que
se trata de un Estado pluriétnico y multicultural,
garantizando que en los territorios que ocupan los
grupos étnicos la lengua oficial es la de tales grupos.
Junto con ello, la Constitución asegura la igualdad
de sus habitantes y el derecho a no ser objeto de discriminación por su raza, ni por otros criterios que
atenten contra sus costumbres y cultura. Respecto de
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los afrocolombianos, la Constitución, a diferencia de
lo que acontece con las comunidades indígenas, se
refiere a aquellos sólo en una disposición transitoria,
ordenando al legislador a dictar una ley que regule la
propiedad colectiva de las comunidades negras. Esta
ley se dictó en 1993 (Ley 70) y, efectivamente, establece un procedimiento de titulación colectiva de
la tierra, la que debe ser administrada por consejos
comunitarios.
A pesar de que ella integra, además, una norma destinada expresamente a sancionar los actos de discriminación, para muchos, no ha pasado de ser una simple
declaración de buena voluntad. Por otra parte, también por ley, se estableció el “Día de la Afrocolombianidad” (21 de mayo) y en 1995 se creó la Dirección
General para las Comunidades Negras, Minorías Étnicas y Culturales, a cargo del Ministerio del Interior.
En cuanto a la representación política, la Constitución faculta al legislador a establecer circunscripciones especiales a fin de asegurar la participación de los
grupos étnicos. La Ley 649 del 2001 dispuso que las
comunidades negras tengan derecho a elegir dos representantes, siendo una regulación, que a diferencia
de la que se hace para las comunidades indígenas, es
menos relevante.
En Colombia no existen estudios que hayan abordado de manera sistemática la situación penitenciaria y
de tratamiento judicial de los afrodescendientes. Es
así como un estudio general sobre la situación en las
cárceles de Colombia da cuenta de cómo se encuentran en ellas estas comunidades.
Allí se indica que en centros penitenciarios como la
Cárcel Distrital “La Modelo”, ubicada en Bogotá,
los afrodescendientes “carecen incluso de lugar para
dormir y se han visto obligados a ocupar, como los
más pobres entre los pobres, un intersticio entre dos
pabellones (por donde pasan los tubos de agua y desagüe, y los cables de electricidad) al que llaman ‘túnel’ o ‘socavón’”.
El informe pone en evidencia cómo la población
afrocolombiana recluida en alguna cárcel tiene ma-
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yor invisibilidad, incluso que las demás personas o
colectivos de la sociedad, pues hay algunos “sindicados por delitos menores que están en prisión por
varios años y su situación revela la falta de una defensa profesional idónea. Sus condiciones de mayor
discriminación en la prisión parecen no haber sido
objeto de cuestionamiento jurídico, ni observación
por los jueces de ejecución de la pena”.
De igual manera no existen datos respecto a las personas afrodescendientes que se desempeñan en el sistema de administración de justicia.
Esta es una muestra de lo que ocurre a nivel general,
en cuanto a la exclusión de cargos oficiales que enfrentan históricamente los afrocolombianos.
Con relación al tratamiento que la jurisprudencia ha
dado a los problemas que aquejan a los afrodescendientes, existe una disconformidad de receptividad
entre la Corte Constitucional, quien se ha pronunciado pocas veces pero las cuales han sido muy relevantes, y los tribunales inferiores.
La población afrocolombiana se identifica por la
histórica explotación de su fuerza de trabajo en empleos pesados; por el despojo de sus tierras; por el
retraso educativo, la pobreza e inhumanidad en sus
condiciones de vida familiares; por el racismo en las
relaciones con las comunidades mestizas blancas; la
discriminación racial en la cotidianidad y en consecuencia, la ciudadanía incompleta, o ciudadanía “recortada”, por la violación de sus Derechos Humanos.
Las graves consecuencias económicas, sociales, culturales, educativas, políticas y espirituales que provocó
la institución de la esclavitud, aún están vivas y activas dentro de la sociedad colombiana. Todo esto,
unido a los desequilibrios, inseguridades e injusticias
propias del modelo de desarrollo económico y social
capitalista, el cual ha sido promovido por las élites
dominantes, hace que las víctimas sigan siendo las
poblaciones afrodescendientes que continúan luchando por la reivindicación de la verdad, la justicia,
la reparación, la equidad social y comunitaria.
Estudios recientes del Departamento Nacional de
Planeación, DPN, citados por Cimarrón en su informe 2004 sobre el estado de los Derechos Humanos
de las Comunidades Afrocolombianas, concluyen
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que el 90% de esta población vive en condiciones
alarmantes de miseria, exclusión social, discriminación racial y segregación social. Cimarrón afirma que
el panorama socioeconómico evidencia que en Colombia la mayoría de los descendientes de los africanos son pobres, y que ello no ha sido motivo de
preocupación para los gobiernos.
A partir de los años 40 se ha presentado una oleada
de migraciones del campo a las ciudades. Este fenómeno se debe a cuatro causas fundamentales: búsqueda de trabajo, baja rentabilidad de las actividades
productivas, menoscabo de la seguridad alimentaria,
desplazamiento forzoso ocasionado por la violencia
de los grupos alzados en armas, delincuencia común
y masacres. Además, el 80% de los afrocolombianos
viven por debajo de la línea de pobreza absoluta; poseen el mayor coeficiente de desigualdad de distribución de los ingresos; un 74% recibe salarios por debajo del mínimo legal; el índice de desarrollo humano
es de 0.66, el cual es el más bajo de la población colombiana; tiene un bajísimo índice de telecomunicaciones; un alto índice de desempleo en la zona rural
y urbana; un bajo nivel institucional en el ámbito
nacional departamental y municipal, y un bajo nivel
de las instituciones que apoyan el desarrollo específico de las comunidades afrocolombianas.
Los afrodescendientes en Santa Marta y el
Magdalena
El Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, en
su sección de sistema de dirección de etnias, dice que
en términos relativos, o sea, en proporción porcentual frente al total de la población departamental, el
departamento con mayor porcentaje de afrocolombianos es el Chocó (con un 85% aproximadamente),
seguido por Magdalena (72%), Magdalena (872.663)
y Córdoba (801.643). El departamento del Chocó
(con 369.558 habitantes afrocolombianos) se ubica
después de Sucre (490.187), Cauca (462.638) y Cesar (411.742). En relación con la información distribuida por municipios, en términos relativos, los
municipios con una mayor proporción porcentual
de población afro se ubican en el Litoral Pacífico y
en la Costa Atlántica. En términos absolutos, la población se ubica principalmente en áreas urbanas, en
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ciudades como Cali (1.064.648), Bogotá (900.717),
Barranquilla (689.974), Cartagena (598.307), Medellín (376.589) y Santa Marta (218.238)”. Departamento Nacional de Planeación (Comisión para la
formulación del Plan Nacional de Desarrollo de la
población afrocolombiana, 1998).
Un grueso número de los afrodescendientes que habitan el Distrito de Santa Marta y el departamento en
general, viven en zonas marginales y engrosan los cinturones de pobreza en estos sectores, ya que muchos
de ellos vienen huyendo de la violencia en busca de un
“futuro mejor”, el cual no logran encontrar fácilmente.
Un caso impresionante de discriminación e invisibilidad de los afrodescendientes, fue el que sucedió hace
unos años, cuando el entonces secretario del Servicio
Educativo del Distrito manifestó:
“Que se sepa, en la ciudad de Santa Marta no existen
grupos raciales de características negras, de tal manera
que se hace injusta la ley (115 de 1994), cuando en la
Junta Distrital de Educación no tiene asiento un representante de las comunidades indígenas o campesinas, siendo que por ser un hecho histórico mundialmente conocido, en la ciudad de Santa Marta tienen
asiento grupos indígenas desde antes de siglo. Por tal
razón, en el acto de creación de la Junta Distrital de
Educación se le dio preferencia al representante de las
comunidades indígenas, teniendo en cuenta que no
se tienen antecedentes histórico de que Santa Marta
tengan asiento comunidades negras” (Defensoría del
Pueblo, 2001, pág. 80).
La anterior respuesta fue la que se le dio a un miembro del Movimiento Cimarrón, quien exigía participación en la Junta Distrital de Educación. Ante esta
negativa instauró una Acción de Tutela, la cual fue
rechazada por el juez, al considerar que el concepto
de “comunidad negra” no involucraba a los miembros de la raza negra que conviven en diversos sectores de la ciudad y que han sido integralmente aislados
por la cultura mestiza dominante, y que son grupos
poblacionales en condiciones muy específicas.
A su turno, la Corte Constitucional reconoce, al estudiar el caso, que en materia de raza y de igualdad
debe hacerse una distinción entre las medidas de diferenciación positiva generada en el artículo 55 tran12
sitorio de la Constitución y que llevaron a la expedición de la Ley 70 de 1993, de las demás medidas
que eventualmente se puedan tomar en un futuro de
grupos poblacionales discriminados. En estos casos,
la acción afirmativa correspondería al reconocimiento de la situación de marginación social de la que ha
sido víctima la población afrocolombiana y que ha
repercutido negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico, social y cultural.
De ahí que la función de la acción afirmativa sea la
de suprimir barreras que se opongan a la igualdad
material y enfrentar las causas que la generan, sin
eliminar –desde luego–, los rasgos culturales de una
determinada comunidad.
Si la ley utiliza el criterio racial, que en principio está
proscrito en la Constitución, lo hace con el único
propósito de introducir una diferenciación positiva,
que a juicio de la Corte, es admisible. La participación de una población, tradicionalmente marginada
en todos los aspectos, en el sistema de gobierno de
la educación, es definitiva para lograr la cabal integración de la sociedad y el respeto y perpetuación de
su valioso aporte cultural. La participación de este
grupo en dicho organismo, estimula la integración
social y el pluralismo cultural. A estos fines exactamente apunta la ley educativa. La omisión de la administración local frustró la plena vigencia de una
medida legislativa de diferenciación positiva y, por
consiguiente, incurrió en una obra clara y flagrante
violación del artículo 13 de la Constitución Política.
En esta oportunidad se ganó ante los altos tribunales.
Fue así como se creó la Oficina de los Afrodescendientes en la Secretaría de Educación, pero luego fue cerrada y en la actualidad no existe, y lo que es peor, no
se han programado seminarios, talleres, ni celebración
del año internacional de los miembros de raza negra
en el Distrito, y a nivel departamental, tampoco se les
ha dado la importancia que se merecen.
Por su parte, la exsenadora Piedad Córdoba, representante de las negritudes afirma que: “Este es un país
racista. El Estado ejerce un racismo por omisión. No
tiene políticas públicas para enmendar una situación
de inequidad y abandono de una población segregada desde que los trajeron aquí provenientes de África,
contra su voluntad” (Periódico El tiempo, 2001).
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Si esto sucede a nivel nacional, internacionalmente
también se presentan alarmantes casos de racismo.
Uno de ellos fue lo ocurrido a pocas horas de ser
elegida Miss Universo en Brasil, donde la ganadora
fue objeto de toda clase de insultos, solo por tener
diferente su color de piel, olvidando que finalmente
nadie al nacer pide ser negro, blanco, amarillo, como
tampoco ser de clase privilegiada o marginal:
“Miss Universo sufre una ola de insultos
racistas”
Muchos no supieron digerir la victoria de Leila Lopes, la espléndida y justa ganadora de Miss Universo
2011, que logró la hazaña de llevar la corona de este
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concurso de belleza a Angola y destronar la tradicional hegemonía de las misses sudamericanas. Amparados en el anonimato de Internet, un grupo de desalmados insultaron a la joven angoleña por el color de
su piel. Ella, afortunadamente, no se deja intimidar.
La Policía brasileña ya investiga a los que se esconden
bajo la página web Stormfront, donde se podían leer
estos días deplorables comentarios en inglés y portugués del tipo: “¿Mono en un vestido?”, “Absolutamente indignante”, “Una mona ganaría igual”, “Lo
único que falta es que Hollywood invite a la vencedora para el papel de hija de King Kong”.
Pero no sólo fue la reina de la belleza el objetivo de
las críticas, también otras de las participantes.
“Me asustan algunos países blancos europeos
con representantes no blancas”, se podía leer
en uno de los comentarios. Ya el año pasado
Stormfront realizó ataques similares a las concursantes con motivo de sus orígenes étnicos.
La nueva Miss Universo, antes de conocerse la polémica suscitada por estos mensajes,
aseguraba que no temer ser víctima del racismo por el hecho de ser negra. “No me afecta.
Los racistas son los que deben buscar ayuda,
porque no es normal que una persona piense
así en el siglo XXI. No hay fundamento para
ningún tipo de prejuicio”, explicaba con su
habitual desparpajo”.
(Tomado de: http://es.omg.yahoo.com/blogs/
informaci%C3%B3n-confidencial/miss-universo-sufre-unaola-insultos-racistas-092357945.htm).
Sin duda son los xenófobos, racistas e ignorantes quienes tienen un grave problema
de inferioridad y deben buscar ayuda para
asumir que el mundo cambia y que hay que
aceptar las diferencias, ser tolerantes y respetuosos con todos los seres humanos.
Para terminar, nada más propicio que un
poema escrito por el poeta, escritor y dentista
Tarsis Ochoa Navarro, titulado “El misterio
del color”, como una manera de conclusión y
reflexión para todos los lectores de la Revista
Verbum.
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VERBUM
Diciembre 2011
El misterio del color
Me apena que exista el gran misterio de la negrura
que engendra la disputa si esta barca que tiene los
hemisferios todos llevan a cumplir la mism ruta.
Va la sangre rojiza en vena muda bajo el techo de piel
llenos de poros sin la mínima sombra de la duda allí
corre en la vida el gran tesoro.
¡Oh! La inteligencia no es blancura no es tamaño,
belleza, no es valor, no es trato social, no es bravura,
ni la idea insensata del color.
La visión que enaltece el sentimiento es del cielo la sabia misteriosa fue medida en la cruz por sufrimiento
por el alma más noble y generosa.
Luces hay que a todos eslabona ese Dios que da vida
a los mortales porque al blanco y al negro los corona y
en la corte del cielo son iguales.
Tarsis Ochoa Navarro, Poemas Selectos, pág. 45.
Bibliografía
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2001). El Derecho
a la Igualdad.
OCHOA NAVARRO, T. Poemas Selectos, pág. 45.
Periódico EL TIEMPO (2001).
ROJAS, J. (2008). Afrodescendientes en Colombia.
Bogotá. Disponible en: http://afrodescendientes.
blogspot.com/2008/04/bienvenidos-al-blog-de-javis.html
NACIONES UNIDAS. Año Internacional de los
Afrodescendientes 2011. Disponible en: http://
www.un.org/es/events/iypad2011/
ORGANIZATION OF AMERICAN STATES.
Disponible en: www.oas.org
RED DE MUJERES AFROLATINOAMERICANAS, AFROCARIBEÑAS Y LA DIÁSPORA. Disponible en: http://www.mujeresafro.org
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DESARROLLO. Centro Regional para
América Latina y el Caribe. Población Afrodescendiente de América Latina. Disponible en: http://
www.afrodescendientes-undp.org/page.php?page=1
ENLACE ACADÉMICO CENTROAMERICANO. 2011 Año Internacional de los Afrodescendientes. (2010). Disponible en: Inhttp://www.
enlaceacademico.org/base-documental/biblioteca/
documento/2011-ano-internacional-de-los-afrodescendientes/
BIBLIOTECA LUIS ÁNGEL ARANGO. Biblioteca Virtual. Situación y problemática de la población
afrocolombiana. Disponible en: http://www.lablaa.
org/blaavirtual/sociologia/estudiosafro/estudiosafro5.htm
http://axe-cali.tripod.com/estadisticas-c.htm564”>
Afrocolombianidad. (2009). Problemática de la población afrocolombiana y su situación. Disponible
en: http://www.afrocolombianidad.info/comunidades-afrocolombianas/problematica-de-la-poblacionafrocolombiana-y-su-situacion.html
http://es.omg.yahoo.com/blogs/
informaci%C3%B3n-confidencial/miss-universosufre-una-ola-insultos-racistas-092357945.htm
VERBUM
Diciembre 2011
LAS TRANSFORMACIONES
DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO EN
NUESTRO TIEMPO:
CAMBIO DE PARADIGMA
1
Germán Fernández Farreres
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid
E
n las dos últimas décadas se vienen registrando importantes cambios políticos, económicos y sociales que parecieran haber puesto en tela de
juicio la operatividad y funcionalidad de no pocas
instituciones, conceptos y técnicas jurídicas que han
conformado el Derecho Administrativo, que algunos denominan ya Derecho Administrativo clásico,
surgido de la revolución de finales del siglo XVIII.
Derecho que se fue ahormando a lo largo de los dos
siglos siguientes.
Lo que se ha llamado globalización tanto económica
como cultural es la causa de todos los cambios que,
según las tesis más generalizadas, están transformando las bases del Derecho Público, en general, y las del
Derecho Administrativo, en particular. A todo esto
deben unirse los trascendentales avances tecnológicos
de finales del siglo XX, sin los cuales difícilmente se
podrían explicar los cambios cualitativos que estamos presenciando.
Sobre todo, las nuevas tecnologías y el gran desarrollo de los medios de información y comunicación
han conmovido las estructuras económicas y sociales,
de tal manera que necesariamente algún reflejo -más
1 Texto de la conferencia pronunciada en el I Congreso Internacional de Derecho Administrativo, organizado por la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, en Santa Marta (Colombia), el
7 de julio de 2011.
14
bien, impacto profundo- han de tener en ese modelo
clásico del Derecho Administrativo.
Ahora bien, en realidad no estamos ante una experiencia radicalmente nueva, que nos sea absolutamente
desconocida. Todo lo contrario. El desarrollo del ferrocarril, por ejemplo, a partir de la segunda mitad del
siglo XIX, puso en circulación -nunca mejor dichoconceptos y técnicas fundamentales para el Derecho
Administrativo que han llegado hasta la actualidad.
El concepto de obra pública y la técnica concesional,
por ejemplo, adquirieron carta de naturaleza a raíz
del nuevo medio de transporte. Al igual que sucedió
con la aparición del fenómeno de las agencias interestatales, una nueva fórmula organizativa para la ordenación y regulación de actividades esenciales para
la comunidad. Algo parecido cabe decir de la eclosión de la industrialización y de las nuevas fuentes de
energía (el gas, la electricidad), que también coadyuvaron decisivamente a la teorización acerca del nuevo
papel que debía asumir el Estado y la Administración
como garantes de un conjunto de prestaciones básicas para los ciudadanos y el desarrollo de la sociedad.
La noción de servicio público, que es capital para el
Derecho Administrativo, es fruto, en gran medida,
de esos cambios tecnológicos y, con ellos, de los cambios económicos y sociales que se forjaron.
VERBUM
Diciembre 2011
Los fenómenos de la empresa pública y las nacionalizaciones en Europa, en la segunda mitad del siglo
XX, con su proyección en el Derecho Administrativo de la organización y de las formas de actuación
del poder público, son tributarios de un momento
histórico que, al cabo del tiempo, han propiciado
otros de carácter contrario: la privatización del sector
público empresarial; una verdadera desamortización
industrial que no deja de guardar paralelismo con las
privatizaciones de los patrimonios públicos inmobiliarios de la primera mitad del siglo XIX. Siglo y
medio más tarde, a la desamortización de los bienes
inmobiliarios de titularidad pública ha sucedido otra
desamortización, ahora del patrimonio empresarial
público.
recho Administrativo. Lo lógico es que así sea, pero,
en no pocas ocasiones, esa incidencia se magnifica,
incurriéndose en notables excesos.
Además, no debe perderse de vista que algunas de
esas pretendidas transformaciones no son otra cosa
que verdaderas degradaciones del sistema jurídico,
derivadas de indebidas prácticas frente a las que no
se viene reaccionando como cabría esperar, descalificándolas y rechazándolas de plano. Y en esa falta
de reacción -o reacción inadecuada, cuando llega a
haberla-, la doctrina y la jurisprudencia asumen una
grave responsabilidad.
Por tanto, que se hable sistemáticamente de las transformaciones del Derecho Público y, en particular, del
Derecho Administrativo es una constante que viene
registrándose a lo largo del tiempo, como bien se ha
reflejado en la propia doctrina administrativista (por
todos, baste recordar ahora el clásico estudio de León
Duguit titulado Las transformaciones del Derecho
Público, aparecido en 1913).
Esta degradación del sistema jurídico luce con especial intensidad en el sistema de fuentes del Derecho
Administrativo, en el que la ley cada vez responde
menos a la concepción revolucionaria de norma general garante de la igualdad jurídica presidida por la
estabilidad. Como ha dicho el profesor Fernández
Rodríguez: “en una sociedad dominada por los medios de comunicación, la ley se ha convertido en una
herramienta política, en un instrumento de debate
político, en un mero acto de comunicación, en un
mensaje publicitario. Que la ley exista es ya suficiente, cualquiera que sea su contenido. Se habla por ello
de leyes desechables, de usar y tirar, de “neutrones
legislativos”, porque con frecuencia muchos de los
preceptos de este nuevo tipo de leyes carecen de carga
jurídica; son, en definitiva, derecho en estado gaseoso”. Tanto es así que, en la doctrina italiana, Luciano
Vandelli ha acertado a reelaborar una nueva tipología
de las leyes desde los conceptos propios de la psicología y la psiquiatría: “leyes placebo”, “leyes anoréxicas”, “leyes disléxicas”, y otras más, son calificativos
apropiados que el ilustre jurista italiano utiliza para
referir los subproductos normativos que de continuo
se generan.
Ahora bien, de inmediato resulta necesario precisar
de qué transformaciones hablamos: ¿de los fines y
funciones del Estado y, con ello, de la Administración?; ¿acaso también de las técnicas y del propio sistema del Derecho Administrativo?
Fácilmente se comprende, pues, que los fundamentos mismos de nuestra cultura jurídica queden en
entredicho. El Derecho se ha tornado prácticamente imprevisible y, con ello, cada vez se muestra más
como un instrumento al servicio de la arbitrariedad.
Ninguna duda cabe de que los cambios en los fines y
funciones del Estado pueden terminar incidiendo en
las técnicas y, en última instancia, en la propia configuración estructural de la Administración y del De-
Por tanto, baste con el ejemplo referido para afirmar
que en las transformaciones del Derecho Público y,
en particular, del Derecho Administrativo, no siempre las que se presentan como tales se justifican en
Podrían mencionarse otros muchos más ejemplos.
Pero no será necesario para dejar afirmado que el
Derecho Administrativo de los siglos XIX y XX se
presenta como un Derecho en constante evolución,
que registró capitales cambios y transformaciones,
aunque, a la vez, logró mantener una estructura principal básica que ha llegado hasta nuestros días. Quizá
no fuera otro el alcance verdadero que Otto Mayer
quisiera dar a su afirmación, tantas veces recordada,
de que “el Derecho Constitucional pasa, el Derecho
Administrativo permanece”. Sencillamente, el poner
de manifiesto la permanencia de esa estructura, más
allá de los continuos cambios que se sucedían.
VERBUM
Diciembre 2011
necesidades reales, en el surgimiento de nuevas exigencias políticas, económicas o
sociales que las demandan.
Y es que, cada vez con más
frecuencia, no son otra cosa
que fruto de una galopante
perversión del sistema jurídico. Una degradación que,
a su vez, es causa de una creciente desvalorización de lo
jurídico frente a la acción
política, a la que el Derecho
se pliega sin más.
En cualquier caso, lo cierto
es que la doctrina iuspublicista sigue insistiendo en la
necesidad de reajustar la Administración y el Derecho
Administrativo a los nuevos
tiempos. Tanta es la insistencia que algunos no han
dudado en hablar de “cambio de paradigma”. Pero,
¿Qué hay de verdad en todo
ello y cuánto de exceso?
Hay un conjunto de hechos
fácilmente constatables que
ponen de manifiesto los
cambios que, ciertamente,
está experimentando el Estado social, democrático y
de derecho, que es, por lo
demás, la caracterización
más acabada en la que se
desenvuelve el Derecho Administrativo más perfeccionado.
Por de pronto, se registra, tal como se ha señalado en
la doctrina española por Oriol Mir, una pérdida de
poder del tradicional Estado ante las corporaciones
transnacionales y las organizaciones internacionales.
ria), sometiendo sus disputas -incluso con los propios
Estados- a árbitros y no a órganos estatales, sino que,
además, influyen decisivamente en los propios legisladores nacionales. El fenómeno no es absolutamente desconocido, pero ninguna duda cabe de que la
globalización económica no ha hecho otra cosa que
potenciarlo y dotarlo de perfiles y características cualitativamente distintas.
De una parte, las grandes corporaciones transnacionales no sólo elaboran las normas que de hecho regirán sus relaciones al margen de los ordenamientos
nacionales (lo que se ha dado en llamar lex mercato-
Es cierto que esta situación de competencia puede
favorecer parcialmente el asentamiento y reforzamiento del Estado de derecho en los países menos
desarrollados, dado que las grandes corporaciones
VERBUM
Diciembre 2011
exigen un mínimo de gobernabilidad que asegure sus
inversiones; pero no lo es menos que ese asentamiento del Estado de derecho no siempre va acompañado de un avance en el Estado social o, mejor, en la
protección de determinados bienes y valores sociales
fundamentales.
De otro lado, y de manera complementaria, el debilitamiento del Estado frente a las grandes corporaciones -no digamos ya frente a ese concepto “quasimístico” de los mercados, que la crisis económica ha
puesto tan de moda- viene acompañado del potenciamiento de las instancias supranacionales de todo
tipo; unas instancias supranacionales que, en todo
caso, aparecen como el único freno posible a la expansión del poder de las corporaciones y, sobre todo,
de los mercados financieros. La internacionalización
se presenta, por tanto, como la alternativa inevitable
al Estado tradicional, una instancia que ya no es capaz de dar respuesta a la mundialización de los problemas económicos.
En estas circunstancias, fácilmente se comprende que
el Derecho en general, y el Derecho Administrativo
en particular, provengan cada vez menos del Estado,
aunque formalmente éste siga siendo el autor de las
normas. El origen real y efectivo de éstas es otro y radica en las instancias supranacionales, sean públicas
o privadas.
Asimismo, el Estado está perdiendo protagonismo en
beneficio de la sociedad y, en especial, en beneficio
del mercado. Se explica, de este modo, la reformulación de su papel y funciones y su incidencia en aspectos claves del Derecho Administrativo.
La pérdida de poder responde a distintas causas. Desde la
creciente complejidad de amplios sectores de la realidad
técnica y científica, incapaz el poder público de controlarla, a las crecientes demandas de participación ciudadana,
o, en fin, a la propia crisis del Estado del Bienestar. Todo
ello se refleja, entre otros ejemplos que podrían referirse, en
la concepción misma del poder normativo, que ha dado
lugar a los fenómenos de la llamada autorregulación, aspirando como mucho el poder público a regular la forma en
que habrán de desarrollarse esas autorregulaciones (de ahí
la expresión “autorregulación regulada”, a la que por cierto
se ha referido recientemente el profesor brasileño Diogo
Figueiredo Moreira da Neto).
18
El dominio de la técnica y la ciencia por el sector
privado parece imponerlo de una manera irresistible.
Esa pérdida de poder también se refleja en la privatización de no pocas funciones públicas y no sólo en
su dimensión normativa. Determinados poderes de
inspección y control, de verificación y gestión, no
están ya al alcance del tradicional aparato administrativo y, consiguientemente, la administración necesita contar con colaboradores privados de manera
creciente. Incluso, yendo aún más lejos, ha hecho
acto de presencia con toda intensidad el fenómeno
de la “externalización”, consistente, sin más, en que
la propia gestión de los asuntos responsabilidad de las
Administraciones Públicas se encomiendan a empresas privadas por vía contractual.
Habrá que decir que las señaladas, y otras más, no son
novedades absolutamente desconocidas para el Derecho Administrativo. El llamado ejercicio privado de
funciones públicas fue descrito y explicado dogmáticamente por Guido Zanobini en la doctrina italiana,
hace ya más de un siglo; incluso, los institucionalistas
franceses (Bernard Geny o Georges Renard) también
lo tomaron en consideración. En fin, la propia técnica concesional, forjada al hilo de la obra pública
y, posteriormente, del servicio público, abunda en la
misma constatación.
Sin embargo, lo relevante ahora es la intensidad con
la que se está manifestando esa pérdida de poder del
Estado, de manera que la tradicional administración
prestacional se está replegando para asumir de manera creciente funciones más reguladoras que prestacionales. La Administración tiende a dejar de prestar
directamente bienes y servicios, confiándose todo, o
casi todo, a la eficacia y eficiencia del mercado. Se
considera que los agentes privados son el motor del
desarrollo y que la Administración no debe cumplir
otra función que la estrictamente regulatoria. Por eso
mismo se ha comenzado a decir que las tradicionales
formas de actuación de la Administración -la policía, el fomento, el servicio público- han quedado ya
obsoletas. Su nuevo papel se ha de explicar desde la
perspectiva de la regulación; de la función regulatoria
que asume.
Todas estas transformaciones se pueden visualizar,
entre otros muchos aspectos, en los planteamientos
VERBUM
acerca de la organización administrativa. Las demandas de una mayor flexibilidad organizativa, también
de un adelgazamiento de la Administración, se vienen sucediendo desde hace ya décadas. Otra cosa es
que esa reconversión no sólo no se ha hecho efectiva, sino que, incluso, se han venido manteniendo -al
menos, en el caso español- políticas diametralmente
opuestas. Tanto es así, que su efectiva corrección parece haberse comenzado a afrontar sólo con la crisis
económica, y el grave endeudamiento público alcanzado.
Por otra parte, la famosa flexibilidad para lograr mayor eficacia y eficiencia ha llevado a no pocas disfunciones jurídicas, al no tenerse siempre presente que
la flexibilidad y la eficiencia deben conciliarse con las
exigencias propias del Estado de derecho, del principio de legalidad y del pleno control jurisdiccional
de la Administración. La famosa “huida del Derecho
Administrativo”, tanto por la vía de la aparición de
una constelación de nuevas entidades instrumentales, como por la de la creciente sujeción de la administración al Derecho Privado, ha puesto en jaque el
objetivo fundamental del Derecho Administrativo: la
plena sujeción del poder administrativo a la legalidad, a la ley, y a la jurisdicción, al control, en suma,
de los jueces y tribunales de justicia.
Dado que no es posible ahora adentrarse en el examen
de esa variada tipología de entidades públicas y privadas que conforman el aparato organizativo instrumental de las Administraciones Públicas, me limitaré
a decir que la “ingeniería” jurídico-administrativa ha
sido capaz de adulterar de tal manera determinadas
instituciones jurídicas que se ha llegado a dar carta
de naturaleza, por ejemplo, a las llamadas fundaciones privadas de iniciativa pública, finalmente denominadas fundaciones del sector público. Y todo ello,
sencillamente, con el objetivo último, encubierto en
proclamas sobre la eficiencia y la eficacia que se persigue, de eludir los controles clásicos, tanto internos
como externos, que la Administración debe soportar.
Otra manifestación de los nuevos planteamientos
radica en la tendencia progresiva a eliminar las intervenciones administrativas previas o preventivas en
muy distintos sectores, y de manera destacada en el
ámbito de las actividades económicas y serviciales.
El repliegue de la autorización administrativa a favor
Diciembre 2011
de las meras comunicaciones de actividad, o las declaraciones responsables de los hasta hace bien poco
sujetos a autorización previa para poder desarrollar
la correspondiente actividad servicial o industrial,
es un cambio de extraordinaria importancia que se
debe, sobre todo, a una política comunitaria que en
la competencia y en su defensa hace descansar su objetivo central.
Asimismo, las potestades administrativas, sin desaparecer, tienden a flexibilizarse, buscándose fórmulas
menos imperativas. El tradicional acto administrativo cede progresivamente paso a convenios, mediaciones, arbitrajes, recomendaciones y figuras similares.
Unas modulaciones que, de todas formas, conllevan
riesgos importantes. Y es que, a la par que se registran
estos cambios, también el componente discrecional
de la actuación administrativa aumenta de grado. Y
con ello aumentan de igual manera las dificultades
a las que se enfrenta la jurisdicción para poder controlar plenamente a la Administración. Alcanzada
la plenitud del enjuiciamiento jurisdiccional de la
Administración, tras un costoso proceso de prácticamente dos siglos de duración, tal como ha recordado
no hace mucho García de Enterría, la potenciación
de la discrecionalidad administrativa, siempre al socaire de esas reclamaciones de menos unilateralidad
y más concertación, amenaza seriamente la eficacia
plena que se espera de ese control.
Puede ser suficiente con lo dicho para reconocer que
los cambios a los que estamos asistiendo son indiscutibles. Mientras que, al menos en la Europa continental, la Administración del siglo XIX y primera
mitad del siglo XX desempeñó un papel decisivo en
el progreso de una sociedad muy limitada en sus capacidades técnicas y económicas -de ahí el notable
desarrollo de una Administración fuertemente intervencionista y prestacional-, en la actualidad esa situación se ha invertido.
Una sociedad más fuerte y con mayor capacidad
profesional, técnica y económica está relegando a la
Administración Pública a una posición secundaria,
cuyas funciones se han de reacomodar obligadamente a un nuevo escenario. En la actualidad, de lo que
se trata es de garantizar que los servicios públicos se
presten en condiciones adecuadas y para ello no se
cree preciso que la Administración tenga que dotar19
VERBUM
Diciembre 2011
se de medios personales y materiales que la propia
sociedad puede suministrar con mayor eficiencia y
calidad.
Para concluir, nada mejor que hacerlo recordando la
advertencia que ya a principios de los años sesenta
del siglo pasado formulara el profesor Garrido Falla:
Con todo, los fines del Estado social no han desparecido. A lo sumo, la incidencia de esos cambios se
refleja en los medios y no tanto en los fines; es decir,
en los medios técnicos característicos del Derecho
Administrativo. Lo diré de otra forma: la evolución
del Estado social -máxime cuando estamos inmersos
en una crisis económico-financiera tan grave y profunda- guarda relación, ante todo, con las formas de
actuación para asegurar los fines que asume y debe
asumir el Estado, los cuales, sin embargo, en su esencia -al menos hoy por hoy-, no se encuentran cuestionados. Podría decirse, en definitiva, que la característica del proceso es la de la subsistencia de los fines
y la transformación de las formas de intervención.
Los fundamentos mismos del Derecho Administrativo no están sustancialmente afectados, aunque sólo
lo sea porque los del Estado social y democrático de
Derecho siguen vigentes.
“Sin duda que los tiempos cambian y que significaría
falta de sentido histórico seguir operando en el plano
técnico-jurídico como si nada hubiese ocurrido; pero
echarlo todo por la borda demuestra todavía más falta de sentido histórico: pues lo que la historia nos
ofrece es cabalmente un panorama de oscilaciones
ideológicas pendulares en las que los valores y principios que en un momento dado aparecen como superados y caducos, vuelven a surgir después, cuando
la etapa siguiente comienza a agotar su virtualidad”.
Por tanto, el reto es el de reajustar un modelo que, en
su estructura básica, no ha encontrado aún alternativa.
Aunque también urge poner freno a una degradación
injustificada que, interesadamente, apela a los nuevos
tiempos para dinamitar logros incuestionables para
los derechos y garantías de los ciudadanos. No otra ha
sido y es la función y la finalidad del Derecho Administrativo, que la de juridificar y ordenar el poder público y su ejercicio mismo. Un Derecho Administrativo que se mantiene como un Derecho de prerrogativa,
pero que, a la vez, aspira ser garante de los derechos
de los ciudadanos ante el poder público. Y de ahí que
no se deba ceder al simplismo de entender, de forma
indiscriminada, que toda disminución de prerrogativas es una conquista de la libertad. Posición ésta aparentemente progresista que, sin embargo, puede ser la
más conservadora en cuanto conduce a desarbolar a
la Administración y, en definitiva, a dificultar el cambio necesario para conseguir avanzar en el camino que
conduce de la igualdad jurídica a la igualdad real. No
se debe desconocer, en efecto, que los poderes públicos han de estar situados en una posición jurídica singular, si bien esa posición -en defensa de la libertad y
de los derechos individuales- debe ser proporcionada
a la consecución de los fines y funciones de interés
general que tienen encomendados.
En suma, el Derecho Administrativo de nuestro
tiempo sigue siendo, en lo sustancial, el Derecho
construido a lo largo de los dos siglos pasados, sin
que se atisbe, hoy por hoy, que vaya a dejar de serlo.
Los tiempos cambian, ciertamente, y es lógico que
se impongan ciertos reajustes en las instituciones y
técnicas características de ese Derecho. Con todo, lo
relevante ahora es que sus fundamentos y sus técnicas
esenciales se mantienen y que no hay razones concluyentes para afirmar que no pueda ya cumplir la
función que da cuenta de su razón de ser.
VERBUM
Diciembre 2011
¡70
ANIVERSARIO
DE “CIUDADANO Gonzálo Restrepo Sánchez1
Docente Escuela de Comunicación Social
Universidad Sergio Arboleda seccional Santa Marta
E
l cinco de septiembre cumplió 70 años la película “Ciudadano Kane”. En 1998 el Instituto de
Cine norteamericano señaló que la película más importante del siglo XX en los Estados Unidos era (y aún lo
sigue siendo) esta cinta dirigida por Orson Welles, un
hombre que comenzó en el teatro para luego convertirse
en uno de los directores y guionistas más importantes de
la industria cinematográfica.
El guión, escrito por Herman Mankiewicz y Welles, se
inspira libremente en datos biográficos de William Randolph Hearts y se rueda en blanco y negro durante 3
meses, en exteriores y escenarios naturales. Con un presupuesto de medio millón de dólares, esta cinta fue nominada a nueve premios “Óscar”, ganando tan solo uno
1 Guionista, crítico de cine, escritor y conferencista internacional. Estudió cine en Madrid (España). Ha
publicado libros, es catedrático de la Universidad Sergio Arboleda, sede Santa Marta (Facultad de Comunicación Social) y miembro de la Federación Internacional de Prensa Cinematográfica (FIPRESCI) en
Munich, Alemania.
20
por el mejor guión original. Pero, ¿cuáles son las razones
para considerarla una de las mejores cintas de la historia?
Hasta la década de los años cuarenta, el estilo fotográfico
ortodoxo de Hollywood consistía en una iluminación
difusa y en un suave desenfoque, incluso para películas ferozmente realistas como “Soy un fugitivo” (1932).
Una secuencia típica fotografiada de esta manera, solía
consistir en un plano general o medio de situación, con
primeros planos destinados a mostrar detalles de la escena.
Sin embargo, “Ciudadano Kane” rompió con los esquemas tradicionales y marcó un nuevo período en el cine
norteamericano, en donde la profundidad de campo
permitía experimentar e innovar en la composición, gracias a que las imágenes situadas en planos diversos salían todas perfectamente enfocadas. Los efectos dramáticos de una escena se lograban más por la propia
VERBUM
Diciembre 2011
composición que por el montaje y debido a que tanto
los primeros términos como los últimos seguían teniendo foco. Entonces el espectador podía ver todo
lo que se le enseñaba en un solo plano.
La profundidad de campo de “Ciudadano Kane” se
debe a una elevada serie de factores, incluyendo el
empleo de una película más sensible y lentes gran
angular. Esta clase de objetivos poseen determinadas
propiedades ópticas intrínsecas que pueden afectar
radicalmente el espectro de una composición —el
uso adecuado del lente, es una herramienta dramática importante, a favor del director—. La relación
entre el estilo visual y el contenido narrativo resulta
perfectamente lógica y coherente en la película. El
carácter de Kane se va revelando no sólo a través de
lo que dice y hace, sino como se muestra en el medio
en que vive y se desenvuelve.
El director de fotografía de esta memorable película
fue Gregg Toland (mayo 29, 1904 - septiembre 26,
1948), después de terminar para John Ford un drama sobre la II Guerra Mundial, titulado: “Hombres
intrépidos” con el emblemático actor del género western, John Wayne, y el drama rural: “Las uvas de la
ira”, logró mostrar grandes angulares, decorados con
techo y profundidad de campo.
Toland, unos meses después del estreno de la película,
escribió en 1941 para la revista Theater Arts que “un
camarógrafo es el único en un conjunto que nunca
está en reposo”, y por esta razón debe ser muy rápido
en sus funciones. Sin embargo, el escritor Howard
Lawson en su libro “El proceso creador del film”, nos
recuerda que el método o hallazgo atribuido a Toland, había sido utilizado con anterioridad en la cinta
“La regla del juego”, de Renoir y que “como muchos
otros avances en el arte cinematográfico, se debe a
Eisenstein y Tissé, quienes lo utilizaron experimentalmente en “Octubre”, “La línea general”, y después
en “¡Qué viva México!”.
Pero es evidente que hay otros aspectos a destacar:
una novedosa narración, mezcla de documental
y ficción, en un formato sorprendente por los emplazamientos de cámara, puntos de vista (picados y
contrapicados, gran angular, etc.) y otros conceptos
renovadores por entonces, tanto en el montaje como
en la iluminación. Sin embargo, más allá de lo for-
“He conocido a una sola cámara grande: Gregg
Toland, que fotografió a Ciudadano Kane”.
Orson Wells, 1967
mal e incluso desde su particular puesta en escena y
tono, “Ciudadano Kane” es la historia de una vida,
en donde el protagonista va envejeciendo, a medida
que descubrimos sus pasiones y egoísmos.
La historia gira en torno a un solitario magnate que
ha amontonado estatuas, joyas, carros, bibliotecas,
mujeres hermosas y falsos amigos. Pronto descubre,
antes de su vejez, que hubiera sido una mejor persona
sin dinero (frase que en la misma cinta escuchamos),
que lo que ha conseguido materialmente no le proporciona la felicidad, y que todo lo que tiene es producto de su petulancia y vanidad.
Si bien Kane al enfrentarse al momento de su muerte, anhela un solo objeto de su universo, no por su
materialidad sino por lo que representaba. La escritora Laura Mulvey, que incorporó en sus investigaciones la teoría psicoanalítica a los estudios sobre el
cine e introdujo conceptos novedosos como “mirada
masculina” y “objetivación”, propone en su libro sobre el texto fílmico de Welles, una lectura inteligente
y diferente de esta película.
Con una crítica lúcida y original, la autora penetra en
la estructura psicoanalítica que pone de manifiesto la
biografía de Charles Foster Kane (a quien el mismo
Welles despreciaba) desde dos conceptos fundamentales y freudianos: el trauma edípico y el fetichismo.
Otra lectura que se puede hacer es la relacionada con
el periodismo. Hacia 1896 dos magnates de prensa
rivales como William Randolph Hearst y Joseph Pulitzer eran dueños de los dos periódicos más poderosos de los Estados Unidos. La lucha se libró sobre
todo en la ciudad de Nueva York, donde Hearst era
propietario del “Journal” y Pulitzer del “World”. Para
superarse en la guerra de ventas, ambos recurrían a
VERBUM
Diciembre 2011
las ideas más sensacionalistas.
En la película, el “New York Inquirer” es un periódico “artesanal, deficitario y anticuado” que Kane
compra (le costará un millón de dólares por año, al
principio). Toma el mando de él, actualizando sus
contenidos, pero lo hace agresivo y promete (cosa
que cumplirá después) que se convertirá en un importante creador de opinión, “desbancando al resto
de las tiradas americanas del primer puesto, sin escatimar en gastos y sensacionalismo. Se convertirá el
Inquirer (Kane) en el fustigador de la clase política,
en la luz que alumbra a América, en un referente
obligado para estar al día de lo que se cuece en lo que
a política respecta”.
De esta forma, celebremos el 70 aniversario de “Ciudadano Kane”, la película más importante de la historia y la cual ha sido vista y analizada por los estudiantes de la cátedra de Lenguaje Cinematográfico de
la Escuela de Comunicación Social y Periodismo con
énfasis en lo audiovisual (sede Santa Marta). “Una
película nunca es un informe sobre la vida. Una película es un sueño. Un sueño puede ser vulgar, estúpido, plano e informe; es quizás una pesadilla. Pero un
sueño no es nunca una mentira”. Así en un artículo
“No hay arte domesticado” publicado en la revista La
Démocratie Combattante (abril - mayo, 1953), el cineasta describía una cinta como “Ciudadano Kane”.
Filmografía Como Director
Don Quijote [1992].
Fraude [1974].
La estrella del sur [1969].
Campanadas a medianoche [1966].
El proceso [1962].
Sed de mal [1958].
Mr. Arkadin [1955].
Otelo [1952].
Macbeth [1948].
La dama de Shanghai [1947].
El extraño [1946].
Estambul [1943].
El cuarto mandamiento [1942].
Ciudadano Kane [1941].
Too Much Johnson [1938].
Bibliografía
ALMENDROS, Néstor. Días de una cámara. Barcelona: Seix Barral, 1996.
BOGDANOVICH, Peter. This Is Orson Welles.
KAEL, Paulina. Ciudadano Kane. La historia detrás
de la película. Bogotá: Editorial Norma, 2001.
LAWSON, Howard. El proceso creador del film.
Ciudad de La Habana: Editorial Arte y Literatura,
1986.
MULVAY, Laura. Ciudadano Kane. Barcelona: Gedisa, 2006.
RESTREPO SÁNCHEZ, Gonzálo. Apuntes para
un periodismo cinematográfico. Barranquilla: Instituto Distrital de Cultura, 1997
VERBUM
Diciembre 2011
Tres Tristes Tigres:
Novela de vanguardia y
parodia de la ficción
Frak Torres Vergel1
[email protected]
“Así que así era yo y no había quien me cambiara,
porque pasaba el tiempo y me ponía viejo y los días pasaban
y se convertían en fecha y los años se convertían en efemérides
y yo seguía así quedándome con las noches, metiéndolas en
un vaso con hielo o en un negativo o en el recuerdo”.
