La reactivación de la sociedad

LA REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD
(publicado en “Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles”, dir. por A.
Rojo y E. Beltrán, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 93 – 159)
José Antonio García-Cruces
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Zaragoza
I.- Introducción y planteamiento.- II.- La reactivación de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada en liquidación.- II.1.- Los presupuestos de la
reactivación social.- II.1.1.- Personalidad jurídica y capacidad general de la
Sociedad en liquidación.- II.1.2.- La necesidad de superar el supuesto de hecho
disolutorio.- II.1.2.1.- Eliminación de la causa de disolución.- II.1.2.2.- La
reactivación (rectius, subsanación) de la Sociedad nula o de hecho.- II.1.3.Acuerdo social en tal sentido. El problema de la determinación del quorum.II.1.4.- Exigencias materiales en torno a la relación que ha de mediar entre
capital y patrimonio social. Valoración crítica.- II.1.5.- Nombramiento de nuevos
administradores.- II.1.6.- Límite temporal: antelación respecto de la aprobación
del balance final y derecho del socio a la cuota de liquidación.- II.2.La
superación del supuesto de hecho disolutorio.- II.2.1.- Análisis de los distintos
supuestos.- II.2.2.- Particular consideración de las causas de disolución de
pleno derecho.- II.3.- La tutela de los socios en la reactivación social: el
derecho de separación.- II.4.- La tutela de los acreedores sociales en la
reactivación social: el derecho de oposición.- II.5.- Forma y publicidad legal de
la reactivación social.-III.- La reactivación de la Sociedad Anónima y la posible
aplicación analógica del artículo 106 LSRL.- IV.- Reactivación social y remoción
de la disolución.- V.- Bibliografía.
I.- INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO.
El mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad una vez que
ésta ha entrado en liquidación (art. 264 LSA, art. 109, 2 LSRL y, de forma
implícita, art. 227 C.com.), sugiere la cuestión de cual es la extensión de su
capacidad así como la de sus órganos, en el sentido de sí la misma está o no
necesariamente vinculada - aún cuando lo fuera desde el punto de vista de la
finalidad que ha de actuar y sin ninguna consecuencia de orden material
respecto de sus actos - al logro de la extinción social. El problema puede
enunciarse de otro modo, pues bastará a estos efectos con que nos
interroguemos acerca de la posibilidad que pudiera asistir a la sociedad en
liquidación de remover el supuesto de hecho disolutorio al que el legislador ha
otorgado el valor de ser considerado, tras el correspondiente acuerdo social,
como causa de disolución.
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En este sentido, cabe recordar cómo la producción de un supuesto de
hecho calificado como disolutorio por el legislador o por los propios socios en
virtud de pacto estatutario, tiene la consecuencia de que la sociedad se deba
pronunciar sobre el mismo (arts. 262, 1 LSA y 105, 1 LSRL), sin que la
concurrencia de tal causa de disolución tenga el efecto – de por sí - de abrir el
período liquidatorio, ya que la sociedad sólo se encontrará en el estado de
liquidación en virtud de aquel acuerdo social o, en su defecto, de la
correspondiente y sustitutoria decisión judicial (la Jurisprudencia es constante
en reiterar cómo no puede entenderse producida la disolución en ausencia de
tal acuerdo social o, en su caso, la sustitutoria decisión judicial. Vid., ad ex.,
SAP de Valencia de 12 de Mayo de 1995, Ar.Civ. 988/95; SAP de Córdoba de
5 de Mayo de 1994, Ar. Civ. 864/94; y SAP Asturias de 1 de Julio de 1993,
Ar.Civ. 1510/93; entre muchas otras. Esta regla general no nos impide advertir
una excepción que aparece destacada en la propia Ley y que va referida al
vencimiento del término fijado en Estatutos como causa de disolución, la cual
opera como causa de disolución "de pleno derecho". Cfr. ad ex., art. 107 LSRL.
Sobre el origen de esta distinción – causas “ex voluntate” y “ope legis” - así
como su alcance, vid., por todos, Beltrán: La disolución de la Sociedad
Anónima, 2ª edc., Madrid, 1997, pp. 40 y ss.) Si, por tanto, la sociedad debe
pronunciarse sobre la causa de disolución que ha acaecido, convendrá
entonces preguntarse cuál ha de ser la actuación de la Junta General y, de
igual manera, cuales son las posibilidades que le asisten. Pues bien, parece
indudable que a la sociedad, a través de su Junta General, le asiste una doble
posibilidad pues podrá acordar su disolución - verificación de la causa - pero,
también, podrá adoptar el oportuno acuerdo a fin de remover aquel supuesto
de hecho calificado como apto para la disolución social. Estas ideas tienen,
entonces, una indudable importancia pues nos ponen de manifiesto la
voluntariedad de la disolución y, de forma consecuente, el significado correcto
que tiene en nuestro Derecho el suceso de una causa de disolución, y que no
es otro que la necesidad de eliminar la situación de hecho calificada como tal,
lo que se logrará mediante el acuerdo de disolución y posterior liquidación pero,
de igual manera, con el oportuno acuerdo que elimine tal circunstancia. La
realidad de ese supuesto de hecho calificado como disolutorio tiene, en
definitiva, la consecuencia de encerrar un deber que recae sobre la propia
sociedad en orden a su eliminación, tanto mediante la decisión de verificar la
disolución y desarrollar la liquidación como por la supresión de tal realidad
fáctica en virtud del correspondiente acuerdo de la Junta General.
Ante estas facultades de la Junta General conviene, entonces, destacar
los conceptos de remoción y reactivación de la disolución como supuestos
claramente diferenciados y que, como se verá, tienen una indudable
importancia para nuestro estudio. La distinción entre ambos supuestos toma
como referencia un criterio temporal, ya que su significado último es común por
cuanto que no es otro que el resultado de una sociedad en vida activa o de
explotación de su objeto social. En efecto, en los casos que denominamos
como de remoción, la sociedad - mediante acuerdo de la Junta General - evita
la apertura del período liquidatorio a través de la adopción del correspondiente
acuerdo que elimina el supuesto de hecho que, por su calificación como causa
de disolución, obligó a la sociedad a pronunciarse sobre ella. Por otro lado, la
reactivación social siempre tiene un carácter posterior respecto de la
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verificación de la disolución, pues concurriendo un supuesto de hecho
disolutorio, el mismo fue verificado como causa de disolución en virtud de
acuerdo social, produciéndose - entonces - la apertura del período liquidatorio
y, pese a encontrarse en tal estado, la sociedad decide reemprender su
actividad de explotación del objeto social adoptando los oportunos
pronunciamientos para conseguir ese retorno a la fase de vida activa. En
definitiva, y con un carácter aproximativo, podría señalarse que la reactivación
social ha de entenderse como la revocación de la situación que se deriva de la
verificación de una causa de disolución, con la consideración obvia de que la
eliminación de tal causa de disolución verificada producirá - o deberá producir el efecto de superar, al mismo tiempo, el estado de liquidación.
Ante esta diferenciación de supuestos, cabría entonces plantearse la
procedencia de la reactivación social. Dejando ahora de lado los expresos
pronunciamientos legales que se hubieran adoptado (vid. art. 106 LSRL, art.