Fragmento del monólogo de Códac en Ella cantaba boleros.
Resumen
Es imprescindible, para cualquiera que se acerque
al orbe poético y al estudio serio de Tres tristes tigres
(TTT), señalar que ésta es una novela de vanguardia
que posee características sustanciales de la llamada
“Nueva Novela”. A través de este texto se expondrán
varios aspectos fundamentales para la comprensión e
interpretación de este libro, la cual facilita su sentido,
presentándose apreciaciones semánticas y evidencias
textuales relativas a las razones conscientes o inconscientes que pudo tener Guillermo Cabrera Infante
(G.C.I) para otorgarle el título de Tres tristes tigres
y también sobre su categorización como TTT, como
novela de vanguardia y parodia de la ficción.
Palabras claves: vanguardias, metaliteratura, literariedad, parodia, transtextualidad.
24
D
entro de los propósitos que tiene este artículo están el de esclarecer (si bien para Cabrera Infante no hay nada que aclarar respecto a este
tema) los motivos conscientes o inconscientes que
pudo tener el autor al momento de titular Tres tristes
tigres su novela sobre algunos personajes de origen
y de subsistencia habanera; establecer evidencias respecto de su naturaleza predominantemente vanguardista y con propiedades de la llamada “Nueva Novela”; categorizar la obra misma como resultado de
una parodia de la ficción; y, por último, desarrollar
ciertos puntos sobre las características metaliterarias
que contiene la obra, destacando la figura de Bustrófedon y su valor en el trasunto de los temas correspondientes a los tres propósitos primeros. Aquí no se
1 Santa Marta - Colombia (1976). Licenciado en Lenguas Modernas de la Universidad del Magdalena.
Candidato a Magíster en Literatura Hispanoamericana y del Caribe. Catedrático de Literatura de la
Universidad Sergio Arboleda de la ciudad de Santa Marta. Entre los años 1989 y 1996, realizó estudios de
piano clásico y teoría e historia de la música. Galardonado con el segundo puesto en la IV Convocatoria
Distrital de Poesía (2002) organizada por la Fundación Poetas al Exilio. Y ganador del segundo lugar en
el Premio de Literatura Ciudad de Santa Marta (2009) organizado por la Asociación de Escritores del
Magdalena, en la modalidad de libro de cuentos. Ha publicado tres libros: Los Refugios de la Catarsis
(2008), Farolas en Perspectiva (2010) y Armonías al borde del ocaso (2011). Ha publicado también tres
comentarios literarios en la Revista Verbum: “Intimidades” de José Asunción Silva; Apología del amor
sufrido y delirante; y La figura del miedo y la humillación en Macario.
VERBUM
hablará con detalle del orden ni de la estructura de las
diversas pero conexas partes que conforman la obra,
pues es un tema que ya han estudiado –me atrevería
a decir que todos– los críticos literarios que han abordado de una u otra forma el análisis de este libro. Y
si bien el lenguaje es otro aspecto fundamental que
también se ha ilustrado, pertenece a este ensayo no
pasar por alto este atributo pues él posee estrecha relación con las matrices que rodean los porqués del
título, el tópico vanguardista, el fenómeno de la parodia y la figura de Bustrófedon.
Primero, el título expresa la complejidad del texto.
Cuando alguien piensa en un trabalenguas, su pensamiento guarda una preocupación en cuanto a la
dificultad de su articulación, ante su nomotética barrera de pronunciación. Eso es TTT: una figura que
comprende muchas dimensiones de la creación, muchos artefactos creativos, un collage, identificado éste
con la noción que da a conocer Rodríguez Monegal
(1969): “El collage presupone una concepción muy rigurosa del espacio pictórico. No en balde fue una técnica
desarrollada por los cubistas”. Es así como al hablar
de cubismo, se toca uno de los ismos de vanguardia que se dieron en el mundo durante el siglo XX.
El cubismo fue un movimiento artístico francés que
construyó una disposición gráfica de las palabras: los
caligramas (poemas visuales en los que las palabras
“dibujan” o conforman un personaje, un animal, un
paisaje o cualquier objeto imaginable). Esta corriente también tiene como característica fundamental el
desdoblamiento del autor. En la obra estos dos rasgos
esenciales se presentan claramente. Más aún, uno de
Diciembre 2011
los dos caligramas que presenta la obra simboliza esa
figura grande que se va haciendo diminuta (como el
caligrama en o), pero no en calidad, sino en descubrimiento –por parte del lector– de la esencia misma de
la novela experimental de G.C.I. Porque los inventos
colosales, así como los grandes descubrimientos terminan siempre denotando lo elemental, lo sencillo
de una teoría, de una hipótesis bien armada, que al
comienzo parecía asustar a quien la “leía” desde la
oscuridad, como un molino de viento que aparenta
ser un gigante, o mejor, como una mente que aparece
perdida para luego decir fríamente que todo ha sido
el producto de una determinación evasiva:
Y el dueño se achicó, si es que podía hacerlo todavía y
fue el hombre increíblemente encogido, pulgarcito
o meñique, el genio de la botella al revés y
se fue haciendo más y más y más chico,
pequeño, pequeñito, chirriquitico,
hasta que se desapareció por
un agujero de ratones al
fondo-fondo-fondo,
un hoyo que
empezaba
con
o
(Cabrera, 2007, pág. 215)
En Rompecabezas también hay más elementos explícitos que evidencian la intencionalidad de Cabrera
Infante de incluso parodiar el fenómeno vanguardista, y especialmente el cubismo de
Picasso. Evidencias de esto es que
dentro de esta parte de la obra el
autor haga uso del anagrama (palabra o frase derivada por razón de la
variación de las letras de otra dicción o expresión, por ejemplo un
anagrama de la palabra letras sería
lastre, y el anagrama de frase sería
fresa) y señaladamente de la figura
misma del cubo, mediante la cual
diseña una burla, ya que ésta sería
la forma más insulsa de presentar
o sugerir el cubismo vanguardista
de Picasso, el cual no consiste en
dibujar figuras de cubos, sino en
25
VERBUM
Diciembre 2011
la simultaneidad y en la fusión de imágenes y en la
representación y descomposición de planos. Guillermo Cabrera Infante en este punto da a entender al
lector la desacralización que hace de los movimientos
de vanguardias en pleno auge en aquellos momentos.
Cito el episodio del cubo:
“…y Silvestre nos preguntó a todos, menos a B, si sabíamos qué era exactamente
un hexágono y Rine dijo que era un polígono de seis lados y Cué dijo que era un
sólido de seis caras y Silvestre dijo que eso
era un hexaedro y entonces yo cogí y lo
dibujé (Eribó, claro, no estaba: lo hubiera hecho él entonces) en un papel
Y entonces Silvestre dijo que era en
realidad un cubo que perdió su tercera dimensión y lo completó así:
El cubo de TTT es una parodia del cubismo. Mi hipótesis es que TTT es una parodia transtextual y un
producto metaliterario. Además, los rasgos distintivos del movimiento de vanguardia formulan unidades significativas en cuanto al título de la obra. “Tres
tristes tigres” es un trabalenguas, es decir, un juego
de palabras, pero a la vez este mecanismo lingüísticopoético de quid lúdico y, por ende, vanguardista, encierra también todo lo que conlleva esta tendencia artística, esto es, una actitud de reparo hacia el pasado:
el recuerdo y la memoria son trascendentales en TTT,
los personajes siempre están recordando y juzgando,
esto también hace que la novela continuamente sea
triste, nostálgica; la interrelación en las artes: en la
obra esto se observa todo el tiempo, se enlazan la
música, la cinematografía, la fotografía, la pintura,
la poesía, el teatro (pionero de las vanguardias), y la
literatura en general; el arte está en constante experimentación de nuevas formas, las reglas académicas
son abolidas y son sustituidas por la libertad total en
la creación: en TTT, estos rasgos se convierten en un
culto y a la vez un rito, pues toda ella es una novela
experimental. Hay que tener en cuenta también que
para los vanguardistas el color o la forma en sí ya encerraban el contenido. Es por esto que TTT podría
ser considerada también como la novela de la forma.
Por otro lado, Enrico Mario Santí (2010) en su estudio crítico preliminar de TTT señala que este trabalenguas es hispánico, y no cubano, como afirma
G.C.I. en el Aviso del autor, al inicio del libro: “Y
aunque Tres tristes tigres (el título viene de un trabalenguas infantil cubano)…”. (Cabrera, 2007, pág. 9).
“El juego de palabras empieza con el propio
título, fragmento a su vez de un conocido
trabalenguas español: «Tres tristes tigres en
un trigal traen trigo de tigre tras trillar»
(…) ni su lenguaje ni su título son exclusivamente cubanos; más bien, pertenecen a
una mayor tradición hispánica, heredera,
a su vez, del barroco de Góngora, Quevedo y Cervantes” (Santí, 2010, pág. 15).
Es exagerado y está de más afirmar que el lenguaje y
el título de TTT pertenecen a una mayor tradición
hispánica heredera del Barroco, pues dado el contexto político, social, literario, artístico y cultural en el
que se creó esta novela lo que hay que observar es que
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VERBUM
la abundancia de valores literarios que componen la
obra son de influencia y, mayoritariamente, de corte
vanguardista y contemporáneo. TTT, aparte de ser
una parodia de la ficción (entendida ésta como un
proceso de semantización y configuración), es también un producto y un reflejo de lo sucedido en el
mundo en cualquier contexto durante todo el siglo XX.
Es curioso que la versión del trabalenguas de los Tres
tristes tigres que muestra Santí (2010) en su comentario o crítica no es la más conocida (o popular) por
el mundo hispanoamericano. Existen otras adaptaciones de mayor difusión y generalización. Hay que
anotar, sin embargo, que la versión que presenta
Santí es de una construcción y dificultad fenomenal.
Cito a continuación algunas de las versiones (nótense
las variaciones, incluso en un grafema, como ocurre
con trastos y trastes):
«Tres tristes tigres comen trigo en un trigal» (versión
más popular en Colombia).
«Tres tristes tigres tragaban trigo en tres tristes trastos
sentados tras un trigal».
Y al revés:
«Sentados tras un trigal, en tres tristes trastos tragaban trigo tres tristes tigres».
«Tres tristes tigres triscaban trigo en tres tristes trastes
de trigo. En tres tristes trastes de trigo triscaban trigo
tres tristes tigres».
O más extenso y, en consecuencia, más complejo
también:
«Tres tristes tigres triscaban trigo en un trigal. Un tigre, dos tigres, tres tigres trigaban en un trigal. ¿Qué
tigre trigaba más? Todos trigaban igual».
Obsérvese que el verbo trigar y sus conjugaciones
trigaban y trigaba no existen en el idioma español.
Esta es otra cualidad (no defecto) de los trabalenguas.
Pueden incluir palabras inexistentes que son entendidas semánticamente en el contexto en el cual se producen. Bustrófedon tiene la disposición, el don para
crear palabras nuevas, sobre todo derivadas de otras,
como en el ejemplo de trigar.
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Como hay distintas versiones del mismo trabalenguas, este mensaje subyacente en el trabalenguas del
título se refleja claramente en La muerte de Trotsky
referida por varios escritores. En esta sección del libro
la grabación de Bustrófedon ilustra genialmente las
distintas formas o versiones en que se puede presentar una misma historia. Aquí Bustrófedon mediante
la literatura está enseñando sobre la literatura misma
(metaliteratura). Usa a diversos autores para recrearnos una cuestión puramente literaria, y no un evento
de la Historia. Por eso a lo largo de esta novela experimental la trama no se halla o es un simple pretexto
en el curso del libro. TTT adopta las características
del trabalenguas, sus maneras complejas, plurales,
repetidas y variantes. Semeja una miscelánea de numerosos compuestos llevados al punto de su única
razón de ser: el lenguaje mismo. Pues es éste el que
recrea todo, él solo tiene la capacidad de nombrar lo
innombrable, de otorgar valor a la realidad, de vivir y conferir vida noble, pues sin él (piensen ahora
en Bustrófedon) la materia (el libro) pierde toda su
verdad. Así, el título de la obra pervive como una
relación de semejanza en la cual se han suprimido los
elementos que la establecen.
Dos de los tres “tigres” tienen vocación de escritor,
y el personaje genérico de Bustrófedon (su nombre
verdadero es Floren Cassalis) es también un amante, estudioso y creador de literatura. Esto añade más
elementos que sustentan el carácter metaliterario de
la obra. “Por eso a través de los juegos del lenguaje, lo
que se intenta en la novela es llamar la atención sobre el
lenguaje mismo…” (Moyano, 2005).
Jitrik (1988) en el capítulo correspondiente a Las
tendencias actuales de la narrativa latinoamericana al
referirse a Yo el Supremo, de Roa Bastos, determina
algunos planos para caracterizarla. Dentro de estos
niveles, le otorga relevancia al plano de preocupación
teórico-lingüística: “Muchos otros planos se pueden registrar; con el ánimo de no ser exhaustivo, sólo quiero
referirme al de una preocupación teórico-lingüística,
relacionada con la escritura propiamente dicha, y a la
que considero un indicador fundamental: es como si no
se quisiera renunciar a los aportes de una ciencia recién
descubierta en sus posibilidades de constituirse en modelo para pensar prácticas diversas, desde la literatura al
psicoanálisis pasando por la economía”. En TTT este
plano se manifiesta en la figura de Bustrófedon, pues
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él hace de lingüista preocupado todo el tiempo por
la ciencia de la lengua, jugando con ella y reinventándola.
“La originalidad de la obra (...) llega al
extremo de innovar el género en cuanto incluye dentro de sí explícitamente su propia
poética, su propia “teoría de la novela” y del
“lenguaje”, al mismo tiempo que se va realizando implícitamente en esa misma línea.
En el contexto de los primeros capítulos todos
los personajes parecen reconocerse en alguno
de sus costados en un personaje enigmático,
aludido, mencionado y citado en cada oportunidad en que el lenguaje es tema y protagonista: Bustrófedon” (Moyano, 2005).
La forma y la estructura del libro es una idea de Bustrófedon = G.C.I. como creador de TTT: “Y señaló
los cambios de silabas mutantes como gato y toga y roto y
toro y labio y viola en alquimias que no acaban nunca,
y habló y explicó y explanó (juego suyo) y jugó con las
palabras hasta las tres de la mañana” (Cabrera, 2007,
pág. 222).
Según el texto, Bustrófedon es quien crea o inventa el trabalenguas de TTT: “Y en la sala estaba Bustrófedon ahora
inventando trabalenguas y unos de los que oí fue el de tres
tristes tigres en un trigal…” (Cabrera, 2007, pág. 129).
Bustrófedon, dentro de la obra, es el creador, es como
un Dios que tiene la potestad de inventar el lenguaje,
es el creador de la lengua y del lenguaje, es el creador de la forma y de la literatura misma expresada
en TTT:
“Él mismo el maestro diseñador de los obstáculos literarios y proponía entonces una
literatura en que las palabras significaran
lo que diera la gana al autor, que no tenía más que declarar al principio en un
prólogo que siempre escribiera noche se leyera día o cuando pusiera negro se creyera
rojo o azul o sin color o blanco y si afirmaba que un personaje era mujer debía
suponer el lector que era hombre y después
que el libro estuviera escrito, suprimiera el prólogo” (Cabrera, 2007, pág. 270).
Mac Adam (1996) citado en Moyano (2005).
2
28
El título guarda asimismo relación con la condición
vanguardista de la obra en cuanto a que desacraliza
los posibles juicios que puedan surgir ante la definición de un título y la concepción de una obra. Hay
un juego de palabras en el título, y esto recalca la
intencionalidad del autor al querer darle mucha mayor relevancia al significante que al significado, a la
imagen acústica antes que al contenido. No obstante,
el título sí está investido con el fondo de toda la literariedad de la obra; no es, como afirmó G.C.I. en
una entrevista concedida a Alfred Mac Adam, que el
título es sólo una “parte de un trabalenguas que no significa nada” 2. En el título, G.C.I. también representa
a tres personajes de la obra, los cuales podrían entenderse como el desdoblamiento del autor. Ellos son:
Silvio Sergio Ribot (Eribó), Silvestre Isla y Arsenio
Cué. El primero es víctima del poder dictador encarnado en su jefe, Viriato Solaún, en el momento en
que le pide un aumento de sueldo y éste es negado.
Según Álvarez-Borland (1991) “en el núcleo de Eribó
se encierran dos segmentos: el primero pertenece a `Los
debutantes´ y relata cómo Eribó, dibujante, comercial,
va a ver a su jefe, Solaún (ya dado a conocer en el prólogo) para solicitar un aumento de sueldo. El segundo
segmento toma lugar años más tarde y presenta cómo
las ambiciones amorosas del narrador son frustradas por
su raza y su clase social” (pág. 224). Arsenio también
vive una situación similar al solicitarle a una persona de gran posición que lo contrate como escritor.
En La casa de los espejos, Arsenio relata tristemente,
como parte de su pasado, su relación con Laura y la
circunstancia del quebrantamiento: traiciona a Laura
con su mejor amiga, Livia. Algunos críticos literarios
como Enrico M. Santí consideran que ésta es tal vez
la sección más nostálgica del libro. La tristeza que
causa en el lector la vida de Arsenio está marcada por
el tipo de vida que éste lleva: una existencia disoluta
y vana en la que el sexo y el alcohol poseen el ancla
de estación del ser de este personaje.
Asimismo, el epígrafe de la obra también sugiere tristeza porque en éste se expresa el reconocimiento de
la oscuridad de los personajes destacados de la obra,
todos son conscientes de su desdicha y de su soledad,
las cuales son presentadas como conductas invariables, es decir, como estados, signándolos a ellos como
incapaces de modificar esa condición de desahuciados morales:
VERBUM
Le recordé que parecía el comienzo de la
Montaña Mágica, en que Hans Castorp
entra en escena con lo que Cué llamó «el
ímpetu confiado de la vida», llega al sanatorio, petulante, seguro de su salud evidente, de alegre visita de vacaciones al infierno blanco – para saber días más tarde
que él también está tísico. «Me alegra»,
me dijo Arsenio Cué, «me alegra esa analogía» (Cabrera, 2007, pp. 307-308).
Estas circunstancias llevan a los personajes a perderse.
Cué, por ejemplo, es alcohólico:
−No le haga caso –le digo–. Está borracho.
−No, no estoy borracho. Soy borracho. Lo
vi en el espejo, oscuramente (Cabrera, 2007,
pág. 356).
Se puede afirmar que la relación entre el epígrafe “Y
trató de imaginar cómo se vería la luz de una vela
apagada” y la tristeza planteada en el título con el adjetivo correspondiente, está atravesada por una falta
de claridad interior, espiritual en la vida del personaje; o quizá mejor, una carencia de conocimiento de sí
mismo, confusión que lo lleva errar constantemente:
“¿Cuándo encenderán la luz en esta casa?” (Cabrera,
2007, pág. 160). Por eso los personajes de esta novela son seres tristes. No poseen la comprensión elemental pero necesaria para vivir a plenitud, esto es el
conocimiento de sí mismos. De ahí que el palíndromo soy yo adquiera gran fuerza al analizarlo desde
la perspectiva de la búsqueda del ser esencial, peor
frustración de Cué y generadora de las demás:
−¿Tú te acuerdas de los juegos de letras de
Bustrófedon?
−¿Los palíndromos? No los olvido, no quiero olvidarlos.
−¿No te parece significativo que no acertara
con el mejor, el más difícil y más fácil, con el
temible? Yo soy. (Cabrera, 2007, pág. 362).
Cuando los humanos no saben quiénes son realmen-
Diciembre 2011
te, son infelices, y al no buscar la felicidad en su interior la buscan en circunstancias exteriores como las
mujeres licenciosas y el alcohol. Sus vidas no tienen
sentido, soportan el esplín, lo manosean y no son capaces de cambiar esa condición, se conforman con
su desgracia. Eso es lo verdaderamente triste. Lo paradójico respecto a esta parte de la obra también se
halla en que a cada momento se cita a Hemingway,
quien con su obra maestra El viejo y el mar enseñó
todo lo contrario: enseñó la capacidad y la virtud de
sobrevivirse por duras que sean las circunstancias.
Así, el fracaso y la frustración de no ser y no hacer lo
que se deseó siempre se convierten en temas claves de
la obra: “…él es Silvestre Isla, el autor de Por quién doblan las esquinas” (Cabrera, 2007, pág. 145). El tono
de la narración además de ser paradójico, es también,
casi en su mayoría, triste: “Soñé que salía durante 68
días consecutivos al golfo nocturno y no conseguía ningún pescado” (Cabrera, 2007, pág. 163).
Los personajes de TTT son conscientes de su desdicha pero no hacen nada para remediarla, se destinan
a ella:
−«El aire hace al águila», Goethe –dijo
Cué−. «El semáforo crea el freno». I. Myself.
(Cabrera, 2007, pág. 323).
En esta parte está la idea de la natural posibilidad de
ser feliz y libre de modo espontáneo. Y la forma de no
serlo de acuerdo al color del cristal con el que se mire
el mundo, simbolizado por el semáforo, que también
significaría la ley que nos insta a tener bienestar y a
crear felicidad. El único mandato serio sería ser feliz.
A este respecto del epígrafe de la novela y sus significaciones, Santí (2010) expresa que “el epígrafe que
abre el texto, tomado de Alicia en el País de las Maravillas (…) provee el marco de la intención arqueológica
de todo el proyecto y el tono nostálgico de su mirada al
pasado” (pág. 16).
Cué es un hombre triste al igual que los otros dos
tigres. Se ha convertido en alguien que no quiere ser,
empezando por su oficio. Cué, cuya vocación es la
escritura literaria, ejerce como actor. La página en
negro no sólo representa la caída y la partida del personaje en el espacio metafísico y en el tiempo, sino
también el comienzo de lo que no es él, la caída hacia
su infelicidad y su frustración. A este personaje le fal29
VERBUM
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ta la voluntad, la perseverancia del viejo Santiago en
El viejo y el mar, Cué termina conformándose con su
“destino”, acaba siendo una sombra, como Gil Blas
de Santillana, termina siendo un ser mediocre. La
mediocridad es otro de los temas claves de la obra.
Los personajes de esta novela, teniendo el chance de
modificar su existencia no lo hacen, y se conforman
con lo que tienen y con lo que son. Los personajes son
entonces también el reflejo de la Cuba de esos años,
una nación diezmada por la dictadura, los habitantes
(personajes en la obra) no hacen nada para cambiar
esa realidad. Casualmente, el pueblo cubano está al
borde de la revolución cuando esta obra es publicada
en 1967, entonces, podría decirse que la novela refleja el hastío de la sociedad cubana, su inconformidad
con la autoridad reinante, pero también la sumisión
hasta ese momento frente a dicho fenómeno.
Otro aspecto de la obra que nos sugiere el ensimismamiento (la cual se relaciona con una tristeza profunda) es el hecho que dentro de ésta aparezcan múltiples monólogos de los principales personajes de la
historia.
Es cierto, por otro lado, que en esta obra hay más de
tres tristes tigres. Pues la mayoría de los personajes
de esta novela son seres desdichados, porque padecen
desequilibrios mentales, emocionales. Son tres, según
el título, para no desarmar la lúdica del trabalenguas,
para dejarlo intacto. Y también porque los monólogos más extensos son de los tres personajes “tigres”.
Estos “tigres” en la obra son seres extremadamente
mentales. La tristeza es una emoción primaria natural. Aquí está precisamente la ironía, ya que debería
aparecer en los personajes tal y como es, y no como
aparece en ellos: como un estado permanente, enfermizo, debido a sus modos de pensar y de ser, a su
cosmovisión, rasgo común de la bohemia. Citando a
Álvarez-Borland (1991): “la soledad y la falta de propósito en la vida de los protagonistas se expresa artísticamente mediante las metáforas que Códac utiliza en su
narración” (pág. 227).
30
TTT se explica también como título en el juego del
lenguaje empleado en toda la obra. Esta es la razón
primordial del título, pues a lo largo de la novela,
el autor emplea diversas recreaciones e incontables
juegos de palabras con sentido para dar a conocer su
naturaleza, tales como: la página negra; las tres pági-
nas blancas seguidas; la página inversa que se lee en
el espejo (semejante al árabe); las páginas hipotéticas
de una obra musical o partitura con la voz blen reiterada muchísimas veces; el uso de calambures, palíndromos, refranes, anagramas, caligramas; la falta
de importancia del autor hacia la trama que puede
confundirse y no le importa si es clara o no; las tachaduras de las palabras en la historia del bastón y
las distintas versiones de una misma historia como
en La muerte de Trotsky referida por varios escritores
cubanos e Historia de un bastón y algunos reparos de
Mrs. Campbell. Todas estas formas son lecturas metaliterarias y vanguardistas que debe realizar el lector,
pues ahí está el meollo del asunto de la novela TTT
de G.C.I.
Por otro lado, los tres “tigres” de la novela presentan
caracteres comunes determinantes al momento de
reconocer la naturaleza del texto, tales como la melomanía y la participación regular en algún arte. Según
Matas (1974, pág. 93) “estos tres personajes vienen a
ser avatares de la conciencia o de la memoria del autor”.
Este concepto se aproxima al pensamiento que tiene
Ludmer (1979, pág. 499) respecto a este tema de los
nexos entre los tres “tigres”: “…lo que en verdad liga
a los protagonistas de Tres tristes tigres no es la amistad,
sino el oficio: la sociedad del texto reproduce un equipo
técnico de filmación, con su escritor-guionista (Silvestre), sus actores principales (Cué y Laura), su fotógrafo
(Códac), la música (Eribó y La Estrella)”. Por su parte,
Álvarez-Borland (1991) considera -bastante cerca a
los dos anteriores- que si “La Estrella, Bustrófedon y
Laura son inconfundibles, Silvestre, Cué y Códac parecen fundirse y confundirse en sus acciones y opiniones”.
También hay que recordar que a Arsenio y a Silvestre (aparte de su pasión por la escritura) también los
articula Laura Díaz, quien ha sido pareja de ambos.
En “Bachata” Silvestre presenta un extendido diálogo
que por momentos parece confundirse de interlocutor. Matas (1974, pág. 92) afirma que “este diálogo o
cuerpo a cuerpo da a ratos la impresión de desarrollarse
entre un hombre y su imagen, un individuo y su doble,
o, más exactamente, dos hipóstasis de un mismo ser. Uno
frente al otro, los dos personajes se reflejan mutuamente,
confirmando de manera muy concreta la compleja armazón especular de la obra…”. Este desdoblamiento
del autor, repito, es una de las características sobresalientes del cubismo y, por ende, en ésta se encuentran
VERBUM
la alusión metaliteraria, la parodia y la esencia vanguardista. Santí (2010, pág. 18) da en ello al registrar
que en TTT, “el escollo no sólo es el doble réquiem por
Bustrófedon y La Estrella, héroes ágrafos, sino la producción de textos y revelaciones indiscretos sobre un grupo
de amigos que da a conocer un tal Silvestre Isla, escritor
y autor implícito, que a su vez es el doble de un tal
«GCI», máscara de Guillermo Cabrera Infante”.
Al hablar del sentimiento de tristeza contenido en
toda la obra, la cual, por ende, siempre exhala un
hálito de desconsuelo turbio y confusa melancolía,
se recalca que este efecto el lector podrá percibirlo al
adentrarse en ella. Según Rodríguez (1969, pág. 49)
“también en Tres tristes tigres predomina un sentimiento
de nostalgia por una sociedad que se ve a la distancia y
como si ya estuviera abolida (...) Cabrera Infante escribe
de su Cuba anterior a la revolución con la nostalgia precipitada, angustiosa, del desterrado voluntario”.
Dentro de la obra también se hallan significaciones
como que la raya (de los “tigres”) en el contexto de
la historia connota al ser femenino, a la mujer, y que
ellas marcan la vida de los protagonistas de esta obra.
Ellas, desde su laberinto de tristeza, remarcan el desconsuelo de ellos, su dolor.
La decadencia y el esplín que emana la obra también
se exhiben en otros personajes como Livia y Mirtila.
Citando a Álvarez-Borland (1991) “...ellas son descritas por Cué con hastío y tristeza. No solo representan la
falsedad y la hipocresía, sino que también encarnan la
decadencia en progresión, resultado de la vida que llevan en esta engañosa metrópolis. Si las dos mujeres fueron una vez atractivas y sensuales ahora se encuentran
en un estado que las obliga a salir sólo “de noche y espesamente maquilladas”. Y añade citando a Brushwood:
“La unidad principal de los núcleos del texto proviene del trasfondo realista que proporciona la
ciudad de La Habana y la influencia que ella
ejerce en los protagonistas de los variados episodios. Les ha tocado a ellos vivir en una época que
posee cierta finalidad, porque La Habana de los
años 50 era una Habana destinada a desaparecer. De ahí que todas las narraciones poseen un
tono nostálgico, dado que relatan episodios de un
mundo a punto de extinguirse. Se vuelve entonces el libro, de apariencia tan frívola, en un do-
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cumento sociológico de una época en la que una
generación de provincianos se ven empujados por
su pobreza hacia la metrópolis, y una vez allí se
ven obligados a comprometer su integridad para
sobrevivir al ambiente corruptor. Cada relato
termina en una nota de melancolía y desesperación, cuando la búsqueda desenfrenada del placer
se transforma en una actividad vacía y carente
de objetivos. Tropicana, y los diferentes clubes se
convierten en una manera más de escapar al caos
y la confusión en la vida de los personajes. Sin
embargo, la angustia existencial sentida por los
protagonistas hace que TTT pase de la inmediatez de su contexto a un tono más universal” (John
S. Brushwood, citado en Álvarez-Borland, pág.
232).
Por último, en la obra se presentan transtextualidades paródicas relativas a la producción literaria de
variados escritores no sólo de Cuba sino del mundo.
Entre muchos otros están: Kafka (pág. 171), Bécquer
(pág. 311), Goethe (pág. 323). Aquí se citarán especialmente las parodias que se elaboran con el poema
Nocturno III, de José Asunción Silva, pues ellas significan melancolía (y en la segunda cita se especifica
la tristeza por la muerte de Bustrófedon, evento desencadenante del asunto de la obra), y por supuesto,
porque es colombiano y no se hace mención de él
cuando se fabrican comentarios sobre las parodias
transversales de TTT. Las cito a continuación:
“Debí pegar un salto. Tan grande como el que dio
Arsenio Cué un día en el Mambo Club, una noche, una noche toda llena de putas y de mesa con
carteras encima y de música de alas…” (Cabrera,
pp. 396-397).
“Pero es verdad que es triste, es triste que es verdad, es verdad que es triste que es verdad que está
muerto, tanto como Bustrófedon, y eso tiene la
muerte, que hace a todos los muertos una sola
sombra larga” (Cabrera, pág. 406).
“− ¿Tú fumando cigarrillos? Ésta es una noche
toda llena de revelaciones y de música secreta”
(Cabrera, pág. 437).
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Bibliografía
ÁLVAREZ-BORLAND, I. (1991). Identidad cíclica
de Tres tristes tigres. En: Revista Iberoamericana, No.
154, Vol. LVII. Enero-Marzo.
CABRERA INFANTE, G. (2007). Tres tristes tigres.
Bogotá: Espasa Calpe.
CABRERA INFANTE, G. (2010). Tres tristes tigres
(Edición comentada de Enrico Santí y Nivia Montenegro). Madrid: Ediciones Cátedra.
GENETTE, G. (1989). Palimpsestos: La literatura
en segundo grado. Madrid: Taurus.
JITRIK, N. (1988). El balcón barroco. México:
UNAM.
LUDMER, J. (1979). Tres tristes tigres. Órdenes literarios y jerarquías sociales. En: Revista Iberoamericana, No. 108-109, Vol. XLV. Julio-Diciembre.
MATAS, J. (1974). Orden y visión de Tres tristes tigres. En: Revista Iberoamericana, No. 86, Vol. XL.
Enero-Marzo.
MOYANO, C. (2005). Tres tristes tigres: La fiesta
del lenguaje. En: Revista de Estudios Literarios Espéculo, No. 28, Año X. Madrid: Universidad Complutense, Noviembre-Febrero.
RODRÍGUEZ MONEGAL, E. (1969). Estructura
y significaciones de Tres tristes tigres. En: Sur, No.
320. Septiembre-Octubre.
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LA DIVISIÓN TRIPARTITA DE LA CULPA: ORIGEN Y
DERECHO COMPARADO
Sistemas de responsabilidad del deudor
contractual
Martín Leonardo Gutiérrez Guevara
Introducción
C
En efecto, podemos decir que nuestro Código Civil
prevé sin mayores análisis y disquisiciones que para
que un deudor sea obligado a responder por el incumplimiento de una obligación de naturaleza contractual, este debe ser imputable a título de dolo o
a título de culpa; y que cuando el incumplimiento
no es consecuencia o resultado de la conducta del
deudor éste no está obligado a responder. Específicamente el artículo 1604 en concordancia con el 63
del mismo estatuto, consagra tres grados de la culpa a saber: grave, leve y levísima; y que el deudor
contractual incurrirá en una de ellas cuando no ha
observado la conducta diligente y prudente, exigida
según el contrato que ha celebrado y de acuerdo con
la utilidad que éste represente para las partes.
Respecto de la culpa, y su consagración como elemento necesario para derivar la responsabilidad del
deudor en caso de incumplimiento de una obligación concreta, nuestro legislador optó por adoptar la
tesis según la cual la culpa tiene grados, y el grado de
diligencia o cuidado que debería observar en el cumplimiento de la obligación correspondiente depende
de la utilidad que el contrato representara para aquel
y para su contraparte.
Este sistema de responsabilidad contractual se ha denominado subjetivo, para diferenciarlo del sistema
llamado objetivo, en el que los operadores jurídicos
no están obligados a analizar la conducta del deudor
para determinar si es o no responsable por el incumplimiento. Basta que exista la prueba del incumplimiento; de que éste es obra del deudor y de que existe
entre aquel y el perjuicio una relación de causalidad.
uando el intérprete de una norma jurídica se
pone en la tarea de hallar su sentido o razón
de ser, tiene ante sí una labor que resulta ser muy
interesante si se tiene en cuenta que cuando el legislador consagra en un estatuto una disposición determinada lo hace casi siempre adoptando una doctrina
o tesis imperante en el momento de su consagración,
cuya escogencia varía de acuerdo a muchos factores
que debe tener en cuenta. Así que el intérprete entonces debe investigar cuáles eran esas tesis o doctrinas imperantes para la época en que se estableció
la norma y qué fue lo que motivó al legislador para
escoger una de ellas.
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Cada comunidad jurídica optará por uno u otro sistema, dependiendo de diversos factores.
Con este trabajo se busca determinar el origen del
sistema de graduación de la culpa; analizar cómo ha
sido el trato que le han dado a la culpa contractual
en otras latitudes y hacer una crítica a cada uno de
esos tratamientos. Es así como se ha revisado el Código Civil francés, español y alemán, al igual que el
sistema inglés y algunos códigos americanos como el
Código Civil chileno.
Se espera que el lector encuentre interesante el análisis propuesto y que se beneficie de un resumen concreto del tema.
1.La consagración del sistema subjetivo de
responsabilidad contractual en Colombia
Nuestro Código Civil, estatuto jurídico que consagra
las disposiciones legales sustantivas que determinan
los derechos de los particulares por razón del estado
de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos
y acciones civiles (art. 1º), aplicable en los asuntos
civiles comunes de los habitantes de la República
(art. 2º), que constituye la ley o el derecho civil nacional, aplicable también a los asuntos mercantiles o
comerciales, y que de acuerdo con lo establecido en
el artículo 822 del Código de Comercio colombiano,
establece en su artículo 63 que:
“La ley distingue tres especies de culpa o descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes o
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero,
es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario
o mediano. El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable
de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
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se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro”.
Igualmente, el artículo 1604 del mismo estatuto, establece:
“El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza solo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima en los contratos en
que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, la
prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo
cual, sin embargo, se entiende sin perjuicios de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.
Estas normas consagran la culpa como elemento necesario para derivar la responsabilidad contractual
del deudor. De esta manera, adoptan el denominado sistema subjetivo de responsabilidad contractual,
porque obligan al operador jurídico a indagar si el
deudor que incumplió la obligación se comportó
como debía hacerlo según la naturaleza del contrato,
o no. Debe tenerse en cuenta que estas disposiciones
se aplican siempre que las partes no hayan estipulado reglas diversas (reglas que no pueden contrariar
normas jurídicas imperativas o en las que esté de por
medio el orden público. Art. 16, Código Civil).
En otras palabras, nuestro sistema jurídico privado
establece que las partes contratantes, en el desarrollo o ejecución de sus relaciones contractuales, deben
conducirse de manera diligente y cuidadosa, pero
ese “cuidado y diligencia” puede ser de mayor o menor grado o intensidad, según si el contrato es útil
para ambas partes, para el deudor o para el acreedor
solamente. Así, el deudor debe ser muy cuidadoso
cuando el contrato lo beneficia solo a él; debe ser
medianamente cuidadoso y diligente si el contrato lo
beneficia a él pero también al acreedor; y puede ser
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descuidado o “no tan diligente y cuidadoso” cuando
el acreedor es el único que reporta beneficio del contrato.
Esta forma de consagrar el deber de conducta de las
partes en un contrato ha recibido muchas críticas por
parte de la doctrina, ora porque es reprochable hacer
depender de la utilidad o beneficio reportados en un
contrato la conducta cuidadosa y diligente del deudor; ora porque la diligencia debería ser una sola para
todos los casos, pues la ley no debiera distinguir especies de culpa o descuido. En fin, es el sistema adoptado por nuestro legislador. Ahora veamos el origen
de este sistema.
2.La división tripartita de la culpa y consagración del sistema de la utilidad del contrato
¿Existen razones para que la culpa o descuido tenga
grados o clases? ¿De dónde surgió esta división?
2.1.El origen de la división
Según el profesor Guillermo Ospina Fernández, tratadista del derecho colombiano, nuestro Código Civil en sus artículos 63 y 1604 consagró en su forma
más pura la Teoría de la Prestación de las Culpas, inventada por los glosadores del Derecho Romano a
partir de Accursius (siglo XIII después de Cristo), y
con él Alciates, Bartolus, Cujacius, Duarenus, Avezan, Vinnius, Heineccius y Antonio Faber, quienes
supusieron que los jurisconsultos romanos distinguieron tres tipos de culpa, y que el criterio a emplear
para determinar el grado de diligencia del deudor en
el cumplimiento de la obligación era el de la utilidad
que reportara el contrato a las partes.
Según el mismo autor, Andrés Bello, no adoptó este
sistema en su primer proyecto de Código Civil, sino
el sistema de la unidad de la culpa, según el cual solo
se exige que el deudor emplee en la ejecución de los
actos jurídicos y de sus obligaciones la diligencia de
un buen padre de familia. Vale decir, la diligencia de
un hombre cuidadoso en la administración de sus
propios negocios. Posteriormente, para Ospina, Bello en sus otros dos proyectos se decidió por el sistema de la clasificación tripartita de las culpas.
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Para el citado autor, el origen de la división tripartita
de la culpa fueron las interpretaciones de los glosadores del Derecho Romano al sistema. Interpretaciones
que al observar tres clases de culpa estaban malinterpretando la forma de examinar o establecer la culpa
según el contrato de que se tratara, como se expondrá
en este ensayo.
Teniendo en cuenta que el profesor Ospina plantea la
cuestión de que Bello en su primer proyecto de Código Civil adoptó el sistema de la unidad de la culpa,
pero finalmente optó por el sistema de la división de
la culpa, nos dimos a la tarea de investigar en la propia obra qué razones tuvo para abandonar uno y para
adoptar el otro sistema.
Investigando en las Obras completas de Andrés Bello, tomo XVII, Derecho Romano (1959), encontramos que publicó las Instituciones de Heinnecius
y a través de ellas enseñó a sus alumnos el Derecho
Romano. Su biógrafo, Miguel Luis Amunátegui, dice
que aquel dictó las Instituciones de Heineccius. En el
Título 15 dice que la culpa se divide en lata, leve y levísima, y esta división tiene por fundamento la diversidad de diligencia que se observa entre los hombres.
Según esta obra, la razón de ser de la división de la
culpa es la simple observación de la naturaleza humana, pues ciertamente existen hombres y mujeres más
diligentes y cuidadosos que otros.
En nuestra opinión esta observación de la naturaleza
humana es el real origen de la división planteada y no
necesariamente un mal entendimiento de las opiniones de los juristas romanos. Veremos, al transcribir
los textos de los jurisconsultos romanos, que lo que
éstos hicieron fue suponer que en la ejecución de las
obligaciones derivadas de ciertos actos y contratos se
debía ser o más o menos diligente, dependiendo de
diversos factores, uno de ellos muy seguramente la
utilidad o provecho que deparare aquel.
Apoyando esta tesis, Georges Ripert y Jean Boulanger, en su Tratado de Derecho Civil, Las Obligaciones, indican que fue Monsieur Le Brun, el abogado
del Parlamento de París, quien demostró que jamás
la distinción entre los tres tipos o grados de culpas
fue hecha en el Derecho Romano, y que fue mantenida por ser cómoda y luego se convirtió en doctrina
corriente.
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Por su parte, Julien Bonnecase, en su Tratado Elemental de Derecho Civil (1993), dice que para Robert Joseph Pothier los jurisconsultos pretendían
tomar del Derecho Romano esta teoría de los tres
grados de culpa, pero eso es un error. Dice que en
Roma solo se distinguían dos grados de culpa: la culpa lata y la culpa levis, también llamada levissima.
(La culpa lata fue definida por Ulpiano como: non
intelligere quod omnes intelligunt (Digesto 50, 16,
213,2) o negligencia excesiva; es decir, no ver lo que
todos pueden ver. O como dice Rafael Vargas Valois
en Exégesis del Derecho Romano (1981), falta de entendimiento de lo que todos entienden). Sólo que
había dos formas de calcular la culpa leve: in concreto, cuando se consideraba el carácter y costumbres
del agente; e in abstracto, cuando se consideraba lo
que debió haber hecho el agente. En otras palabras,
la culpa levis in concreto era aquella que el deudor
no hubiera cometido en la gestión de sus propios intereses; y la culpa levis in abstracto la que no hubiera
cometido un buen padre de familia.
De lo expuesto, Bonnecase deduce que era más gravoso exigir o valorar la responsabilidad a través de lo
que se esperaría que hiciera el deudor (culpa levis in
abstracto), que lo que realmente hacía cuando manejaba sus propios asuntos (culpa levis in concreto). Es
decir, era más oneroso para un deudor responder por
culpa levis in abstracto que por culpa levis in concreto. Se sabe que en Roma la exigencia de la valoración
en un sentido o en el otro se efectuaba teniendo en
cuenta cada contrato. Posteriormente se dedujo que
realmente no era según cada contrato sino la utilidad
que reportara para las partes cada uno de ellos.
La profesora y tratadista de Derecho Romano, doctora Emilssen González de Cancino, en su libro Obligaciones: Derecho Romano y Código Civil Colombiano (2007), dice que por obra de los compiladores
del Derecho Romano, este superpuso en el período
postclásico un sistema de responsabilidad civil de
carácter subjetivo a uno de carácter objetivo, que se
impuso en la época clásica, poniendo en duda incluso que los juristas clásicos hubieran enunciado el
criterio de la culpa. Según esta autora, Andrés Bello,
al combinar el elemento grado de culpa con el de la
utilidad contractual, en el artículo 1604 del Código
Civil, hizo lo mismo que había hecho el Derecho Ro36
mano justinianeo. Es decir, que para esta tratadista el
Derecho Romano, o por lo menos el justinianeo, sí
consagraba este sistema de la graduación de la culpa.
Esta autora nos colaboró, en la transcripción del texto que corresponde en el Digesto al artículo 1604 del
Código Civil, y que expresa en latín lo siguiente:
“D.50.17.23, Ulpiano libro vicensimo nono
ad Sabinum. Contractus quídam dolum malum
dumtaxat ricipiunt, quídam et dolum, et culpam;
dolum tantum, depositum et precarium; dolum
et culpam, mandatum, commodatum, venditum,
pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gesta: in his quidem et diligentiam.
Societas, et rerum communio et dolum, et culpam
recipit. Sed haec ita, nisi si quid nominatim convenit (vel plus, vel minus) in singulis contractibus: nam hoc servatibur, quod initio convenit,
ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio
contrarium est: et ita ultimur. Animalium vero
casus, mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae
servorum, qui custodiri non solent, rapinae, tumultus, incendia, aquarum magnitudines, ímpetus praedonum a nullo praestantur”.
Y que traducido al español dice:
“Algunos contratos tan solo exigen la responsabilidad por dolo malo y otros por dolo y culpa; por
tan solo dolo, el depósito y el precario; por dolo y
culpa, el mandato, el comodato, la venta, la prenda, el arriendo, así mismo la dación de dote, la
tutela, la gestión de negocios, en los cuales se exige
también la diligencia; la sociedad y la copropiedad exigen la responsabilidad por dolo y culpa.
Pero esto es así siempre que no se haya convenido
una responsabilidad mayor o menor en el contrato que sea, pues debe observarse lo que se ha
convenido en un primer momento excepto lo que
cree Celso que no vale convenir que no se responda por dolo, pues esto es contrario a los juicios de
la buena fe, así se observa en la práctica. De los
accidentes y la muerte de los animales, si suceden
sin culpa, así como de las fugas de los esclavos que
no suelen estar atados, de los robos, tumultos, incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, no
responde nadie.”
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De este texto deducimos que para el jurisconsulto
Ulpiano bastaba con observar lo que ocurría en cada
relación contractual para determinar la responsabilidad del deudor. En efecto, en los contratos de depósito el deudor de la restitución de la cosa debe cuidar
la cosa depositada, pero no puede exigírsele el mismo
cuidado que debería tener quien a cambio recibe una
prestación, como en la venta, el comodato, la prenda
o el arrendamiento. Es cuestión, tal vez, de justicia y
equidad contractuales. Este razonamiento fue el mismo que llevó a los glosadores a determinar que la
utilidad que generaba cada contrato era, o debía ser,
el criterio para exigir el grado de cuidado y diligencia
del deudor.
en el cumplimiento de su encargo. Y esto es porque,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 2184 numeral 3 del Código Civil, el mandante es obligado a
pagarle la remuneración estipulada o usual.
2.2.Aplicaciones concretas del sistema de división de la culpa en nuestro Código Civil
3.Tratamiento de la culpa del deudor en el
Código Civil francés
A continuación se podrán apreciar las normas que
consagran el sistema de la división tripartita de la culpa en nuestro estatuto civil.
Según Bonnecase, el Code Civil, no consagra la distinción tripartita de las culpas, y optó por la solución
del principio que toma en consideración la culpa levis in abstracto. Así, el artículo 1137 de dicha obra
establece: “La obligación de cuidar de la conservación de la cosa, bien tenga el pacto por único objeto
la utilidad de una de las partes, o la utilidad común,
sujeta al que se encargó de ella, a poner todo el cuidado de un buen padre de familia. Esta obligación
es más o menos extensa respecto de ciertos contratos
cuyos efectos en esta parte, se explican en los títulos
correspondientes”. En el mismo sentido se pronuncia
el tratadista chileno Luis Claro Solar.
El artículo 2247 del Código Civil establece que: “Las
partes podrán estipular que el depositario responda
de toda especie de culpa. A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave”.
Esta norma exige que el depositario, o sea el deudor
de la restitución de la cosa depositada y de su guarda,
en el cumplimiento de su obligación de guarda (arts.
2236 y 2240 ibídem) responda hasta de la culpa grave. En otras palabras, no se le exige un cuidado exagerado y ni siquiera un cuidado mediano u ordinario.
Y esto es así porque el depósito civil es gratuito y por
lo tanto el depositario no recibe nada a cambio del
servicio que le presta al depositante.
Por su parte, el artículo 1997 del Código Civil establece: “El arrendatario empleará en la conservación
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Lo cual quiere decir que debe ser diligente y cuidadoso de forma mediana u ordinaria. Y esto es debido a
que estamos frente a un contrato oneroso conmutativo, pues el deudor de la restitución de la cosa y de la
obligación de guarda y custodia reporta una utilidad
del contrato al poder servirse de ella.
De igual forma, el artículo 2155 del mismo estatuto
establece que el mandatario responde de la culpa leve
Finalmente, respecto del contrato de comodato la ley
colombiana establece que el comodatario es obligado
a emplear el mayor cuidado en la conservación de la
cosa y responde hasta de la culpa levísima (ver artículo 2203 del Código Civil). Y esta norma es debida
a que el comodatario por naturaleza es quien reporta
la utilidad en el contrato, ya que no se le exige que
remunere al comodante por el servicio que le presta,
lo cual, de exigirse, desnaturalizaría dicho contrato.
La norma citada no consagra, entonces, para el Derecho Civil francés de las obligaciones, el sistema de la
división tripartita de las culpas y el criterio de la utilidad del contrato, porque obliga a todos los deudores
de la obligación de conservar una cosas, independientemente de si reportan o no beneficio del contrato, a conducirse como buenos padres de familia en
el cuidado de las cosas en su poder con ocasión del
contrato; es decir, a obrar con mediana prudencia y
diligencia. En otras palabras, responden por lo que el
Código Civil llama la culpa leve. Sin embargo, prevé la extensión de la obligación respecto de ciertos
contratos, consagrando de esta manera en cada caso
concreto la posibilidad de exigir una mayor o menor
diligencia y cuidado.
En Francia también existe la posibilidad de que los
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particulares varíen ese sistema de responsabilidad en
sus estipulaciones contractuales.
Parece ser más prudente este sistema porque el legislador, como sabemos, no puede prever todos los
tipos de contratos que surgirán, y por lo tanto no
puede establecer para cada uno de ellos el grado de
prudencia y diligencia que las partes deben observar.
Al establecer que todos los deudores deben conducirse en el cumplimiento de sus obligaciones de guardia
y custodia como buenos padres de familia, evita caer
el casuismo y en el inconveniente de dejar por fuera
contratos que en el futuro surgirán. Así que la doctrina de la unidad de la culpa es, tal vez, más práctica,
aunque no más justa.
4.Tratamiento de la culpa del deudor en el
Código Civil alemán
En el Derecho Civil alemán, para que exista responsabilidad del deudor en el cumplimiento de su obligación se requiere que la circunstancia que genera el
incumplimiento le sea imputable a aquel. Sin embargo, esa imputabilidad se mira para cada caso concreto
pues no es uniforme.
Según esta posición, en el Derecho alemán se consagra el sistema subjetivo de responsabilidad, y el tratamiento que se le da a la culpa es la denominada culpa
in concreto.
Dice Ludwig Enneccerus que el deudor siempre responde cuando ha actuado con dolo o con negligencia
grave. La regla en el BGB es que el deudor responde
cuando ha sido negligente de manera grave. El Derecho alemán, según este autor, distingue entre Derecho Común y Código Civil. En aquel, salvo pacto
especial, el deudor solo respondía de todo género de
culpa por regla general cuando la obligación le otorgaba una ventaja, o cuando voluntariamente hubiera
asumido negocios ajenos, como en el caso del mandatario. Sin embargo, la responsabilidad se valoraba
culpa in concreto para tutor, socios, comuneros, etc.
Según el Código Civil alemán, por otra parte, el
deudor, salvo pacto especial, responde de toda culpa, salvo: a) Solo responde de culpa lata: el donante,
comodante, gestor oficioso que ha tomado la gestión
para evitar un peligro; y si hay mora del acreedor,
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responde por culpa lata; y b) Responden solo de culpa in concreto: el depositario, el socio, los cónyuges
respecto de obligaciones resultantes de la sociedad
conyugal, los padres y el heredero fiduciario.
Podemos deducir entonces que el BGB distingue
entre culpa y dolo. Y respecto de la culpa distingue
entre culpa lata y culpa leve, y ésta la mira siempre
en concreto, es decir en cada caso particular. Pero el
Derecho Común alemán sí adopta un criterio de valoración de la utilidad que genere para el deudor el
contrato de que se trate. De todas maneras, como
era de esperarse, el régimen de la responsabilidad por
el incumplimiento de obligaciones es mucho más
estricto que el nuestro, pues el deudor responde de
toda culpa, excepto algunos tipos de deudores.
5.Tratamiento de la culpa del deudor en el
Código Civil español
De acuerdo con lo que observa el mismo profesor
Enneccerus, el Código Civil español no sigue el sistema de la división tripartita de la culpa en grados,
sino un sistema de elasticidad que cifra la culpa o negligencia en la omisión de aquella diligencia que exija
la naturaleza de la obligación, y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
(art. 1.104 del Código Civil español, citado por el
autor). O como dictaminó la sentencia del 4 de julio
de 1925 del Tribunal Supremo español, citada por el
autor: la omisión del cuidado que se debe poner en
los negocios; y aunque la responsabilidad que procede de negligencia es exigible en el cumplimiento de
toda clase de obligaciones, los tribunales españoles
pueden moderarla según los casos, pero atendiendo a
las circunstancias y a las normas pertinentes.
Como criterio general, dice Enneccerus, cuando la
obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. Lo que sucede
también en el derecho común y en el BGB.
De esta manera, el Derecho español deja al juez un
amplio margen de maniobra para determinar la responsabilidad del deudor incumplido, pues lo habilita
para que sea él quien determine, en caso de ausencia de ley, cuál era el grado de diligencia y cuidado
que debía observar el deudor en el cumplimiento de
VERBUM
la obligación concreta, valorando las circunstancias
personales del deudor, el tiempo y lugar.
6.Tratamiento de la culpa del deudor en el
Código Civil chileno
De acuerdo con la opinión del mencionado profesor
Luis Claro Solar, el Código Civil chileno en su artículo 1547 (correspondiente en un todo a nuestro artículo 1604), establece el principio general de que los
contratantes deben ejecutar el contrato empleando la
diligencia o cuidado ordinario o mediano de un buen
padre de familia y responden, por lo tanto, por culpa
leve. Pero esta responsabilidad se modifica cuando el
contrato es solo útil al acreedor o al deudor. Al consagrar esto, el Código Civil chileno, según Claro Solar,
mantuvo la distinción que hacían las leyes romanas
y españolas en cuanto al criterio de utilidad y la división tripartita de la culpa.
7.Tratamiento de la culpa del deudor en el
Derecho inglés
De acuerdo con lo que observa el profesor Philip James, en el Derecho inglés, en relación con la responsabilidad del deudor por faltar al deber de cuidado,
este se juzga según el patrón del hombre razonable
(albañil razonable, conductor razonable, médico razonable, etc.). Es decir, cualquier hombre situado en
todas las circunstancias del demandado.
Vemos aquí la practicidad del inglés plenamente reflejada. Ellos no se complican, y en cada caso concreto analizan o juzgan lo que hubiera hecho un hombre
razonable en las mismas circunstancias. Es el sistema
de la culpa levis in abstracto de los romanos. Y es un
juicio que hace el juez, no el legislador.
Obviamente en cada caso concreto se determinarán las cualidades o características de ese patrón: un
hombre razonable en estas mismas circunstancias hubiera hecho esto o no hubiera hecho aquello; hubiera
tenido en cuenta esto o aquello, etc.
El problema de este sistema es tal vez la infaltable
arbitrariedad del juez, que puede llegar a ser injusta.
8.Conclusiones
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Los sistemas jurídicos que adoptan el criterio subjetivo para establecer la responsabilidad del deudor en el
incumplimiento de sus obligaciones han tenido básicamente dos opciones: establecer que dependiendo
de cada contrato el deudor deberá ser más o menos
prudente y diligente en el cumplimiento de ellas; o
que aquel debe ser diligente y prudente teniendo en
cuenta el modelo de un hombre prudente y diligente,
y que esa prudencia y diligencia es independiente de
cualquier criterio que se adopte.
Los regímenes jurídicos que optan por la división
tripartita de la culpa generalmente adoptan también
el criterio de la utilidad del contrato, para derivar el
grado de diligencia o cuidado que debe observar el
deudor.
El sistema de la división tripartita de la culpa tiene
la ventaja de dar seguridad jurídica a los particulares,
pues no deja al libre criterio del operador jurídico la
determinación de la responsabilidad del deudor, sino
que lo obliga a acudir y aplicar lo establecido por el
legislador para cada contrato en particular. Si adopta
el criterio de la utilidad del contrato, se contribuye a
la justicia y a la equidad porque evita exigir excesivos
grados de diligencia y cuidado a quienes realmente
no reportan beneficios del contrato. Tiene la desventaja de caer en el casuismo, y por lo tanto en quedarse
“corto”, al no poder comprender todos los contratos
posibles.
El sistema de la unidad de la culpa acoge normalmente el criterio del hombre razonable; un modelo
abstracto o ideal de conducta al que se acude para
analizar en cada caso concreto cómo ha debido actuar el deudor, teniendo en cuenta cómo actuaría el
modelo. Este sistema es más práctico y ágil, pero tal
vez no es el más justo y equitativo.
Hemos visto, cómo realmente el origen de la tradicional división en tres clases de la culpa o negligencia
no está en los comentarios de los glosadores, sino en
la simple observación que aquellos hicieron de la naturaleza humana, que muestra cómo hay hombres y
mujeres más prudentes, cuidadosos y diligentes que
otros. Y que, por lo tanto, en el desarrollo de los roles
de partes contratantes los hombres y las mujeres dejamos también la impronta de lo que somos y cómo
actuamos.
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Interesa, finalmente, considerar que la mayoría de los
regímenes jurídicos analizados en este trabajo prevén
la posibilidad de que los particulares varíen el sistema y el régimen de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato, lo cual
obviamente es una ventaja adicional, pues permite
que las partes decidan en cada contrato el grado de
diligencia o cuidado que deben ellas observar en el
cumplimiento de sus obligaciones particulares. Amén
que inclusive pueden optar por acudir a un modelo
abstracto de conducta o no.
Bibliografía
BONNECASE, J. (1993). Tratado Elemental de Derecho Civil. Editorial Harla S.A.
CLARO SOLAR, L. Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado. Volumen V, Editorial Jurídica de Chile y Editorial Temis S.A.
ENNECCERUS, L. (1954). Derecho de Obligaciones. Barcelona: Bosch Casa Editorial.
FUNDACIÓN LA CASA DE BELLO. (1959).
Obras Completas de Andrés Bello-Derecho Romano. Tomo XVII.
GONZÁLEZ DE CANCINO, E. (2007). Obligaciones: Derecho Romano y Código Civil Colombiano. Editorial Externado de Colombia.
JAMES, P. (1996). Introducción al Derecho Inglés.
Editorial Temis S.A.
LEGIS. (2011). Código Civil. 26ª Edición.
OSPINA FERNÁNDEZ, G. (2008). Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis.
RIPERT, G. y BOULANGER, J. (1964). Tratado de
Derecho Civil, Las Obligaciones. Buenos Aires: Editorial La Ley.
VARGAS VALOIS, R. (1981). Exégesis del Derecho
Romano. Editorial Cosmos.
VERBUM
Diciembre 2011
EL PODER EN MANO DE
LOS JUECES
Álvaro Gutierrez Céspedes
P
oco a poco nuestras altas cortes nos van sometiendo al gobierno de los Jueces. Sus decisiones no son como antes cuando dos o tres o más
fallos en derecho sobre un mismo punto constituían
doctrina probable. No, ahora una sola decisión de las
Honorable Cortes, es mandato obligatorio, imperativo, y de cumplimiento erga omnes.
Mi disciplina jurídica está muy lejos del Derecho
Constitucional. Pero ello no silencia mi criterio ni
mucho menos eclipsa mi opinión. Y es por ello que
abro el gran interrogante para que los estudiosos de
la Constitución Colombiana, avalen las decisiones de
la Honorable Corte Constitucional, o la reprochen,
con argumentos que pongan a pensar a los magistrados que integran la misma.
En el periódico AMBITO JURIDICO en la emisión
del día 18 de septiembre, página 19, bajo el título
EXISTE UN “NEPOTISMO” EN LA SALA DE
CASACION PENAL? los panelistas que concurrieron a la Universidad Sergio Arboleda en Bogotá, destacando las figuras de FERNADO VELASQUEZ,
Director del Departamento Penal de la Universidad
Sergio Arboleda, Dr. RICARDO POSADA, Director del Área Penal de la Universidad de los Andes,
OSCAR JULIAN GUERRERO, catedrático y litigante, y otros más, coinciden en que las decisiones de
la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema, violan
tajantemente el principio de legalidad. La gota que
rebosó la copa fue la decisión de la sala de Casación
Penal al emitir el auto 33039 de diciembre 16 del
2010, ya que allí se incorporó como delito en contra
del Derecho Internacional Humanitario, las masacres cometidas por los paramilitares, cuando no estaban tipificados como delitos, y por lo tanto violan el
principio de legalidad. El trillado aforismo “nullum
crimen sine lege,” base fundamental del principio de
legalidad, es ignorado flagrantemente por la Honorable Corte Constitucional cada vez que quiere sentar el criterio que le acomode, en vez de analizar los
hechos de conformidad con las normas de nuestra
Constitución.
Este modesto catedrático, en el Congreso de Derecho
Internacional realizado el año pasado y auspiciado por
nuestra Universidad Sergio Arboleda, cuando mi admirada amiga CLAUDIA HELENA SERGE me dio
el uso de la palabra, interrogué a los panelistas sobre la
legalidad de la sentencia que condenó al coronel Plazas
Vega, (a 30 años de prisión) por la retoma del Palacio
de Justicia (el 7 de noviembre de 1.985) y por el delito
de desaparición forzada, y si ello violaba el principio
de legalidad consagrado en el artículo 29 de nuestra
Carta, y el Artículo 6º del Código Penal, ya que este
delito solo se tipificó en Colombia por mandato de la
Ley 599 de 2000. Lo que obtuve fue respuestas ambiguas de los que se atrevieron a hablar, y mi pregunta
no fue respondida. Tal vez nadie tuvo el valor civil que
sí tuvo el Jefe del Departamento Penal de nuestra amada Sergio Arboleda cuando en el artículo a que hago
referencia al comienzo de este escrito dijo que “ahora
los bárbaros estaban administrando justicia derrumbando las bases sólidas sobre las que se construyó el
Derecho Penal moderno” (negrillas es nuestra).
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Diciembre 2011
Ahora, después de este preámbulo, abro la inquietante
discusión para que se precise si nuestra Corte Constitucional, creada en la Constitución de 1.991, tiene a
no atribuciones para reformar nuestros códigos. Si tiene o no facultades para hacerlo, o si solamente se debe
limitar al cumplimiento de las funciones consagradas
en el artículo 241 de la Constitución Nacional y al
cumplimiento de la sagrada misión de ser guardadora
de la Constitución. De declarar la inexequibilidad de
proyectos, leyes, decretos o cualquier acto que viole la
norma Constitucional y demás funciones establecidas
en el artículo citado.
Desde hace mucho rato, nuestra Honorable Corte
Constitucional ha venido desplazando las actividades del Congreso de la República y legislando a vía
jurisprudencial. Produciendo fallos en sentencias,
que reforman la tipicidad de nuestro ordenamiento
penal, tal como lo hizo al llegar a la despenalización
del delito de aborto en determinadas circunstancias.
(Sentencia C-355 mayo 10 06). Pero ya tiempo atrás
también había hecho lo mismo con el delito de la
eutanasia, cuando afirmó que el médico tratante era
el único que podía válidamente y sin cometer delito,
acabar con la vida del paciente terminal.
Ahora, rebosa la copa, con la gota fría y peligrosa en
la Sentencia 577 de 2011, al resolver Demanda de Inconstitucionalidad, instaurada por partidarios y defensores de lesbianas y homosexuales, y mediante la cual
se demanda el Artículo 113 del Código Civil que consagra que el matrimonio es un contrato solemne entre
un hombre y una mujer con el fin de procrear. Piden
los demandantes que se reforme el Código Civil, en
el sentido que el matrimonio no sea entre un hombre
y una mujer, sino entre dos personas. En lugar de, en
un estricto cumplimiento del derecho, declararse impedida y responder al demandante que ella, la Corte
Constitucional, es guardadora de la Constitución y no
reformadora de las leyes, que es potestad del Congreso
de la República, llegó a la desoladora y aberrante decisión que si el Congreso no legisla al respecto, antes
del 20 de julio de 2013, se podrán casar ante notario
hombre con hombre y mujer con mujer.
Los argumentos para tan aberrante decisión y muy
a pesar del gran número de Honorables Magistrados
que salvan su voto, se hace con una interpretación
traída de los cabellos del Artículo 42 de la Consti-
tución y así argumenta la Corte ” ….. Es decir que
el matrimonio como una de las formas de constituir
una familia aparece ligado a la pareja heterosexual, sin
que ello implique formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre personas del mismo sexo”. Y de allí
hace depender
la trascendental decisión para
exhortar al Congreso de la República a legislar sobre
el tema o de lo contrario por orden imperante de su
decisión, los señores notarios adquieren la obligación
de casar válida y legalmente a parejas de hombre con
hombre y mujer con mujer. Y ya veremos al notario,
que por razones de conciencia, no cumpla la orden
de la Corte Constitucional, entutelado y encarcelado
por desacato.
Pero lo más triste y de graves consecuencias para la sociedad colombiana, es lo que se viene con la adopción
de niños que recibirán la educación, el ejemplo y las
costumbre hogareñas de los padres. Estudios demuestran que los niños criados por parejas del mismo sexo
tienden a ser homosexuales y lesbianas también. Pero
aún, y a pesar de los críticos que quieren desmentir
los resultados, hay estudios serios que demuestran los
peligros para los niños adoptados y criados por parejas del mismo sexo: un elevado riesgo de padecer enfermedades mentales, incluyendo fuertes depresiones,
desórdenes de ansiedad, y tendencia al suicidio, y eso
sin hablar del mayor riesgo al abuso físico. Debe prevalecer el bienestar de los niños, no los deseos de los
padres/madres que los quieren adoptar. La sociedad
colombiana, por medio de la Corte Constitucional,
hace muy mal en consentir el sometimiento a tales
riesgos a los pobres huérfanos del país y a las pobres
criaturas que son abandonadas al instante de nacer en
los potreros de las grandes ciudades.
La Honorable Corte Constitucional en lugar de detenerse a examinar el nefasto fondo de su decisión, se
limitó como siempre a resolver un asunto tan delicado
con un auto que pone en serios peligros el futuro de
nuestra sociedad. Ojalá y el Congreso de la República
ponga coto final a la malograda decisión y remiende a
tiempo la brecha abierta por donde nos veremos obligados a soportar los desmanes que se nos vendrán encima. Y, tal vez más importante, precise las funciones
del Legislador, y del Administrador de Justicia. Si no
le cortan las alas a los magistrados, Colombia acabará
bajo el Gobierno de los Jueces, sin que el pueblo haya
consignado voto alguno en su elección.
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LOS ALCANCES DE UN NUEVO
DERECHO PENAL
André Scheller D´angelo1
Doctorando en Derecho Penal
Universidad de Salamanca (España)
Resumen
Abstract
The concept of a minimum penal right, is consequence of the penal right of the postwar period, influenced by the beginning of the social States and
democratic of right, that decides on the acceptance
of a liberal right, retaking the ideas it nails of the
French revolution, the humanism and the rationalism, of which the resultant has to be an impregnated
garantista penal right of the model of selected State.
Thus, Ferrajoli in his Right book “and Reason” that
the garantista penal right, is a cognoscitive system,
this is, readily accessible for the citizens, who rest
in two fundamental pillars that express they are the
strict legality and the strict jurisdiccionality.
Key words: Straight, Pain, expansion, garantista.
1 Abogado de la Universidad Católica de Colombia. Especialista en Instituciones Jurídico Penales de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Penal de La Universidad de Salamanca en convenio
con la Universidad Santo Tomás. Doctorando en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (España).
Docente de Derecho Penal General de la Universidad Sergio Arboleda Sede Santa Marta y de la Universidad
del Magdalena. Docente de Teoría del Delito en la Especialización en Procedimiento Penal de la UCC Santa
Marta y director seccional de investigaciones de la UCC Seccional Santa Marta.
2 Silva Sánchez, Jesús María. (2006). La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. Buenos Aires: Ed. B de F.
E
l texto del profesor Silva Sánchez2, de amplia
circulación y difusión en los últimos años, sobre “La expansión del Derecho Penal” hace referencia
en especial a la antinomia entre un Derecho Penal
mínimo, impulsado por autores como Luigi Ferrajoli, E. Raúl Zafaronni, Alessandro Baratta y la realidad del Derecho Penal actual, que no es otra que su
incontrolable expansión en dirección a un Derecho
Penal máximo.
Palabras clave: Derecho, pena, expansión, garantista. Introducción
El concepto de un Derecho Penal mínimo es consecuencia del Derecho Penal de la posguerra, influenciado por la puesta en marcha de los Estados sociales
y democráticos de derecho. Estos Estados optan por
la aceptación de un derecho liberal, retomando las
ideas clave de la Revolución Francesa, del humanismo y del racionalismo, del cual el resultado es un
Derecho Penal garantista, impregnado del modelo
de Estado escogido. Así, expresa Ferrajoli (2000), en
su libro “Derecho y Razón”, que el Derecho Penal
garantista es un sistema cognoscitivo, esto es, de fácil
acceso para los ciudadanos, el cual reposa en dos pilares fundamentales que son la estricta legalidad y la
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Diciembre 2011
estricta jurisdiccionalidad. El profesor Silva hace especial énfasis en el principio de legalidad, en cuanto
se presenta como propio de un Estado de Derecho, a
la salvaguarda de los derechos y garantías plenamente
perceptibles por los coasociados.
Lo anterior, a la luz de la lógica actual y de la razón,
constituye de lege ferenda lo que un Estado democrático, participativo y pluralista debe ofrecer a sus
miembros.
No obstante, la realidad se opone al desarrollo de un
Derecho Penal con esta visión minimalista y garantista, en la medida en que contingencias de diferente
orden llevan a los Estados a la aplicación paulatina,
pero “necesariamente desmesurada”, de un Derecho
Penal máximo.
Circunstancias como la economía postindustrial, las nuevas tecnologías, la
energía nuclear, la biología, la genética,
etc., empujan a la producción de nuevas
normas de carácter penal, en la medida
en que se hacen necesarias para la protección de nuevos bienes jurídicos que
en otros tiempos no eran siquiera imaginables.
Así, Silva Sánchez (2006) enuncia desde
su perspectiva las causas más relevantes
para la maximización o expansión del
Derecho Penal en la postmodernidad.
Comenzando su discurso orientado
hacia los nuevos intereses, que se pueden resumir en intereses de protección
de nuevos bienes jurídicos, que como
lo anotaba anteriormente se presentan
en la actualidad, como consecuencia
en especial del desarrollo humano, no
sin desatender que su producción entre otros también obedece a la protección de algunos bienes que no obstante
existir en el mundo real de antaño, son
hasta ahora objetos de protección del
derecho penal..
Dentro del marco conceptual que plantea el profesor Silva Sánchez hay un espacio exclusivo para el riesgo. No es una
novedad decir que la actual sociedad se desenvuelve
en un margen de riesgo impulsado por los movimientos funcionales de la postguerra, y por las teorías
de roles expresadas por la sociología de mediados de
siglo. El autor destaca la atención que suscita en la
actualidad del Derecho Penal el ejercicio de esta disciplina con base en la sociedad del riesgo, haciendo
énfasis en fuentes del Derecho Penal como el riesgo
permitido, y en problemáticas como la ciberdelincuencia y la criminalidad organizada.
Un concepto de gran importancia en la obra de Silva Sánchez es la institucionalización y socialización
de la inseguridad. Como bien lo anota el autor, las
sociedades actuales están inmersas en un contexto de
inseguridad “flotante”, que todos perciben pero no
saben a ciencia cierta dónde está. Somos conscientes
de que estamos a merced de un sinnúmero de riesgos
VERBUM
emanados de las nuevas tecnologías, pero en realidad
no sabemos cuáles serán sus repercusiones. ni cómo
defendernos, y por eso apelamos al Derecho Penal
represor, para que nos proteja a futuro de lo desconocido, exigiendo de contera al Estado la obligación
de proteger bienes jurídicos mediante la norma,
cuando la posibilidad de lesión no es siquiera previsible. De esta manera, la penalización de conductas
con posibilidad de resultado inverificable es la causa
de la proliferación de normas represivas, junto a la
producción y puesta en marcha de los denominados
tipos de peligro.
Ahora bien, ¿quiénes son las víctimas de los delitos
emanados de una tecnología abrumadora? La respuesta a este interrogante es que desde un Derecho
Penal exigido como protector siempre y en todo lugar,
todos en el conglomerado social se sienten víctimas
potenciales. La exigencia de tal derecho, manifiesta
Silva Sánchez, representa un cambio de paradigma
en sectores que hace algún tiempo sostenían arduas
luchas en contra de las normas represivas; así, los
movimientos de izquierda o sectores marginales, que
durante 50 años se pronunciaron en contra de las
medidas policivas y penales, hoy día exigen del Estado normas represivas con el propósito de defender
sus bienes, en tanto que los sectores económicos más
pudientes optan por la seguridad privada, en la medida en que la pueden obtener.
Silva denomina “vértigo del relativismo”, a la consecuencia de la forma adoptada por la sociedad hoy en
día, dado el hecho de que no se puede encontrar la
“formula mágica” o el concepto general, que contenga la solución al control de los posibles riesgos que
deben ser enfrentados por quienes en ella viven. Esto
es lo que genera que la sociedad en su estado actual,
dada la sensación de inseguridad, pida a voces alguna
respuesta por parte del Estado, pero como siempre
no pide respuestas a largo plazo sino inmediatas y
ellas casi de manera unánime para el pueblo, son las
que ofrece el Derecho Penal.
Diciembre 2011
efecto el Derecho Penal es el terreno en el que, en
forma más emblemática, se expresan los límites de
la democracia política, entendida esta expresión,
en el sentido de poder y voluntad del pueblo, y por
tanto de la mayoría.
Si éste y solo éste, fuera el sentido de la democracia resultaría excluida cualquier posibilidad de
fundar una axiología democrática y garantista
del Derecho Penal democrático, en tal sentido se
orientaría hacia formas de Derecho Penal máximo, o sea al máximo represivo, privado de límites
y garantías. Lo anterior, debido a que el Derecho
Penal, queda convertido en un instrumento de
defensa social, de las mayorías no desviadas, hacia las minorías desviadas, o en otros términos, la
mayor parte de la población de un Estado, que
hasta ahora está convencida de que el Derecho
Penal, tiene como finalidad intimidar al delincuente, hace votos para que las penas sean aplicadas con mayor severidad a quienes infrinjan
las leyes penales, entendiéndose aquellos como las
mayorías no desviadas, y estos como las minorías
desviadas, haciéndose útil el Derecho Penal y la
democracia para finalidades represivas, policivas y así apartándose de cualquier manifestación
constitucional del derecho, y de cualquier órgano
en este caso el judicial que ostente el poder de impedir dicha circunstancia (Martínez,1999, págs.
15 y ss.).
Así las cosas, es claro, que lo que se presenta hoy día
y que es percibido en la obra del profesor Silva, es
que la historia de la humanidad llegó al límite en que
la participación democrática y sus peligros -y que
inclusive el mismo Montesquieu lo evidencia- junto
a la formulación de conceptos bajo los cuales el individuo empieza a ser parte del aparato Estatal, demuestran que “la misma democracia en sus extremos
es viciosa”3.
En un trabajo anterior, manifestaba Ferrajoli, acerca
del peligro que representa la relación del Derecho Penal con la democracia:
La sensación de peligro, aunada a la proliferación de
riesgos, el incremento en la consagración de bienes
jurídicos a proteger, y la participación del pueblo
solicitando masivamente al Estado normas penales
que operen como herramienta eficaz y oportuna
Debemos decir entonces, que la relación entre Derecho Penal y democracia es muy particular. En
3 Cfr. Montesquieu Charles Louis de Secondat “Del Espíritu de las Leyes”. (1748). Ginebra: Libro II, Capítulo IV, varias Ediciones Castellanas.
VERBUM
Diciembre 2011
para su defensa, son las causas que empujan a la
expansión no deseada pero inevitable del Derecho
Penal.
En este entramado formado por las sociedades postindustriales y por dos posiciones claramente definibles: el Derecho Penal mínimo, lleno de garantías,
liberal, propio de un Estado de Derecho, pero poco
efectivo y poco defendido por las esferas sociales; y
el Derecho Penal máximo, represivo, sancionador,
visceralmente eficiente, y en el cual descansan las soluciones al riesgo, según lo considera el adepto y angustioso ciudadano desprotegido. Es así como, según
el profesor Silva Sánchez, debe buscarse un punto
medio, que es el Derecho Penal de dos velocidades.
Entonces, el de primera velocidad, mantiene vigentes
todas las normas de imputación del Derecho Penal y
procesal penal clásico, en el cual la pena a imponer
es la de prisión, por el hecho de comportar las conductas más lesivas y de mayor impacto para los bienes
jurídicos protegidos; y el de segunda velocidad, que
se desprende de conductas menos lesivas en dirección
a los delitos económicos, por ejemplo, flexibiliza los
modelos de imputación y genera reglas nuevas para
su aplicación, con penas de otra índole, como las pecuniarias y las privativas de otros derechos.
Finalmente, se abre paso a la posibilidad de un Derecho Penal de tercera velocidad, que se asemeja en
su estructura a la exposición de Jakcobs (2000), en lo
que este autor ha denominado el Derecho Penal del
enemigo, cuyo comportamiento amerita ya no tratarlo como un ciudadano, sino como aquel que ha
defraudado la norma y por tanto el ordenamiento jurídico. Así, en esta tercera velocidad se entremezclan
los conceptos de la primera y la segunda velocidad,
dando paso a la posibilidad de tratar de manera más
fuerte las transgresiones de mayor entidad, con la imposición de “medidas de seguridad para imputables
peligrosos”. Creo que esta es la mejor manera en que
la doctrina define esta forma de punición, la cual se
impondrá en ocasiones o situaciones de emergencia,
porque el sólo concepto y su fundamentación llevan
consigo inevitables consecuencias de ilegitimidad en
un Estado social de derecho.
Bibliografía
FERRAJOLI, L. (2000). Derecho y Razón. Teoría
del Garantismo Penal. Madrid: Ed. Trotta.
JAKOBS, G. (2000). ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? (trad.
Canció Melia), Lima. En: Jakobs/Canció, El sistema funcionalista del Derecho Penal, ponencia del II
Curso Internacional de Derecho Penal.
MARTÍNEZ, M. (1999). La pena Garantismo y Democracia. Ed. Gustavo Ibáñez, traducción del texto
La pena en una sociedad democrática de L. Ferrajoli,
págs. 15 y ss.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat.
(1748). Del Espíritu de las Leyes. Ginebra: Libro II,
Capítulo IV varias Ediciones Castellanas.
SILVA SÁNCHEZ, J. M. (2006). La expansión del
Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. Buenos Aires: Ed. B de F.
ZAFFARONI, E. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera.
VERBUM
Diciembre 2011
EL PENSAMIENTO
SISTÉMICO:
UNA HERRAMIENTA INFALIBLE
PARA LA COMUNICACIÓN
Nayarith Castañeda Salas1
[email protected]
Resumen
Abstract
We belong to a world that is constantly changing
andincreasingly demand to be updated and in tune
with the environment. Globalisation is a great example that we are an integrated system, not isolated elements and or fragmented.
To think that we are in a system that we are all envolved and a reactive entities, transcends all areas, specifically in the communication of the organizations.
This phenomenon of interaction forces that shape individuals and their managers to modify their vision
and thought, apart from the prototypes and views
that force thinking in a straight lineleading to a new
way to envision the world and reality not seeing it or
interpret it, but as a whole.
Key words: systems thinking, systems, organizations,
globalization, dynamism.
1Universidad Sergio Arboleda Santa Marta (IX); cursos: PNL (2008) y Diplomado en Asistencia al Docente
(Pedagogía - 2010).
P
ertenecemos a un mundo en constante cambio y que exige que nos actualicemos y sintonicemos con un nuevo entorno. La globalización, es
un gran ejemplo de que somos un sistema integrado,
en el que no existen fronteras y no somos elementos
aislados y/o fragmentados.
Pensar que hacemos parte de un gran sistema interconectado, en el que todos estamos involucrados y
somos entes activos, trasciende a todos los campos,
específicamente en la comunicación de las organizaciones.
Este fenómeno de interrelación obliga a los individuos que conforman estas organizaciones, y a sus
directivos, a modificar su visión y pensamiento, dejando a un lado los prototipos y puntos de vista que
los obligan a pensar de forma rectilínea, dando paso
a una nueva forma de apreciar el mundo y la realidad,
no percibiéndola ni interpretándola por partes, sino
como un todo.
Palabras claves: pensamiento sistémico, sistemas,
organizaciones, globalización, dinamismo.
VERBUM
Diciembre 2011
Un mundo de totalidades
proyectos de la organización se lleven a la práctica.
El pensamiento sistémico aparece formalmente
aproximadamente hace 50 años, a partir de los cuestionamientos del austriaco Ludwig Von Bertalanffy,
quien debatió la aplicación del método científico en
ramas como la Biología, ya que se basaba en una visión mecánica, que lo hacía frágil en la aplicación.
Este cuestionamiento lo llevó a un replanteamiento
global, para así entender mejor el mundo, surgiendo
de esta manera formalmente el paradigma de los sistemas.
Aunque esta nueva forma de pensamiento sistémico
resulta compleja para muchas organizaciones, teniendo en cuenta que tradicionalmente se ha inculcado
en el mundo organizacional y en el pensamiento en
general de los individuos una visión fragmentada y
limitada del mundo y la realidad. Esta dificultad o
incapacidad de comprender las cosas en su totalidad,
hace que muchas empresas y sus empleados queden
rezagados por falta de competitividad y habilidad
para entender su entorno como un sistema de interrelaciones (Camacho, 2010).
Para abordar este tema, es necesario tener claro qué
es un sistema. Este se entiende como un módulo ordenado de elementos que se encuentran interrelacionados y que interactúan entre sí. Este concepto se usa
tanto para definir a un conjunto de nociones, como
de objetos reales dotados de organización.
El reto de las organizaciones hoy es identificar de qué
manera estas se convierten en sistemas inteligentes,
donde sean capaces de tener una visión compartida,
donde prime el dominio personal, los modelos mentales óptimos y un excelente aprendizaje en equipo.
En un universo globalizado como en el que vivimos
hoy, pareciera que ningún sujeto, grupo social u organización pudiera fragmentarse o considerarse parte
individual dentro del mismo sistema, pues la realidad
nos muestra día a día que las relaciones y las interacciones entre todos los elementos que conforman la
sociedad, son las que determinan el desempeño y desarrollo de las mismas en todos sus campos de acción.
Este pensamiento ha trascendido en diversos campos, entre estos en la comunicación, específicamente
en las organizaciones. Cuando se toma conciencia y
se implanta en la empresa una cultura colectiva, este
fenómeno de interrelación obliga a los individuos
que la conforman y a sus directivos a modificar su
visión y pensamiento, dejando a un lado los prototipos y puntos de vista que obligan a pensar de forma
lineal, y dando así paso a una nueva forma de ver el
universo, la realidad e interpretándola como un todo.
Al crecer la interconexión en el mundo, y además
la complejidad y el dinamismo en los negocios, el
trabajo se vincula cada vez más con el aprendizaje
(Senge, 1990).
Hoy por hoy, el pensamiento sistémico ayuda a los
comunicadores a modificar sus estructuras mentales,
programándolas para integrar el pensamiento creativo, el estratégico y el control, y así lograr que los
No es fácil instalar una nueva forma de pensar y de
actuar que nos ayude a entender holísticamente la
realidad, pero la recompensa y los resultados que
arrojan las empresas a nivel gerencial, comunicacional y operativo, resultan favorables en el logro de sus
metas.
El pensamiento sistémico es aplicable en todo, no
solo a las disciplinas, sino a la vida diaria. Para esto
se debe entender, como dice Peter Senge en su libro
´La Quinta Disciplina´, que es necesario acabar con
la idea de que el mundo está compuesto por fuerzas
aisladas, separadas y desconectadas. Cuando desaparezca ese pensamiento podemos construir una organización, una vida y un universo inteligente.
Los gerentes y comunicadores organizacionales deberán vislumbrar la realidad como un todo, identificando las fuerzas externas que influyen en la organización, adaptándose a los cambios y ampliando su
visión. Esto significa dejar de lado la antigua forma
fragmentada de conocimiento, para abrirle paso al
pensamiento sistémico.
VERBUM
Bibliografía
CAMACHO, A. M. (2010).Ver la totalidad: El nuevo reto gerencial. Recuperado de
http://www.dircomsocial.com/profiles/blogs/pensamientosistemico
SENGE, P. (1990). La quinta disciplina. Ciudad:
Barcelona: Editorial Granica.
Diciembre 2011
VERBUM
Diciembre 2011
LA INFORMALIDAD
FINANCIERA,
UN PROBLEMA FORMAL
Alexander Parejo
E
l desarrollo social viene enmarcado o determinado por varios elementos o factores, entre
ellos el lograr la satisfacción de las necesidades de los
habitantes de cada región y del país entero, que lógicamente se alcanzan a través del crecimiento económico individual y colectivo.
En este sentido, el sector microempresarial del Distrito Turístico Cultural e Histórico (DTCH) de Santa Marta, en el departamento del Magdalena, contribuye al mejoramiento y desarrollo económico de
este. Sin embargo, se enfrenta al bajo nivel de bancarización que presenta la economía colombiana en general, y en especial la del departamento y el distrito.
Son innegables las dificultades de acceso de las microempresas al sector financiero, sea para financiarse,
asegurarse, o disponer de otros servicios que ofertan
las entidades financieras, más específicamente las entidades microfinancieras. Estas dificultades conllevan
a que las unidades microempresariales, busquen particulares mecanismos de financiación que lamentablemente resultan evidentemente onerosos.
Teniendo en cuenta que la función principal del
sistema financiero es en esencia irrigar recursos de
ahorro, con el fin de fomentar la productividad y
el bienestar general de la población, esta función de
intermediación debe permitir coincidencia entre los
oferentes de fondos y sus demandantes, pero al parecer sus estructuras no han logrado los objetivos propuestos, por diferentes causas.
Amaya (2000) en su escrito Colombia un país por
construir, describe algunos problemas que aquejan
a Colombia e impiden su desarrollo. Así, menciona
al sistema financiero colombiano, que caracteriza
como ineficiente por no asignar de manera óptima
los recursos; sus altos márgenes de intermediación y
la alta concentración de las instituciones. El autor señala como causas la corrupción, la disminución de
los niveles de inversión y la pérdida de confianza que
mantiene negativas expectativas hacia el sistema.
Lo anterior se reafirma en el estudio Comportamiento
y evolución del sistema bancario colombiano de
V
1990 al 2000:
Las entidades financieras han buscado primordialmente la maximización de sus utilidades,
mientras que los organismos gubernamentales
se han enfocado principalmente en la protección a las entidades financieras con una cobertura a los ahorradores, para que no estén en
riesgo sus intereses. Por tanto, en la medida en
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Diciembre 2011
que no ha habido una participación
más activa y significativa de las instituciones financieras en la búsqueda
del crecimiento del sector real canalizando mayores recursos hacia él, se
está dejando de lado uno de los objetivos primordiales de todo sistema
financiero de un país (Campos &
Duque, 2000, pág. 2).
La mencionada participación del sistema
financiero también ha permitido la proliferación de agentes suplantadores del sistema
tanto formal como informal.
La informalidad financiera es una manera
de celebrar contratos o acuerdos sin que
existan reglas jurídicas para obtener un
flujo o valor presente que conlleve lógicamente a un flujo en el tiempo futuro. Estos
acuerdos informales proliferan aun más en
créditos pequeños o de poca magnitud.
Sin embargo, las microfinanzas entendidas
como un sistema que puede regular formalmente estos tipos de transacciones pequeñas pueden brindar mayor seguridad, mayor cobertura del sistema financiero y, por
ende, mayores garantías y tasas de interés
más bajas, que jalonarían el desarrollo del
sector microempresario, mejorando la calidad de vida, el empleo y los ingresos de las
personas; variables que tienen un gran peso
en la economía y en el desarrollo social.
Se puede colegir que el sistema financiero siempre estará ligado a variables reales
como el crecimiento y desarrollo de los países, y en este orden de ideas la bancarización de la economía, entonces, indica en qué grado
de desarrollo se encuentra una economía específica,
local, regional, nacional o globalmente.
Por ello conviene cuestionarse: ¿En qué grado de desarrollo se encuentra la banca en el DTCH de Santa
Marta, y específicamente en el sector de las microfinanzas, y puntualmente en microcréditos? Debido
a que la bancarización constituye un fenómeno de
desarrollo, como lo plantea Roberto Zahler (2008,
pág. 12) en el documento de Bancarización privada en Chile en la serie de Financiamiento del Desarrollo número 200: “...existe una relación directa
entre desarrollo humano, medido como el acceso a la
educación y salud, y el grado de bancarización de la
economía. Así, aquellos países latinoamericanos que
tienen bajos índices de desarrollo humano también
muestran una menor cultura financiera y un bajo nivel de bancarización”. Es decir, la bancarización es un
indicador empírico de desarrollo, toda vez que genera una mayor cultura financiera, que requiere unos
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Diciembre 2011
En análisis de la Costa Caribe, por departamentos
y productos financieros como las cuentas de ahorro,
que son el producto de mayor utilización, Magdalena
ocupa el tercer lugar en bancarización, superado por
Atlántico y Cesar. En cuentas corrientes, Magdalena
ya ocupa el cuarto lugar, superando solo a Guajira,
Sucre y Córdoba. En el ítem de cartera total, que es
importante porque contiene la financiación general
de la economía, el departamento del Magdalena se
encuentra igualmente en cuarto lugar, y esta es una
situación de desventaja frente a los demás departamentos de la Costa Caribe.
En lo correspondiente a la financiación por microcréditos, que es una línea especialmente diseñada para
microempresarios y personas naturales, y que tiene
entre sus objetivos reducir la dependencia de los pagos diarios, o gota a gota, que son créditos generalmente onerosos y que están por fuera del sistema formal, Magdalena se ubica cuarto con un 1,6%, pero
ahora es superado por Córdoba, Sucre y Cesar, que
presentan un 3.3%, 2,9% y 2,6 % respectivamente2.
Lo cual sugiere que muy pocos microempresarios del
Magdalena y Santa Marta acceden fácilmente al sistema financiero. Según la Asobancaria, el microcrédito
ocupa el 3,5% de la bancarización en Colombia, para
las personas naturales, y el 0.35% para las empresas
del país; porcentaje muy bajo para un territorio que
necesita impulsar a los micro, pequeños y medianos
empresarios.
Por ello, en este estudio se pretende realizar una
descripción analítica de la forma cómo se financian
los microempresarios del DTCH de Santa Marta, y
cómo las reglas del sector financiero dificultan que el
microempresario se aproxime cada vez más a la formalización de su apalancamiento financiero.