70, 5 LGCoop, y art. 27, 4 LOSSP), lo cierto es que la entrada de la sociedad
en la liquidación - tal y como hemos señalado - no hace venir a menos la
personalidad jurídica social, razón por la cual "lo único que se puede afirmar es
que cuando la sociedad está en liquidación su actividad viene condicionada por
la finalidad liquidatoria, pero no el que no pueda dejar de ser una sociedad en
liquidación" (Sequeira: La eficacia de las causas de disolución en la sociedad
anónima según la Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de
sociedades y su regulación en el Texto Refundido de la ley de Sociedades
Anónimas, Est. Hom. Giron Tena, Madrid, 1.991, p.1.067) A mi juicio, resultan
insostenibles en la actualidad las viejas consideraciones que, a fin de rechazar
toda posibilidad de reactivación social, hacían descansar tal conclusión en la
idea de que la verificación de una causa de disolución encerraba para la
sociedad una suerte de "irrevocable condena a muerte". El expreso
reconocimiento del mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad,
como no podía ser de otro modo dada la configuración dogmática del estado
liquidatorio, tiene y ha de tener como consecuencia la licitud y procedencia en
principio del abandono de tal período de liquidación (Uría, Menéndez y Beltrán:
Disolución y Liquidación de la Sociedad de responsabilidad Limitada, en AAVV,
"Comentarios al régimen legal de las Sociedades Mercantiles", dir. por Uría,
Menéndez y Olivencia, tomo XIV, vol. 4º, Madrid, 1998, p. 76, Eizaguirre: La
disolución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Madrid, 2.000, p. 115)
La procedencia de la reactivación, desde el ángulo de la configuración
dogmática del estado liquidatorio, es indudable si se retiene la voluntariedad
que caracteriza la entrada en tal período. Con ello no afirmamos la irrelevancia
de la producción de un supuesto de hecho disolutorio sino, simplemente,
queremos advertir cómo el carácter voluntario de la disolución también se
proyecta en la libertad de la sociedad de acordar su disolución o enervar la
causa. Pues bien, si se atiende a la prevalencia de esta autonomía corporativa
en la verificación de las causas de disolución, parece que habrá de concluirse igualmente - que tal autonomía le permitirá a la sociedad decidir su destino y
nueva finalidad de conformidad con la idea de reactivación.
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Ahora bien, no cabe desconocer cómo en ocasiones se ha intentado
justificar la posibilidad y licitud de la reactivación social en el denominado
principio de conservación de la empresa. Dejando ahora de lado la discutida y, hasta cierto punto, inabarcable - delimitación del significado y alcance de
este principio de conservación de la empresa, lo cierto es que su alegación en
todo el temario relativo a la reactivación social puede ofrecer más riesgos que
las ventajas que pueda proporcionar. En efecto, bajo tal alegación a los efectos
de legitimar aquella decisión social de retornar a la vida activa, puede subyacer
una confusión de conceptos y de planos acerca del correcto significado y
entendimiento de lo que es la liquidación social. Ésta es siempre una
liquidación societaria o, lo que es lo mismo, la realización de la exigencia de
extinguir todas las relaciones de la persona jurídica con terceros y con los
socios a fin de alcanzar la extinción de la propia sociedad. Por ello, tal proceso
extintivo de las relaciones que se imputan a la persona jurídica podrá actuarse
de diferentes modos, con independencia de que en unos casos dicha actuación
conlleve la disgregación del patrimonio social y la extinción de la empresa que
constituía el objeto de la sociedad, mientras que en otros adopte una forma de
realización de carácter conservativo pese a la extinción del ente social. Por
estas razones, bajo la argumentación favorable a la reactivación justificada en
el principio de conservación de la empresa, puede radicar una incorrecta
comprensión del significado técnico-jurídico que tiene el instituto de la
liquidación de la sociedad. Pero, además, lo cierto es que el argumento tiene
una limitada operatividad pues, conforme a su significado, el principio de
conservación de la empresa tan sólo justificaría - en su caso - el mantenimiento
de la empresa que constituya el objeto social pero no, desde luego, la
pervivencia como tal de la propia sociedad. Piénsese en los casos en que la
liquidación se actuara mediante la participación de la sociedad disuelta en un
proceso de fusión o, bien, que la liquidación se simplificara mediante una
cesión global del activo y el pasivo, supuestos en los que - indudablemente - se
estarían realizando las exigencias derivadas de aquel principio de conservación
de la empresa pese a que, sin embargo, se estaría actuando la liquidación y
consiguiente extinción de la sociedad (Beltrán: La disolución de la Sociedad
Anónima, cit., p. 59)
Lógicamente, el rechazo del principio de conservación de la empresa
como argumento justificante de la reactivación societaria, no hace venir a
menos la licitud de tal decisión social de conformidad con la caracterización
dogmática del estado liquidatorio, tal y como anteriormente pudimos advertir.