Con este panorama, son de vital importancia los estudios que contribuyan al desarrollo del sector microempresarial, por intermedio de la caracterización
en cuanto a la motivación de factores que inciden en
las decisiones de optar por este tipo de apalancamiento; la contextualización de los productos financieros
informales que utilizan y la cuantificación del costo
financiero que estos generan. Dichos estudios tam1 Estas cifras son obtenidas de Asobancaria en su reporte de bancarización de diciembre del 2009.
2 Cifras analizadas del docPu5309_4.xls. Disponible en: www.asobancaria.com.
bién deben contribuir al análisis de la estructura del
sector financiero en Santa Marta, y de sus reglas, por
la razón ya expuesta.
Los documentos académicos no deben limitarse a
ilustrar a los empresarios del sector sobre lo perjudicial de las formas paralelas de financiamiento, sino
también motivarlos a bancarizar su empresa, por el
beneficio económico que se torna evidente, y por
todo el espectro económico y social que se le abre
ante el hecho de la mayor formalización de sus actividades comerciales.
Bibliografía
AMAYA PULIDO, J. (2000). Colombia, un país por
construir. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
CAMPOS, J.M. & Duque, G. (2000). Comportamiento y evolución del sistema bancario colombiano de 1990 al 2001. Bogotá: Universidad de
los Andes. Disponible en: http://dspace.uniandes.
edu.co/xmlui/bitstream/handle/1992/576/mi_999.
pdf?sequence=1
ZAHLER, R. (2008). Bancarización privada en
Chile. Serie Financiamiento del Desarrollo. Número 200. Chile: Unidad de Estudios del Desarrollo,
División de Desarrollo Económico. Disponible en:
http://www.gtz-cepal.cl/files/bancarizacion_privada_en_chile.pdf
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PROTECCIÓN JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVA
PARA GRUPOS VULNERABLES
EN COLOMBIA
CASO RECICLADORES
Marlenny Díaz Cano
Investigadora Grupo Joaquín Aarón Manjarrez
Universidad Sergio Arboleda
Escuela de Derecho
Abstract
The present research development a socio-legal approach in order to determine if the regulatory framework of cleaning public service has included to recycling organizations in its participatory component. The analysis
involves a review of public policy that seeks evidence of implementation
of affirmative action in favor of this group
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Diciembre 2011
Resumen
L
a presente investigación parte de un enfoque
sociojurídico que busca evidenciar de qué forma el marco regulador del servicio público de aseo
ha incluido dentro de su componente participativo a
las organizaciones de recicladores. El análisis abarca
una revisión de política pública que busca evidenciar
sesgos excluyentes o aportes en el escenario de implementación de acciones afirmativas a favor de este
grupo poblacional.
Introducción
La investigación que aporta los datos para el presente
artículo hace parte de los intereses investigativos de
la autora, relacionados con el análisis de políticas
públicas en Colombia para tres sectores específicos:
el ambiental, el social y el de justicia. El que aquí
se aborda vincula los aspectos ambiental y el social
involucrados en la actividad del reciclaje desarrollada
por los llamados recicladores y las políticas públicas
para el servicio público domiciliario de aseo.
Las dos primeras fases de la investigación se desarrollaron durante los años 2005 y 2008, aplicando la
estrategia de estudio de caso a un total de 9 organizaciones comunitarias de recicladores en las ciudades
de Medellín, Bogotá y Bucaramanga. En dicha estrategia se generaron análisis orientados a caracterizar las organizaciones de recicladores, la legitimidad
de los espacios de participación determinados por
la política pública, la relación entre las iniciativas
de participación y el desarrollo social referido a estos grupos poblacionales. (Díaz Cano, et. al. 2008).
La tercera fase, que constituye el estado actual de la
investigación, se vincula a los objetivos del proyecto
Medio Ambiente y comunidades, adscrito al Grupo
de Investigación en Derecho Joaquín Aarón Manjarrez de la Universidad Sergio Arboleda, SM, del cual
hace parte la autora.
Bajo un enfoque sociojurídico, la investigación trabaja las categorías teóricas de participación y legitimidad; asociándolas con las variables: política pública
del servicio de aseo, recicladores y organización comunitaria. Como preguntas de
investigación, se tienen: 1)
si existe o no nexo entre la
política pública de aseo en
Colombia y las iniciativas de
organización comunitaria de
los recicladores; 2) qué grado
de legitimidad alcanzan las
políticas para el servicio de
aseo, en su componente de
participativo, al interior de
las organizaciones de recicladores y 3) de qué manera
la protección constitucional
y normativa dada a este grupo poblacional ha incidido
(negativa o positivamente)
en el fortalecimiento de sus
organizaciones. Producto de
la última pregunta, se presentan a continuación los principales hallazgos de una revisión estructurada de las vías
VERBUM
Fuente: Niveles de análisis de Política. autor
Referentes teóricos y de contexto
Política pública, participación y legitimidad:
La razón de ser de las políticas públicas sociales ha
sufrido importantes modificaciones desde mediados
del siglo XX, en lo que hace referencia a su eficacia.
En este punto han sido planteados importantes argumentos que apuntan a identificar una necesaria interrelación entre eficacia de la política y su legitimidad,
que deriva, según Rousseau (1980, pág. 16), “de una
combinación del consentimiento tácito y explícito de los
individuos afectados y del respecto a las leyes formales”.
Así mismo, se ha indicado que la política pública y
su legitimidad están mediadas por el principio participativo, pues es solo a través de la participación
efectiva de los gobernados que el adjetivo “pública”
adquiere su verdadero significado1.
Especialmente relevante para nuestro trabajo es la
función que le asigna a la política pública el catedrático Orlando Pulido Chávez (2001, pág. 44):
“…regular la relación sociedad política y sociedad
civil por lo menos en dos niveles: en el primero, la
1 En la investigación se aplica el concepto de política pública haciendo referencia no solo a los actos emanados
del gobierno sino de las demás orbitas jurisdiccionales que a través de una manifestación de voluntad investida
de poder da respuesta a un problema público. En este sentido se asume también como política pública la
producción de la jurisdicción legislativa y constitucional.
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política pública convoca los consensos alrededor
de la satisfacción de las necesidades y demandas
de la sociedad, y garantiza la adhesión ciudadana
a los postulados de la política. En el segundo, la
política pública no solo convoca sino que además
vincula a la ciudadanía a la implementación de
los objetivos de gobierno, mediante la generación
de espacios de participación, escenario éste donde
se legitima la Política”.
A partir de esta definición se puede considerar que
hay cuatro elementos centrales que permiten identificar la existencia de una política pública: actividad
de gobierno, percepción de problemas, definiciones
de objetivos e implementación de acciones validadas
por quienes van a estar vinculados en su desarrollo.
Este último elemento es el que permite que se consolide lo que se conoce como legitimidad de la norma,
pero tal como plantea Habermas (1998, pág. 149), la
norma por sí sola no asegura legitimidad, pues una
ley puede ser legal mas no justa desde la perspectiva
de quien debe respetarla. En este punto puede darse la divergencia entre lo que debe ser cumplido y
se sujeta a normas –heteronimia–, por una parte, y
la idea de autorregulación consciente de las propias
conductas –autonomía–, por la otra.
El carácter de obligación de esa autoimposición abs
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tracta de la ley se logra a través de la voluntad popular, que en el Estado de derecho se constituye en el
elemento dinamizador de la democracia, según el
cual un poder es legítimo porque es conforme con
la ley que expresa la voluntad popular. Pero para que
dicha participación logre su cometido se requiere,
como manifiesta Mary García Castro (2000, pág.
31), que se ejerza con poder lo que implica una posibilidad real y el acto concreto de concurrir a la determinación, en un plano de relativa igualdad con los
demás miembros.
El reciclador como sujeto de política pública
El tema de los servicios públicos domiciliarios se ha
venido consolidando como uno de los puntos centrales en las agendas de gobierno sobre política social,
dado que es uno de los aspectos donde tradicionalmente se evidencian los niveles de satisfacción de las
necesidades de las comunidades, y que la búsqueda
de la eficiencia en su prestación ha puesto sobre el
tapete la estrategia de la privatización como escenario que abre la puerta para que los particulares, entre
ellos las comunidades organizadas, presten servicios
que inicialmente eran responsabilidad del Estado.
Dentro de los servicios públicos domiciliarios, el servicio de aseo merece especial atención, pues su tratamiento vincula al problema ambiental de las basuras
otro de carácter social, representado por las personas
que hacen uso de los residuos para procurarse ingresos económicos que les permita sobrevivir: son los
llamados basuriegos o recicladores, en torno a quienes se ha puesto en evidencia un fenómeno social
de intolerancia y rechazo, y la desidia administrativa
para encontrar estrategias de largo plazo que aporten
a la efectiva solución de los problemas de este grupo
poblacional.
A pesar de que la Constitución de 1991 tiene como
uno de sus pilares la protección de los derechos fundamentales de los menos favorecidos, los recicladores
como sector afectado por problemas de pobreza y
miseria no han sido un sector focalizado de las políticas sociales. El tipo de actividad que desarrollan hace
que sean tildados de indeseables o peligrosos “tanto
como la misma basura que manipulan”. Su marginalidad se traduce en rechazo y estigmatización, que los
ha llevado a aislarse en cinturones de miseria cercanos a los basureros o en cambuches improvisados en
las afueras de las grandes ciudades, a las que se dirigen día a día en busca de lo que los demás desechan.
Se debe resaltar que las iniciativas de participación
de las organizaciones de recicladores adquieren una
connotación especial, pues los procesos organizativos de este sector poblacional no solo involucran
una opción de mejoramiento del nivel de calidad de
vida desde lo económico, sino también y sobre todo,
desde lo social y humano pues tienen que ver con
cientos de personas que han buscado en la vía asociativa superar su marginalidad y demostrar su valía,
luchando no solo contra un Estado que los invisibiliza y una ciudad que los aísla, sino también contra sí
mismos, venciendo la baja autoestima y resentimiento generados por una larga historia de abandono y
aislamiento social (Díaz Cano, 2005, pág. 3).
Vulnerabilidad del reciclador
Fabio Velásquez (2005, pág. 19) define política pública como un “conjunto de orientaciones estratégicas
construidas a partir de procesos de diálogo entre el gobierno y los distintos actores sociales, económicos y políticos, locales y extra locales, dirigidas a garantizar la
igualdad de oportunidades para todos en el ejercicio
de sus derechos, en particular de los derechos sociales;
asegurar los medios para el mejoramiento de la calidad
de vida de la población, y especialmente de los sectores
excluidos y vulnerables, con lo cual se fortalece la construcción de un capital social que legitima las decisiones
de Estado, siendo este uno de los fundamentos de la convivencia pacífica”.
Esta definición alude al concepto de vulnerabilidad
que se atribuye según el mismo autor a un grupo caracterizado por la inestabilidad que refleja el riesgo
de estar en situaciones intermedias en el orden socioeconómico y en sus opciones sociales y políticas,
representando el riesgo de pasar a ser excluido; indicando que los excluidos son personas o grupos que se
encuentran imposibilitados y/o inhabilitados para el
ejercicio de sus derechos sociales, de manera que no
pueden influir en las decisiones colectivas (Velásquez
F., pág. 21).
VERBUM
Los estudios de caso hacen énfasis en la manera en
que los recicladores, como grupo vulnerable y excluido, se organizan para pasar a formar parte de los
incluidos, donde están las personas y sectores con
mejores niveles de participación económica (empleo,
ingresos y seguridad social), política (intervención en
la toma de decisiones) y social (ejercicio de los derechos sociales).
Velásquez (pág. 14) profundiza en el tema de la exclusión anotando que: “el núcleo de la acción de política
social debe estar constituido por las ideas de inclusión social, equidad y expansión de la ciudadanía. A
contrario sensu la exclusión es la imposibilidad o la
no-habilitación de ciertos sectores para acceder a los
derechos sociales sin ayuda; implica sufrimiento de
la autoestima, inadecuación de las capacidades para
cumplir con obligaciones, estigmatización y rechazo” .
Y en el tema de los recicladores, si bien la pobreza es
una arista importante, la exclusión es un aspecto de
mayor trascendencia a la hora de analizar las políticas sociales orientadas hacia este sector, pues traspasa
la connotación de desigualdad económica, llegando
a la esfera cultural y social. Al respecto, Boaventura
de Sousa Santos plantea que: “la noción de exclusión
abarca la de pobreza, pero la sobrepasa, la pobreza es
una forma de exclusión, en nuestros países, tal vez la
más importante, pero no la única” (en citación de
Fleury Sonia, 1998, pág. 12).
Las características especiales que rodean al reciclador
nos permiten plantear que esta población se encuentra en situación de vulnerabilidad. En Colombia, según datos de la Asociación Nacional de Recicladores,
ANR, existen aproximadamente 50.000 familias que
trabajan con la basura. Las personas que se dedican
a esta labor, por lo general, pertenecen a grupos socioeconómicos muy desfavorecidos, que sitúan sus
ingresos por debajo del salario mínimo, y se ubican
entre el 10% más pobre de la población. La Defensoría del Pueblo indica que “un alto porcentaje de
los recicladores son desplazados por la violencia2, y
ya en la ciudad se ven enfrentados a un nuevo desplazamiento, al tener que salir de los botaderos a cielo abierto hacia los cascos urbanos, en donde deben
trasladarse constantemente por la intolerancia de
los residentes de los barrios en los cuales se ubican y
quienes asocian su presencia lo hacen con inseguri-
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dad y desvalorización de sus predios”3 .
Puede verse entonces de qué manera se vincula para
el caso de los recicladores el fenómeno de pobreza
con el de la exclusión social y subvaloración de su actividad, no solo por parte de la población en general
sino también del Estado colombiano, que ha tenido
últimamente varios llamados de atención por parte
de la Corte Constitucional y los entes de control, por
generar situaciones de clara violación del derecho a
la participación de las organizaciones de recicladores
en los procesos licitatorios del servicio de aseo, en
su componente de aprovechamiento, debidas a los
términos de referencia que llevan prácticamente a la
imposibilidad de competir a las pequeñas empresas
contra los grandes consorcios, para los cuales es fácil
cumplir con los requisitos técnicos y de capital exigidos; un desequilibrio presentado con mucha antelación desde el mismo marco regulador de los servicios
públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994)4.
Otros aspectos relacionados con esta situación son
referenciados en la Sentencia T-291 del 2009: “como
señala Medina el hecho de que los recicladores vivan
y sobrevivan de los restos que para otros son inútiles,
de lo que el otro desprecia, genera un problema, en
términos de construcción de imaginarios sociales. La
sociedad rechaza la basura y extiende dicho rechazo a quienes trabajan con ella. Por eso, predominan
una serie de estereotipos que terminan por ubicar a
los recicladores en lo más bajo de la sociedad y por
generar una visión de que son molestos, huelen mal,
suelen robar, entorpecen el tránsito, ensucian la ciudad. Los prejuicios en contra de los recicladores son
de tal magnitud que se ha llegado hasta el punto de
adelantar campañas de “limpieza social” para ‘deshacerse’ de ellos”5.
Teniendo claridad sobre esta posición especialmente
vulnerable de los recicladores a la violación de sus
2 Según datos de la ANR un 40% de las personas que se dedican a esta labor provienen de pueblos pequeños
a causa del fenómeno del desplazamiento forzado.
3 Sobre todo para el caso de los recicladores no organizados cuya presencia se asocia con el desprestigio y
disminución del valor de los predios de los sectores donde se ubican. En Bogotá y Cali, en lo que lleva de
vigencia la norma que prohíbe la presencia de recicladores en los rellenos sanitarios, Decreto 1713 del 2002,
se han presentado 9 casos de tutela al derecho a la seguridad por vecinos de los barrios a los que trasladan sus
improvisadas viviendas.
4 Ver al respecto, Díaz Cano Marlenny “Comercialización de derechos en la prestación de servicios públicos
domiciliarios”. En: Revista Foro de la Universidad Complutense de Madrid, Versión impresa y web. 2009.
5 La sentencia anota también que “Los hechos de violencia a los recicladores en Colombia, son ampliamente
reseñados por los estudiosos de los fenómenos sociales del reciclaje informal. Sólo basta recordar el infame
descubrimiento de 40 cadáveres de recicladores en la Universidad Libre de Barranquilla. Estos recicladores se
les asesinó con el propósito de vender sus órganos para transportes, y el resto de sus cuerpos vendidos para ser
disectados por estudiantes de medicina”.
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derechos, a continuación hacemos referencia a dos
de las vías que han pretendido avocar su protección:
la jurisprudencial, de la Corte Constitucional; y la
normativa, vía leyes y decretos que inciden en la actividad de aprovechamiento de residuos, formulando
para este último escenario un análisis de efectividad,
a fin de determinar de qué manera se ha implementado la protección.
Protección jurisprudencial
Doctrina de sujetos de especial protección
A través de esta doctrina, la Corte Constitucional llena de sentido el ejercicio del artículo 13 de la Constitución, que ordena al Estado promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. En
ella se plantea otorgar a lo particular un significado
relevante, que se manifiesta en el respeto a lo diferente y distinto, o en la promoción de quien se encuentra frente a los demás en una posición de debilidad
social o desigualdad en su relación de poder material.
En un caso, quien es diferente habrá de mantenerse
y respetarse como tal. En el otro, quien posee menos
fuerza deberá ser auxiliado con el objeto de ver realizados los derechos fundamentales6.
La protección pertinente para el caso que nos ocupa
es la que hace referencia al segundo sujeto, frente al
cual se exige respeto, tomando en consideración sus
particularidades históricas, para mantener la diferencia, para suprimirla o para descontar desventajas e
iniquidades, según el caso; siendo el último fin lograr el respeto por la dignidad de la persona humana,
perdida o en peligro de estarlo, por una fragilidad
inherente a su estado y situación.
En torno a estos objetivos, la Corte ha desarrollado,
desde su creación en 1991, una doctrina para sujetos
de especial protección, en torno a la defensa y amparo a los derechos Constitucionales de las minorías,
discriminados y marginados, entre los cuales ha incluido taxativamente: el menor, la mujer, la tercera
edad, los discapacitados, los reclusos, los indígenas y
minorías étnicas, los homosexuales y las personas en
estado de indigencia.
6 Al respecto ver sentencias C-421 del 2000, T- 611 de 1999, Corte Constitucional.
Para cada uno de estos grupos, dentro de sus condiciones de estado y situación particulares, la Corte
determina sus derechos fundamentales; la manera de
protegerlos; subsanar su violación y prevenirla.
Se resalta de lo anterior, que la Corte no incluye a
los recicladores dentro de su enunciación de grupos
vulnerables sujetos de especial protección, pero con
base en los análisis derivados de la presente investigación es posible plantear que frente a este grupo
poblacional se dan condiciones de exclusión y vulnerabilidad asimilables a su entorno, que determinarían
su inclusión; entre estas el rechazo de la sociedad a
su persona, que ocasiona problemas de autoestima
y resentimiento; imposibilidad manifiesta de acceder
por sí mismo a la defensa de sus derechos; vulneración a su dignidad como ser humano; condiciones
degradantes de supervivencia; historial de abuso estigmatización y aislamiento; necesidades básicas insatisfechas y resultados poco palpables desde la acción
estatal que subsanen estas carencias y por el contrario
las agravan7.
Sin embargo, la misma Corte Constitucional no
puede más que reconocer en la Sentencia T-291 del
2009 que los recicladores son un grupo marginado y
discriminado, aludiendo a las consideraciones de la
Sentencia C-741 del 20038 , entre las cuales cita:
“…aun cuando la Constitución no define qué debe
entenderse por “grupo marginado o discriminado”
(…) es posible identificar criterios para determinar
cuándo se está ante estos grupos. (…)De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, y
tan solo a manera de ejemplo, un grupo marginado
puede estar compuesto por (i) personas que por su
condición económica, física o mental, se hallan en
circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) personas que en razón de la situación desventajosa en la
que se encuentran, suelen ver limitado el ejercicio y
el goce efectivo de sus derechos fundamentales; (iii)
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos que son
objeto de aislamiento, estigmatización, maltrato,
incomprensión o discriminación lo cual conduce
a su marginamiento; (iv) población en situación de
extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta
injusticia material y vulneración de la
7 Al respecto ver Sentencia T-234 -04, Corte Constitucional.
8 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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dignidad humana; o (v) un grupo de la población
que no está en capacidad de participar del debate
público y que, por lo tanto, no tiene voz propia en
la adopción de las decisiones políticas que lo afectan. Así, el concepto de grupo marginado es más
amplio que el de grupo discriminado. Comprende
no solo a personas que han sido colocadas en una
situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a
quienes dadas las condiciones reales en que viven,
sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias
para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”.
Sentencia T-724 del 2003, doctrina de las
acciones afirmativas
La violación del derecho a participar en el procesos
licitatorios de concesión del servicio de
aseo en el área de servicio exclusivo en
Bogotá fue denunciada por la Asociación
Nacional de Recicladores, ANR, generándose el fallo de tutela T-224 del 2003,
que representó un gran avance en la salvaguarda de los derechos de los recicladores por instituir la doctrina de las acciones afirmativas, que de acuerdo con la
Corte son “todo tipo de medidas o políticas
dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar
o reducir las desigualdades de tipo social,
cultural o económico que los afectan, bien
de lograr que los miembros de un grupo sub
representado, usualmente un grupo que ha
sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una
mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de
desigualdad de oportunidades”9 .
La Corte llama la atención sobre el proceso adelantado por la administración,
indicando que “se acentúa las condiciones de marginamiento y discriminación
social de la población de recicladores,
toda vez, que el reciclaje de los materiales sólidos reutilizables quedará en ma-
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nos de los operadores del sistema, del cual se excluyó
a la Asociación de Recicladores de Bogotá (ANR)
y que el componente social, de obligatorio cumplimiento según el pliego de condiciones, no incluyó
ninguna medida efectiva que permitiera la participación de la Asociación de Recicladores de Bogotá,
como grupo marginado de la sociedad, tendiente al
mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que
han venido desarrollando a través del tiempo, como
medio de subsistencia”.
Toda vez que para el momento del fallo la situación
de hecho ya estaba consumada, la Corte concede el
amparo de los derechos fundamentales de los actores pero se abstiene de adoptar decisión alguna, por
cuanto esta no tendría ningún efecto al haberse superado el hecho que la originó. Previene a la UESPD
para que en futuras licitaciones se abstenga de excluir
a los recicladores como operadores del servicio y exhorta a las autoridades municipales para que desarro
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llen acciones afirmativas a favor de los recicladores, dando cumplimiento al artículo
13 de la Constitución Nacional.
Como logro jurídico, la ANR se encargó de
dar a conocer a la opinión pública esta tutela, gracias a lo cual se presionó la modificación del Decreto 1713, que contenía disposiciones lesivas para la actividad informal
del reciclaje. Además motivó la presentación
de dos proyectos de acuerdo del Concejo de
Bogotá, específicos para salvaguardar los intereses de las asociaciones de recicladores10.
Sentencia de Tutela 291 del 2009.
Sobre marginalidad y exclusión
Organizaciones de recicladores de la ciudad
de Cali interponen tutela alegando que autoridades de la ciudad relacionadas con el
proceso de cerramiento del botadero a cielo
abierto de Navarro vulneraron sus derechos
al trabajo y a la vida digna, con el incumplimiento de acuerdos previos al cierre del
basurero, lugar en el que desarrollaban desde hace 30 años la actividad económica del
reciclaje. Dichos acuerdos ofrecían opciones
de trabajo, capacitación, salud y educación.
Así mismo alegaron la comisión de acciones
encaminadas a excluirlos de otros escenarios
del servicio de aseo en la ciudad.
La Corte evalúa las pruebas y confirma el
incumplimiento de la administración de
los acuerdos realizados. Ampara los derechos conculcados y ordena a las instituciones demandadas dar cumplimiento de los
acuerdos referentes a opciones de empleo,
salud, educación, capacitación, inclusión en
los procesos de decisión sobre el servicio de
aseo en la ciudad, y dar informe a la Corte,
a los dos meses desde la notificación, sobre
estos avances de lo ordenado. Dentro de las
consideraciones del fallo se destaca el reconocimiento de los recicladores como grupo
marginado y discriminado, indicando que
el estado debe garantizar las condiciones de
10 Ver el proyecto de acuerdo en: http::// calsegen01.alcaldiadeBogotá.gov.co
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igualdad material con un propósito central
de protección de grupos tradicionalmente
discriminados o marginados; protección
que en un Estado social de derecho se expresa en una doble dimensión: por un lado,
como mandato de abstención o interdicción
de tratos discriminatorios (mandato de abstención) y, por el otro, como un mandato
de intervención, a través del cual el Estado
está obligado a realizar acciones tendentes a
superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan dichos grupos (mandato de intervención)11.
Sentencia de Constitucionalidad
C-763 del 2009. Juicio estricto de
igualdad
Representantes de la Asociación Nacional
de Recicladores demandan la inconstitucionalidad de artículos de la Ley 1259 del
2008 “por medio de la cual se instaura en el
territorio nacional la aplicación del comparendo ambiental a los infractores de las normas de
aseo, limpieza y recolección de escombros, por
considerarlos lesivos para su actividad de recuperación. La corte determina la exequibilidad
condicionada de lo demandado” (numerales
6º, 14 y 15 del artículo 6º) con el entendido que el comparendo ambiental no podrá
impedir el ejercicio efectivo de la actividad
de los recicladores.
En sus considerandos, la Corte indica que
“no obstante las normas demandadas obedecen a finalidades constitucionalmente legítimas, que resultan acordes con la protección del
medio ambiente, la convivencia ciudadana y
la preservación de la salud pública, en tanto
fomentan prácticas de recolección, manejo y
disposición de residuos sólidos y escombros, de
acuerdo con estándares y protocolos adecuados
de salud pública, son susceptibles de interpretarse y aplicarse con un alcance que resulta
11 La Corte en la Sentencia C-952 del 2000 indica que la igualdad sustancial alude, pues,
no sólo al compromiso del Estado , sino de los particulares de remover los obstáculos que
en el plano humano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que
se oponen al disfrute efectivo del derecho. Las causas que subyacen a situaciones de esta
índole tienen que ver, entre otros aspectos, con la escasez, con necesidades no satisfechas
del ser humano, con fenómenos históricos de segregación y marginación o con injusticias
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lesivo de los derechos de los recicladores informales de
basura, toda vez que por su redacción, las normas acusadas podrían interpretarse como orientadas a proscribir
la actividad del reciclaje informal, que constituiría limitaciones de los derechos al trabajo y al mínimo vital.
Recuerda que frente a los grupos marginados el Estado,
no solamente está obligado a adoptar las acciones positivas que sean necesarias para ayudarles a superar su
condición de exclusión social, sino que debe abstenerse
de adoptar medidas que, aunque, con carácter general
y abstracto, pretendan impulsar finalidades constitucionalmente legítimas, tengan un impacto desproporcionado sobre la actividad que, como medio de subsistencia,
realizan los recicladores informales, sin ofrecerles a la
par, alternativas adecuadas de ingreso”.
Protección por vía normativa
Política de Servicios Públicos Domiciliarios
La Constitución Política prevé el derecho de todos
los ciudadanos a los servicios públicos, al establecer,
en su artículo 365, que estos “son inherentes a la finalidad del Estado” y que “es deber de éste asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional”. Así mismo viabiliza la posibilidad de que
los servicios públicos sean prestados “por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”. Este último aspecto es desarrollado mediante la Ley 142 de 1994 Régimen de
los Servicios Públicos Domiciliarios12, que traslada
a particulares obligaciones que estaban inicialmente en cabeza del Estado, pretendiendo dinamizar el
sector oficial supuestamente afectado por problemas
de calidad y cobertura en los servicios. Esta estrategia
plantea que una disminución de las responsabilidades del Estado redunda en beneficio de una sociedad
civil que aparentemente se fortalece al asumir un papel más activo y protagónico (Díaz Cano, 2005, pág.
42).
Este cambio de esquema en la prestación de los servicios públicos incluye la figura de la prestación por
comunidades organizadas (artículo 15.4), abriendo
un escenario de participación para las organizaciones
comunitarias. A partir de este avance normativo, se
12 La Ley 142 de 1994 define como servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo,
electricidad, gas combustible y telefonía básica conmutada incluyendo la larga distancia nacional e internacional
presenta a continuación una revisión de las principales normas pertinentes para la labor del reciclador,
buscando evidenciar en qué medida han representado avances o retrocesos con relación a la protección
jurisprudencial previamente referida, y en este mismo
contexto, cuál ha sido el nivel de implementación de
las acciones afirmativas para este grupo poblacional.
Ley 511 del 2003. Dignificación de Reciclador
La política pública del servicio de aseo pretendió implementar el aspecto social, que la política de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS, denomina
“dignificación del reciclador”, pero la concreción de
este objetivo solo se queda en el establecimiento del
Día Nacional del Reciclador y del Reciclaje (1 de
marzo), otorgando al reciclador un estímulo consistente en un diploma o medalla para aquellas personas,
entidades o empresas que hayan realizado campañas
o actividades en beneficio del medio ambiente; por
otro lado delega al Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA) la función de diseñar y adoptar un programa
educativo y de capacitación dirigido a las personas
que se dedican a la recuperación de residuos sólidos
en todo el país. Asigna al Inurbe la promoción de
programas de vivienda especiales dirigidos a aquellos
grupos y/o asociaciones de recuperadores de recursos
reciclables que sean reconocidos por la ley, y determina que el Instituto Colombiano de Bienestar familiar
(ICBF) deberá poner en marcha programas especiales de salud y nutrición para madres lactantes y los
hijos de las recuperadoras de residuos reciclables.
Decreto 2965 del 2000
La reglamentación que desarrolla este decreto de la
Ley 511 solo hizo referencia a su artículo 2, concerniente a la condecoración del reciclador, determinando los requisitos que deben cumplir quienes aspiren a la medalla o incentivo. Estos resultan bastante
dispendiosos, en opinión de las organizaciones, pues
contemplan el registro ante el Ministerio del Medio
Ambiente, con una certificación emitida por una empresa de aseo reconocida y acreditada por la Cámara
de Comercio o quien haga sus veces, presentar un
ensayo de mínimo 10 hojas sobre el reciclaje y haber
trabajado como reciclador por más de cinco años.
No se refiere en ningún momento a los incentivos
económicos que contempla la ley para el reciclador
VERBUM
informal, pero sí lo estipula para las empresas que
compitan por el reconocimiento, a las cuales favorece
con descuentos tributarios.
Decreto 1713 del 2002.Restricciones a la actividad
Desde su emisión en el 2002 este decreto tuvo muchas críticas por parte de las organizaciones de recicladores, quienes lo consideran la segunda muestra,
después de la Ley 142, del interés del gobierno de
dar a los grandes operadores privados del servicio de
aseo el nuevo campo económico del reciclaje, en detrimento de las pequeñas empresas.
Diciembre 2011
será responsable por los impactos negativos que estos
ocasionen a la salud humana y al medio ambiente”.
Un artículo muy controvertido, dado que claramente saca a los recicladores informales y organizados de
la posibilidad de llegar a la fuente de los residuos y
restringe los beneficios económicos del reciclaje a la
órbita de la empresa del servicio público.
El artículo 33 del capítulo III, que indica que el servicio de recolección de residuos aprovechables y no
aprovechables se prestará de acuerdo con el PGIRS,
en las frecuencias y horarios establecidos por el operador del servicio y consignados en el contrato de
condiciones uniformes.
Un aspecto a destacar es que la norma da un importante impulso a la implementación de los Planes de
Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), al
determinar en su artículo 8 que los municipios y distritos deberán avanzar en esta estrategia de manejo
del problema de la basura. El artículo 68 refiere las
personas que pueden realizar el aprovechamiento de
residuos, incluyendo a las organizaciones, cooperativas y asociaciones de recicladores. Por otro lado, el
artículo 81 impone el deber de promover el principio participativo, indicando que en desarrollo de los
PGIR las autoridades deberán incluir a las organizaciones y cooperativas que han venido realizando la
labor de aprovechamiento. Por su sesgo excluyente,
los apartes de la norma que han sido criticados por
parte de las organizaciones de recicladores son:
Estos artículos fueron demandados como violatorios
de los derechos fundamentales de los recicladores, a
través de la Tutela T-724 del 2003 cuyo fallo, tal
como se indicó anteriormente, logró que el Gobierno Nacional emitiera el Decreto 1505 del 2003, que
modificó las disposiciones del Decreto 1713 y deroga su artículo 28.
El parágrafo 2 del artículo 24, que indica que las cajas
de almacenamiento para residuos sólidos deben estar
situadas y provistas de elementos, de tal manera que se
evite la humedad, y el acceso de personas o animales
que puedan dispersar los residuos. El artículo 28 y su
parágrafo: “Propiedad de los residuos sólidos en sitio
público”, donde se lee que todo usuario del servicio
público de aseo cede la propiedad de los residuos presentados al municipio o distrito, según sea el caso, en
el momento de ubicarlos en el sitio público establecido para hacer la respectiva recolección. Y que a menos
que la entidad territorial determine lo contrario, se entenderá que dicha entidad cede la propiedad a la persona prestadora del servicio de aseo o de las actividades
complementarias.” Con un parágrafo que indica que
“Quien entregue los residuos a que se refiere este artículo a personas o entidades no autorizadas para tal fin,
Dado su contenido podemos decir que esta norma es el
segundo hito, después del que constituyó la sentencia
de tutela, en cuanto a logros jurídicos de las organizaciones de recicladores. En su contenido se destaca la
obligación de las autoridades distritales y municipales
de garantizar la participación e inclusión de las organizaciones de recicladores en los estudios de prefactibilidad y factibilidad de alternativas para la Gestión Integral de los Residuos Sólidos (artículo 3 parágrafo). En
este mismo sentido, determina que hasta tanto no se
elaboren y desarrollen los Planes de Gestión Integral de
Residuos Sólidos el servicio se prestará en armonía con
los programas vigentes que la entidad territorial haya
definido para tal fin, garantizando la participación de
los recicladores y del sector solidario en las actividades
Decreto 1505 del 2003. Un llamado de atención
Este decreto respondió a la Sentencia T-724 de
200313, por la cual la Corte Constitucional ordena
perentoriamente a los entes administrativos encargados de la prestación del servicio de aseo vincular a
los recicladores en las instancias de implementación
de los PGIRS.
13 El decreto tiene fecha de emisión de junio, un mes antes de que la sentencia de tutela fuera pública, pero
desde esa fecha ya se conocían los alcances del fallo.
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Diciembre 2011
Esta ley genera el comparendo ambiental, indicando en su artículo 6 como una de las infracciones
contra de las normas ambientales de aseo “destapar
y extraer, parcial o totalmente, sin autorización alguna, el contenido de las bolsas y recipientes para
la basura, una vez colocados para su recolección,
en concordancia con el Decreto 1713 del 2002,
con multas hasta de veinte smmv por cada infracción”.
que a la entrada en vigencia de este decreto estén desarrollando (artículo 6 transitorio). Así mismo proyecta el
apoyo directo a la consolidación de las organizaciones
de recicladores y el mejoramiento de su calidad de vida,
garantizando su participación en las actividades de recuperación y aprovechamiento (artículos 7 y 8).
Si bien mantiene la prohibición del Decreto 1713
sobre el desarrollo de actividades de los recicladores
en los rellenos sanitarios, adiciona a esta restricción
la necesidad de que el retiro del relleno esté acompañado de alternativas de trabajo en el componente
de aprovechamiento. Indicación que se reitera en el
Decreto 838 del 2005.
Decreto 838 del 2005 Su artículo 24 refuerza la restricción de las actividades
de recicladores en el frente de trabajo de los rellenos
sanitarios, con un parágrafo transitorio que alude a
que dicha prohibición empezará a regir a partir de la
puesta en marcha del PGIRS. No obstante, los municipios o distritos podrán hacer efectiva esta prohibición antes de la elaboración y desarrollo de los respectivos PGIRS, siempre que en la ejecución de sus
programas de recolección y aprovechamiento, como
alternativa de trabajo se considere la participación de
los recicladores.
Ley 1259 del 2008 ¿Un retroceso?
Su artículo 12 buscó dar cumplimiento a la indicación de generar acciones afirmativas, indicando que “los dineros recaudados por concepto de
multas correspondientes al comparendo ambiental deberán ser destinados a financiar programas y
campañas cívicas de cultura ciudadana dirigidos a
sensibilizar, educar, concienciar y capacitar a la comunidad y a las personas dedicadas a la actividad
del reciclaje, sobre el adecuado manejo de los residuos sólidos (basuras y escombros), como también
a programas de limpieza de vías, caminos, parques,
quebradas y ríos”.
Decreto 3695 del 2009. Retomando el rumbo
Reglamenta la Ley 1259, manteniendo la sanción
por la extracción parcial o total del contenido de las
bolsas y recipientes para los residuos sólidos, una vez
presentados para su recolección. Dado el llamado de
atención de la Corte sobre la exclusión de los recicladores, el decreto incluye en el parágrafo 3 de su artículo 3 criterios de acciones positivas, determinando que
“la infracción clasificada con el código 06, (la indicada
previamente) se aplicará una vez el municipio o distrito haya diseñado e implementado un sistema de aprovechamiento que incluya acciones afirmativas para la
población recicladora, en el marco del Plan de Gestión
Integral de Residuos – PGIRS”. Así mismo, su artículo 8 incluye en los indicadores para el seguimiento
de las metas de la política del comparendo ambiental,
la capacitación a los recicladores, con indicadores de
número de recicladores capacitados al año, recursos
invertidos en programas de capacitación al año y recursos recaudados al año.
A fin de derivar una gráfica de implementación de acciones afirmativas en las normativas revisadas que las
contemplan, se resaltan con verde, azul y amarillo los
niveles de desarrollo alto, bajo y nulo respectivamente.
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Tabla 1
Estrategias normativas tipo acciones afirmativas y nivel de implementación
Alto INSTRUMENTO Y ACCIÓN
Ley 142. Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
Incluye dentro de su articulado la prestación de servicios públicos por
comunidades organizadas.
Erige como una obligación de los entes públicos la promoción de los espacios de participación.
Ley 511 del 2003 “Dignificación del reciclador”
Día nacional del reciclador.__________
Medalla al reciclador.
__________
Programas de educación, salud, y de vivienda.
Bajo
Muy bajo o nulo
EFECTIVIDAD-CUMPLIMIENTO
Solo se conocen 8 comunidades organizadas en el país que efectivamente
prestan servicios públicos en todas sus etapas. 6 de las cuales se refieren al
servicio de alcantarillado (Cartagena en Fusagasugá, Cajibío en Cauca, Toro
en el Valle, Ocaña, Caldono en Cauca, Marinilla en Antioquia.
La ley abre la posibilidad pero no plantea ningún apoyo para que pueda
consolidarse el proceso. / Los escenarios de participación no brindan la
posibilidad de incidir en la toma de decisiones
23 de marzo
Se instituye el estímulo.
Sin implementación ningún programa de salud y de vivienda.
Decreto 2965 del 2000
Dignificación del reciclador. Proceso para acceder a la medalla del reciclador y buenas prácticas ambientales.
La condecoración ha sido limitada. Sus efectos solo se representan en lo
simbólico dado que los aspectos de la ley que atendían las necesidades
básicas de los recicladores no fueron objeto de reglamentación.
Decreto 1713 del 2002
Obligatoriedad de la implementación de los planes de gestión integral de
residuos sólidos.
Deber de los municipios y distritos de promover la participación de los
recicladores que vienen efectuando actividades asociadas con el aprovechamiento en armonía con el PGIRS.
El plazo de dos años dado por el decreto para que los municipios entregaran
los PGIRS (2 años) tuvo que ampliarse pues solo 10 municipios en todo el
país cumplieron ese tiempo.
Decreto 1505 del 2003. Modifica el Decreto 1713.
Obligación de las autoridades distritales y municipales de garantizar la participación e inclusión de las organizaciones de recicladores en los estudios
de prefactibilidad y factibilidad de alternativas para la Gestión Integral de
los Residuos Sólidos.
-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - Garantía de participación de los recicladores y del sector solidario en las
actividades de aprovechamiento de los residuos programadas en el PGIR lo
cual debe constituirse en un efectivo al mejoramiento de su calidad de vida
y consolidación de sus organizaciones.
-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - -- - - - - - - - - -- - - -- Obligatoriedad de que el retiro de los recicladores de los rellenos se acompañe de opciones paralelas de trabajo en el componente de aprovechamiento.
La participación solo se concreta en la realización de convenios de bajo
perfil como el barrido y limpieza de calles, cuya consecución responde en la
mayoría de los casos a un trabajo de lobby político previo.
Los casos en los cuales los recicladores participan en los estudios de prefactibilidad y factibilidad son excepcionales. La regla es que se les llama solo
en la implementación y solo como receptores de una información sobre un
proceso ya aprobado.
La no concreción de esta acción afirmativa resalta en los últimos casos denunciados de favorecimiento a consorcios y exclusión de las organizaciones
de reciclaje en los procesos de licitación del servicio de aseo en la ciudad de
Bogotá, caso botadero Doña Juana (2010-2011), donde la Corte Constitucional nuevamente tuvo que intervenir para amparar los derechos conculcados, suspende el proceso y ordena que se revise la etapa de licitación a fin
de hacer partícipes a los recicladores.
Se enuncia la necesidad de vincular a los recicladores al proceso pero es muy
reducido el número de municipios que efectivamente asignan presupuesto
dentro de sus PGIRS para cumplir con este objetivo.
La revisión documental sobre los procesos avanzados indica que solo a
través de tutela se ha forzado a las instituciones involucradas a dar cumplimiento a este precepto.
Decreto 838 del 2005
Complementa lo indicado en el Decreto 1505 atinente a que los procesos
de clausura de los botaderos a cielo abierto deben desarrollarse a la par con
la generación de alternativas de trabajo y participación de los recicladores
en los diferentes componentes del servicio de aseo.
Estos procesos de inclusión no han sido fáciles pues las organizaciones han
perdido significativos fuentes de residuos al presentarse el caso de autoreciclaje por parte de las empresas que en otrora entregaban sus residuos y
ahora ven en dicha actividad un medio de rebaja de impuestos (ej. Éxito).
Por otro lado las empresas de SPD prefiere contratar para las actividades
de aseo conexas a particulares vía bolsa de empleo, que por no estar bajo la
figura de organización puede ser más manejable en términos de desvinculación y costos.
Ley 1259 del 2008
Los dineros recaudados por concepto de multas correspondientes al comparendo ambiental deberán ser destinados a financiar programas y campañas
cívicas de cultura ciudadana dirigidos a sensibilizar, educar, concienciar
y capacitar a la comunidad y a las personas dedicadas a la actividad del
reciclaje.
Sin mayor información sobre su implementación.
Condiciona la aplicación de las sanciones previstas en el comparendo ambiental a la implementación por parte del municipio de un sistema de aprovechamiento que incluya acciones afirmativas para la población recicladora.
Sin mayor información sobre su concreción.
Fuente: Elaboración del autor.
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La siguiente gráfica traduce en términos de efectividad los panoramas previos, teniendo como referencia que
dicha efectividad se mide por el éxito en la implementación o grado de realización de los objetivos previstos.
Gráfica 1
Nivel de eficacia en la implementación
Fuente. Análisis de autor
Principales hallazgos
1) La normativa aplicable al servicio de aseo incumple el mandato constitucional de generar condiciones
para que la participación de grupos menos favorecidos se dé en condiciones de igualdad y oportunidad.
La ley de SPD contempla la incursión de operadores
privados en la prestación de los servicios públicos, incluyendo a las empresas privadas y comunidades organizadas, pero el espacio para las primeras es mucho
mayor que el contemplado para las organizaciones.
2) La eficacia de la protección de derechos de las organizaciones de recicladores vía norma es baja, pues
a pesar de que existe una importante protección vía
jurisprudencial, la doctrina constitucional adolece de
una vinculación eficaz.
3) A pesar que la Corte Constitucional no incluye a
los recicladores en la enunciación taxativa de sujetos
de especial protección, se considera que atribuirles a
través de la Sentencia T-291 del 2009 la calidad de
marginados y excluidos permite que se asimile también para ellos las prerrogativas que doctrinariamente
protegen a los sujetos de especial protección.
4) La baja concreción de acciones afirmativas redunda en niveles muy bajos de eficacia de la política pública de aseo, y finalmente impactan la legitimidad
de éstas al interior de las organizaciones de recicladores.
Referencias bibliográficas
DÍAZ CANO, M. (2005). Organización Comunitaria en Torno al Reciclaje. Tesis de Maestría. Universidad de los Andes, CIDER.
______________ y GONZÁLEZ, L. (2008). Desarrollo y participación una mirada desde las políticas
públicas de vivienda salud y servicios públicos domiciliarios. UPB.
FLEURY, S. (1998). Política social y exclusión y
equidad en América Latina años noventa. Ponencia
presentada en el seminario sobre Política social, ex-
VERBUM
clusión y equidad en Venezuela durante los años 90.
Caracas, mayo, pág. 9.
GARCÍA CASTRO, M. Perspectivas latinoamericanas de desarrollo. Epílogo de Conferencia Algunas
provocaciones sobre cultura política e ciudadanía.
En: Revista Pensamiento Político No. 14, mayo 23
del 2000, pág. 31. Universidad Nacional de Colombia.
_______________. (1998). Participación y democracia en la ciudad de México. Introducción General.
Ediciones Astral, pág. 26.
HABERMAS, J. (1998). Facticidad y Validez. Tercera edición. Madrid: Trotta, pág. 149.
PULIDO CHÁVEZ, O. (2001). Gobernabilidad y
Diciembre 2011
Gestión Pública. Bogotá: Corporación Colombiana de Estudios Antropológicos para el Desarrollo,
CEAD, Documentos de Antropología de las Organizaciones Políticas, pág. 44.
ROUSSEAU, J. J. (1980). El Contrato Social. Madrid: Bruguera, pág. 16.
VELÁSQUEZ, F. (2006).Gestión local y política social. Notas para una definición de enfoque. Bogotá:
Editores Unidos, pág. 50.
DIARIO OFICIAL. Mayo 15, 1994, Septiembre 24,
1998, agosto 12, 2001.
NORMATIVIDAD SERVICIO DE ASEO, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
SSPD, 2000 - 2009, Bogotá, Colombia.
VERBUM
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PROTECCIÓN DEL DERECHO COLECTIVO DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
Carlos Mario Lozano Medina*
L
a convivencia en sociedad y la existencia de
necesidades y relaciones en el ámbito cultural,
social, recreativo, familiar, entre otros, conlleva a la
constante e ineludible negociación de bienes y servicios, para satisfacer necesidades prioritarias o esenciales de todo ser humano y otras que son de carácter
suplementario o suntuario. Tales relaciones requieren
de reglas claras y precisas que regulen la interacción
que debe surgir entre proveedores y consumidores de
los bienes y servicios.
El derecho de los consumidores y usuarios se refiere
a la garantía que otorga el Estado, consistente en que
quien adquiere y utiliza un bien o servicio suministrado por un proveedor tenga la posibilidad jurídica
de reclamar y accionar en caso de encontrar deficiencias, imperfecciones, alteraciones o defectos en los
mismos, por lo cual es un derecho que recae sobre
distintas materias, bajo el entendido de que existe un
gran número de bienes y servicios que son ofertados
al público en general.
* Abogado de la Universidad Libre en Bogotá; especialista en Derecho Administrativo de la Universidad
Sergio Arboleda) y en Gestión de los Servicios Públicos Domiciliarios de la Universidad del Norte; candidato
a Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda). Juez
Octavo Civil Municipal de Santa Marta. Docente: Derecho Administrativo General de la Universidad Sergio
Arboleda y Derecho Procesal Administrativo de la Universidad del Magdalena.
“Son consumidores o usuarios las personas físicas o
jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera
que sea la naturaleza pública o privada, individual
o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden” (San Román Hernández, 2006,
pág. 20).
Por tal razón, para cada bien o servicio que se ofrece en la sociedad existen diversos mecanismos de
protección frente a sus consumidores o usuarios, teniéndose que analizar el marco normativo frente al
caso concreto, en aras de determinarlos de manera
concreta o cierta, pues el concepto amplio de consumidor permite que existan diversas relaciones en las
que el consumidor no necesariamente va a utilizar un
mismo marco normativo para solicitar su protección.
“No existe una clara y única noción científico-jurídica sobre consumidor, aunque esto no significa tampoco que no exista una relación entre las nociones
existentes, pues en todas ellas subyace, en el fondo, el
mismo tipo de adquirente de bienes y servicios al que
se trata de proteger” (Lazarte Álvarez, 2003, pág. 58).
En esa dirección, resulta importante definir al sujeto
pasivo de la relación jurídica, pues solo cuanto exis-
VERBUM
te aparecen los derechos que en esta oportunidad se
pretenden estudiar.
“El término consumidor procede de la ciencia económica, aunque hoy en día forma parte también del
lenguaje jurídico. Para los economistas, el consumidor
es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus
propias necesidades, personales o familiares” (Lazarte
Álvarez, 2003, pág. 55).
En principio no se encontraban reconocidos los derechos de los consumidores y sólo a partir de la segun-
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da mitad del siglo XX se logró la materialización de
medios de protección específicos para tales derechos,
pues los códigos civiles y de comercio tan solo hacían
una mención genérica al respecto. Fue en esa segunda
mitad cuando se iniciaron en Estados Unidos manifestaciones que reclamaron regulaciones específicas
sobre la materia1.
Europa no fue ajena a la situación antes descrita. En
ese continente, hacia el año 1973, se expidió la Resolución 543 por parte de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa, en la cual se aprobaron cuatro
derechos, a saber: 1) el derecho a
la protección y a la asistencia de
los consumidores; 2) el derecho a
la reparación del daño que soporte
el consumidor por la circulación
de los productos defectuosos o por
la difusión de mensajes engañosos
o erróneos; 3) el derecho a la información y a la educación correcta
sobre la calidad de un producto;
y 4) el derecho de organizarse en
asociaciones y ser representados en
distintos organismos2. Este documento es el primero que la doctrina reconoce a favor de los derechos
de los consumidores.
Ahora bien, en Colombia la Constitución Política de 1991, consagra
los derechos de los consumidores y
usuarios en los artículos 78 y 369,
que se aplica en materia de servicios públicos domiciliarios. El
artículo 78 Superior establece lo
siguiente:
“Artículo 78. La ley regulará el control
de calidad de bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad, así como la
información que debe suministrarse al
público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la
ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios,
1 Ver en: Ovalle Favela, J. (2000). Derechos del consumidor. México:
UNAM, pág. 25.
2 Ob. cit., pág. 27.
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atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y
observar procedimientos democráticos internos.”
Con el fin de definir el Derecho Colectivo de los consumidores y usuarios, se estima pertinente traer a colación los criterios que al respecto han planteado las
Altas Cortes administradoras de justicia en Colombia, pues con tales elementos se puede extractar una
definición judicial del mismo a partir de la norma
Constitucional.
En primer lugar, respecto del derecho de los consumidores y usuarios, la Honorable Corte Constitucional enseña:
“La Constitución ordena la existencia de un campo
de protección en favor del consumidor, inspirado en
el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en
que se desenvuelve la persona que acude al mercado
en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.
Sin embargo, la Constitución no entra a determinar
los supuestos específicos de protección, tema este que se
desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a
partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro
que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor
plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa
con otros derechos constitucionales. La Constitución
delimita un campo de protección, pero el contenido
preciso del programa de defensa del interés tutelado,
es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras
normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En
particular, trazado el marco constitucional, a la ley
se confía el cometido dinámico de precisar el conteni
do específico del respectivo derecho, concretando en el
tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel
de su protección constitucional. El significado de un
determinado derecho y su extensión, por consiguiente,
no se establece sólo por la Constitución a priori y de
una vez para siempre” 3.
Bajo el precepto jurisprudencial citado, el derecho de
los consumidores y usuarios no es objeto de defini-
ción ni concretización por parte de la Constitución
Política, pues el constituyente habilitó al legislador
para el desarrollo de tal derecho colectivo, incluyendo la potestad de indicar los medios jurídicos tendientes a su protección. Sin embargo, el criterio del
alto tribunal constitucional claramente deja ver que
con este derecho se persigue la plena aplicación del
derecho fundamental del derecho a la igualdad en las
relaciones que deben existir entre los proveedores o
comerciantes y los usuarios de bienes y servicios, la
cual por su naturaleza conlleva a que exista una posición privilegiada o dominante de una parte frente
a otra, la cual requiere de la dotación de medios que
hagan factible su desarrollo sin el quebranto de las
garantías mínimas que reconoce el Estado para todos
los individuos.
En ese orden de ideas, la visión de la Corte Constitucional tiene un claro enfoque de protección constitucional del consumidor y del usuario, entendiéndose
por tal a aquella persona que se desenvuelve en el
mercado, tarea que considera como correspondiente
a la órbita de competencias del poder legislativo, a
quien le atribuye el deber de “…tener en cuenta las
relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y adquisición de bienes y
servicios, y que surgen del papel preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o
la modelación del servicio imponiendo condiciones para
su funcionamiento y utilización, así como de la ventaja
del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de
los canales de comercialización de los bienes y servicios;
pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor en razón
de la necesidad que tiene de obtener los bienes ofrecidos
en el mercado4” 5.
Entre tanto, el máximo tribunal de la jurisdicción
ordinaria, opta por contextualizar el derecho de los
consumidores y usuarios. Es decir, acude a una determinación de los escenarios en que puede emerger,
para luego indicar su relevancia y a qué se refiere el
mismo. Al respecto, la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:
3 Sentencia C-1141 del 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz..
4 Sobre la relación que existe entre el régimen de intervención económica establecido en la Constitución y los
derechos del consumidor, puede consultarse la Sentencia C-524 de 1995.
5 Corte Constitucional. Sentencia C-973 del 2002. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
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“…con estrictez, siempre será forzoso indagar en torno
a la finalidad concreta que el sujeto —persona natural o jurídica— persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio,
para reputarlo consumidor solo en aquellos eventos
en que, contextualmente, aspire a la satisfacción de
una necesidad propia, privada, familiar, doméstica
o empresarial —en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha,
aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su
objeto social—, que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este
punto de vista, cabe resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como
adelante se examinará, catalogan únicamente como
consumidor a quien sea destinatario final del bien o
servicio, o, por otro lado, exigen que la adquisición
o utilización esté ubicada por fuera de la esfera de
actividad profesional o empresarial de quien se dice
consumidor…” 6
De acuerdo con lo anterior, para la Corte Suprema
de Justicia, no toda relación que se presente en el
mercado puede considerarse como suficiente para
predicar la relación proveedor o comerciante-consumidor o usuario, pues se requiere que la parte pasiva
de dicha relación contractual acuda a la negociación,
actuando en ejercicio de una necesidad distinta de la
profesional o empresarial, elemento cualificado que
ahora sobreviene para poder determinar si estamos
ante una relación en la cual pueden hacerse exigibles
derechos por parte de quien adquiere o utiliza un
bien o servicio.
En el texto de la providencia en cita, destaca la Corte
la existencia de dos directrices que a su consideración
permiten identificar al consumidor: a) la posición de
destinatario o consumidor final del bien o servicio; y
b) la adquisición o utilización de bienes o servicios
con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial, con lo cual se puede afirmar
que se debe preponderar por analizar en primer lugar
si la relación que se ha suscitado hace parte de aquellas en las cuales el destinatario del bien o servicio
puede catalogarse como consumidor para posteriormente hacerle acreedor de las garantías que la ley ha
consagrado en su favor.
Finalmente, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa ha desarrollado el concepto de
82
Diciembre 2011
derechos de los consumidores y usuarios, teniendo en
cuenta que a la luz del artículo 4º de la Ley 472 de
1998 éste es un derecho colectivo y consecuentemente
es susceptible de protección a través del mecanismo
judicial de acción popular (art. 2º, ibídem).
Señala el Honorable Consejo de Estado que los derechos de los consumidores y usuarios tienen que ver:
“…necesariamente con un proceso productivo, entendido como conjunto de actividades de elaboración, fabricación y, en general, transformación de bienes y servicios destinados a ser distribuidos o comercializados.
A juicio de la Sala, cuando las normas antes señaladas
se refieren a “servicios”, deben entenderse aquellos pasibles de ser elaborados, fabricados o transformados,
como en efecto lo son (y a manera de ejemplo) los servicios públicos domiciliarios: agua, energía y gas natural, entre otros, para lo cual resulta necesario el uso
de diversos bienes, ajenos a la persona humana” 7.
En otro pronunciamiento la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente:
“Según la sentencia mencionada, se hace referencia
a los consumidores y usuarios, como aquellos que se
benefician de la competencia, la cual, les permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus
preferencias de calidad y precio.
“En consecuencia, el derecho a la libre competencia
económica no lo es solamente de quienes concurren al
mercado con calidad de productores de bienes y servicios, sino que constituye un derecho esencial de los
consumidores y usuarios (por cuanto de no existir la
competencia económica estarían sometidos al ejercicio
del poder monopólico o al abuso de posición dominante en términos del costo o de la calidad de los bienes y
servicios que consumen o utilizan) y, más aún, de la
colectividad toda, comoquiera que toda la comunidad
se beneficia de la operación de un sistema económico
competitivo y eficiente” 8 (subrayado por fuera de texto
original).”
Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica
-por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Pro6 Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil, Sentencia 1999-04421-01 del 3 de mayo del 2005. M.P.
César Julio Valencia Copete.
7 Consejo de Estado. Sección Primera. Consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Bogotá D.C., 27
de julio del 2006. Acción popular radicación 15001-23-31-000-2003-00504-01. Actor: Gustavo Antonio
Romero Álvarez. Demandado: Fundación Universitaria de Boyacá.
8 Citado en Perry Rubio, G. Estado y sector privado en la Constitución de 1991, en Constitución Económica
Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, julio de 1996, pág. 128.
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tección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a
juicio de la Corte Constitucional, “estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden
la posición de inferioridad con que consumidores y
usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las
fuerzas de producción y comercialización de bienes y
servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus
necesidades materiales.
Con base en lo anterior, se concluye que la calidad de
consumidor y usuario, proviene de actividades comerciales y del mercado que nada tienen que ver con las
actividades tributarias que se estudian en el presente
caso. Por el contrario, podemos constatar según lo estipulado en el artículo 338 de la Constitución Política,
que existe una nueva categoría que es la del contribuyente, la cual, cuenta con una regulación especial
y especifica.” 9
El concepto anterior permite concluir que la determinación de la relación contractual en la cual aparece el
consumidor o el usuario, surge en medio de la competencia económica, la cual se estima como indispensable
para que exista un escenario en el cual los derechos que
se pueden atribuir a los consumidores se conviertan en
un contrapeso al desenvolvimiento de la competencia
en la actividad económica, esto es, que sería la materiali-
VERBUM
zación de ese equilibrio que debe existir en
las relaciones negociales que se suscitan a
diario en la sociedad.
Esta situación también se evidencia desde
el surgimiento del Derecho Administrativo, cuando a los administrados se les permite exigirle a la administración pública la
aplicación o consideración de unos derechos y garantías, con lo cual se intenta evitar el desbordado ejercicio del poder con la
implementación de los derechos a favor de
la población, es decir que el derecho somete al poder soberano a unas reglas que son
de su previo conocimiento10 .
Es así como el criterio del Consejo de
Estado deja ver que la protección de los
usuarios y consumidores también es un
factor que emana de una necesidad que
tiene el Estado por salvaguardar la armonía que debe existir en las relaciones en
el desarrollo de la actividad mercantil,
claramente consignado para proteger a
quien se considera como la parte débil o
indefensa de las negociaciones.
Problemas
1) El derecho de los consumidores y
usuarios, debido a su amplio margen de
protección, se constituye en una garantía
sobre la cual no se puede precisar de manera concreta y correcta cuál es su medio
de protección.
2) La existencia de un mismo derecho
protegido a través de diversos medios
judiciales por parte de tres altas cortes con criterios
de definición y protección distintos, representa un
riesgo sobre la seguridad jurídica.
3) La defensa del derecho de los consumidores y
usuarios a través de las reclamaciones por parte de las
superintendencias, tiene trámites que en general se
regulan por el Código Contencioso Administrativo,
en cuanto a la presentación y trámites, pero igualmente existen criterios distintos entre ellas para abordar una problemática referida a este derecho.
Diciembre 2011
Bibliografía
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1141
del 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-973
del 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 1999-04421-01 del 3 de mayo
del 2005. M.P. César Julio Valencia Copete.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. C.P.
Martha Sofía Sanz Tobón. Bogotá, 27 de julio del
2006. Acción Popular, radicación 15001-23-31-0002003-00504-01. Actor: Gustavo Antonio Romero
Álvarez. Demandado: Fundación Universitaria de
Boyacá.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. C.P.
Ramiro Saavedra Becerra. Bogotá, 16 de febrero del
2006. Acción popular radicación 15001-23-31-0002003 -01345-01. Actor: Gustavo Antonio Romero
Álvarez. Demandado: Asamblea y Gobernación del
departamento de Boyacá.
LASARTE ÁLVAREZ, C. (2003). Manual sobre
protección de consumidores y usuarios. Madrid: Editorial Dykinson, pág. 58.
OVALLE FAVELA, J. (2000). Derechos del consumidor. México: UNAM, pág. 25.
PERRY RUBIO, G. Estado y sector privado en la
Constitución de 1991, en Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección
Derecho Económico y de los Negocios. Bogotá: El
Navegante Editores, Primera edición, julio de 1996,
pág. 128.
SAN ROMÁN HERNÁNDEZ, J. I. (2006). Consumidores y usuarios. Madrid: Instituto Nacional de
Consumo, pág. 20.
9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Bogotá D.C., 16 de
febrero del 2006. Acción popular radicación 15001-23-31-000-2003 -01345-01. Actor: Gustavo Antonio
Romero Álvarez. Demandado: Asamblea y Gobernación del departamento de Boyacá.
10 Ver en: Ayala Caldas, J. E. (1999). Elementos de Derecho Administrativo general. Bogotá: Ed. Doctrina
y Ley, pág. 8.
VERBUM
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CADUCIDAD DE LA
ACCIÓN POR
DAÑO AMBIENTAL
Carolina Ariza Sánchez*
Investigadora Universidad Sergio Arboleda
Key words:
Responsibility, environmental action, environmental
damage, lapsing.
Abstract
The responsibility that is derived from the
environmental damage, has diverse legal mechanisms
established which they allow in some cases the
suspension of the damage, the originated repair
and indemnification like consequences of the
environmental damages, this the sanctioning power
of the titular authorities of administrative functions,
constitute a manifestation of ius puniendi of the
State, In this article it is tried to outline the analysis of
the administrative action by environmental damage
and the reaches of the figure of the lapsing.
* Magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda seccional Bogotá; especialista en Derecho Probatorio, Derecho Comercial y Marítimo de la Universidad Sergio Arboleda y abogada de la Universidad Sergio
Arboleda. Docente investigadora de la Universidad Sergio Arboleda, Santa Marta.
En este artículo se analiza la acción administrativa
por daño ambiental y los alcances de la figura de caducidad. La responsabilidad derivada del daño ambiental implica mecanismos legales establecidos para
la suspensión del daño, la reparación e indemnización. Esta potestad sancionadora de las autoridades
titulares de funciones administrativas constituye una
manifestación del ius puniendi del Estado.
Palabras clave:
Responsabilidad, acción ambiental, daño ambiental,
caducidad.
Introducción
E
l propósito fundamental de este artículo es
presentar los resultados parciales de la investigación sobre la caducidad de la acción por daño ambiental, dentro del proyecto de investigación “Análisis jurídico de las costas colombianas”, realizado por
el grupo de investigación Joaquín Aarón Manjarrez,
perteneciente a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta. En dicho proyecto se pretende determinar cuáles son los
postulados orientadores del sistema sancionatorio
ambiental y la caducidad de la acción por daño ambiental.
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Durante el proceso investigativo se ha
utilizado el método analítico descriptivo, para realizar un rastreo normativo del
ámbito de la acción por daño ambiental,
con el fin de establecer el tratamiento de
esta acción. Para cumplir los objetivos de
esta investigación, debemos delimitar un
marco legal, para lo cual básicamente se
analizará la Constitución Política de 1991;
Decreto 2911 de 1974: Ley 99 de 1993; y
Ley 1333 del 2009, entre otras normas. Así
mismo, se realizó un análisis jurisprudencial sobre el tema.
Una primera aproximación conceptual
debe abarcar el derecho de acción, que en
un principio fue considerado reflejo del
derecho material1. Después de muchas
discusiones doctrinarias se ha aceptado la
separación entre la acción y el derecho material.
A nivel doctrinario colombiano encontramos esta definición: “Es el derecho público
cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que
tiene toda persona natural o jurídica, para
obtener la aplicación de la jurisdicción del
Estado a un caso concreto, mediante una
sentencia a través de un proceso” (Davis
Hechandía, 1990). Sin embargo, la lesión
del derecho material o del derecho subjetivo representado por un bien jurídico tutelado hace que se legitime el derecho de acción. Este
busca, a través del movimiento de la función judicial
y/o administrativa, el resarcimiento o suspensión de
la lesión al bien jurídico tutelado.
Ahora bien, ese derecho de acción tiene limitaciones
de orden temporal concretadas en las figuras de caducidad y prescripción, a las cuales nos referiremos
en este artículo. La caducidad es un “plazo acordado
por la ley, por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o de un derecho”2
1 Plugliese, G. Introducción a la traducción italiana sobre el actio de B. Windscheid y T. Muther, Buenos
Aires, EJEA, 1974. Citado por López Blanco, Hernán Fabio. (2009). Procedimiento Civil. Tomo General 1.
Bogotá: Editorial Dupre, pág. 273.
2 Salvat, R. (1956). Tratado de Derecho Civil argentino. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, Tomo
III, pág. 683. Citado por López Blanco, Hernán Fabio. (2009) Procedimiento Civil. Tomo General 1. Bogotá: Editorial Dupre, pág. 507.
3 Magistrado ponente Mauricio González Cuervo.
4 Sentencia C-394/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Citado en la Sentencia C-1033 del 2006.
. Entonces, particularmente nos referimos a aquellas
condiciones temporales que deben ser cumplidas
por el sujeto activo de la acción, y cuyo cumplimiento máximo en el límite legal establecido genera como
consecuencia la pérdida del derecho de acción.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-4013 del
2010 se refirió al alcance de las figuras de caducidad
y prescripción así: “(…) la caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador,
en uso de su potestad de configuración normativa,
limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener
pronta y cumplida justicia4”.
En cuanto a la prescripción, la Corte señaló que la
misma “es un instituto jurídico liberador, en virtud
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principios constitucionales de seguridad jurídica y
prevalencia del interés general, además de cumplir
con el cometido de evitar la paralización del proceso
administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de
la administración6 .
Panorama jurídico ambiental
Con ocasión de la cumbre mundial sobre medioambiente humano, llevada a cabo en Estocolmo en 1972,
muchos países comenzaron a reglamentar la temática
ambiental. Colombia no fue ajena a este proceso y
mediante el Decreto 2811 de 1974 emitió el Código
Nacional de Recursos Naturales y de Protección al
Medioambiente, que establece que el ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares deben
participar en su preservación y manejo, que son de
utilidad pública e interés social7. La preservación y
manejo de los recursos naturales renovables también
son de utilidad pública e interés social. De esta forma, el Código de Recursos Naturales, fundado en el
principio de que el ambiente es patrimonio común
de la humanidad y necesario para la supervivencia
y el desarrollo económico y social de los pueblos, se
trazó tres objetivos8:
del cual por el transcurso del tiempo se extingue la
acción o cesa el derecho del Estado a imponer una
sanción”5.
La obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo cual
la justicia impartida con prontitud y eficacia no sólo
debe operar en los procesos penales -criminales-, sino
en los de todo orden: administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que
la potestad sancionatoria no quede indefinidamente
abierta, y su limitación en el tiempo, con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma,
constituye una garantía para la efectividad de los
5 Sentencia C-556 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis
6 Sentencia C-401 de 2010.
7 Artículo 1 Decreto 2811 de 1974.
8 Artículo 3, Decreto 2811 de 1974.
1. Lograr la preservación y restauración del ambiente
y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico
del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad
permanente de estos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los
presentes y futuros habitantes del territorio nacional.
2. Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre
los demás recursos.
3. Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables
y las relaciones que surgen del aprovechamiento y
conservación de tales recursos y del ambiente.
La importancia de este Código radica en establecer
los principios estructurales de una política ambiental
en Colombia, contextualizando el ámbito de protección, y resaltando la importancia de legislar sobre el
VERBUM
campo ambiental en nuestro país. Sin embargo, solo
después de los años 90 fue puesta en marcha y organizada la reglamentación de la parte sancionatoria, y
la creación de entidades administrativas para tal efecto. Este cambio legislativo, surgió de la expedición de
la Constitución Política de Colombia de 1991, cuyo
sujeto y fin es la persona humana. No es el individuo
en abstracto, aisladamente considerado, sino el ser
humano en su dimensión social, visto en la tensión
individuo-comunidad. Es a partir del ser humano,
su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo
(artículos 1º, 14 y 16 de la Constitución), que adquieren sentido los derechos, garantías y deberes; la
organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos9; y la defensa del ambiente, en tanto que
éste es el entorno vital del hombre10.
La Corte Constitucional11 ha indicado que en nuestro ordenamiento existe la Constitución ecológica,
compuesta por el siguiente articulado:
Preámbulo (vida); 2º (fines esenciales del Estado:
proteger la vida); 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación); 11 (inviolabilidad del derecho a la vida); 44 (derechos fundamentales de los niños); 49 (atención de la salud y
del saneamiento ambiental); 58 (función ecológica
de la propiedad); 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental); 67 (la educación para la protección del ambiente); 78 (regulación de la producción
y comercialización de bienes y servicios); 79 (derecho
a un ambiente sano y participación en las decisiones
ambientales); 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales); 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares); 82
(deber de proteger los recursos culturales y naturales
del país); 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico); 226 (internacionalización
de las relaciones ecológicas); 268-7 (fiscalización de
los recursos naturales y del ambiente); 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador); 2825 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares
como mecanismo de protección del ambiente); 289
(programas de cooperación e integración en zonas
fronterizas para la preservación del ambiente); 300-2
(asambleas departamentales y medioambiente); 301
(gestión administrativa y fiscal de los departamentos
atendiendo a recursos naturales y a circunstancias
Diciembre 2011
ecológicas); 310 (control de densidad en San Andrés
y Providencia con el fin de preservar el ambiente y
los recursos naturales); 313-9 (concejos municipales
y patrimonio ecológico); 317 y 294 (contribución de
valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales); 330-5 (concejos de los territorios
indígenas y preservación de los recursos naturales);
331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena
y preservación del ambiente); 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables); 333 (limitaciones a la libertad económica
por razones del medioambiente); 334 (intervención
estatal para la preservación de los recursos naturales
y de un ambiente sano); 339 (política ambiental en
el plan nacional de desarrollo); 340 (representación
de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de
Planeación); 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad
del Estado).
Dentro del articulado inicial, comenzaremos abordando la consagración constitucional protectora del
medioambiente. El artículo 8 de la Constitución
Política de Colombia expresa que “Es obligación del
Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”; es decir, es obligación no solo del Estado, sino de las personas (habitantes, ciudadanos, transeúntes, entre otros) que se
encuentren en contacto con las riquezas culturales y
naturales. Algunos autores sostienen que en este artículo se observan características inherentes a dichas
riquezas como inalienables, inembargables, imprescriptibles, y que, por lo tanto, se encuentran por
fuera del comercio12. Luego encontramos el artículo 4913, en el cual se contempla que el saneamiento
9 Sentencia T -02 de la Corte Constitucional, mayo 8 de 1992, págs. 8 y 9.
10 Sentencia T 411 -1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
11 Ibídem.
12 Gómez Sierra, F. Constitución Política de Colombia. Leyer, 2008.
13 Artículo 49: Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009. “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud
por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación,
las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones
señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y
con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud
y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.
El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo
el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores
y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las
personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención
contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos”.
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ambiental es un servicio público a cargo del Estado,
y, por ende, se permite el acceso a todas las personas
a este servicio, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.14
Con la expedición de la Ley 99 de 1993 se creó el
Ministerio del Medio Ambiente; se reordena el sector
público encargado de la gestión y conservación del
medioambiente y los recursos naturales renovables;
y se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA.
Esta ley en los artículos del 83 al 86 regulaba el aspecto de las infracciones al daño ambiental y remitía a
los decretos 1594 de 1984 y 948 de 1995 reglamentario de la legislación ambiental, en materia de prevención y control de la contaminación atmosférica y
la protección de la calidad del aire.
Con la expedición de la Ley 99 de 1993 se creó el
Ministerio del Medio Ambiente; se reordena el sector
público encargado de la gestión y conservación del
medioambiente y los recursos naturales renovables;
y se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA.
Esta ley en los artículos del 83 al 86 regulaba el aspecto de las infracciones al daño ambiental y remitía15 a
los decretos 1594 de 1984 y 948 de 1995 reglamentario de la legislación ambiental, en materia de prevención y control de la contaminación atmosférica y
la protección de la calidad del aire.
Ahora bien, el daño ambiental es un daño causado
a un interés colectivo carente de materialidad y de
titularidad colectiva16. Michel Prieur señala que “El
concepto de daño ecológico fue utilizado por primera vez por M. Despax para insistir sobre la particularidad de los perjuicios indirectos resultantes de
atentados al ambiente”. El autor citado agrega que
“La afectación de un elemento del ambiente (el agua
por ejemplo) no puede evitar sus efectos sobre otros
componentes del ambiente tomando en cuenta la interdependencia de los fenómenos ecológicos. El daño
ecológico es aquel que trae consigo una afectación al
conjunto de los elementos de un sistema y que por su
carácter indirecto y difuso no permite en tanto que
tal dar paso al derecho a la reparación” (Prieur, 1991,
pág. 931).
Estas disposiciones anotadas no contemplaban un
término de caducidad especial en materia ambiental, por lo tanto era necesario remitirse a la caduci-
dad general establecida en el Código Contencioso
Administrativo para la facultad sancionatoria de las
autoridades, que como se ha visto, establecida en tres
años a partir del momento en el que se produce la
infracción.
Sin embargo, esta situación jurídica cambió ostensiblemente con la expedición de la Ley 1333 del 2009,
que establece el procedimiento sancionatorio ambiental, y en el artículo 10 regula expresamente la caducidad de la acción sancionatoria ambiental, donde
fija un término de 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Cuando
se trate de la omisión o comisión de hechos sucesivos,
el término empezará a correr desde el último día en
que se haya generado el hecho o la omisión. Y si las
condiciones de violación de las normas o generadoras
del daño persisten, podrá la acción interponerse en
cualquier tiempo.
El establecimiento del término de caducidad de la
acción sancionatoria ambiental, ha dicho la Corte
Constitucional17, es un desarrollo claro de la cláusula
general de competencia del Congreso, y la Constitución le ha conferido al legislador un amplio margen de configuración política de los procedimientos,
buscando con ello otorgar un alto grado de seguridad jurídica a los administrados, y la efectividad de
los derechos y deberes consagrados en la Carta. Así,
estos términos o plazos son atribución exclusiva del
legislador, el cual posee un amplio margen de configuración, cuyos límites están en la razonabilidad y
proporcionalidad de las medidas adoptadas, y éstas
se encuentran acordes con las garantías constitucionales, permitiendo la realización material de los derechos sustanciales.
La potestad sancionadora de las autoridades titulares de funciones administrativas, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida a
claros principios, que, en la mayoría de los casos, son
proclamados de manera explícita en los textos constitucionales, tales como los de: legalidad, tipicidad,
14 Ariza Sánchez, A. C. Análisis de los mecanismos judiciales para la protección del derecho al ambiente sano
en las costas colombianas. Caso Santa Marta. V Conferencia Internacional de Manejo Integrado de Zonas
Costeras. Caricostas 2011. ISBN 978-959-207-409-5. Cuba.
15 Parágrafo 3 del artículo 85, Ley 99 de 1993.
16 Alpa, G. La natura giuridica del danno ambientale, citado por Jorge Mosset Iturraspe. Op. Cit. pág. 64.
Tomado de la Responsabilidad por daño ambiental en América Latina. PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe. José Juan González Márquez. Serie sobre documentos de Derecho Ambiental. Pág. 25.
17 Sentencia C-401 del 2010.
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prescripción, a los cuales
se suman los de aplicación del sistema sancionador como los de
culpabilidad o responsabilidad según el caso
–régimen disciplinario
o régimen de sanciones
administrativas no disciplinarias–, de proporcionalidad y el de non
bis in ídem.
Las sanciones administrativas en materia
ambiental tienen una
función preventiva, correctiva y compensatoria
para garantizar la efectividad de los principios
y fines previstos en la
Constitución, los tratados internacionales,
la ley y el reglamento18.
Así, su objeto es prevenir, impedir o evitar la
continuación de la ocurrencia de un hecho, la
realización de una actividad o la existencia de
una situación que atente contra el medioambiente,
los recursos naturales, el paisaje o la salud humana19.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional:
“(…) a través del Derecho Administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino
que también prevenga la realización de todas aquellas
conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia,
de un poder de sanción ejercido por las autoridades
administrativas que opera ante el incumplimiento de
los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”. 20
18 Artículo 4 de la Ley 1333 del 2009.
19 Sentencia C 401 del 2010.
20 Sentencia C-818 del 2005.
21 Ver Sentencia C-948 del 2002.
22 Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000. Citado en la Sentencia C 401 del 2010.
23 Sentencia C-948 del 2002.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional21 ha indicado que, de acuerdo con doctrina generalmente
aceptada22, la potestad sancionadora de las autoridades titulares de funciones administrativas, en cuanto
manifestación del ius puniendi del Estado, se encuentra sujeta a “(…) los principios de configuración
del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma
creadora de las infracciones y de las sanciones, de las
conductas que pueden ser sancionadas y del contenido
material de las sanciones que puede imponerse por la
comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no
pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta
en marcha de los instrumentos sancionatorios), (…)” 23,
a los cuales se suman los propios “(…) de aplicación
del sistema sancionador, como los de culpabilidad o
responsabilidad según el caso – régimen disciplinario
o régimen de sanciones administrativas no discipli-
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narias –(juicio personal de reprochabilidad dirigido
al autor de un delito o falta24), de proporcionalidad o
el denominado non bis in ídem.” 25
La honorable Corte Constitucional indica que la facultad sancionadora del Estado está limitada en el
tiempo, y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma constituye una garantía para la
efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general26.
El establecimiento de este plazo cumple con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la
administración27.
Dentro de las garantías constitucionales del debido
proceso sancionatorio cobran especial importancia
los principios de igualdad, celeridad y caducidad de
la acción, que imponen a la Administración el deber
de actuar diligentemente y preservar las garantías de
quienes se encuentren sometidos a investigación28.
Alcances de la acción por daño ambiental
El artículo 5 de la Ley 1333 del 2009 define las infracciones ambientales como toda acción u omisión
que constituya violación de las normas contenidas en
el Decreto 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales Renovables; en la Ley 99 de 1993; en la Ley
165 de 1994; en las demás disposiciones ambientales
vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los
actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Continúa señalando la norma
que también es constitutiva de infracción ambiental
la comisión de un daño al medioambiente, con las
mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código
Civil y la legislación complementaria. Cuando el
daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos se configuren, darán lugar a
una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio
de la responsabilidad que para terceros pueda generar
el hecho en materia civil29.
24 Ver Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I. Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell
Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control
administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996.
25 Sentencia C-948 del 2002.
26 Corte Constitucional. Sentencia C-046/94.
27 Corte Constitucional. Sentencia C-394/02.
28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número 1632 de 25 de mayo de 2005.
Citado en la Sentencia C-401 del 2010.
29 Artículo 5, Ley 1333 del 2009.
Medidas preventivas
El artículo 36 de la Ley 1333 de 2009 señala como
autoridades para imponer medidas preventivas al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial;, las Corporaciones Autónomas Regionales; las
de Desarrollo Sostenible; las Unidades Ambientales
de los grandes centros urbanos; los establecimientos
públicos que trata la Ley 768 del 2002 y la Unidad
Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales. Las medidas preventivas recaen
sobre el infractor de las normas ambientales, y consistirán en amonestación escrita; decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos
utilizados para cometer la infracción; aprehensión
preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres; y suspensión de obra
o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro
para el medioambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra
o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión,
autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.
En el artículo 40 de la Ley 1333 del 2009 se contemplan las sanciones principales y accesorias que se
impondrán al responsable de la infracción ambiental,
y consisten en multas diarias hasta por 5.000 salarios
mínimos mensuales legales vigentes; cierre temporal o
definitivo del establecimiento, edificación o servicio;
revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro; demolición
de obra a costa del infractor; decomiso definitivo de
especímenes, especies silvestres exóticas, productos
y subproductos, elementos, medios o implementos
utilizados para cometer la infracción; restitución de
especímenes de especies de fauna y flora silvestres, y
trabajo comunitario según condiciones establecidas
por la autoridad ambiental. En el parágrafo primero
de este mismo artículo se dispone que la imposición
de las sanciones allí señaladas no exime al infractor
de ejecutar las obras o acciones ordenadas por la
autoridad ambiental competente, ni de restaurar el
medioambiente, los recursos naturales o el paisaje
afectados; y que las mismas se aplicarán sin perjuicio
de las acciones civiles, penales y disciplinarias a que
hubiere lugar.
VERBUM
Caducidad de la acción ambiental vs.
derechos colectivos
El ciudadano Carlos Andrés Echeverri Restrepo demandó por inconstitucionalidad el artículo 10 de la
Ley 1333 del 2009, , por considerar que el establecimiento de un término de 20 años para la acción
por daño ambiental vulnera los principios rectores
constitucionales de protección ambiental y de interés
colectivo, así como el derecho de acceso a la administración de justicia. La Corte consideró que al fijar
un plazo de veinte años para el ejercicio de la acción
sancionatoria del Estado en materia ambiental, el legislador actuó de manera razonable, según potestad
de configuración, a la luz de las particulares condiciones que presentan las conductas que pueden resultar
lesivas del ambiente; que de ello no se sigue una consecuencia contraria al deber del Estado de proteger
el ambiente, no sólo por la razón anotada, sino porque, además, la sanción no es el único mecanismo de
protección de ese bien jurídico; y que, finalmente,
ese término resulta congruente con la naturaleza de
las sanciones que en materia ambiental ha previsto
el ordenamiento jurídico, y con la necesidad de que
el Estado obre con la mayor diligencia en la investigación y la sanción de las conductas que ocasionen
daño ambiental30.
Así mismo, la Corte Constitucional indicó que la
proporcionalidad responde a los principios de la seguridad jurídica y debido proceso, y que mientras en
las acciones de reparación, los términos de caducidad
deben mirar, fundamentalmente, la perspectiva del
bien jurídico protegido y los intereses de los afectados, así como su posibilidad de actuar, y por ello,
de ordinario se contabilizan a partir del momento en
el que el afectado tuvo conocimiento de los hechos
y estuvo en posibilidad de reaccionar jurídicamente
frente a ellos, en materia sancionatoria la consideración se centra en los eventuales agentes de la infracción, por consideraciones de seguridad jurídica que
buscan evitar la indeterminación o la incertidumbre
de sujetos susceptibles de investigación31.
Las anteriores razones sustentaron la declaración de
exequibilidad del término de caducidad establecido
30 Sentencia C 401 del 2009.
31 Sentencia C 401 del 2009.
Diciembre 2011
para el daño ambiental.
Es así como podemos concluir que el hecho de que
la acción administrativa por daño ambiental contenga un término de 20 años de caducidad no significa
que se estén vulnerando los derechos colectivos, pues
existen otros mecanismos judiciales para acceder a la
reparación por el daño ambiental, conforme al artículo 80 de la Constitución Política de Colombia.
Bibliografía
ARIZA SÁNCHEZ, A.C. (2011). Análisis de los
mecanismos judiciales para la protección del derecho al ambiente sano en las costas colombianas. Caso
Santa Marta. Cuba: V Conferencia Internacional de
Manejo Integrado de Zonas Costeras. Caricostas.
ISBN 978-959-207-409-5.
ALPA, G. La natura giuridica del danno ambientale,
citado por Jorge Mosset Iturraspe. Tomado de la Responsabilidad por daño ambiental en América Latina.
PNUMA Oficina Regional para América Latina y el
Caribe. José Juan González Márquez. Serie sobre documentos de Derecho Ambiental, pág. 25.
DAVIS HECHANDÍA, H. (1990). Compendio de
Derecho Procesal Civil. Medellín: Ed. Diké.
GÓMEZ SIERRA, F. (2008). Constitución Política
de Colombia. Leyer.
GONZÁLEZ MÁRQUEZ, J.J. Responsabilidad por
daño ambiental en América Latina. PNUMA Oficina Regional para América Latina y el Caribe. Serie
sobre documentos de Derecho Ambiental.
PARADA VÁSQUEZ, R. Derecho Administrativo.
Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell
Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II
“La actividad de las administraciones públicas. Su
control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi.
Madrid. 1996.
VERBUM
Diciembre 2011
LA ACCIÓN DE TUTELA O
AMPARO CONSTITUCIONAL Y EL
DECAIMIENTO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Camilo José David Hoyos
L
a acción de tutela es un derecho subjetivo
público, , que emana de este derecho como acción procesal de rango constitucional, y como proceso judicial que tiene por objeto proteger los derechos
constitucionales fundamentales de la persona ante un
agravio o amenaza de agravio, por un acto u omisión
de una autoridad pública, ya sea administrativa o jurisdiccional, o también de un particular. Por su parte,
el Derecho Administrativo, tal como lo conocemos
en la actualidad, en los principios políticos que hoy
constituyen su base, surge sin duda alguna de la configuración del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento del poder público al Derecho, la separación
de poderes, la supremacía de la ley, la consagración
de los derechos públicos subjetivos y la responsabilidad y control de la administración, surge con el constitucionalismo contemporáneo.
Frente a esa perspetiva, en el Estado colombiano,
con la implantación de la acción de tutela como
mecanismo de control de la actividad administrativa,
surge la inquietud sobre el decaimiento del derecho
administrativo y de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que a través
del instrumento de la tutela la jurisdicción ordinaria
regula y se inmiscuye en las controversias que surgen
entre las autoridades públicas y los administrados, y
que al presentarse tutelas que son en su esencia de
tipo administrativo, lo ideal sería que la jurisdicción
contenciosa tuviese el conocimiento de ellas y no la
jurisdicción común u ordinaria, que no tiene la experiencia, la especialidad y el conocimiento profundo sobre lo Contencioso administrativo, originando
yerros en las decisiones que se tomen al respecto,
como en efecto en innumerables ocasiones ha ocurrido.
Esta preocupación se encuentra especialmente en lo
planteado por algunos autores europeos que han ad-
VERBUM
vertido una posible seudo privatización, con la huida
de la administración al derecho privado. Sobre este
tópico, la tratadista Eva Desdentado Daroca expresó
lo siguiente: ¨La denuncia de la ineficiencia de las
estructuras organizativas y de la regulación restrictiva
de la administración administrativa ha llevado a un
movimiento de seudo privatización que consiste en la
huida de la administración de la regulación pública.
Se abandonan los modos de organización y las técnicas del derecho público para acudir al derecho privado”1. Este tópico también estaría en cuestión, si
se presentasen tutelas pertenecientes a la jurisdicción
ordinaria para que lo resuelva la jurisdicción contencioso administrativa.
El hecho de que Jueces comunes y ordinarios decidan
sobre la regulación entre la autoridad pública y el administrado, va llevando a la jurisdicción Contenciosa Administrativa y al derecho que ella regula a una
crisis de identidad, y al estancamiento del desarrollo
de este derecho, que conllevaría su decaimiento o
desaparición, de no adoptarse los correctivos para
impedir que ello ocurra.
Los múltiples fallos o decisiones de la Jurisdicción
Ordinaria sobre esta materia así lo demuestran. Si
bien es cierto que el mecanismo de la tutela ha constituido un gran avance del Derecho Constitucional,
muy posiblemente también ha resultado perjudicial,
en la forma como está hoy constituido, para el Derecho Administrativo y su jurisdicción.
Por ello creemos que deben buscarse fórmulas y
bases sólidas para que ello no ocurra, planteando
alternativas que conduzcan a la obtención de un
punto de equilibrio entre la tutela, el derecho
Administrativo y su jurisdicción.
El Problema que nos incita a plantear este articulo se
fundamenta en la falta de reglamentación respecto de
las controversias ordinarias o comunes entre los particulares y de las controversias entre los particulares
y la administración. La carencia de idoneidad de una
u otra jurisdicción respecto a la naturaleza de la controversia que se debe tratar, sumada a la congestión
1 Desdentado Daroca, Eva, La Crisis De Identidad Del Derecho Administrativo, Pág.86
2 Arenas Salazar Jorge, LA TUTELA UNA ACCION HUMANITARIA, Pag. 2, primera edición.
Diciembre 2011
judicial y falta de solución pronta de los procesos en
la jurisdicción administrativa, inciden día a día en
la decaimiento o atomización de la jurisdicción contenciosa, incrementándose la esfera de la jurisdicción
ordinaria respecto a todas las controversias, y esto
podría conducirnos a un Estado como el aplicado
en el sistema anglo sajón, donde todo se tramita por
la jurisdicción ordinaria o común, dado que el Estado en ese sistema no tiene privilegio alguno y no
existe una jurisdicción propia para dirimir conflictos
o situaciones con la administración pública, eso sin
incluir en este tópico el tema del precedente judicial
y su fuerte influencia hoy en el derecho colombiano,
no obstante ser un instituto propio de los sistemas
consuetudinarios, que en nuestro sentir va deslegitimando el sistema positivista puro.
Desde el punto de vista técnico jurídico, en su interpretación, la acción de tutela no tiene historia muy
larga. Podríamos afirmar que los grandes momentos
que la precedieron son:
1º. La carta magna de 1215
2º. Confirmación de la carta Magna de 1297
3º. La petición de justicia de 1627
4º. El Bill of Rights de 13 de febrero de 1688
Todas estas acciones se dieron en Inglaterra.
La Carta Magna Inglesa se fundamenta en las concesiones de la monarquía a favor de una nobleza que de
mala voluntad acepta este encubrimiento de uno que
antes era su par. Pero la otra característica constante
en estos casos es que existe un aceptable equilibrio
de fuerza entre el rey y la nobleza; y si en ocasiones
hay desequilibrio, este se da en contra del rey2. A través de la historia, en la relación entre el ciudadano
y el Estado se han presentado fuertes desacuerdos y
luchas por encontrar espacios de protección para el
ciudadano, dando como resultado el nacimiento del
derecho, y dentro de éste el Derecho Constitucional,
como parámetro para que el Estado ejerza su dominio. Hoy por hoy, nos damos cuenta que todas las
proclamaciones de los principios y de las constituciones son insuficientes para garantizar al hombre la
protección contra el desbordamiento del poder.
Dada esta insuficiencia de los derechos constitucionales, se buscaron mecanismos eficaces de defensa,
VERBUM
Diciembre 2011
entre los cuale está la dreación de la acción de tutela,
que nuestra carta política consagra en el articulo 86.
en lo sucesivo no se emitan comisiones de ese tipo a
ninguna persona o personas sea cuales fuera3.
En la República romana existía la intercessio, que fue
una prerrogativa otorgada a los magistrados para que
ellos impugnaran las decisiones de sus colegas, buscando control y equilibrio en su propio interior.
Otro punto importante fue el nacimiento del Habeas Corpus, donde unos ciudadanos fueron encarcelados por no pagar unos préstamos forzosos que el
parlamento no había decretado. El Parlamento Inglés
consideró que era una privación ilegal de la libertad,
y produjo la ¨Ley para asegurar mejor la libertad del
súbdito y para prevenir las prisiones en ultramar4.
En 1297, Simón de Monfort lideró un movimiento
conformado por la pequeña nobleza rural denominada ¨La comunidad de lo bachilleres de Inglaterra. La
burguesía mercantil y los artesanos de Londres tenían
como finalidad una carta de limitación de poderes
del Rey, la cual no debía centrar su contenido en la
defensa de los intereses de los barones, sino que alcanzara también y especialmente para el beneficio de
quienes conformaban el movimiento.
Después de una cruenta lucha con Eduardo I se logra
un pacto que arranca con dos concesiones que serían
fundamentales en el desarrollo de los derechos Constitucionales y democráticos:
1.- La creación de los parlamentos.
2.- Que a esos parlamentos pudieran llegar representantes designados por los condados, las
ciudades y los burgos.
También se hicieron agregados importantísimos
como el no poder cobrar impuestos sin el consentimiento del parlamento; y se instruye a todos la justicia, y que deben ampliar el derecho en sus actos, con
sujeción estricta a la carta, advirtiendo que cualquier
transgresión será anulada.
En la petición de justicia de 1627, los súbditos suplican al rey que: ¨1. Nadie en adelante se vea obligado
a prestar o hacer donativos, préstamos, benevolencia, y a pagar impuestos sin el consentimiento común expresado por el parlamento. 2.- Que nadie sea
llamado a responder o que preste juramento o que
atienda, o que sea confinado o molestado y perturbado de cualquier manera por el mismo motivo o por
haberse rehusado a cumplir aquellas órdenes. 3.- Que
ningún hombre libre sea aprisionado o detenido de la
manera que se acaba de mencionar. 4.- Que el pueblo
no se vea tan cargado de gravámenes en lo por venir.
5.- Y que las antes citada comisiones para proceder
por la ley marcial queden revocadas y anuladas y que
La Suprema Corte, y las Cortes del Circuito y de
Distrito tendrán facultad para expedir writs of Corpus Hábeas.
La carta de derecho de 1688- Bill Of Rigths, nace
como consecuencia de la privación de los derechos
a que fue sometido JACOBO II por parte del parlamento, y por haber este llamado a GUILLERMO
ORANGE le impuso el otorgamiento de esta carta,
entre cuyos importantes puntos podemos mencionar: 1.- Que es ilegal el pretendido poder de suspender las leyes o la ejecución de las leyes por autoridad
real sin el consentimiento del parlamento. 2.- Que el
pretendido poder de eludir las leyes o la ejecución de
las leyes por autoridad real es ilegal como se ha hecho
en los últimos tiempos. 4.- Que la recaudación de
dineros para uso de la corona, alegando prerrogativas
sin autorización del parlamento durante más tiempo
o realizar de otra manera que no sea la autorizada, es
ilegal.
También podemos tomar como referentes históricos
en los Estados Unidos de América: 1.- La declaración
de derechos de Virginia de 12 de enero de 1776; 2.La declaración de derechos de Maryland del 14 de
agosto de 1776; 3.- La declaración de derechos Massachussets de 1780 y 4.- La Constitución de 1787.
En Francia tenemos la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 4 de agosto de 1789
México con su Constitución de Yucatán en 1841 y
las Actas de Reforma de 1857.
3 La Tutela Una Accion Humanitaria, obra citada, Pág. 25 y 26 Desdentado Daroca, Eva, La Crisis De
Identidad Del Derecho Administrativo, Pág.86
4 Arellano García Carlos, El Juicio de Amparo, edit. Prorrúa S.A: México 1.987, Pág. 47 Arenas Salazar Jorge,
La Tutela Una Acción Humanitaria, Pag. 2, primera edición.
VERBUM
La acción de tutela en nuestro país se inicia con la
Constitución Política de 1991, en su articulo 86,
que la consagra, y reglamenta con el Decreto 2591
de 1991 y el Decreto 306 de 1992, dándole derecho
a todas las personas de accionar este mecanismo para
reclamar ante los jueces, y en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario,
por si misma o por quién actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos Constitucionales
fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.
A partir del establecimiento de la tutela, se ha sentido que el Derecho Administrativo y su jurisdicción
han decaído, no solo desde el punto de vista funcional, sino desde el punto conceptual, en cuanto que el
perfil de los jueces ordinarios va acompasado con el
derecho privado, y en ocasiones muy frecuentes por
cierto se apartan del los fundamentos, principios y
criterios normativos claramente definidos por el Derecho Administrativo, lo cual genera además inseguridad jurídica.
Frente al tema, consideramos que deben implementarse y desarrollarse los siguientes conceptos:
a.- Reestructuración del orden jurídico sobre estas
materias, donde el ejercicio de la acción de tutela en
controversias entre la administración y los administrados sea del resorte exclusivo de la jurisdicción contenciosa Administrativa.
b.- Racionalización del uso de la tutela por parte de
los administrados, haciéndola más eficaz, ágil y productiva.
d.- Garantías sobre la conservación del Estado Social
de Derecho y la separación de poderes.
e.- Fortalecimiento del derecho administrativo y la
jurisdicción Contenciosa, propiciando que esta sea
más dinámica y eficiente. Además, establecer claros
criterios y principios que soporten el positivismo
como sistema jurídico, y evitar ese híbrido peligroso
ente sistemas inductivos y deductivos, que originan
el famoso choque de trenes.
f- Finalidad del interés público y su prevalencia sobre
Diciembre 2011
el derecho privado.
g- Evitar el establecimiento de una dictadura judicial,
y mantener siempre el equilibrio de poderes, pues su
desbordamiento origina arbitrariedad.
h.- Valoración del derecho administrativo en forma
adecuada, propugnándose por el afianzamiento en la
delimitación de competencias.
i. Que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado actúen cada uno en sus competencias como
máximos órganos de revisión de tutelas.
j. Que el precedente judicial se incorpore como derecho positivo en el ordenamiento jurídico, estableciendo un procedimiento expedito entre los órganos
judicial y legislativo, que permita que este ultimo
vaya adoptando las decisiones judiciales unificadas, a
través de leyes o normas positivas.
VERBUM
Diciembre 2011
ESCRITURA Y
APRENDIZAJE
Nicolás Polo Figueroa
[email protected]
Resumen
Abstract
The aim of this paper is to show the similarity between writing and learning. We Illustrate how both
have a common property to establish connections
between their work objects. Both connect: concepts,
propositions, ideas; text fragments or texts with other
fragments or texts; some authors with others; a discourse with others. Also, I try to explain how both
are based on the enunciation theory, communicative
situation and interpersonal function; specially y, how
the authorial voice appear in the text,
Keywords: learning, writing, connections, markers,
text, discourse, discipline, enunciation, communicative situation.
E
l objetivo de este artículo es mostrar las semejanzas que existen entre escritura y aprendizaje. Ilustrar cómo tienen una propiedad común
de establecer conexiones entre sus objetos de estudio.
Ambas conectan: conceptos, proposiciones, ideas;
textos o fragmentos de textos; establecen relaciones
entre unos autores con otros; un discurso con otros.
Además, se pretende explicitar cómo una y otra se
basan en la teoría de la enunciación, la situación comunicativa y la función interpersonal; en particular,
cómo aparece la voz del autor en el escrito.
Palabras claves: aprendizaje, escritura, conexiones,
marcadores, texto, discurso, disciplina, enunciación.
Qué conoce de Roma quien sólo conoce Roma
Este epígrafe, que escuché hace muchos años de labios de un ilustre profesor alemán de lexicología,
constituye en mi sentir el pilar de cualquier aprendizaje y de toda composición escrita. Considero que
si no somos capaces de relacionar los conceptos y
VERBUM
proposiciones que escuchamos o leemos con otros ya
aprendidos, realmente no
los hemos asimilado; tal vez,
seamos capaces de repetirlos
pero no sabremos qué hacer
con ellos y mucho menos,
comunicarlos a los demás.
En una situación similar nos
encontramos en el proceso de
escritura. Cada vez que escribimos en el papel en blanco
una frase u oración, las que
le siguen deben estar estrechamente conectadas unas
con otras. Aún más, en el
escrito estas relaciones deben
hacerse evidentes mediante
diferentes medios: lexicales,
mecanismos sintácticos y
marcadores oracionales, intra
y supraoracionales y textuales. Otro tanto debe realizar
el maestro en su clase: marcar las relaciones entre los
diferentes tópicos o conceptos; no en vano, en las casas
de altos estudios, los mapas
conceptuales y mentefactos están a la orden del día.
En esta dirección nos proponemos mostrar cómo la
escritura sirve para aprender, porque señala explícitamente las relaciones que existen entre las proposiciones del texto; las relaciones que se dan entre el texto
intentado y otros acerca del tema objeto de estudio;
las relaciones que se dan entre los diferentes discursos
de autores que han tratado el tema; las conexiones
entre mi discurso y el discurso de la disciplina. Por
último, se pretende abordar el tema de la relación
del escritor o maestro en el proceso de escritura y comunicación o situación comunicativa (enunciación).
Pasamos tangencialmente sobre uno de los más productivos temas del análisis del discurso como es el
posicionamiento epistémico del autor sobre el contenido proposicional de su texto y cómo compromete y
dirige al lector para la interpretación del texto.
Conexiones entre conceptos y proposiciones
Diciembre 2011
Una proposición es fundamentalmente la relación
entre dos conceptos. Cuando se afirma: Dios todo
lo ve, se ha colocado en relación el concepto de Dios
con el hecho de ver todo. Esta definición nos permite
aseverar que todo en la escritura está relacionado; es
categórico decir que podemos pensar sobre las relaciones entre los conceptos escritos porque están ahí,
son concretos, visibles y perfectibles. Por eso, comprender lo escrito es necesariamente una operación
de descubrir, percibir y captar esas relaciones. La gran
mayoría de las incomprensiones son producto de la
incapacidad de relacionar la información con otras
o el desconocimiento de los contextos en los que se
halla inmersa.
Cuando en Polo, Bustamante y Avendaño (2010)
proponemos las capacidades básicas para desarrollar las ideas no estamos proponiendo otra cosa que
unos esquemas dentro de los cuales tienen sentido las
oraciones o proposiciones que constituyen el párrafo
VERBUM
Diciembre 2011
o el texto. Así, por ejemplo, decimos que podemos
desarrollar una proposición (oración) poniéndola en
relación con algo conocido que sea análoga a ella;
es decir, ilustramos una proposición mediante una
analogía. En el Seminario sobre Escritura Disciplinar
con los docentes de la Escuela de Derecho, por ejemplo, éstos propusieron ilustrar el concepto de Estado
a través del de familia; por supuesto, este
concepto es más conocido y familiar para
al estudiante y, por ende, más fácil de comprender.
tenemos que subrayar que cada uno de los esquemas
básicos tiene sus propios marcadores. Su enseñanzaaprendizaje va de la mano con la instrucción acerca
del esquema.
Los anteriores marcadores de reformulación podrían
caer dentro de la categoría denominada inter ora-
Trasfiriendo la propuesta anterior, de ilustrar una proposición (oración) temática
mediante la analogía, al campo de la enseñanza-aprendizaje de las asignaturas de
las distintas disciplinas, consideramos que
ésta sería más significativa, y por tanto, más
asequible al intelecto de los alumnos, si la
empleamos como uno de los recursos para
ilustrar muchos conceptos difíciles de captar por el estudiante. Los modelos analógicos de enseñanza (Glym, 1990: 45) han
demostrado ser altamente eficaces para la
comprensión de ciertos conceptos; son un
antídoto contra la memorización sin comprensión.
Arriba anunciamos que los sistemas lingüísticos poseen marcadores de distintas
categorías: intra y supraoracionales y textuales; así, v. gr. cuando queremos señalar
la relación de reformulación de lo afirmado
en una proposición o concepto, empleamos marcadores como: es decir, en otros
términos, en otras palabras, mejor dicho,
en suma, etc. Con frecuencia, los maestros
y tratadistas enseñan este tipo de señales
de manera aislada, elaboran unas taxonomías de los conectores lógicos y marcadores textuales con listas exhaustivas de las
expresiones que pertenecen a cada categoría (Vásquez, 2005: 81). Consideramos
que, aunque estas listas son consultables, son vistas
como nociones aisladas; en contradicción con la relación lógica o el concepto de nexo que expresan.
En nuestro criterio, deben enseñarse como parte de
unas estructuras o esquemas como los propuestos por
Polo, Bustamante y Avendaño (2010). Al respecto,
ciones. Analicemos algunos ejemplos de marcadores
de relaciones intratextuales; es decir, conectores entre párrafos cuya función es señalar las conexiones
estructurales y de organización entre los distintos
componentes del texto. Entre algunos marcadores
tenemos: finalmente, en consecuencia, por último,
VERBUM
arriba, más adelante, etc. Si un buen lector debe estar
capacitado para establecer la estructura del texto mediante una lectura vertical (no puramente lineal), el
escritor debe facilitarla colocándole las señales apropiadas para que realice esta tarea. Labor que se genera
a través de una estricta organización conceptual del
texto.
Diciembre 2011
El concepto de coherencia pertenece al ámbito de la
semántica; es decir, a la dimensión del contenido de
conceptos y proposiciones que constituyen el texto.
Es esta propiedad del texto la que determina la selección, cantidad, calidad de los datos o informaciones
del mismo, al igual que la organización de éstas en el
texto. Una relación semántica puede estar o no marcada por un conector; la estructura misma
de los componentes oracionales permiten
extractar la relación, la conexión; por ejemplo, en la coherencia referencial muchas
veces no se necesita una marca para el referente. En una oración como los docentes
de la Facultad manifestaron su desacuerdo
con las medidas adoptadas. Acordaron redactar una carta a las directivas, las dos oraciones tienen el mismo referente; es decir,
están conectadas por el referente “docentes”; sin embargo, en la segunda oración
no aparece de manera lexical, aunque sí
gramaticalmente.
La noción de cohesión se alinea dentro del
ámbito de la sintaxis. Es en esta dimensión
en que se explicitan las relaciones semánticas que se dan entre los elementos de la
oración y del texto. Podríamos aseverar que
todo lo expuesto con referencia a los marcadores o conectores, cae dentro del ámbito de la cohesión: un conjunto de mecanismos lexicales y sintácticos que marcan las
relaciones (conexiones) semánticas entre
los conceptos del texto. Un texto es cohesionado cuando las proposiciones u oraciones que lo constituyen están conectadas
o ligadas por cualquiera de los operadores
lexicales o sintácticos de que dispone la
lengua. Cada uno de los esquemas básicos
que se proponen para desarrollar las ideas
u oraciones temáticas, tienen sus propios
marcadores.
No sería plausible cerrar este apartado sin hacer referencia a los dos conceptos rectores de las conexiones intraoracionales e intratextuales: la coherencia y
la cohesión. El primero, en mi concepto, la piedra
angular de un buen texto académico.
Conexiones entre textos
Ningún acto comunicativo es completamente original: todo texto está conectado a un universo de textos que le preceden y que le siguen; noción que nos
remite al concepto de intertextualidad, ampliamente
VERBUM
Diciembre 2011
divulgado por la crítica literaria Julia Kristeva a partir
de los escritos de Bajtin (1979) en Estética de la creación verbal.
En este sentido sostenemos que todo acto comunicativo: clase, ponencia o artículo es el fruto de la transformación de los pensamientos expresados por otros
autores, integrados en una nueva entidad. Para esa
tarea, consultamos y leemos otros textos. De manera
que la creación de nuevo conocimiento consiste en
darle nuevas aplicaciones y nuevas combinaciones
a conocimientos ya expresados en otros artículos y
libros. Bereiter y Scardamalia (1987) sostienen que
la diferencia entre un escritor novato y un experto
consiste en que éste transforma el conocimiento existente en un nuevo conocimiento, mientras el novato
lo dice; no es capaz de establecer nuevas conexiones,
aplicarlo a nuevas situaciones y contextos.
Para desarrollar este apartado, primero nos referiremos a tres tipos de conexiones relacionadas con la
intertextualidad: la retórica, en especial la organizadora; la sintetizadora, en que se transforman los
textos y la intertextualidad explícita o manifiesta en
que otros textos aparecen, tal como son, en el nuevo
texto. Dejaríamos una gran laguna en el desarrollo
de este tema si no nos refiriéramos, aunque sea muy
brevemente, a esa nueva intertextualidad conocida
como la hipertextualidad.
Las conexiones que se pueden establecer entre el acto
comunicativo intentado (escrito) y otros actos, puede
consistir en la forma como está organizado, o en los
factores retóricos que puede emplear el escritor para
dirigirse a la audiencia. En el libro Formas de explicar
(Ogborn et al., 1998: 163), por ejemplo, proponen
cuatro estilos de explicar: “vamos a pensarlo juntos”,
“el narrador de cuentos”, “dilo a mi manera”, y “míralo a mi manera”; estilos que, fundamentalmente,
son maneras “de aproximarse a la tarea de explicar,
de forma consecuente, desde un ángulo particular”.
Algo similar puede acontecer con el texto: podemos
emplear la organización que un tema tiene en un determinado texto; y sin embargo, emplear las ideas de
otros textos que le son, incluso, antitéticos. Este artículo, por ejemplo, adopta la estructura del artículo
de Lucía Nelson (2001); no obstante, el desarrollo
difiere del mismo en las ideas que sustentan cada uno
de los apartados.
Si el nuevo texto es una integración de lecturas hechas en otros textos, ¿cuál es la tarea que realiza un
escritor experto? Como afirmáramos antes, con la ya
conocida distinción de Bereiter y Scardamalia, entre
decir el conocimiento y transformar el conocimiento,
la tarea de un escritor experto consiste en modificar
el conocimiento consultado en otros libros, y ajustarlo a sus necesidades comunicativas. Para realizar
esta operación sugerimos aplicar las macro-reglas de
generalización, supresión y construcción propuestas
por V. Dijk (1980: 47), cuya función es “transformar
la información semántica”. Estas reglas son la base
para hacer síntesis; son estrategias para capacitar al
estudiante antes de lanzarlo a redactar, por ejemplo,
resúmenes.
Si el lector lo permite, vamos a ejemplificar este apartado con las operaciones que realizamos para redactarlo. Inicialmente, nos apoyamos en el esquema del
artículo de Lucía Nelson; adoptamos los dos puntos
básicos que propone, relativo a conexiones entre textos y la propuesta de organización de los actos comunicativos; le prestamos a Ogborn y otros, la existencia
de distintos estilos para explicar; después, utilizamos
la distinción entre decir el conocimiento y transformar el conocimiento de Bereiter y Scardamalia; por
último, tomamos prestado de V. Dijk su concepto
de macroreglas como mecanismos para transformar
la información semántica que hemos leído en otros
textos.
La intertextualidad manifiesta se percibe en aquellos
textos que abierta y explícitamente construimos con
elementos, fragmentos, o trozos de otros textos específicos; valga decir, que hay otros textos explícitamente citados en el nuestro. Así, en los textos académicos
no sólo es plausible la intertextualidad sino que es
una condición necesaria de los mismos. Al respecto
Marcela Ossa sostiene:
Al citar otros autores usted está mostrando su
aporte al conocimiento sobre el tema de investigación al señalar cómo las ideas de otras personas, esté no de acuerdo con ellas, se relacionan con su propuesta. Así mismo, usted puede
demostrar que su aporte es valioso y original al
evidenciar que está planteando un nuevo enfoque o un aspecto novedoso del problema que
va abordar su trabajo (Ossa, 2006:3).
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A propósito de las citas y de las fuentes referenciadas,
hay que añadir que son de obligatoria exigencia; por
eso, a continuación de cada fuente citada, se debe
claramente referenciar los datos y la manera como
el lector puede acceder a la información consignada.
Un manual como la compilación de normas APA,
Icontec y MLA de Ossa (2006) nos ilustra acerca de
cómo hacerlo.
Lucía Nelson (2001: 30) se pregunta sobre cuál es la
situación con respecto a las conexiones entre textos
que encontramos en los medios electrónicos. Su respuesta la focaliza en la noción de hipertexto, término
que, como sostuviéramos arriba, está íntimamente
ligado con el de intertextualidad. Sin embargo, en las
TIC se observa como una herramienta más potente,
ya que un hipertexto organiza una
base de información en bloques de
distintos contenidos, conectados a
través de una serie de enlaces cuya
actuación o selección provoca la
recuperación de la información;
provee un ambiente de lectura de
mayor flexibilidad y multiplicidad
de informaciones. Mediante el hipertexto los usuarios pueden ir de
un fragmento a otro, de un texto
a otro relacionado con un mismo
tópico, a pesar de que unos están
más conectados que otros. Tal vez
este es su talón de Aquiles.
La mayor diferencia entre los conceptos de intertexto e hipertexto
es la flexibilidad de éste, dado que
le permite al lector navegar de un
nodo a otro utilizando esos enlaces (link). Además, como se señala
en Eudoteka (www.eduteka.org/
Hipertexto1.php), no es lineal; lo
que ofrece al lector libertad para
recorrer de un lado a otro, así
como leer o coescribir las informaciones principales. Es interactivo y
permisivo a los comentarios de los
lectores; y presenta tópicos relacionados con el tema principal.
La existencia de esta herramienta
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exige a los educadores prepararse para alfabetizar al
estudiante en esta nueva forma de leer y de documentarse; es posible que el alumno, ante la falta de
formación en las disciplinas, no sea capaz de discernir
entre lo que es coherente con el propósito de su trabajo y aquello que no lo es. Dotarlo de esa capacidad
cognitiva o epistémica es romper el nudo gordiano
que se establece entre el propósito del escrito y las
informaciones que encuentra en la red.
Para los educadores el concepto de hipertexto es un
nuevo reto que se le añade a su tarea. Los nuevos ambientes en que se mueven los alumnos les exigen que,
aun en sus presentaciones, se valgan de instrumentos
o herramientas que están en el mercado; por ejemplo, el programa Mind jet Manager, de uso gratui-
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to en la red. Sin embargo, como corresponde, dada
su utilidad y los requisitos de su empleo gratuito, el
Departamento de Gramática ha solicitado al de Sistemas de la Universidad la compra de la licencia de
este poderoso programa, herramienta que permite
mostrar las conexiones entre los distintos textos que
conforman el desarrollo de un tema.
Conexiones entre autores
En cada disciplina, como en la economía, hay productores y consumidores de bienes. En las disciplinas, los productores de bienes son los autores que,
privilegiados de sus conocimientos y de su propia valía, asumieron el reto de ponerlos por escrito. Unos
tienen más audiencia que otros; en algunos casos,
basada sólo en la hipervaloración de lo foráneo o la
subvaloración de lo nuestro. No negamos que algunos autores nos llevan años luz en los conocimientos,
ventajas generadas en sus sistemas educativos. Reducir esas brechas es el reto que nos impone nuestra
calidad de educadores.
El establecimiento de conexiones entre autores es un
recurso necesario para el manejo de los contenidos
disciplinares. No sólo debemos saber los conceptos
de la disciplina sino también los principales autores
que sostienen los diferentes puntos de vista acerca del
concepto. Los estudios han demostrado que cuando
un investigador ha establecido la conexión entre autores que trabajan un mismo tópico, incluso desde
orillas opuestas, su tarea gana en profundidad, coherencia y ahorro de tiempo. Esta última ganancia
constituye una variable muchas veces desatendida.
En el trabajo investigativo rinde frutos las conexiones entre autores, pues éstas hay que señalarlas de la
misma manera que mostramos las conexiones entre
los tópicos que constituyen un gran tema. Así como
mediante mapas conceptuales representamos las conexiones entre tópicos de un tema, de igual forma
deberíamos trazar mapas que mostraran las relaciones acerca de cómo las diferentes autoridades disciplinares abordan el tema, objeto del trabajo.
Los estados del arte en los trabajos de investigación
constituyen, con frecuencia, el espacio en el que conectamos unos autores con otros. Sin embargo, es
con el uso de las citas, las alusiones y referencias autorales como mostramos los diferentes alineamientos
conceptuales que se establecen sobre un tópico. A un
investigador de la escritura en las disciplinas no sólo
le compete manejar los tópicos sino las similitudes
y diferencias que hay entre los diferentes tratadistas.
Las numerosas referencias a través de este texto, por
ejemplo, son evidencias de los autores que conforman la malla de la representación del punto de vista
aquí expuesto.
Conexiones entre discursos
En Polo, Bustamante y Avendaño (2010) trazamos,
basados en Kress (1985), la distinción entre texto
y discurso. Con ella, precisamos el contenido semántico de este término tan empleado en los medios
académicos pero de manera imprecisa. Kress, para
captar lo específico de este término, lo hace análogo al contenido sociocultural de términos populares,
como: discurso jurídico, sindical, sexista, feminista,
machista, facista, marxista, pedagógico, académico,
científico, etc. Cada una de estos discursos tiene sus
propias maneras de hablar, tanto desde el plano de la
expresión (palabras, modismos, construcciones sintácticas y las maneras o estilos de abordar los temas)
como desde el plano del contenido (los temas, tópi-
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regulares no se ocupen de enseñar a escribir envía el mensaje negativo a los estudiantes de que
escribir es una actividad marginal. [...] No se
aprende, a escribir de una vez, como si fuera
una habilidad que pudiera luego extenderse a
cualquier campo. Por el contrario, la escritura
efectiva es un proceso continuo a lo largo de
la vida que mejora las propias capacidades de
análisis, composición y razonamiento (Duke
University Writing Program, 1998).
cos y conceptos que le son propios).
Esta noción de discurso nos permite definir la escritura en las disciplinas como la práctica de componer
textos de acuerdo con los “modos de hablar”, específicos de una disciplina: Derecho, Administración,
Comunicación, Filosofía, Lingüística, etc. En esos
“modos de hablar” no sólo está incluida la jerga con
que se hace referencia a los conceptos y nociones propias de la disciplina, sino también a las prácticas y
convenciones impuestas por quienes han trazado los
senderos de la misma. Por eso, si bien es cierto que
desde la retórica se puede y se debe capacitar al estudiante en la escritura, esta tarea tiene que estar intrínsecamente conectada con las prácticas discursivas de
las propias disciplinas.
El movimiento de “escritura disciplinar” que se practica en los Estados Unidos apunta a este hecho: corresponde a los profesores de las disciplinas abanderar
estas prácticas con sus estudiantes, no como simples
productos sino como procesos. Carlino (2009) al
describir cómo se está enseñando la escritura en esa
nación, transcribe el siguiente acápite del informe de
la comisión creada para evaluar el estado de la enseñanza de la escritura en la Universidad de Duke:
El hecho de que los profesores de las materias
En los movimientos atinentes a la escritura, y también del aprendizaje, observamos una creciente tendencia al aprendizaje y la escritura colaborativa;
práctica que motiva al estudiante a trabajar en equipo, ataca el individualismo y crea conciencia en éste
de que el conocimiento es un producto social en cuya
composición debe primar el proceso sobre el producto, como se consigna en el informe de la Universidad
de Duke cuando nos habla de que “la escritura es un
proceso continuo”. Esta competencia de trabajar en
equipo constituye uno de los objetivos centrales del
programa de escritura en la Universidad Sergio Arboleda, Santa Marta.
Hemos trazado un croquis acerca de la relación entre
el discurso de la disciplina y la escritura, y a su vez,
hemos establecido la necesidad de mirar de manera
diferente el proceso de escritura en cada disciplina.
Nos toca ahora, mencionar, aunque sea de pasada,
las relaciones entre unas disciplinas y otras; tema que
nos traslada al ámbito de la interdisciplinaridad. Por
ejemplo, ¿cuál es la función de los estudios humanísticos en la formación de un abogado, un comunicador, un administrador? La respuesta forma parte
de la política que deben trazar los directivos de la
Institución. Son tantos los nexos, que intentarlo ya
es una tarea significativa.
Relaciones en la enunciación
El concepto de enunciación nos remite a los factores de la comunicación como los propuestos por el
lingüista ruso Roman Jakobson (1977), Polo (1980)
y desarrollados por Caterine Kerbrat (1981). No
obstante, para los fines de este artículo, primero sólo
haremos referencia a la relación entre el escritor o el
maestro con el destinatario de la comunicación o de
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la enseñanza; después nos remitiremos a las relaciones que se dan entre el emisor, escritor y el enunciado; esto es, lo que el escritor pretende comunicar.
Ante todo, quisiera repetir alguna sugerencia que
consignáramos en el libro El español afable en relación con el propósito de la comunicación:
El propósito último de toda comunicación
es que la información o mensaje del texto sea
comprendido en toda su dimensión por el destinatario. Algunos filósofos del lenguaje la llaman comunicación exitosa o feliz. Por lo contrario, si el mensaje se pierde, la comunicación
será infeliz (Polo, 2009:13).
Con esta cita pretendemos resaltar el hecho de que
la primera obligación del escritor es establecer una
relación tal con el destinatario de su escrito que si no
la logra, en parte, se ha perdido el mensaje. Trasferido
el mensaje a la pedagogía y si equiparamos enseñanza
con comunicación, tendremos que admitir que los
éxitos o fracasos en la cátedra hay que atribuirlos a la
manera como nos acerquemos a nuestro destinatario
que no es otro que el discente. Esta consideración
nos remite a la concepción del alumno y a nuestra
relación con él de una manera afable.
Nuestra comunicación, clase o escrito, depende de
la concepción del destinatario; en otros términos, la
comunicación depende de cómo el maestro o escritor se relaciona con su alumno o lector, y cuál es la
concepción que tiene del mismo. En las directrices, al
respecto, del Departamento de Gramática, hacemos
énfasis en un destinatario que no es una caja vacía;
es una persona que merece respeto, y al que hay que
llegar mediante el afecto. En esta directriz hay que
apuntar que existe todo un movimiento pedagógico
que centra todo su trabajo en la afectividad.
Conexiones entre el emisor (escritor) y el
enunciado
La lógica ha distinguido tres clases de conexiones
fundamentales entre el escritor y su enunciado: son
las modalizaciones epistémicas (cierto, dudoso, probable e improbable), deónticas (permitido, prohibido, obligatorio y facultativo) y aléticas (posible, im-
posible, necesario y no necesario). Estas conexiones,
a diferencia de las intertextuales, marcan cuál es la
posición del escritor o maestro con respecto a lo afirmado (el enunciado). Aguirre (2010), citando a Ken
Hyland, un investigador inglés que ha trabajado las
variaciones en el lenguaje de las disciplinas, presenta
las conexiones entre el escritor y su enunciado como
una posición. Para ello adopta la siguiente definición
de posición trascrita de Hyland (2008): “la adopción
de un punto de vista en relación con los problemas
discutidos en el texto y con quienes tienen sus propios puntos de vista respecto de aquellos problemas”.
A partir de esta definición, citada por Aguirre, establece cuatro clase de marcadores de la posición del
escritor con respecto al enunciado: atenuadores, potenciadores, marcadores de actitud y automención.
Entre los marcadores interpersonales de atenuación
de la posición del emisor es posible distinguir un
continuum que va desde la posibilidad a la incertidumbre. Términos como posiblemente, tal vez, quizás, probablemente, es probable, a veces, a lo mejor,
podría, supongo, me parece, etc., son mitigadores;
una de las fuentes más productivas de mitigación
está en el empleo del condicional podría. En cambio, expresiones como: es evidente, obviamente, sin
duda, la verdad es que, ciertamente, evidentemente,
está claro, sin duda, está demostrado, lógicamente,
etc., son potenciadores o enfatizadores. Es decir,
muestran una posición clara del hablante con respecto a lo que afirma. Las expresiones marcadoras de
actitud son valoraciones emotivas. Así: lamentablemente, afortunadamente, por suerte, por desgracia,
felizmente, increíblemente, merece la pena, etc., son
marcadores de actitud.
Las automenciones o autoreferencias merecen un
acápite especial, dada las posiciones encontradas al
respecto. En muchos textos se estigmatiza, en aras de
la objetividad, la aparición de cualquier mención del
autor en los escritos de cierto carácter científico. Por
ende, con el sofisma de que se habla en nombre de
la ciencia, prescriben que se emplee la forma impersonal se, como en: se afirma, se describe, se observa,
se comenta, se sostiene; en vez de: afirmo o afirmamos, describo o describimos, observo u observamos,
sostengo o sostenemos, que son formas en que el
escritor se menciona a sí mismo. Es claro que consideramos odiosa (por decir lo menos) la utilización
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del pronombre yo (yo afirmo…); en eso la gramática
del español se diferencia de la inglesa.
hacer siempre lo mismo y esperar resultados diferentes”.
Igualmente, en relación con los marcadores de automención, valga la pena señalar algunas expresiones
referidas a la opinión del escritor; entre ellas: en mi
opinión, a mi juicio, para mí, en mi humilde opinión, desde mi ladera, desde mi perspectiva, a mi parecer. Estas expresiones marcan concretamente cuál
es la relación entre el emisor (escritor) y el enunciado.
Una conclusión que sustenta el epígrafe de este artículo reside en la noción de conexión. En las lenguas
del mundo, todo está completamente interconectado. En la escritura, un área del lenguaje que lo objetiva, es en donde mejor las observamos. Por eso, un
buen texto debe hacer explícitas los diferentes tipos
de conexiones que hemos señalado a lo largo de este
artículo. Como lo establece el título, esas mismas conexiones se dan en la enseñanza-aprendizaje. Por lo
tanto, es tarea del maestro hacerlas explícitas.
Nos queda una duda o, más bien, un interrogante:
¿Qué tan sintomáticas son las apariciones de estas señales en el texto? La observación de ciertas presentaciones de los estudiantes nos induce a colegir qué tan
digerido está el tema de sus exposiciones. Cuando un
alumno comienza su exposición con “el artículo dice
que…” es síntoma del poco trabajo realizado sobre
el texto. Si usamos la distinción de Bereiter y Scardamalia, ese discente está en la etapa de decir el conocimiento; no ha sido capaz de transformar para sí ese
conocimiento.
Sería prolijo referenciar los trabajos y propuestas que
al respecto se están haciendo; el más reciente trabajo
al respecto es el de Castelló y asociados de la Universidad de Llull en Barcelona, aparecido en el mes de
agosto del 2011, en la revista Signos de la Pontificia
Universidad de Valparaíso. En esta tónica, hace dos
meses comenzamos con el semillero INVENI junior, un trabajo de investigación que hemos titulado
“Huellas del autor en el texto académico”. El objetivo
es analizar textos de tres disciplinas: Derecho, Lingüística Aplicada y Periodismo para establecer cómo
aparecen las voces de los autores en los textos.
A manera de conclusión
No es fácil decir algo nuevo en este maremágnum de
información. Sin embargo, consideramos que es posible: transformar lo existente para mostrar matices
nuevos, diferentes miradas a la realidad; buscar nuevas soluciones a problemas viejos; plantear puntos
divergentes en busca de soluciones a problemas que
parecen resueltos, pero que, en verdad, no lo están;
sin insistir en soluciones que no funcionan y que,
muchos, continúan insistiendo en ellas; insistencia
que el padre de la relatividad Albert Einstein definió
como locura cuando lanzó el apotegma: “locura es
Referencias
AGUIRRE, Luis A (2010). La construcción de
la intersubjetividad en el informe de práctica
profesional en Ingeniería. En: La renovación de la
palabra en bicentenario de la lingüística. Mendoza:
Edit. UNCuyo.
BENVENISTE, E. (1976). Problemas de lingüística
general. Buenos Aires: Edit. Losada.
BEREITER, C. & SCARDAMALIA, M. (1987).
Surpassing Ourselves: An Inquiry into the nature of
expertise.Chicago: Open Court.
CARLINO, P. (2009). Enseñar a escribir en la universidad: cómo lo hacen en USA…OEI-Revista Iberoamericana de Educación.
CASTELLO, M., CORCELLES, M., IÑESTA, A.,
VESGA, N., BAÑALES, G. (2011). La voz de los
autores. En: Revista Signos, Universidad Pontificia
de Valparaíso.
GLYM, S. (1990). La enseñanza por modelos analógicos. En: Muth Denise (comp), El texto expositivo.
Buenos Aires: Editorial Aique.
HYLAND, Kent (2008). Disciplinary Voices. En:
Journal of English Text. Universit of London.
JAKOBSON, R. (1977). Ensayos de Lingüística General. Barcelona: Editorial Seix Barral.
VERBUM
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KERBRAT, C. (1981). La Enunciación. Buenos Aires: Editorial Hachette.
para citar textos y hacer listas de referencia. Bogotá:
Universidad de los Andes.
KRESS, G. (1985). Ideological Structure in
Discourse. En: V. Dijk (comp), Handbook of
Discourse Analysis, Vol.4+.London: Academic Press.
POLO, N., BUSTAMANTE A. y AVENDAÑO, A.
(2010). Fundamentos teóricos y pedagógicos para la
escritura. Santa Marta: Editorial Dike.
MASON, L. (2001). Writing to learn. En: Tynjala
et al. Writing as a Learning Tool. Boston: Kluwer
Academic Publishers.
POLO, N. (2009). El Español afable. Santa Marta:
Universidad Sergio Arboleda, Santa Marta.
___________ (1980). Elementos de lingüística generativa. Bogotá: Editorial Santo Tomás.
OGBORN, J., KRESS, G., MARTINS, I. y
MCGILLICUDDY, K. (1998). Formas de explicar.
Madrid: Aula Siglo XXI.
OSSA, M. (comp), (2006). Cartilla de citas. Pautas
VÁSQUEZ, F. (2005). Pregúntale al ensayista. Bogotá: Editorial Kimpres.
www.eduteka.org/Hipertexto1.php
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NUEVAS TENDENCIAS DEL
ORIGEN DE LA EMPRESA:
DE ROMA A LA ACTUALIDAD
Aarón Oyarcer Yuzzelli*
SUMARIO:
1. Introducción. – 2. La empresa en Roma. – 3. Evolución del concepto de empresa. – 4. La empresa en el Perú. – 5. La empresa en los Estados Unidos. – 6. Conclusiones.
1. Introducción
E
l presente trabajo1 tiene por objeto el expandir las nuevas doctrinas académicas sobre la creación de la empresa2 , así como su evolución, desarrollando el estudio desde un punto de vista histórico comparativo3 .
Trataremos de ilustrar la teoría de Feliciano Serrao y Andrea Diporto sobre el origen de la empresa, aparecida en el
año 1985 con la publicación del libro El esclavo manager4 , basado en el libro XV del Digesto de Justiniano , la cual
* Profesor de Derecho Internacional, Derecho Comparado y Derecho Romano en la Universidad de San Martín de Porres. Lima, Perú. Investigador del ISGI-CNR Italia (2007-2008).
1 Artículo publicado en Vox Iuris 17, USMP 2009, pp. 147-155. Esta teoría de la creación de la empresa en Roma es importante porque en la clasificación de las personas jurídicas o morales, hasta la época, no se incluía la empresa
comercial. Únicamente se mencionaba a las personas jurídicas con fines de lucro. La más símil sería la societas.
2 Sobre el concepto de empresa ver: JIMÉNEZ-SÁNCHEZ, Guillermo. (2001). Lecciones de Derecho Mercantil. Madrid: Label, pág. 69; nos define el concepto económico de la empresa: la organización de factores productivos
(capital y trabajo) para la producción e intermediación de bienes y servicios destinados al mercado. Sobre la definición moderna de la definición de corporación en los Estados Unidos véase: Kraakman, Reinier and Hansmann,
What is a Corporate Law, in The Anatomy of Corporate Law, Oxford University Press, New York 2004, pág. 1. There are five basic characteristics, most of which will be easily recognizable to anyone familiar with business affairs. They
are: a) legal personality; b) limited liability; c) transferable shares; d) delegated management under a board structure; e) investor ownership. DE EIZAGUIRRE, José María. (2005). Derecho Mercantil. Navarra: 4ta Ed., Thomsom,
pp. 72-84. Nos señala la formación progresiva de la noción de empresa como actividad específica, indicándonos la definición de empresa en el Code de Commerce de 1807 en su artículo 632. Sobre el concepto de empresa en el
derecho italiano ver el artículo 2082 del Codice Civile Italiano de 1942; el cual nos da la definición de imprenditore “chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di
servizi”. SÁNCHEZ CALERO, Fernando. (2001). Principios de Derecho Mercantil. España: 6ta Ed., MacGraw-Hill; el autor no nos da un concepto de empresa, únicamente los conceptos de sociedades, realizando una división entre
sociedades de personas y sociedades de capitales. GALGANO, Francesco. (1999). Derecho Comercial. Colombia: Vol. 1 El Empresario, Temis, pp. 11-50; nos da únicamente el concepto de empresario, relacionando principalmente el
concepto de empresa con el concepto marxista; una noción comparatista muy importante para el derecho comparado. SCHMITDT, Karsten. (1997). Derecho Comercial. Buenos Aires: Astrea, pp. 65-77; nos señala que no existe un
concepto jurídico general de la empresa. OYARCE-YUZZELLI, Aarón. (2005). Manual de Derecho Empresarial, Lima: UIGV, pp. 37-47; el autor nos los distintos conceptos de empresa desde el punto de vista jurídico, económico,
etc. CHERCHI, Amisericordia, Istituzioni di Diritto Privato, XVI Ed., Cedam, Padova 1983, pp. 335-337; nos da la definición del código civil italiano más los siguientes requisitos: a) el ejercicio de una actividad económica; b)
el ejercicio profesional de tal actividad; c) la organización de los medios ocurrentes; d) el ejercicio de la actividad a nombre propio; e) el fin de lucro. BESSONE, Mario, Lineamenti di Diritto Privato, 5ta Ed. Giappichelli, Torino
2004, pp. 637-640. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di Diritto Civile, 34 Ed., Cedam, Padova 1994, pp. 300-304; nos dice que: “nell’impresa appare protagonista del mondo economico – non si ha riguardo alla sola persona
dell’imprenditore (il soggetto), o al complesso dei beni che formano l’azienda (mezzi e oggetti); nell’impresa si ha un quid che si considera unitariamente nella sua vita e nel suo movimento, come una combinazione di atti che richiede
l’organizzazione de soggetti e di mezzi destinati alla produzione o allo scambio”.
Las sociedades integran en nuestro ordenamiento un sistema jurídico compuesto por una pluralidad de tipos de sociedad. Cada una posee características propias, cada tipo de sociedad está destinado a cumplir una función distinta
en el ámbito del sistema de la producción. Por el contrato de sociedad se entiende: Dos o más personas que aportan bienes o servicios, para la explotación en común de una actividad económica, con el objeto de repartirse sus
utilidades. Entre los elementos en común: a) un contrato de sociedad; b) presencia de dos o más socios; c) aporte de capital o trabajo; d) explotación de una actividad económica; e) realización de un objeto social; f ) finalidad de lucro.
3 Sobre el concepto de derecho comparado ver: ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein, Introduzione al Diritto Comparato, Giuffrè, Milano 1998, pp. 2-14; si tratta di un processo intellettuale, il quale ha il diritto come oggetto e la
comparazione come strumento. Il diritto comparato concerne la comparazione di diversi sistemi giuridici nazionali. Ciò può avvenire, in generale, nel senso che lo spirito e lo stile di diversi sistemi giuridici, i modi di pensare e anche i
metodi di procedere a loro usuali vengono tra loro comparati. Si parla a questo proposito di macrocomparazione, intendendo che l’oggetto dell’indagine comparatistica sono qui i metodi con i quali si analizza normalmente la materia
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deja de lado todas las teorías anteriores. La teoría del “esclavo manager” es la de mayor relevancia académica en la
actualidad6. Luego analizaremos la evolución del concepto de empresa y finalmente desarrollaremos el criterio de
empresa actual en Perú y en los Estados Unidos.
2. La empresa en Roma
Los problemas de la empresa en Roma7 antigua aparecen en el periodo comprendido entre el siglo III a.C. al III
d.C.8, caracterizado por el imperialismo y la gran expansión del ager publicus9 ; la transformación de la economía
agrícola; y la gran difusión de la esclavitud10, que se convierte en la fuente hegemónica de la fuerza de trabajo. Característica nueva y determinante de todo el periodo y la expansión de los tráficos y grandes desarrollos del capital
comercial, esta podría ser indicada como la edad comercial de Roma antigua, (imperialismo-mundo)11 . De la
segunda mitad del tercer siglo A.C. y por los primeros dos siglos del principado, Roma está al centro de la logística
de los negocios que se desarrollan en todo el Mediterráneo y más allá.
En este periodo, los pretores12 de la jurisdicción inter privatos, el urbano13 y el peregrino14 , surgido en esa etapa
temporal, con sus edictos15, constituían los órganos fundamentales para la creación de todas las formas jurídicas
necesarias para la existencia de la economía-mundo. Gracias a los pretores, que toman nota de todas las exigencias de la economía comercial, en este periodo, y al inicio del segundo siglo a.C., surge, una serie de acciones
dirigidas a organizar y dar forma jurídica a los fenómenos ya enraizados en la vida económica16.
giuridica, i procedimenti mediante i quali si effettua la comparazione e la decisione, di controversie, od i metodi di lavoro dei giuristi che si occupano di diritto, mentre non appartengono a questo ambito i singoli problemi e le loro
soluzione. Sobre la función del derecho comparado véase: DAVID, René, JAUFFRET-SPINOSI, Camile, I grandi sistemi giuridici contemporanei, 4ta Ed., Cedam, Padova 1994, p. 14; il diritto comparato ha una funzione di primo
piano da assolvere nella scienza del diritto, esso tende, infatti, in primo luogo, a illuminare il giurista sulla funzione e il significato del diritto, mettendo a profitto a questo scopo l’esperienza di tutte le nazioni. Il suo secondo obiettivo
è quello di facilitare, su un piano più pratico, l’organizzazione della società internazionale mostrando le possibilità di accordo e suggerendo formule per l’ordinamento delle relazioni internazionali. Esso permette in terzo luogo ai
giuristi di diverse nazioni, per quel che riguarda il loro diritto interno, di concepirne il miglioramento uscendo fuori dalle abitudini acquisite.
4 Este libro costó a Andrea Di Porto y Feliciano Serrao el escrutinio de todos los romanistas, porque significaba el admitir que los romanistas eran esclavistas, y que se basaron en la esclavitud para realizar sus conquistas económicas.
Utilizando un esquema especial de conquista, como veremos en el desarrollo del artículo.
5 El Digesto de Justiniano, es uno de los libros creados por el emperador Justiniano en el año 532 d.C., en una compilación llamada Corpus Iuris Civilis, que comprendía: a) el Codex, que contenía a las constituciones imperiales que
tuvo Roma a lo largo de su historia; b) las Novelas, que contenía las nuevas constituciones publicadas luego de la publicación del Codex; c) el Digesto o Pandectas, el cual contenía la recopilación de los jurisconsultos más renombrados
en Roma, posee 52 libros, con toda una bastedad de temas, desde el derecho civil, comercial, penal, público, etc; d) las Institutas o instituciones, que eran los manuales explicativos del Digesto. Esta normatividad mantiene vigencia
hasta la actualidad, con las variaciones de las diversas familias y escuelas jurídicas del mundo; por ejemplo: la anglosajona, que conserva rasgos romanistas como su principio básico stare decisi, la creación de ley por parte del judge,
etc.; y la escuela exegética francesa que intentó apartarse de la legislación romana pero el Code Civil francés conserva todos los rasgos romanistas, aunque algunos con equivocaciones clamorosas como los referidos a los requisitos para
que el nasciturus sea considerado persona: a) nacer; b) nacer vivo; c) ser viable; d) tener forma humana, esta era la excepción romana y el Code Civil de 1804 lo toma como principio. Por otra parte la escuela pandectista alemana
estudiando el digestum pandectarum crean la BGB con características modernas.
6 Entre las principales teorías sobre el origen de la empresa antes de la aparición de esta teoría, podemos señalar las siguientes: a) en Grecia y Fenicia, pero los detractores de ésta teoría señalan que únicamente existieron actos de
comercio, más no empresas comerciales; b) en Inglaterra, con la revolución industrial; c) en Estados Unidos, con la teoría de la conquista del Pacífico y la realización de actividad comercial vía caravanas.
7 El primero en escribir sobre el tema fue Feliciano SERRAO y posteriormente su alumno Andrea DIPORTO, actualmente profesores en la Universidad de Roma “La Sapienza”.
8 Ver SERRAO, Diritto Privato Economia e Società nella Storia di Roma, Jovene, Napoli 1993, p. 9 ss.
9 Sobre el ager publicus véase: TALAMANCA, Mario, Lineamenti di Diritto Romano, Giuffrè, Milano 1979, pp. 263-266; donde el profesor Talamanca dell’ Università di Roma “La Sapienza”; nos señala: secondo le circostanze , la
terra era distribuita in piena proprietà (viritana) a cittadini romani (ager privatus, viritanus), ovvero restava nella condizione di agro pubblico. Era quest’ultima durante la repubblica, la destinazione prevalente, tanto è che le fonti
usano senz´altro come sinonimi le espressioni ager ex hostibus captus, cioè tolto come ai nemici, ager occupatorius, nel senso primitivo di occupato dal popolo vincitore, ed ager puvlicus (populi romani) cioè passato nel dominio del
popolo romano ed amministrato quindi, dal senato, che ne decideva (e regolava) la forma di utilizzazione, in primo luogo deducendovi delle colonie, latine o di propri cittadini (v. 46, 48: ed. ager colonicus. In genere consentiva che le
terre incolte o le meno produttive (ed erano le più) fossero occupate, senza alcun corrispettivo, da chi aveva interesse (e mezzi) per sfruttarle. Si parlava allora di ager occupatorius, in senso ben diverso da quello (generale) che abbiamo
visto; in una prospettiva, cioè, che poneva l’accento stavolta la disponibilità (realizzata) di quelle terre a essere occupate da privati, che ne diventavano, così, giuridicamente possessori. Ne acquistavano pieno godimento, trasmissibile
tra vivi e mortis causa ai propri successori, ed erano tutelati contro i terzi, che comunque tentassero di interferire, con strumenti processuali speciali quali (da primi decenni del II secolo, almeno) gli interdetti possessori: soprattutto
l’uti possidetis, che con la sua clausola vim fieri veto proibiva a chiunque di far loro violenza, di arrecare cioè qualsiasi turbativa ai possessori (più tardi si aggiunsero: che non si fossero impadroniti a loro volta dei fondi stessi: vi clam
precario: con violenza, in modo clandestino o da altri a titolo precario). La entrega del ager publicus a los plebeyos fue la primera forma de adquisición de propiedad de los plebeyos, los cuales debían de poseer las tierras por dos años
para convertirse en propietarios. La primera forma de adquirir propiedad para los plebeyos fue a través del uso del ager publicus, mediante el uscucapione el emperador señaló que todos los posesores de tierras públicas serán propietarios
si las trabajan por dos años. Concepto distinto al actual en cuanto a la usucapión, en la cual solamente se permite en las propiedades privadas y con el paso de diez o cinco años.
10 Sobre la principal división del derecho respecto de las personas ver el Digesto 1,5,3 De Iure Personarum: summa itaque divisio de iure personarum haec est, quod omnes aut liberi sunt aut servi. 1 Et Libertas quidem est, ex qua etiam
liberi vocantur, naturalis facultas eius, quod cuique facere libet, nisi quod vi aut iure prohibetur. 2 Servitus autem est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subiicitur. 3. servi autem ex eo appellati sunt, quod
imperatores captivos venderé iubent, ac per hoc servare, nec occidere solent: qui etiam mancipia dicti sunt, quod ab hostibus manu capiuntur. 4. Servi autem aut nascuntur, aut fiunt. Nascuntur ex ancillis nostris; fiunt aut iure gentium, id es
ex captivatate, aut iure civil, quum homo liber maior viginti annis ad pretium participantur sese venundari passus est.
11CARANDINI, A., il mondo della tarda antichità visto attraverso le merci, in Società romane e impero tardo antico, Istituto Gramsci, Bari 1986, III, pp. 3-19
12 El pretor era el magistrado mayor, elegido por los comicios centuriados bajo la presidencia de otro magistrado mayor (por regla un cónsul, del cual tenía los mismos auspicia máxima), conlega minor de los cónsules, titular de
imperium cualitativamente no diverso, pero con menor potestas, en edad histórica el pretor tenía competencias específicas sobre todo en el campo de la jurisdicción civil: sobre las características del pretor véase: TALAMANCA, Mario,
Lineamenti di Storia del Diritto Romano, Giuffrè, Milano 1989, pp. 130-140.
13 El pretor urbano era aquel juez que debía de resolver los casos de los cives romanos, utilizando el ius civilis, no pudiendo juzgar casos de peregrinos o entre cives y hostis.
14 El pretor peregrino es aquel creado para resolver los conflictos inter peregrinos o en los casos entre peregrinos contra cives romanos. A estos pretores se les considera el antecedente del derecho internacional privado visto que debían
resolver en casos donde el sujeto era extranjero o cuando las relaciones jurídicas eran extranjeras.
15 Función característica de los jueces anglosajones, es interesante observar como el common law posee características similares al civil law en sus orígenes.
16 Véase la Actio de Peculio et de rem verso, Actio pretoria que reconoce legalmente a la empresa gestionada por un esclavo. Este reconocimiento es tanto de la responsabilidad limitada, la capacidad de realizar actividad comercial por
parte del esclavo así como su capacidad procesal. Esta teoría ha sido reafirmada por las excavaciones arqueológicas que en el barrio de Testaccio en Roma, fueron encontrados los sarcófagos en los cuales se realizaba la importación
y exportación de mercadería de y hacia Roma, teniendo gravado en ellos el nombre de los esclavos managers responsables del negocio. Sobre el derecho comercial en Roma ver: el Digesto libro décimo quinto que nos habla de: De
peculio, quando de peculio actio annalis est (cuando es de un año la acción de peculio), de in rem verso (de la acción por lo que se convirtió en provecho de otro), quod iussu (de la acción de lo que se hizo por mandato.
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Es imposible determinar una
exacta cronología de los sucesos.
Cierto, antiquísimo era el peculio como fenómeno económico
de hecho, que encontraba su estructura y funciones solo en la
potestas del pater17 o del dominus.
Como consecuencia de la formación de grandes patrimonios,
la expansión de las actividades
económicas y la enorme difusión
de la esclavitud, el pretor creó la
actio de peculio et de in rem verso, para dar protección a terceros
que habían concluido negocios
con el filius o con el servís18 , a
quienes el pater o dominus les
había confiado en gestión una
parte de su propio patrimonio,
el peculium19, separado de la otra
parte que permanece a su gestión
directa, o sea en la res domini o
patris. Así, el tercero que contrató con el filius o con el servus podía convenir al pater o al dominus en el límite del
peculio o de lo que había sido conseguido ex causa peculiari y había sido versado en el patrimonio (res) personal del
pater o del dominus20.
A un punto, cuando las exigencias comerciales se desarrollan, y seguramente en el momento en el cual se debió
afirmar aplicación de la institución de lo que podemos llamar peculio empresarial, o sea peculio separado de la
res domini, destinado al ejercicio de una empresa comercial, el pretor emana el edictum sobre la vocatio in tributum y sobre la actio tributoria, que señala una reglamentación precisa sobre el uso empresarial del peculio en el
campo comercial y están dirigidas a establecer una par conditio entre los créditos del dominus o pater y créditos
con los terceros, siempre en los límites en los cuales el servus o filius ejercitaba una actividad comercial y el dominus o pater tenía conocimiento, o sciens21.
En estrecha conexión con el uso empresarial del peculio surgió la actio quod iussu, puesta siempre a canto al actio
peculio, quizá dirigida en sus orígenes a crear acreedores privilegiados frente a acreedores peculiares normales,
creando una jerarquía de acreedores, hoy se diría acreedores fuertes, la responsabilidad limitada del peculio en responsabilidad ilimitada . Al mismo tiempo vino creada la actio istitoria, con la cual prácticamente se organizaba la
empresa comercial con responsabilidad ilimitada22 y se daba el crisma definitivo a una praxis comercial en la cual
17 Sobre la estructura de la familia ver: BIONDI, Biondo, Instituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, Milano 1939, p. 551 ss; nos trata sobre la familia como la estructura básica de la sociedad así como lo señalaba BONFANTE en
su clásica obra, ver BONFANTE, Pietro, Corso di Diritto Romano, Vol I, Famiglia, Atilio Sampaolese, Roma 1926; donde señala que la familia es el eje central de la propiedad, con el pater familias como único sui iuris. El status
familiae era la situación en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La distinta posición que en ella se podía ocupar influía sobre la personalidad o capacidad jurídica, en el sentido de
acrecentarla o disminuirla, ya que era plena cuando el hombre era libre, ciudadano y sui iuris, y se encontraba reducida cuando era alieni iuris. Era sui iuris el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano
que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un acto llamado emancipatio. El hombre sui iuris era denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera
o no hijos, o que fuera o no mayor de edad (veinticinco años). Esta condición sólo se daba en el varón no sometido a potestad familiar (manus o potestas), no en la mujer, aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo con un principio
romano (D. 50.16.95.5) la mujer es cabeza y fin de su propia familia: mulier familiae suae et caput et finis est. La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o su sexo, era alieni iuris, comprendiéndose entre ellas
al filius familias, descendiente legítimo o adoptivo de un pater familias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su proprio marido o del pater bajo cuya potestad éste se encontrara, y la persona in causa mancipi, que era el hombre libre
dado en noxa por los delitos que hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del paterfamilias de quien dependía.
18 Entre las críticas más duras contra esta teoría podemos mencionar que se encuentra la de la calidad del esclavo, primero si era persona: según el derecho romano los esclavos son personas como lo afirma el Digesto en: D. 1,5,3
De Iure Personarum: Summa itaque divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines. Aut liberi sunt aut servi. La principal división del derecho de las personas es esta: que todos los hombres son o libres o esclavos; esta división
deshecha toda crítica anglosajona contra esta teoría. Segundo: si el esclavo era persona, este no puede realizar ninguna actividad porque es un alieni iuris y su condición de esclavo lo hace poseer una capitis diminutio máxima; ante
esta crítica debemos de señalar que el único derecho que no perdía el esclavo era el ius comercii, además del ius connubi (solamente entre esclavos(cotubernio)). Los romanos aprovechaban de las capacidades de los pobladores de los
pueblos conquistados, si estos eran negociantes, estos seguirían desarrollando la misma actividad bajo el dominio del dominus. Otra de las críticas del porqué preferir al esclavo en vez del filius familias, una de las principales razones
era aprovechar la especialización en comercio de los esclavos.
19 La derivación etimológica de peculio nos reporta a una sociedad de pastores, en una época pre cívica, su origen y su primera aplicación de ésta institución sería en la sociedad gentilicia, en las relaciones patrón cliente. Antes de
la creación pretoria, el peculio constituye un fenómeno aparentemente social más que del derecho. Pero su origen nos lleva a la antigüedad. En cuanto al peculio de filius, la noticia más antigua nos envía a la tradición historiográfica
(Livio 2.41.10) es relativa a los primeros decenios de la república y reguarda a Spurio Cassio. En cuanto al peculio del esclavo, una noticia directa la podemos apreciar en una norma de las XII Tablas sobre statuliber, ósea el esclavo
que había sido declarado libre en el testamento a condición que se hubiese pagado al heredero una cierta suma (norma reconstruida sobre la base de Tit. Ulp. 2.4. El peculio luego adquiere características propias: peculium nascitur,
crescit, decrescit y moritur, peculium simile ese homini.
20 Gaio. 4, 72-74; D. 15, 1, 2 y 3; Inst. 4, 7, 4-7.
21 Gaio. 4, 72; Digesto. 14, 4, Inst. 4,7,3. Ver además SERRAO, Feliciano, Impresa, p. 19.
22 Gaio. 4, 72; Digesto. 15, 4; Inst. 4,7,1.
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el esclavo, o el propio hijo
podían realizar actividad
comercial, con las consecuencias, pero mientras
el pater o dominus adquiría, él no era responsable
contra terceros (representación imperfecta). La intervención pretoria rendía
al dominius o pater directamente e ilimitadamente
responsable contra los terceros en virtud de los negocios concluidos por su
servus o filius institor. En
tal modo se ponía los incommoda a cargo de aquellos a quienes les tocaba
los incommoda y nacía la
representación institoria la
cual es la representación
orgánica perfecta23.
En el mismo periodo, se crea la actio exercitoria, que establecía los mismos aspectos señalados por la empresa
marítima24. Así, en un determinado momento dentro del siglo II A.C., existen estas acciones a través de las cuales se van construyendo, y esta su gran importancia, toda la organización empresarial romana. No son acciones
que resuelven solamente el problema de la representación; son acciones que diseñan, estructuralmente y funcionalmente, todo el sistema jurídico de la empresa, que será continuamente enriquecido y perfeccionado por la
elaboración jurisprudencial25. Algunos autores las llaman adiecticiae qualitatis, como instrumentos de representación, pero no tienen presente su gran importancia para la economía y la organización empresarial romana, al
servicio de la cual fueron creadas. SERRAO señala que la representación surge y se desarrolla en la vida dinámica
de las organizaciones empresariales. Cuatro características principales pueden mencionarse de la organización
empresarial romana: a) el carácter potestativo de la familia romana. Este organismo fuerte muta con el pasar del
tiempo, pero mantiene su carácter potestativo y se consolida en los siglos V y IV, haciéndose apta para satisfacer
las exigencias de los nuevos tiempos; la adaptación en pleno de la familia romana a la nueva economía comercial,
aquella llamada economía mundo; b) los esclavos y su función administradora; c) el fenómeno económico y la
figura jurídica del peculio ; d) una situación de conciencia y voluntad de diversa graduación, del dominus o pater,
que va de la simple scientia a la voluntas, a la prepositio26.
Con estos cuatro elementos fundamentales, combinados de un modo u otro, según estén presentes todos los cuatro, o solamente dos o tres, los pretores y la jurisprudencia crean y construyen toda la organización empresarial.
23 Gaio. 4, 71; Digesto. 14, 3; Inst. 4,7,2.
24 Gaio. 4, 71; Digesto. 14, 1; Inst. 4,7,2. y 2ª.
25 Ver: DIPORTO, Andrea, Impresa Collettiva e Schiavo Manager in Roma Antica, Giuffre, Milano 1984. Este es el libro más importante en la actualidad sobre el origen antiguo de la empresa, sea colectiva, unipersonal, de responsabilidad limitada o ilimitada, como muy bien trata Diporto en el libro. Esta teoría contradice a todas las teorías anglosajonas y a todas las otras precedentes sobre el origen de la empresa; los americanos señalaban que la empresa se
originó en USA con las caravanas, otros atribuyen a la Ley Fargo, los Ingleses señalan que inicia con la Revolución Industrial, algunos historiadores la relacionan a la actividad comercial egipcia, pero los opositores señalan que solamente
eran actos de comercio. Entre otras podemos mencionar: forms of partnership that had unlimited liability societas and commenda respectively, were rooted in Roman Law. (Limited liability has an advantage over unlimited liability in
that capital suppliers can only lose the amount of capital advanced). However the advent of the corporation generally is associated with the granting of a royal charter to the Russia Company in 1557, giving to it exclusively trading
privileges with Russia. This charter allowed it to constitute on a joint-stock basis with a functional management. But the novel feature of the Russia Company was its joint-stock with legal personality, which through the company
seal enabled it to sue and to be sued. Exclusive trading charters had been granted previously to “regulated companies” as early as the thirteenth century. The first of these was called the Merchants of the Staple, organized to govern
the wool-export industry, and the last, organized in 1505, was the Merchant adventures. Significantly regulated companies governed the actions of individual merchants and had no real legal personality. The Russia Company was
copied in Holland with the establishment of the Dutch East India Company. In addition, Genoa chartered a slave-trading corporation (1580) and France chartered its Africa (1561), Coral (1600) and Canadian (1602); sobre esta
teoría véase: HICKSON, Charles & TURNER, John, Corporation or Limited Liability Company, School of Management and Economics Queen´s University, Belfast 2005, pp. 2-6.
26 Esta teoría del esclavo manager ha sido criticada en cuanto a su validez, con los siguientes argumentos: a) la capacidad jurídica del esclavo; b) la aparición en proceso del esclavo; c) solamente fueron usos y costumbres lo desarrollado
por los romanos, pero no obtuvo reconocimiento legal; d) la capacidad del esclavo de realizar actividad comercial; e) poseer esclavos capacitados. Todas estas críticas han sido desvirtuadas, desde la alia divisio: donde se señala que
los hombres pueden ser o libres o esclavos; la subsistencia del ius commercii en los esclavos; la aparición de la Actio de peculium, actualmente en la biblioteca de los Mercaderes de Venecia, y la prueba arqueológica encontrada en la
zona de Testaccio.
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Si tenemos presentes los cuatro elementos, tendremos presentes todos los modos de combinar la organización
empresarial. Con estos elementos se crean los diversos tipos de empresa; con estos elementos se determina en
un modo u otro el principio fundamental de toda empresa comercial o industrial, o sea la relevancia externa en
relación con terceros, y los diversos niveles de relación con los terceros que tiene en frente el empresario. Sobre
estos principios se tienen que construir los tipos de responsabilidad, limitada o ilimitada27.
2.1. Societas delinquere non potest
Podemos mencionar además sobre la personalidad la responsabilidad jurídico penal de las personas jurídicas, que
aparece desde época romana el principio societas delinquere non potest28. Actualmente seguimos lo definido en la
Constitución Italiana en el art. 27, 1er coma29 y el art. 197 del Codice Penale30. En Alemania e Italia la más fuerte
tradición dogmática induce a posiciones de retroguardia, justificada por los temores de violación a la Constitución, o de provocar una contradicción al interior del sistema penal (se sostiene que la personalidad de la responsabilidad penal de la cual el artículo 27 de la Constitución italiana radica “prima ancora che su una colpevolezza,
su un insieme di fattori fisio-psichici che la colpevolezza stessa presupone, identificabili solo in capo a persone fisiche”31.
3.
Evolución del concepto de empresa y del derecho comercial
A lo largo de la Historia existió la diferenciación entre actos de comercio y actos de derecho civil32. El derecho
comercial en Roma en su origen no se distinguió del civil; ni los juristas diferenciaron el acto civil del acto de
comercio. El pueblo romano, como señalamos, promovió el comercio, e inclusive el pretor peregrino, mediante
el ius honorum, legaliza la labor comercial de los esclavos instituidos para realizar labor comercial, adaptando la
legislación romana a los usos y costumbres imperantes. Finalmente, Roma se convierte en un poder político,
militar y económico que llega a conquistar Europa, África, Asia, y otros.
De otro lado, el derecho romano adquirió, por obra del pretor, la flexibilidad que le permitió adaptarse a las
necesidades de la contratación. Como Ius Gentiun, rigió en las relaciones con todos los pueblos, incluyendo los
de intensa actividad comercial. Sin embargo, ciertas reglas propias del tráfico comercial marítimo que rigieron
27 Sobre la sociedad en Roma ver también: DI PIETRO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano, Depalma, Buenos Aires 1993, pp. 298-300; donde nos señala que la sociedad (societas) es un contrato
en virtud del cual dos o más personas (socii) se obligan a hacer aportes en común de bienes o de trabajo para obtener una utilidad común que se repartirán. La sociedad se constituye por el libre consentimiento de sus miembros y lo
hacen sobre una base de confianza recíproca (afectus societatis); por ello, bastaba que uno solo de los socios decidiera retirarse para que el contrato quedara concluido. La sociedad romana sólo genera efectos entre los socios dado que
carece de personería jurídica exterior. Había dos figuras de sociedad: la societas ómnium bonorum, que se caracterizaba por el hecho de que en ella los socios aportaban en común la totalidad de sus patrimonios, tanto los bienes que
tenían en el momento de formar la sociedad como los que pudieran adquirirse luego, y la societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de negocios, como, por ejemplo,
para comprar o vender esclavos. Las personas jurídicas reconocidas y tratadas por los romanistas modernos son únicamente las sin fines de lucro y dentro de ellas podemos mencionar: a) las corporaciones; b) las fundaciones; c) el
aerarium populi romani y dentro de las personas jurídicas menores: d) las collegia (con fines de culto) y e) las sodalites; f ) funeraticia; véase: ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, Depalma, Buenos Aires 1973,
pp. 75-85. En cuanto a las sociedades privadas en Roma véase: D´ORS, Alvaro, Derecho Romano Privado, Eunsa, IX Ed., Pamplona 1997, pp. 484- 487; donde nos expone la constitución de la sociedad privada, constituida por el
hecho de acordar dos o más personas la puesta de algo en común para obtener también una ventaja en común (coire societatem). Las aportaciones de los socios pueden ser desiguales; se llega a admitir la aportación sólo de trabajo,
incluso sin participación en el riesgo, pero ninguno puede excluirse a un socio de participar en las ganancias. Nos menciona además sobre al actio communi dividendo para la eventual división de la copropiedad producida, una acción
ex fide bona que es la actio pro socio, cuyo fin es liquidar la deuda.
28 Véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima 2007, pp. 268-273; donde el autor señala: que la persona jurídica no realiza conductas humanas, sin embargo, el Derecho Penal no
puede ser extraños a las infracciones que se cometen a través de las personas jurídicas. No es posible equiparar la supuesta voluntad de dicho ente, con la voluntad humana y por ello, la misma esencia de la persona jurídica excluye
la existencia de una responsabilidad penal.
29 Constitución Italiana art. 27, 1er coma: “La responsabilità penale è personale”.
30 Código Penal Italiano art. 197 “Gli enti forniti di personalità giuridica, eccettuati lo Stato, le regioni, le provincie ed i comuni, qualora sia pronunciata condanna per reato contro chi ne abbia la rappresentanza o l’amministrazione, o sia
con essi in rapporto di dipendenza, s si tratti di reato che costituisca violazione, della persona giuridica, sono obbligati al pagamento, in caso di insolvibilità del condannato, di una somma pari all´ammontare della multa o dell´ammenda inflitta.
Se tale obbligazione non può essere adempiuta, si applicano al condannato le disposizioni dell’art. 136”.
31 Entre la normatividad en la Unión Europea sobre penalizar las conductas de las empresas véase: Tratado CEE art. 85 y 86.La Recomendación NR (88) 18 del Comité de Ministros del Consejo Europeo. Segundo Protocolo de
actuación de la Convención de la Unión Europea para la tutela de los intereses financieros aprobada el 26 de julio de 1995, art. 3 (se contempla la responsabilidad, no se especifica naturaleza, de las personas jurídicas por los reatos
de fraude, corrupción activa y reciclaje cometido para su beneficio). Sobre el versante de la tutela de los intereses financieros de la Comunidad Europea ver: el reglamento CE Euroatom n. 2988/95 del 18 de diciembre 1995, el art. 7
prevé la aplicación de sanciones administrativas punitivas directamente a las personas jurídicas. En el plano de la acción en contra de la contra la criminalidad organizada ver: la Acción contra la criminalidad organizada adoptado por
el Consejo el 28 de abril de 1997, la recomendación 18, que prevé la introducción de la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estén involucradas en actividades de criminalidad organizada. En la legislación italiana véase:
Decreto Legislativo n. 231 del 8 de junio 2001 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, a norma dell’art. 11 della legge 29 settembre
2000, n. 300 publicada en la Gazzetta Ufficiale n. 140 del 19 de junio 2001; los principales sujetos destinatarios de esta norma son: a) enti forniti di personalità giuridica; b) società di capitali; c) società cooperative; d) fondazioni;
e) associazioni riconosciute; f ) enti privati e pubblici economici; g) enti privati che esercitano un servizio pubblico in virtù di una concessione, convenzione, parificazione o analogo atto amministrativo; h) enti privi di personalità
giuridica; i) società di persone; GEIE; j) consorzi; k) associazioni non riconosciute.
32 La discusión doctrinaria sobre los actos de comercio, teoría objetiva y teoría subjetiva ha sido abordada por los juristas a nivel mundial. El Código de Comercio del Perú en su art. 1 “Son comerciantes, para los efectos de este Código:
1) los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2) las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo al Código”; adoptando de esta manera la teoría objetiva.
Ver también: BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, 6ta Ed., Thomson, Navarra 2005, pp. 33-40; en la Edad Media eran los comerciantes quienes realizaban determinados actos mercantiles,
pero luego se varía a la teoría objetiva plasmada en las Ordenanzas de Colbert del año 1673, el Código de Comercio napoleónico de 1807, el español de 1829, el alemán de 1861 y el italiano de 1882. Véase Además: GALGANO,
Francesco, Derecho Comercial, Vol. I, Themis, Bogotá 1999, pp. 14-16. OYARCE-YUZZELLI, Aarón, Manual de Derecho Empresarial, UIGV, Lima 2005, pp. 54-55. JIMÉNEZ-SÁNCHEZ, Guillermo, Lecciones de Derecho
Mercantil, 6ta Ed., Tecnos, Madrid 2001, pp. 42-43. DE EIZAGUIRRE, José María, Derecho Mercantil, 4ta Ed., Thomson, Navarra 2005, pp. 53-60. En cuanto a actos civiles y actos de comercio, el derecho italiano ha realizado
una acción a la vanguardia a nivel internacional en su código de 1942, ha unificado el código civil con la legislación comercial. Incluyendo en su normatividad temas comerciales, como sociedades, temas laborales, cooperativas etc.
El Codice Civile Italiano soluciona este problema histórico entre la separación de los actos civiles y mercantiles. Siendo este código de 1942 importante en el derecho comercial a nivel mundial, debido a que este código unifica la
legislación civil y la legislación de empresarial italiana. Este código posee seis libros: a) libro I de las personas y de la familia; b) libro II de las sucesiones; c) libro III de la propiedad; d) libro IV de las obligaciones; e) libro V del trabajo;
f ) libro VI de la tutela de los derechos.
El libro V del trabajo es el libro que regula el derecho laboral, las sociedades, las empresas cooperativas y de mutua aseguración, las asociaciones en participación, la hacienda, los derechos de propiedad industrial e intelectual,
concurrencia, etc. Además podemos destacar el trato de contratos modernos como la franquicia, leasing, bancarios, de bolsa, crédito agrario etc. Sin duda este código es muy importante para el estudio de la evolución de las ideologías
comerciales y la rivalidad entre el derecho civil y comercial. Sobre el Código Civil Italiano véase: Quattro Codici, Simone, Napoli 1999. En especial el Libro V; Título I de la disciplina de las actividades profesionales, Título II del
trabajo en la empresa, Título III del trabajo autónomo, Título IV del trabajo subordinado en determinadas relaciones, Título V de las sociedades, Título VI de las empresas cooperativas y de mutua aseguración, Título VII de la
asociación en participación, Título VIII de la hacienda, Título IX de los derechos de las obras del ingenio y de sus invenciones industriales, Título X de la disciplina de la concurrencia y de los consorcios, Título XI disposiciones
penales en materia de sociedad y de consorcios.
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en Roma no fueron producto de elaboración de los juristas
romanos, sino de la adaptación de leyes de otros pueblos. Así
ocurrió con la ley Rodas de “la echazón”33 incorporada en el
Digesto, en la que se establecía que los daños y gastos ocasionados deliberadamente para salvar la nave, efectuados en
proyecto de todos los interesados en la expedición marítima,
debían ser de responsabilidad común. Estas reglas, surgidas
en los usos comerciales, pasaron a las legislaciones.
Las leyes Rodas34 solo fueron incorporadas parcialmente al
derecho romano en los aspectos ya indicados, pues su contenido era más amplio y comprendía importantes materias del
derecho marítimo, como eran las referentes a robos y riñas
ocurridas a bordo, arribada forzosa, fletamento, responsabilidad de los cargadores, prestamos marítimos asociaciones,
contribución de averías de efectos y mercaderías y otros.
De las Leyes Rodias tomaron los romanos, igualmente, las
acciones exersitoria e institutoria. En virtud de ellas, el que
ha contratado con el capitán de la nave puede demandar al
propietario por los actos del capitán o de responsabilidad
de éste o de quien lo sustituye, por reputarse que existe una
relación de mandato, o una autorización para la sustitución
de persona35.
La utilidad del procedimiento se hizo sentir en Roma, en
toda sociedad, el día en que la justicia social sustituyó a la
justicia privada. Durante un periodo, los ciudadanos romanos conservaron el derecho de hacerse justicia, a condición
de hacerlo con formas, pero la autoridad social limitaba estrictamente los casos en que era lícita dicha justicia
privada envuelta en formas solemnes. Ella se admitió hasta cierta época, siempre que se tratase de una legítima
defensa36.
El tercer sistema llamado Extraordinario o Cognitio extraordinaria, se opone a los anteriores por su carácter general y por las reglas que precisan el desarrollo del proceso. Es un sistema íntegramente estatal, que deriva de la
justicia administrativa, con funcionarios nombrados. Funciona durante el periodo del Bajo Imperio (Diocleciano-Constantino)37. Podemos concluir en este estadio de la investigación, que la empresa romana ha influenciado
con sus características a la empresa romana actual38, como lo visualizaremos en el capítulo siguiente.
33 Parte de las constancias que se tienen en las leyes Rodas respecto al comercio marítimo son figuras como “la echazón”, es decir, aquel reparto equitativo o proporcional entre todos aquellos interesados en la suerte de un buque,
respecto del valor de los objetos que se echan al mar para salvarlos.
34 Las leyes de Rodas; en las ciudades de la antigua Grecia, el comercio se efectuaba en centros de mercadeo debidamente organizados y supervisados por las autoridades públicas. Los centros establecidos en las ciudades de Rodas
y de Mileto eran los más importantes. La ciudad de Rodas sobresalió por haber adoptado normas comerciales de carácter progresivo, por la promulgación de leyes marítimas que se consideran como las bases actuales de las leyes de
navegación internacional. Cada ciudad griega tenía un lugar de mercadeo, conocido por el nombre de ágora. Allí se realizaban las transacciones comerciales y la gente se reunía para celebrar transacciones comerciales y la gente se
reunía para celebrar actos cívicos, políticos, judiciales y festivos. Habían dos clases de ágoras una para las ventas al detalle y otra para las ventas al por mayor. El control de las ágoras lo tenían los gobiernos de las ciudades, quienes a
su vez delegaban esta responsabilidad a las juntas especiales de mercadeo que se organizaban por la ley para ese fin.
35 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. 9° Edición. Editorial Grijley. Lima- Perú. p. 52
36 Sobre el procedimiento en Roma véase: D`ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona 1997, pp. 113-178. Véase también: ARANGIO-RUIZ, Instituciones de Derecho Romano, Depalma, Buenos Aires 1973, pp.
121-180. En cuanto a los romanistas peruanos ver: HERRERA PAULSEN, Darío y GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano. ob. cit., p. 131
37 HERRERA PAULSEN, Darío y GODENZI ALEGRE, Jorge. Ob. cit., p. 133
38 En cuanto a las categorías de sociedades en la doctrina romanista podemos señalar que las sociedades se dividen en: a) sociedades de personas: sociedad civil, sociedad en comandita, sociedad colectiva; b) sociedades de capitales:
sociedades de capitales: sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima. La sociedad por encomandita por acciones esta fuera de la división. Entre las características de las sociedades de personas podemos mencionar: a)
responsabilidad ilimitada; b) las deudas de la sociedad pueden ser ejecutadas en el patrimonio de la sociedad, pero también en el patrimonio de los socios; c) en la sociedad de personas el tercero contrata con la confianza en el socio,
la sociedad es un artificio técnico pero el socio también es deudor; d) el poder de administrar es inherente a la calidad de socio, solo el socio es administrador, el mismo gestiona la sociedad; e) me vinculo con una sociedad porque
conozco quien es la gerencia; no transferencia de la calidad de socio; f ) intransferibilidad de la calidad de socio sin consentimiento de los socios.
Entre las principales características de las sociedades de capitales podemos citar: a) las cualidades personales de los socios se pierden, por lo menos en principio, toda importancia y los socios se toman en consideración- de aquí la
denominación de sociedad de capitales - solo en razón del aporte del capital suscrito por ellos; b) beneficio de la responsabilidad limitada: ya que arriesgan en la empresa solo el dinero o los bienes que han aportado a la sociedad. De este
beneficio gozan todos los socios de la sociedad anónima; todos los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, los socios comanditarios de la sociedad en comandita por acciones, con exclusión de los socios gestores, que son, en
cambio, solidaria e ilimitadamente responsables de todas las obligaciones sociales; c) El poder de la administración está separado de la calidad de socio: ya que el socio no es, en cuanto tal, administrador de la sociedad, y la calidad de socio
le confiere, por este aspecto, solo el poder de concurrir, con su propio voto, al nombramiento de los administradores; d) la calidad de socio es transferible libremente: pues la sustitución de la persona del socio - por cesión voluntario o por
sucesión mortis causa- no requiere ninguna modificación al contrato de sociedad y se lleva a cabo, exclusivamente, por voluntad del cedente y del cesionario, o, en el caso de muerte del socio, según el mecanismo de las sucesiones.
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4.La empresa en Perú
Las empresas en el Perú son reguladas por la Ley General de
Sociedades39, que regula las siguientes formas societarias: a)
sociedad anónima (en sus tres modalidades: sociedad anónima, sociedad anónima cerrada y sociedad anónima abierta); b) la sociedad comercial de responsabilidad limitada;
c) la sociedad colectiva; d) la sociedad en comandita (en
sus dos modalidades: sociedad encomandita por acciones y
sociedad encomandita simple; e) la sociedad civil.
La Ley General de Sociedades define a la sociedad como:
quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades
económicas40.
5.La empresa en los Estados Unidos
En Estados Unidos actualmente se estudian los aspectos
legales del business corporation con cinco características: a)
la personalidad legal; b) la responsabilidad limitada; c) la
transferencia de acciones; d) delegación de la administración bajo un consejo directivo; e) propiedad de los inversionistas41. Estas características son inducidas
por las exigencias económicas de las modernas corporaciones. Con base en este esquema, podemos señalar que existen empresas que no cumplen todas las características, pero debemos las empresas de larga escala adoptan formas
legales que poseen todos los elementos antes mencionados42.
Personalidad legal: como entidad económica, una empresa fundamentalmente sirve como nexo para contratos:
una parte contractual que coordina las actividades y provee inputs y productos a los consumidores, así como
servicios. El elemento principal de la personalidad legal es la separación del patrimonio; es la habilidad de la
empresa de poseer bienes que son de propiedad distinta43.
Responsabilidad limitada: la forma corporativa impone un default term en contratos entre una empresa y sus
acreedores, donde los acreedores están limitados a realizar sus demandas contra los bienes que son de propiedad
de la empresa, y no pueden realizar mayores demandas contra los patrimonios personales de los accionistas de la
empresa o sus managers44.
Transferencia de acciones: la transferencia total de acciones en propiedad. La transferencia permite a la empresa
39Ley General de Sociedades Ley 26887 de 19 de noviembre de 1997, vigente desde 1998.
40 Cabe señalar que la legislación peruana posee errores que provocan disfunciones en el mercado. Entre las principales patologías podemos indicar que para constituir una sociedad en el Perú no es necesario poseer un capital social
determinado, esto a diferencia de los países europeos, donde para formar una sociedad anónima, la futura sociedad debe de poseer un mínimo de capital, todas las sociedades menores también requerirán determinado capital. Además
la legislación peruana no señala que la empresa deba de contar con un seguro para salvaguardar a terceros contratantes, esto si sucede en los Estados Unidos y en Europa.
41 KRAAKMAN, Reinier and HANSMANN, Op. cit., p. 1 ss.
42 Dentro de las principales normas que rigen las Corporations en los Estados Unidos podemos señalar: a) Model Business Corporation Act; b) Prior Model Business Corporation Act Provision; c) Model Statutory Close Corporation
Supplement. En cuanto a las Partnerships: a) Uniform Parnership Act, 1914; b) Uniform Partnership Act 1997; c) Uniform Limited Partnership Act, 1916; d) Revised Uniform Limited Partnership Act, 1976, with the 1985 Amendments. En cuanto a las Limited Liability Companies: a) Uniform Limited Liability Company Act. También podemos mencionar las normas relacionadas a la actividad empresarial del Federal Securities Law: a) Securities Act of 1933;
b) Securities Exchange Act of 1933; c) Rules Under Securities Act of 1933; d) Sarbanes-Oxley Act of 2002. Sobre Corporate Governance: a) Corporate Governance Policies; b) Shareholders Proposal.
43 The core element of legal personality (as we use the term here) what the civil law refers to as separate patrimony. This is the ability of the firm to own assets that are distinct from the property of other persons, such as the firm´s
investors, and that the firm is free not only to use and sell, but, most importantly, pledge to creditors, elsewhere we have termed this asset-pledging effect of legal personality affirmative asset partitioning to emphasize that it involves
shielding the assets of the entity, the corporation, from the creditors of the entity´s managers and owners.
44 The corporate form effectively imposes a default term in contracts between a firm and its creditors whereby the creditors are limited to making claims against the assets that are the property of the firm itself, and have no further
claim against the personal assets of the firm´s shareholders (or managers). This limitation of owner liability distinguishes the corporate form from some other important forms of organization that have legal personality.
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conducir sus negocios ininterrumpidamente así como varían las identidades de sus propietarios, evitando las
complicaciones de las separaciones de sus miembros. La transferencia total de las acciones no significa necesariamente freely tradable shares. La transferencia libre significa la maximización de la liquidez de los accionistas y la
habilidad de éstos para diversificar sus inversiones45.
Delegación de la administración con una estructura de directorio: la administración delegada es un atributo de las
compañías grandes con numerosos dueños diversos. La delegación permite la centralización de la administración, necesaria para coordinar la actividad productiva. Es igualmente importante la delegación de la facultad
decisoria en personas específicas. El criterio de autoridad se convierte en un concepto clave en la empresa46.
Propiedad del inversionista: existen dos elementos claves en la propiedad en la empresa: a) el derecho de controlar
la empresa y b) el derecho a recibir las ganancias netas de la empresa. La law of business corporation está principalmente diseñada para facilitar la organización de las empresas con accionariado47.
5.1. Clases de empresas en los Estados Unidos
Entre las formas de empresas en los Estados Unidos podemos señalar: a) sole proprietorship48 ; b) partnership49;
c) limited liability50 y la d) business corporation51 . Siendo la de mayor expansión a nivel americano y mundial
la corporation.
Virtualmente en todas las economías existe un estatuto que señala la formación de las empresas con todas estas
características. Además existirán estatutos flexibles que permiten la omisión de uno o más de estos elementos,
como sucede en las empresas formadas bajo una forma especial, el close corporation statute, que adicionalmente
provee mecanismos para restringir la transferencia de acciones, como lo realiza el Código alemán Gesellschft mit
beschaft mit beschränkter Haftun (GmbH), la francesa Societé à responsabilité limitée (SARL), la British private
corporation, la japonesa close corporation, y las close corporation forms que disponen algunas jurisdicciones de los
Estados Unidos.
6. Conclusiones
Luego de realizado el análisis histórico y comparatístico podemos concluir señalando:
45 Fully transferable shares in ownership are yet another basic characteristic of the business corporation that distinguishes the corporation from the partnership and from various other standard-form legal entities as well. Transferability
permits the firm to conduct business uninterruptedly as the identity of its owners changes, thus according the complication of members withdrawal that are common among, for example, partnership, cooperatives, and mutuals. This
in turn enhances the liquidity of shareholders’ interest and makes it easier for shareholders to construct and maintain diversified investment portfolios.
46 Delegated management is an attribute of nearly all large firms with numerous fractional owners. Delegation permits the centralization of management necessary to coordinate productive activity. Equally important, delegation
of decision-making power to specific individuals notifies third parties as to who in the firm has the authority to make binding agreements. The authority issue, in particular, quickly becomes intractable in a firm in which numerous
owners and managers are not distinct, as in a large general partnership that fails to allocate authority and to signal this allocation of authority clearly to third parties.
47 There are two key elements in the ownership of a firm, as we use the term ownership here: the right to control the firm, and the right to receive the firm’s net earnings. The law of Business Corporation is principally designed to
facilitate the organization of investor –owned firms- that is, firms in which both elements of ownership are tied to investment of capital in the firm. More specifically, in an investor owned firm, both the right to participate in controlwhich generally involves voting in the election of directors and voting to approve major transactions, and the right to receive the firm’s residual earning, or profits, are typically proportional to the amount of capital contributed to
the firm. Business corporation statutes universally provide for this allocation of control and earnings as the default rule.
48 Sole proprietorship is the simplest form of business type. It is a business owned and controlled exclusively by one person. This person is responsible for the business, including all liability and any profit or loss. Features: inexpensive
to form, easy to dissolve, generally have no tax aspects, virtually no formalities to be observed except basic bookkeeping, firm’s facilities are treated as personal liabilities of the owner, on death of the proprietorship immediately ceases
to exist. Profits and losses of the business are of the owner’s personal income and the proprietorship form is disregarded for tax purposes. However, since legally the firm is nothing more than an individual using a trade name, there
is no limit to the owner’s liability for the firm’s obligations.
49 Partnership is an association of two or more persons (persons being people, corporations, other partnerships, LLC’s, trusts or others) to carry on, as co owners, a business for profit. These individuals are responsible for the business,
including all liability and any profit or loss. The persons intending to enter into a partnership make an agreement to share profits and losses. The partnership is required to file an informational return to the government to report what
the profits and losses of the partnership were and h how these were allocated to the partners. Since the liability of partners is joint and several, any particular partner can be made to pay the entire debts of the partnership, regardless
of the allocation of profits and losses, or capital contributions made into the partnerships.
50 Limited Liability Company is a hybrid of a corporation (with liability to limit personal liability) and a partnership (with an ability to assess profits and losses to individuals), this type of organization provides a flexible structure to
achieve these ends. LLC´s are extremely flexible, and can be used for a very wide range of business. Like partnership, LLC´s can be as simple or complex as the members’ desire. Depending on state law, an LLC can have the same
liability for members as a corporation, or have some members with limited liability and some without limited liability (like limited partnership), or even have no limited liability for any members (like general partnership). Unlike
corporations, some States require that their LLC’s designate a date in the future at which the LLC will automatically dissolve. Some States also require that if a member dies, goes bankrupt or meets some other calamity the remaining
members of the company must either dissolve or vote to continue.
51 A business corporation is a legal entity established by individual(s) under the laws of a state to conduct particular types of business or transactions. From the functional point of view, there are two kinds of corporations: a) business
corporation and b) nonprofit corporation.
52 Los inversionistas buscan la ley más favorable en la cual poder constituirse y poder establecer su sede principal o sus sucursales, pero además analizan cuál será el juez competente en caso de la solución de conflictos, el tiempo que
tardará y su especialidad. Sobre el concepto del Derecho Internacional Privado ver: OYARCE-YUZZELLI, Aarón, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima 2005, pp. 21-26. Donde el autor nos señala que el objeto del Derecho
Internacional Privado es señalar el juez competente y la ley aplicable, siguiendo la teoría bipartita o anglosajona, distinta a la tripartita o latina que agrega la nacionalidad y el trato al extranjero. Ver también RAPALINI, Liniana,
Temática de Derecho Internacional Privado, Lex, La Plata 2002, pp. 14-15. Además MOSCONI, F. Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2da. Ed., Utet, Torino 2001, pp. 7-9. El cual nos habla sobre los risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche del forum shopping, que es el fenómeno de de la búsqueda del tribunal potencialmente más favorable, es decir el juez ante quién es conveniente iniciar el proceso. KELLER DE ORCHANSKY,
Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires
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Que hasta la aparición de la teoría del esclavo manager se creía que no existía empresa comercial en Roma sino
solamente personas morales de Derecho Público y Derecho Privado sin fines de lucro. Pero gracias a los estudios
de Serrao y Diporto podemos apreciar el gran aporte del derecho romano al Derecho Comercial.
Que los elementos de la empresa comercial en Roma se repiten en el esquema de la corporación de los Estados
Unidos, con modernizaciones tanto de sus elementos, como de sus funciones.
Es interesante ver la evolución de la responsabilidad a lo largo de la historia, de una responsabilidad personal, a
una responsabilidad real a una obligacional. Gracias a la responsabilidad es que se crea la empresa comercial; la
intención de evadirla acelera el proceso evolutivo de la empresa.
Esta teoría desplaza a todas las teorías hasta ahora reconocidas por los académicos internacionales, siendo obligatoria su citación en todo trabajo científico histórico comparativo.
Actualmente en el Derecho Empresarial y contractual predominan los contratos internacionales de comercio,
en los cuales se trata de ubicar la ley aplicable y el juez competente52, y los actores son las personas naturales así
como las personas jurídicas. Por esta razón resulta indispensable su estudio detallado.
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Bibliografía
JIMÉNEZ- SÁNCHEZ, G. (2001). Lecciones de
Derecho Mercantil. Madrid: Label.
ARANGIO-RUÍZ, V. (1973). Instituciones de Derecho Romano. Buenos Aires: Depalma.
KRAAKMAN, Reinier and Hansmann. (2004).
What is a Corporate Law, in The Anatomy of Corporate
Law. New York: Oxford University Press.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. (2005).
Apuntes de Derecho Mercantil. Navarra: 6ta Ed.,
Thomson.
MONTOYA M. Ulises. Derecho Comercial. Lima: 9º
Edición. Editorial Grijley.
BESSONE, M. (2004). Lineamenti di Diritto Privato. Torino: 5ta Ed. Giappichelli.
MOSCONI, F. (2001). Diritto Internazionale Privato e Processuale. Torino: 2da. Ed., Utet.
BIONDI, B. (1939). Instituzioni di Diritto Romano.
(1939). Milano: Giuffrè.
OYARCE-YUZZELLI, A. (2005). Manual de Derecho Empresarial. Lima: UIGV.
BONFANTE, P. (1926). Corso di Diritto Romano.
Roma: Vol I, Famiglia, Atilio Sampaolese.
_____________. (2005). Derecho Internacional Privado. Lima: UIGV.
CARANDINI, A. (1986). il mondo della tarda antichità visto attraverso le merci, in Società romane e impero tardo antico. Bari: Istituto Gramsci.
Quattro Codici. (1999). Simone, Napoli.
CHERCHI, A. (1983). Istituzioni di Diritto Privato.
Padova: XVI Ed. Cedam.
D`ORS, A. (1997). Derecho Romano Privado. Eunsa,
IX Ed., Pamplona.
DAVID, R. y JAUFFRET-SPINOSI, C. (1994). I
grandi sistemi giuridici contemporanei. Padova: 4ta
Ed., Cedam.
DE EIZAGUIRRE, J. M. (2005). Derecho Mercantil. Navarra: 4ta Ed., Thomsom.
DIPORTO, A. (1984). Impresa Collettiva e Schiavo
Manager in Roma Antica. Milano: Giuffrè.
GALGANO, F. (1999). Derecho Comercial. Colombia: Vol. 1. El Empresario, Temis.
HERRERA PAULSEN, D. y GODENSI ALEGRE,
J. Derecho Romano.
HICKSON, C. & TURNER, J. (2005). Corporation or Limited Liability Company. Belfast: School of
Management and Economics Queen´s University.
RAPALINI, L. (2002). Temática de Derecho Internacional Privado. La Plata: Lex.
SÁNCHEZ CALERO, F. (2001). Principios de Derecho Mercantil. España: 6ta Ed. MacGraw-Hill.
SCHMITDT, K. (1997). Derecho Comercial. Buenos
Aires: Astrea.
SERRAO. (1993). Diritto Privato Economia e Società
nella Storia di Roma. Napoli: Jovene.
TALAMANCA, M. (1979). Lineamenti di Diritto
Romano. Milano: Giuffrè.
TRABUCCHI, A. (1994). Istituzioni di Diritto Civile. Padova: 34 Ed., Cedam.
VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2007). Derecho
Penal Parte General. Lima: Grijley.
ZWEIGERT, K. y KÖTZ, H. (1998). Introduzione
al Diritto Comparato. Giuffrè, Milano.
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LA JUSTICIA: UNA OJEADA
DESDE LA DIMENSIÓN
ARISTOTÉLICA
José Ariel Parra Vega
A
ristóteles construye su teoría de justicia haciendo énfasis en el hombre. Después de
analizar a los seres vivientes, afirma que todos ellos
poseen un alma la cual informa al cuerpo. El término
forma, en Aristóteles, significa naturaleza o esencia,
es así como el alma en los vegetales desempeña un
papel fundamental haciendo que el vegetal tenga su
propia identidad, de la misma manera ocurre con los
animales, ellos poseen también un alma que Aristóteles la llama sensitiva, la cual les permite a estos
actuar de forma específica. Si se entrara en más detalles sobre la teoría aristotélica de las almas, se dirían
muchas cosas centrales para entender la vida, pero
aquí nos interesa llegar a la concepción de hombre y
específicamente a la concepción de justicia, que es la
que buscamos.
Sin duda, el alma forma parte fundamental de los seres vivos, pero en el hombre, dice Aristóteles, el alma
es la forma más perfecta de todos los seres puesto
que es la que lo hace un ser especial, un ser que está
por encima de todos los demás. El hombre, sin dejar
de ser animal sensible, es un animal intelectivo, por
tal motivo éste debe manejar de forma equilibrada
lo sensitivo y lo intelectivo, porque aunque parezcan
dos planos antagónicos, son complementarios: el plano sensitivo tiene su campo de acción en las actividades particulares y el plano intelectivo asciende al
plano de los universales. La realidad intelectiva, exclusiva del hombre, se complementa con la concepción de voluntad libre; con respecto a ella, el hombre
se encuentra inmerso en las múltiples posibilidades
frente a la moral, por un lado encuentra la virtud y el
vicio y es su responsabilidad actuar viciosa o virtuosamente, la decisión debe tomarse con prontitud y con
prudencia, puesto que cuando el vicio o la virtud se
convierte en un hábito, y éste se ha enraizado en los
más profundo, es más difícil reorientar las actitudes.
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Es precisamente en este punto de la discusión donde
entra el análisis de la justicia. El alma intelectiva es
la que informa al cuerpo, es decir, le da identidad
humana en cuanto que lo hace trascendente. Por esta
razón, el hombre es un compuesto consustancial de
cuerpo y alma, es inmortal en cuanto que el alma
intelectiva lo es también; el plano sensitivo, material
e inmediato, es superado por la presencia en el individuo de realidad inmaterial. Es así como el alma
intelectiva es la que conduce al hombre y hace que
su comportamiento sea correcto, bueno, virtuoso, en
una palabra justo; es ella la que lleva al hombre a
poner en práctica todas las virtudes porque esta es su
identidad, su naturaleza, su forma, el hombre a pesar
de que puede optar por el mal o el bien, por el vicio
o por la virtud, su naturaleza tiende siempre hacia
la virtud y a alejarse del vicio. Como bien lo señala
Aristóteles, el hombre tiende a la búsqueda del justo
medio y este en últimas es lo que se llama justicia,
por lo tanto la virtud total se encuentra en la justicia.
Desde la perspectiva ontológica Aristóteles afirma
que el ser coincide con el bien en cuanto que existen
tantos bienes cuantos seres hay, además cada uno de
los seres poseen unos deleitables que por naturaleza lleva a que todos los individuos sean necesarios
para los otros para así lograr su complemento. De
esta manera el hombre como un ser más entre los
demás posee su propia naturaleza, su propio bien,
este es natural y su objetivo es actuar, en la mayoría
de los casos, direccionado por la razón. El bien de
cada cosa está en estrecha relación con su esencia “En
virtud de esto, hay un bien propio de Dios, otros de
las sustancias celestes, otro de los hombres, otro de
los animales. Y así como cada sustancia tiene su propio ser incomunicable, también en cierto modo es
incomunicable su bien” (Fraile, 1966, pág. 516). El
bien es múltiple como lo dice Aristóteles, cada uno
de ellos se propone servir al ser que lo requiera, pero
el objetivo del estagirita es indagar si existe un bien
que sea exclusivo del hombre, un bien que oriente
los actos propios de la vida humana. Para que el bien
buscado corresponda a la vida humana y no se confunda con otro bien, Aristóteles lo condiciona a las
siguientes características:
“I. Debe ser perfecto, definitivo, suficiente por
sí mismo para ser feliz al hombre con su posesión, sin necesidad de que se le sobreañada
ninguna otra cosa. 2. Debe buscarse por sí mis-
mo y no en orden a conseguir otro bien cualquiera. 3. Debe ser una cosa presente. No consiste en la simple potencia, actitud o capacidad
para adquirir el bien, sino en una posesión real
y actual. 4. No debe ser puramente pasiva, sino
que consiste en la actividad propia y más elevada del hombre en cuanto tal. 5. Debe hacer
al hombre bueno. 6. Su posesión debe tener
fijeza, estabilidad y continuidad a lo largo de
una vida completa y 7. Suficientemente larga”
(Fraile, 1966, pág. 518).
La descripción que hace Aristóteles sobre las características que debe tener el bien lo hacen ver perfecto, casi inalcanzable, y al parecer esa es una de las
características del verdadero bien, además de que el
hombre debe perseguirlo porque de lo contrario su
razón de ser se frustraría, en cuanto que el bien que
identifica la vida humana es diferente al que identifica a los demás seres. Buscar el bien humano es tarea
que no se puede transferir ni evadir, es una exigencia
per se para el hombre.
Existen tres conceptos que se encuentran unidos o
por lo menos relacionados en el pensamiento Aristotélico los cuales conducen a la búsqueda del justo
medio, al equilibrio, a la virtud, al bien humano y
por supuesto a la justicia, estos conceptos son: bien,
felicidad, justicia.
El concepto del Bien tiene un significado superior
para Aristóteles, es coincidente con el ser ontológico.
Entre ser y bien existe una correlación sustancial, en
este sentido Aristóteles se aleja un poco de su maestro Platón puesto que el bien supremo está presente
en el ser, y de manera analógica, en cada uno de los
seres; hay tantos bienes de acuerdo a la cantidad de
seres que existen, es así como el bien es la esencia de
cada ser, esto significa que los seres responden desde
su naturaleza, desde su esencia, a lo que le corresponde hacer y de esta manera están respondiendo a su
identidad.
Como ya se ha dicho cada ser tiende hacia su propio bien y el hombre no es la excepción, es su razón,
de tal manera que este por naturaleza tiende hacer
el bien y por eso se diferencia de los demás animales
porque ningún otro busca el bien humano.
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considerar que la felicidad se consigue cuando quien
dirige esa búsqueda es el alma y éste estaría más cerca de la respuesta correcta a la pregunta ¿De dónde
procede la felicidad humana?: “...Los bienes del alma
son a nuestros ojos los que llamamos más especiales
y excelentemente bienes. Al alma es a la que nuestra
definición atribuye las facultades y los actos que el
alma sola dirige y podemos decir que esta definición
Sobre lo anterior Aristóteles analiza un concepto que
encierra toda la vida del hombre “La justicia es la
virtud por excelencia, y que en cierto modo comprende a todas las demás, en cuanto que introduce
la armonía en el conjunto, asignando a cada parte
la función que le corresponde. Es el fundamento del
orden, ampliamente del mundo entero y en concreto
del mundo humano. En este sentido todas las virtu-
es buena, puesto que conforma con una opinión muy
antigua y admitida unánimemente por todos los que
se ocupan de filosofía” (Aristóteles, pág. 27). Luego
la felicidad depende de nuestra naturaleza.
des en cuanto que representan el ejercicio de alguna
actividad están subordinadas a la justicia. Una sola
justicia contiene todas las virtudes” (Fraile, 1966,
pág. 531). De la misma manera la justicia en Aristóteles sufre un proceso, en un primer momento esta
es considerada desde una perspectiva global y posteriormente se comienza a definir desde las diferentes
actitudes del hombre.
Se ha dicho hasta aquí que la vida humana se caracteriza por encontrarse en un permanente proceso
de humanización y en este proceso encontramos elementos superiores como la bondad que aparece en el
hombre como producto de un esfuerzo individual y
social, la bondad humana es especial en cuanto que
procede de los actos dirigidos por la recta razón, los
cuales se convierten en hábitos y en actitudes naturalmente humanitarias y correctas. Otro elemento
fundamental es la virtud, también es resultado de un
proceso, no la posee el hombre sino que la adquiere,
existen muchas virtudes pero existe una suprema que
es a la que aspira el hombre, esta modifica sus actos
haciendo de estos el fundamento del ser humano.
Para Aristóteles hay una justicia que se vivencia en
el plano moral, pero en este contexto encontramos
igualmente dos perspectivas de la justicia o virtud
moral. La primera es la que nos dice que hay una justicia la cual consiste en el cumplimiento de las leyes,
y por esta razón el ciudadano que cumple y obedece
las leyes del Estado es un ciudadano bueno, virtuoso
y justo, mientras que el ciudadano que no obedece
las leyes es injusto, malo, poco virtuoso. Lo justo
consiste en la correspondencia de los actos del ciudadano con las leyes, basta con obedecer las leyes para
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alcanzar el título de ciudadano justo, porque las leyes
en sí mismas son buenas y justas. “Por lo tanto, el que
vive conforme a la ley vive justamente y practica todas las virtudes. En este sentido la justicia legal tiene
carácter de virtud integral. El buen ciudadano que
observa bien las leyes será también un hombre justo
y virtuoso” (Fraile, 1966, pág. 531). A pesar de que
la teoría de la justicia legal se podría interpretar como
una posición positivista exagerada, se debe hacer la
claridad que Aristóteles afirma que en el Derecho
político se encuentran elementos eminentemente naturales y otros que son legales. El elemento natural
tiene un valor universal y el positivo, aunque tiene un
valor universal, cuando se establece en un Estado es
aplicable sólo en él. En conclusión, en la justicia política y en la justicia legal entran leyes naturales válidas
tanto en Grecia como en Persia y también contiene
leyes específicas de un lugar, la primera es duradera
y permanente, y la segunda, cambia dependiendo la
necesidad y la exigencia del Estado en cuestión.
Encontramos otro tipo de justicia dentro del análisis
que de ella hacemos desde Aristóteles, a este otro tipo
lo llamaremos justicia con relación a los otros.
Este tipo de justicia es igualmente importante puesto
que se refiere a la relación de los ciudadanos entre
sí, el elemento fundamental es la igualdad entendida
aquí no como uniformidad sino igualdad entre seres
semejantes, cada uno de los individuos debe buscar
no solo el bien propio sino el bien de los demás. Entonces, se puede deducir que si se pone en práctica
este tipo de justicia, el bien común estará por encima
del bien particular. De lo anterior también se puede
desprender que la búsqueda del bien social o bien
general algunas veces implica sacrificar cosas particulares, aunque sean importantes para el individuo,
puesto que la relación con los otros es el centro de
este tipo de justicia “el hombre más perfecto no es
el que emplea su virtud en sí mismo, sino el que la
emplea para otros, cosa siempre difícil. Y así puede
considerarse la justicia, no como una simple parte de
la virtud sino que es la virtud entera y su contrario, la
injusticia, no es parte del vicio, sino el vicio entero”
(Fraile, 1966, pág. 533). La búsqueda de la justicia
como se ha dicho, requiere la presencia en el hombre
del bien y de la virtud puesto que el hombre bueno
y virtuoso está dispuesto a sacrificarse por los demás;
este análisis permite llegar a lo que Aristóteles deno-
mina especies de justicias, estas son, la distributiva y
la conmutativa (correctiva).
La distributiva tiene que ver con la igualdad, el equilibrio y la búsqueda del justo medio en lo que tiene
que ver con el otorgamiento o el reparto de los bienes,
de los honores, de las riquezas, también tiene que ver
con las obligaciones, las cargas o las penas que se le
asignen a cada individuo. La igualdad en Aristóteles
va más allá de la uniformidad o de la relación matemática, esta tiene que ver con la meritocracia, con
la jerarquía, con el oficio o el puesto que esté ejerciendo el individuo, por eso se habla que la justicia
distributiva es justa cuando se pone en práctica entre
iguales, “por esto la igualdad que exige esta clase de
justicia no puede ser un medio riguroso y aritméticamente exacto, sino proporcional (…) más, como en
la determinación de este medio proporcional hay que
atender a circunstancias particulares y muy variable,
para establecerlo debe entrar por mucho la virtud de
la prudencia” (Fraile, 1966, pág. 533).
La otra especie de justicia, la conmutativa (correctiva), tiene que ver con las relaciones entre los ciudadanos, así como con el Estado. Debe relacionarse con
los demás por el solo hecho de vivir en sociedad, por
ser un animal social por naturaleza, estas relaciones
se evidencian en los contratos, las compraventas, los
préstamos, etc. Para Aristóteles estas son voluntarias
puesto que son convenios donde participan de manera libre dos o más voluntades, las cuales se obligan
a cumplir lo que están pactando, y es justo aquel que
cumple e injusto el que incumple; dentro de estas relaciones interpersonales, se presentan dificultades de
tipo económico, de tipo moral, de tipo penal como
la traición o la fuga de los esclavos que Aristóteles
la llama involuntarias, puesto que en estas relaciones
participa la violencia, el capricho, la inmoralidad y
otras actitudes que parecen movidas por la pasión y
no por la razón. Es así como el término de igualdad aquí sí tiene una connotación de rigurosidad,
de perfección aritmética, no es fácil de establecer si
se está actuando de manera equilibrada o no “para
establecer una igualdad justa, es necesario acudir a
un término común de comparación admitido convencionalmente que es la moneda a la cual, como
su nombre lo indica, se atribuye un valor legal. La
moneda es una realidad artificial que no existe como
tal en la naturaleza y solo sirve de medida común en
VERBUM
cuanto que ha sido establecido entre los hombres por
convención sancionada por la ley” (Fraile, 1966, pág.
534). En esta clase de ley intervienen muchos actores
y elementos artificiales, caer en injusticia aquí puede
ser más frecuente que en el anterior tipo de justicia,
por lo tanto, entra a dirimir la desigualdad un juez,
el cual representa la justicia, la tarea de este personaje
es buscar el justo medio, el equilibrio, quitarle a uno
para darle al otro, abolir de alguna manera el exceso o
el defecto, para esto el juez utiliza una medida o una
fórmula la cual ha sido aceptada por convención y ha
sido impuesta por el legislador para que el ciudadano
de manera individual no se tome la justicia teniendo
en cuenta su parecer, su medida o su fórmula, porque
esta no ha sido ni aceptada, ni pactada, ni impuesta
por un legislador.
Aparentemente el concepto de justicia es básico, elemental, porque está presente en todas las decisiones
en las que participa el ser humano, pero no es así,
la justicia es un concepto complejo puesto que está
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compuesto por múltiples circunstancias, unas racionales, otras sicológicas, algunas teológicas, a esto se le
agrega que la justicia puede verse como una realidad
natural pero también puede ser una realidad artificial. Cuando Aristóteles nos invita a ojear el término justicia desde su punto de vista, podemos ver que
ésta es un elemento esencialmente humano, la cual
está compuesta por el bien, la virtud, el equilibrio, la
igualdad, el justo medio y la virtud perfecta.
Bibliografía
ARISTÓTELES. (2001). Ética. Grandes pensadores.
Madrid: Ed. Lisboa.
FRAILE, G. (1966). Historia de la filosofía. Madrid:
T. I Ed. B.A.C.
VERBUM
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LA CIENCIA SOCIOLÓGICA:
DE LA
ACCIÓN SOCIAL
1
Edimer Leonardo Latorre Iglesias2
Aprendiendo a nadar en el mar de las
definiciones
E
n una ocasión me encontraba en un seminario, supuestamente con un gran docente,
con una hoja de vida intachable, que hablaba cinco idiomas y tenía infinidad de diplomas. Este gran
conferencista, de quien nunca pude entender la direccionalidad de su saber, pasaba de un autor a otro
y saltaba como una rana en medio de un pantano
frente a una pregunta o un comentario. Después de
seiscientas diapositivas en inglés, lanzó un apotegma
interesante para este humilde escritor: ¿De qué le ha
servido la sociología a Colombia?
Pero no fue el primero. Cuando decidí estudiar Sociología, todo el mundo me preguntaba: ¿Qué es eso?
¿Conseguirás trabajo con esa profesión? Además,
cuando ingresé al Departamento de Sociología de la
Universidad de Antioquia y traté de averiguar qué era
la Sociología, quedé pasmado: no hay una sociología,
no podemos dar una sola definición de ella. Hay so-
1 Este artículo es el capítulo primero del libro titulado “Sociología de la comunicación: industrias culturales
y postmodernidad” de próxima aparición.
2 Candidato a doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Director del grupo de investigación
Comunicación y Sociedad perteneciente a la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad
Sergio Arboleda, seccional Santa Marta.
ciologías, es decir, existen propuestas de lo que son.
De ahí que no exista un tipo fijo de esta profesión.
No hay un sociólogo, como lo plantea el sociólogo
español Salvador Giner, hay múltiples sociólogos.
Uno de mis estudiantes, jocosamente, me dijo en una
de mis conferencias, que los sociólogos toman lo que
todo el mundo sabe y lo colocan en palabras que nadie entiende. La verdad, es necesario navegar en el
mar de las definiciones. A continuación los invito a
que hagamos este recorrido.
En ciencias sociales no existen definiciones absolutas,
sino verdades hipotéticas, o más exactamente certezas, y como lo plantea Morín (1997, pág. 17):
“El conocimiento es una aventura incierta
que conlleva en sí misma y permanentemente
el riesgo de ilusión y de error. Ahora bien, es
en las incertidumbres doctrinales, dogmáticas
e intolerantes donde se encuentran las peores
ilusiones; en cambio, la conciencia del carácter
incierto del acto cognitivo constituye la oportunidad para llegar a un conocimiento pertinente, el cual necesita exámenes, verificaciones
y convergencia de indicios; así, en los crucigramas, se llega a la precisión por cada palabra
adecuada según su definición y su congruencia
con las otras palabras que abarcan letras comu-
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nes; la concordancia general que se establece
entre todas las palabras constituye una verificación de conjunto que confirma la legitimidad
de las diferentes palabras inscritas. Pero la vida,
a diferencia de los crucigramas, comprende casos sin definición, casos con falsas definiciones
y especialmente la ausencia de un marco general cerrado; es sólo allí, donde se puede aislar
un marco y se pueden manejar elementos clasificables, como en el cuadro de Mendeleïev,
que se pueden lograr certezas. Una vez más
repitámoslo: el conocimiento es navegar en un
océano de incertidumbres a través de archipiélagos de certezas”.
Para navegar es necesario construir nuestra propia
embarcación, pero esto solo lo podemos hacer con
los argumentos no con los dogmas. Por ello, plantear
que una ciencia no aporta nada al desarrollo de la
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humanidad es una perspectiva de poder que no es
ciencia, sino cientificismo.
Descalificar a una ciencia no es más que un problema
de ignorancia. Cuando no se sabe lo que una ciencia
hace, es cuando más se le condena. Es el caso de la
Sociología, que como ciencia ha sido altamente estereotipada y en algunos casos cancelada.
Iniciemos nuestra travesía en el mar de las definiciones, de lo simple a lo complejo. Pero antes te invito a
realizar un ejercicio: pregunta en un sitio concurrido
a 10 personas ¿Qué creen que es la Sociología? Anota
tus respuestas y después lee los párrafos que siguen a
continuación.
Veamos definiciones de Sociología que no dicen absolutamente nada. Por ejemplo: la Sociología, ciencia
que se encarga del estudio de lo social. Esta es una
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definición que no responde nada. Si le preguntamos
¿Qué ciencia? ¿Qué sociedad? Eso nos llevaría tres
tomos de escritura.
cisas desde los teóricos clásicos de la ciencia sociológica.
Ahora, la definición etimológica: Sociología del latín societas (reunión de personas) y del griego logos
(ciencia o discurso). Lo que nos lleva al inicio de este
párrafo.
Talcott Parsons (1984, pág. 507), teórico creador del
funcionalismo, señala al respecto:
Leamos las definiciones que nos aporta el sentido
común.
Cuando hice por primera vez la pregunta qué es Sociología a las personas reunidas en la calle, me llevé
una gran sorpresa. Encontré definiciones
como esta: es eso que se encarga de estudiar
los animales. Creo que la persona entendió
Zoología. Compara tus respuestas.
Wikipedia nos dice que la Sociología es:
Una ciencia social que estudia, describe y analiza los procesos de la vida
en la sociedad; busca comprender
las relaciones de los hechos sociales
por medio de la historia; mediante el
empleo de métodos de investigación,
quiere saber dónde están los problemas en la sociedad y sus relaciones
con los individuos. Compara a la sociedad con la cultura y la política”.
La definición de la Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, en particular el artículo titulado Sociología, escrito
por Albert Reis, señala:
“La Sociología en cuanto ciencia especial trata del estudio de los agregados sociales en su organización institucional, de las instituciones y su
organización y de las causas y consecuencias de los cambios que ocurren
en las instituciones y en la organización social3”.
Ahora miremos otras definiciones más pre3 Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales. EIC X, pagina 70.
“Por tanto, la teoría sociológica es para nosotros
aquel aspecto de la teoría de los sistemas sociales que se ocupa de los fenómenos de la institucionalización de las pautas de orientación de
valor en el sistema social, de las condiciones de
esa institucionalización y de los cambios en las
pautas, de las condiciones de la conformidad
y desviación respecto de esas pautas, y de los
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procesos motivacionales en la medida en que
están implicados en todos ellos”.
Weber (2005, pág. 5), con su sociología comprensiva, es tajante definiéndola como:
“…una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción social (la acción de sujetos que se dirigen hacia la conducta de otros
sujetos) para, de esa manera, explicarla causalmente en su desarrollo y efectos”.
O esta definición de Durkheim (1989, pág. 133), invitando a ser Sociología a la Sociología:
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“Como la Sociología ha nacido de las grandes
doctrinas filosóficas, ha conservado la costumbre de apoyarse en algún sistema, del cual se
ha hecho, pues, solidaria. Y de esta manera ha
sido sucesivamente positivista, evolucionista,
espiritualista, cuando debe contentarse con ser
sociología a secas. Hasta titubearíamos en llamarla naturalista, a no designar solamente este
calificativo, que la Sociología considera los hechos sociales como susceptibles de ser explicados naturalmente, y, aun en este caso, el epíteto
es bastante inútil, pues significa sencillamente
que la Sociología realiza obra científica y no es
nada simbólico. Pero rechazamos la palabra, si se le da una interpretación doctrinal
relativamente a la esencia de las cosas sociales; si, por ejemplo, se le interpreta en
el sentido de creer que son reducibles a las
demás fuerzas cósmicas. La Sociología no
ha de decidirse por ninguna de las grandes
hipótesis que dividen a los metafísicos. La
Sociología no ha de ver con más simpatía
la libertad que el determinismo. Lo que
exige, es que el principio de causalidad se
aplique a los fenómenos sociales”.
Pero también tenemos a los que integran
definiciones de una forma muy original:
“Haciendo suya la definición de Max Weber: “la Sociología es la ciencia de la acción social”, Parsons la convierte en la teoría analítica de los sistemas de acción en la
medida en que dichos sistemas pueden ser
comprendidos por sus propiedades de integrar unos valores comunes” (Cazeneuve,
J. y D. Victoroff, pág. 379).
En este punto debes estar cansado, pero
leamos una definición más para ir redondeando las ideas. Esta es la del sociólogo
contemporáneo Anthony Giddens (1992,
pág. 59):
“La Sociología puede definirse como el
estudio sistemático de las sociedades humanas, prestando un énfasis especial a los
modernos sistemas industrializados”.
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Ahora, estará pensando y ¿Entonces? ¿Cuál es la definición correcta?
No hay definiciones correctas. Solo podemos mencionar características que están insertas en las definiciones anteriores. Es decir, construiremos una definición operacional con características implícitas en las
definiciones anteriores. Veamos estas características:
La Sociología es una ciencia. En sus inicios ella nace
como una física social (de acuerdo a Augusto Comte,
considerado como el padre de la Sociología), lo cual es
un indicativo del apego a las ciencias exactas. Esta polémica aún continúa. Para muchos la Sociología es una
ciencia blanda, pues consideran que hacer ciencia es
siempre encontrar leyes exactas que nos permitan explicar y predecir fenómenos. Pero es bastante compli-
cado predecir qué pasará mañana en el clima, o cómo
reaccionará un cuerpo frente a un medicamento.
Lo cierto es que no hay ciencias de lo exacto, sino
ciencias de lo aproximativo y sobre todo de la interpretación. La Sociología es una ciencia hermenéutica,
dado que interpreta los fenómenos sociales. Cuando
digo interpreta esto no implica simple especulación;
involucra la rigidez de un método científico que nos
permita hacer interpretaciones científicas en un momento histórico determinado. La hermenéutica posibilita comprender el objeto de investigación desde
una concepción holística y compleja. Al respecto,
Gadamer (1996, pág. 7) señala:
“La hermenéutica tiende un puente que salva
la distancia entre espíritu y penetra la extrañeza
del espíritu extraño. Penetración de lo extraño no solo quiere decir aquí,
sin embargo, reconstrucción
histórica del mundo… sino
que quiere decir también
que percibamos lo que se
nos dice. También esto es
siempre mucho más que su
sentido especificable y concebible. Lo que nos dice algo
es, igual que quien le dice
algo a uno, un extraño en el
sentido de que nos sobrepasa. En esa medida, en la tarea de la comprensión se da
una doble extrañeza, que en
verdad es una sola… No se
puede comprender sin querer comprender, es decir, sin
querer dejarse decir algo”.
Este afán por la comprensión, por entender al objeto
desde el interior del mismo,
implica superar disyuntivas
tradicionales y sobrepasar
exclusiones bizantinas tales
como la mística de lo cuantitativo y la mística de lo cualitativo. En la estructuración
de las ciencias sociales, se
nos ha enseñado en incon-
VERBUM
tables ocasiones que solamente es científico lo que
es exacto, lo que es medible, lo que es mensurable,
lo que es susceptible de verificarse matemáticamente,
siendo esto sinónimo de exactitud. Aquello que escape a los parámetros cerrados de la mística cuantitativa se denomina no científico.
Al respecto, Habermas (1992, págs. 76-77) es taxativo cuando afirma:
“La sustitución de una teoría del conocimiento
por una teoría de la ciencia se pone de manifiesto cuando el sujeto deja de funcionar como
sistema referencial. Se pierde de vista la constitución de los objetos de la experiencia posible.
El sentido del conocimiento mismo se convierte en irracional -en nombre del conocimiento
riguroso- pero con ello nos instalamos en la
ingenua posición de que el conocimiento describe, sin más la realidad”.
A partir de esto, la Sociología es una ciencia que pretende comprender los fenómenos sociales que produce la interacción social. Lo que nos lleva a la segunda
característica: la Sociología estudia la vida social. Por
vida social entendemos la interacción social. Esta interacción social se da en dos vías: lo macro social o
macro sociología y lo micro social o micro sociología.
Para el sociólogo alemán George Simmel, la sociedad es algo que se da en torno a la diada y la triada.
Cuando dos personas mantienen una interacción
cara a cara, se produce una diada, y cuando aparece
un tercero, que por lo general deviene en árbitro de
la interacción, esta diada pasa a triada. Si se agrega un
cuarto, y así sucesivamente, tendremos la sociedad
humana. Este marco que presupone alianzas estratégicas y acciones sociales, así como las consecuencias
no previstas de la acción, es lo que podemos denominar la vida social.
Siguiendo a Simmel, inventamos la sociedad para
poder enfrentarnos al mundo, pero luego quedamos
atrapados en nuestra invención y en algunas ocasiones somos prisioneros de lo que creamos: lo social.
La vida social presupone que los agentes sociales se
desarrollen en el tejido que se crea con sus acciones
sociales, por ende la Sociología estudia al individuo en
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el proceso de humanización que la vida social le impone. Es decir, estudia cómo nos volvemos humanos
y cómo construimos y de-construimos lo social en ese
proceso (instituciones sociales, cultura, personalidad,
roles, estratificación, estatus, etc.). La tercera característica se direcciona en la ciencia sociológica hacia la
comprensión del interior del individuo, en cuanto este
es producto de lo exterior (la sociedad en la perspectiva de Durkheim). Visto así, se estudia propiamente la
acción social y sus diferentes manifestaciones.
Una de estas manifestaciones es la interacción social.
Por necesidad nos relacionamos con otras personas.
Piense en quedarse un día solo en su casa ¿Agradable
cierto? Pero trate de vivir en una isla solitaria ¿No
suena para nada agradable? Es increíble la necesidad
que tenemos de los demás, aunque en ocasiones el
infierno sean los demás (como lo afirma Sartre).
Al interaccionar con otras personas nos volvemos seres sociales y aprendemos a vivir en sociedad. Lo que
implica que nos volvemos humanos porque vivimos
con humanos. De ahí la pertinencia de investigar qué
ocurre cuando decidimos apartarnos de la vida social,
que se denomina disfunción social. Y también lo investiga la ciencia sociológica (cuarta característica).
En este proceso de análisis comprensivo de la interacción, la Sociología se apoya en otras ciencias, al igual
que las diversas ciencias se apoyan en ella. Es común
mirar diversos cruces entre las ciencias sociales y la
Sociología. Por ejemplo, la Psicología y la Sociología, se encuentran en la Sicología Social; la Sociología y la Historia, en el estudio de las mentalidades;
la Sociología y la Geografía, en la Geografía Social;
la Antropología y la Sociología, en la Antropología
Social; la Filosofía y la Sociología, en la Filosofía Social. En últimas, podemos constatar cómo muchas
ciencias terminan entrelazándose de forma original
con la Sociología.
Así mismo, la Sociología tiende a especializarse en
el estudio de fenómenos concretos, en un momento
histórico determinado. Cuando aparecen las grandes
ciudades en Norteamérica en la década de 1920, aparece una corriente que desemboca en lo que hoy se
conoce como sociología urbana. De ahí en adelante
podemos hablar de sociologías (quinta característica). Sociología rural, sociología política, sociología
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“Hay hoy sociólogos del más variado plumaje. Hallamos desde el bufón mediático, en permanente y trivial pavoneo antigubernamental,… desde el talludo radical que anuncia rebeliones
sin cuento, hasta el insaciable encuestador, vendedor de técnicas irresistibles para el mercado
del mercadeo… Junto a ellos hay quienes, con admirable rigor, estudian la pobreza, la drogadicción, los azares de la vida privada y la dudosa calidad de la pública. Hay además quienes
teorizan -es decir, explican- con una cierta dignidad intelectual la vida colectiva a sus congéneres y hasta proponen posibles soluciones que superan y soslayan los intereses circunscritos
de un sector”.
Salvador Giner
del conocimiento, sociología del deporte, sociología
latinoamericana, sociología del cuerpo, sociología
de las organizaciones, sociología de la educación,
sociología del consumidor y la que nos convoca en
este texto, sociología de la comunicación (además de
muchas sociologías que nacen y mueren sin pena ni
gloria).
La sociología de la comunicación nace particularmente con el estudio de la publicidad. Veamos ahora
en qué consiste esta especialización de la ciencia sociológica.
Sociología de la comunicación: de la publicidad al análisis de los medios
La pregunta por la sociología de la comunicación
surge justo en el momento en que abandonamos el
universo comunicacional de la oralidad. Llegar a comunicarnos, de por sí fue un triunfo de la cultura.
La invención del lenguaje es retratada de una forma
aproximativa por Zubiría (2002, pág. 26) cuando
nos cuenta:
“En algún momento, al encontrarse dos hombres primitivos, uno de ellos realizó el gesto S7,
en ausencia del objeto X3. El interlocutor hizo
el gesto S7 acompañado con un ademán de
pregunta (deseaba saber si era el gesto S7), al
tiempo que levantaba y bajaba la cara. Al cabo
de un instante, el interlocutor se levantó del sitio y regresó con una cebolla redonda de color
claro. ¡Claro que sí! La emoción comunicativa
invadió a estos primeros hablantes. Se abrazaron, lanzaron estrepitosos gritos, golpearon el
piso con palos, tomaron agua del mismo arroyo (como lo hacemos en los cocteles), hasta
quedar fundidos”.
Pero este mágico momento dio paso a momentos
de la Sociología.
donde el proceso de comunicación se fue paulatinamente instrumentalizando.
Es decir, la técnica empezó
a mediatizar el proceso de
comunicación. Cuando las
grandes técnicas invaden el
mundo, la comunicación
empieza a presentar problemas que orientan el accionar
Los sociólogos clásicos pensaron en el problema de
la comunicación. Mead y Cooley, analizaron el proceso de construcción lingüística en el paradigma de
la interacción simbólica; Simmel analizó factores comunicativos como el secreto y la moda; Durkheim
estudió el problema de la cohesión social; Marx la
forma como las relaciones sociales determinaban la
conciencia social y no viceversa (entendiendo que en
estas relaciones sociales había necesariamente relaciones comunicativas como lo concibió Habermas).
Pero es solo con la comunicación de masas, que trasciende lo oral y el boca a boca, una comunicación
que tiene un emisor y múltiples receptores, cuando
aparece el interés por estudiar los efectos de la comunicación en los grandes colectivos sociales. Particularmente fenómenos como la publicidad, la influencia
de la prensa y la radio, el nacimiento de la televisión
y las grandes empresas mediáticas, son los que interesan a los sociólogos. En este punto surgen los análisis
sobre el papel que cumplen los medios en el control
social, la persuasión y los patrones de consumo.
Al respecto, Antonio Lucas Marín (1999, pág. 24)
nos completa este escenario:
“En definitiva, el sociólogo, al encontrarse con
el fenómeno de la comunicación de masas, se
interesará por saber en qué medida afecta a la
interrelación personal, pero sobre todo por saber cuál es su contribución, su aportación al
control y a la dinámica de la sociedad. Siempre
partiendo de la necesidad de su existencia para
la sociedad moderna, en la que un sistema tan
débil de asociación, sin desintegración social,
solo aparece alcanzable con la ayuda de un complejo sistema de comunicaciones de masas”.
VERBUM
En el capítulo relativo al problema de los paradigmas
comunicacionales, que prefiguran un ámbito propio
de la comunicación que viene tomando fuerza, analizaremos las bases para una comunicología donde se
analiza la confluencia entre comunicación, trabajo y
poder. Desde esta confluencia, Habermas entendía
el problema fundamental de la sociedad contemporánea, que es la colonización del lenguaje por la técnica, que de una forma u otra afectaba la organización de nuestra interpretación del mundo. Habermas
(1967, pág. 179) es directo cuando aclara:
“La infraestructura lingüística de la sociedad
es el momento de un nexo que, mediado simbólicamente, se constituye también mediante
coacciones de la realidad: mediante la coacción
de la naturaleza externa, que opera en los procedimientos técnicos, y mediante la coacción
de la naturaleza interna, que se refleja en las represiones de las relaciones sociales de violencia.
Estas dos categorías de coacción no son simplemente objeto de interpretaciones: actúan a espaldas del lenguaje, incidiendo sobre las reglas
de la gramática misma, reglas según las cuales
organizamos nuestra interpretación del mundo. La interdependencia objetiva, a partir de la
cual, y solo a partir de ella, se pueden entender
los comportamientos sociales, está constituido
por el lenguaje, el trabajo y el poder, los tres
bien unidos”.
Hoy por hoy, esta problemática la miramos desde la
conformación de las industrias culturales y su incidencia en la sociedad contemporánea. En otro capítulo analizaremos la forma como surge el pensamiento sociológico y la comunicación de masas, que no es
más que la técnica mediando la comunicación.
Diciembre 2011
Bibliografía
CAZENEUVE, Jean y David Victoroff (Dirección).
La Sociología. España: Ediciones Mensajero.
DE ZUBIRÍA, Miguel y Julián. (2002). Biografía del
pensamiento: estrategias para el desarrollo de la inteligencia. Bogotá: Editorial Magisterio.
DURKHEIM, E. (1989). Las reglas del método sociológico. Impreso en Colombia, Ediciones Bogotá.
ENCICLOPEDIA INTERNACIONAL DE LAS
CIENCIAS SOCIALES. EIC X.
GADAMER, H.G. Estética y hermenéutica. Madrid: Ediciones Espasa.
GIDDENS, A. Sociología. (1992). Madrid: Alianza
Editorial.
HABERMAS, J. (1992). Conocimiento e interés.
Madrid: Santillana.
___________. (1967). La lógica de las Ciencias Sociales. Madrid: Tecnos.
MARÍN, A. (1999). Sociología de la comunicación.
Madrid: Editorial Trotta.
MORÍN, E. (1997). Los siete saberes necesarios para
la educación del futuro. Unesco.
TALCOTT, P. (1984). El Sistema Social. Madrid:
Alianza Universidad.
WEBER, M. (2005). Economía y sociedad. México:
Fondo de Cultura Económica.
VERBUM
Diciembre 2011
Para leer la
vida en
Interludios
Por: Yolanda Parra P.
VERBUM
La naturaleza humana es esa especificidad que
nos da hegemonía; nos asemeja en calidad,
nos diferencia en extensión, nos equilibra
en diversidad pero irremediablemente nos
trasciende.
Error de método; el camino está dado, el
equívoco está en las herramientas o vehículos
que se seleccionen para recorrerlo.
¿Somos lo que deseamos?... a veces lo que
pensamos, pero siempre… llegamos hasta lo
que creemos.
Había una vez… y nunca la hubo, desde
entonces, la tristeza y la soledad están juntas.
¿Qué es primero? ¿Deseo? ¿O querer?
Nadie hay tan infeliz que la ironía no le haya
enseñado a sonreírle a su desgracia.
La osadía en la aventura de la búsqueda, es la
que hace de la locura inmarcesible.
El dolor es el padre de la tristeza y el abuelo de
la depresión. Ella busca su origen, es huérfana.
Cada virtud es madre de una buena acción y
abuela oculta de la felicidad.
La inconstancia, cuando encarna inseguridad
y se disfraza de oportunidad, llega siempre al
mismo inicio: la mediocridad.
Diciembre 2011
El esfuerzo es la suma perfecta de habilidades,
capacidades y tesón, lo demás son solo
intentos de plagio.
Sexualidad: la búsqueda de dos almas y su
encuentro en una sola piel.
Amamos a nuestros semejantes, no por lo que
significan, sino por lo que representan.
El sabe que lo amo: todo estuvo listo, el lugar,
el vino, el amor y yo; faltaba él. Nunca llegó,
nunca reconoció el camino.
Entre el amor y el odio, escogí el segundo, y me
bastó el olvido; hasta que descubrí que éste
era el escondite del primero.
La vida los sorprendió y los puso cara a cara, y
ella pudo ver en sus ojos el océano infinito que
los separaba; él dijo: es el tiempo… ella dijo:
eres tú.
La persistencia de la inocuidad siempre
termina venciendo a la negligencia del bien.
La vejez no la determina el mucho tiempo
transcurrido, sino, el peso de las acciones que
siempre fueron gráciles y ya no lo son.
Reclamar a un amigo es lealtad; reclamar a
un caballero es oportunidad, reclamar a un
hombre es un riesgo… que a veces, no vale la
pena correr. Pero, reclamarle a un macho, es
un suicidio.
VERBUM
Diciembre 2011
Me seduce tu compañía, nuestros encuentros
son luz desde la noche oscura del alma que
se extingue en una posesión interminable
de deseo para que esta experiencia jamás
culmine.
Sentir es desear que un roce no se acabe
nunca porque se ha hallado la más profunda
mismidad.
Cuando el deseo y la piel se juntan, tú estás;
cuando la memoria y la piel se buscan… tú
no estás; cuando el deseo, la memoria y la
piel se encuentran, tú me buscas; entonces…
estamos.
Y, desde cuando el amor se mece entre el
opimo deseo de mi anhelante piel y el exiguo
sentimiento de tu mustio corazón, la vida… ha
dejado su opalescencia.
Amar: no es una oportunidad, ni una
posibilidad, tampoco es una decisión; amar es
la razón de Ser.