Pues bien, afirmada la procedencia de tal reactivación societaria, sin embargo
debemos destacar cómo la misma deberá sujetarse a ciertos requisitos y
límites que derivan de su propio significado. A mi juicio, tales límites genéricos
pueden agruparse en tres grandes exigencias que han de informar el régimen
de la reactivación social. En primer lugar, el límite derivado de un elemental
principio de legalidad, pues la reactivación no podrá aparecer como un
instrumento que permita utilizar, con una finalidad elusiva de normas jurídicas
imperativas, la forma societaria del ente disuelto, dotada de su plena
personalidad jurídica. Por otro lado, la reactivación societaria deberá adecuarse
a las exigencias derivadas de un límite de eficacia, por lo que no podrá
apartarse de su propio significado, en el sentido de que "la admisibilidad por
nuestro ordenamiento del acuerdo de revocación desde el ángulo de un
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planteamiento general de la capacidad decisoria de la sociedad no puede
hacernos olvidar que el proceso de liquidación se inició ante la existencia de
una determinada causa de disolución, y que la efectividad del acuerdo
revocatorio va ligado al hecho necesario de que o bien aquélla haya dejado de
existir, o bien pueda ser eliminada por acuerdo de la propia sociedad"
(Sequeira: La eficacia de las causas de disolución, cit., p. 1073) En último
lugar, cabe destacar un tercer límite de carácter funcional, en cuanto que la
reactivación no debe ni puede afectar negativamente a aquellos intereses,
tanto de los socios como de terceros, que resulten indisponibles para la propia
sociedad. Así, y a juicio de la mejor doctrina, la composición de intereses
contrapuestos y que pueden subyacer al acuerdo social de reactivación - ad
ex., contradicción entre el grupo mayoritario y el interés individual de cada
socio por recuperar su inversión mediante el derecho a la cuota de liquidación,
viabilidad del reinicio de la explotación del objeto social y tutela de los
acreedores - aparece como el principal problema que plantea esta posible
vuelta de la sociedad a su fase de vida activa.
De esta manera, habrá entonces que concluir advirtiendo que, afirmada
la licitud y procedencia del acuerdo de reactivación social, el estudio de esta
institución deberá ofrecer un régimen jurídico de la misma en el que se hagan
valer estos límites que acabamos de enunciar.
Antes de analizar el régimen jurídico a que nuestro Derecho positivo
somete un acuerdo de reactivación social, conviene hacer una breve referencia
al esquema que queremos seguir en este estudio. Nuestro Derecho no
sanciona una regla general en torno a la reactivación social sino que se limita a
admitir la figura y regularla en un tipo social (vid. art. 106 LSRL. Se deja a salvo
cuanto pudiera afirmarse de la regla dispuesta en sede de cooperativas - vid.
art 70, 5 LGCoop.- así como el pronunciamiento favorable a la reactivación
social no respecto de un tipo social particular sino en razón del objeto social.
vid. art. 27, 4 LOSSP) Dada la decisión del legislador en sede de sociedades
de responsabilidad limitada, parece razonable que centremos nuestra atención
en el régimen dispuesto por la LSRL. Analizado el régimen de la reactivación
dispuesto en el artículo 106 LSRL (con carácter monográfico, vid. GarcíaCruces: La reactivación de la Sociedad de responsabilidad limitada en
liquidación, Pamplona, 2001, passim), habrá entonces que afrontar la
posibilidad y régimen jurídico de la reactivación en otros tipos sociales, en
particular – por su importancia práctica – en las sociedades anónimas.
Finalizaremos este estudio con una breve referencia al problema, próximo a la
reactivación pero de significado dogmático distinto, de la remoción de una
causa de disolución y, en particular, el problema de la prórroga de la vida
social, aspecto este último que en ocasiones ha ocupado a nuestra
jurisprudencia.
II. LA REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA EN LIQUIDACIÓN.
II.1. Los presupuestos de la reactivación societaria.
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II.1.1- Personalidad jurídica y capacidad general de la Sociedad en
liquidación.
El estudio de la reactivación de una sociedad de responsabilidad limitada
en liquidación requiere partir del expreso reconocimiento de la plena
personalidad jurídica de esta sociedad que, de forma meridiana, afirma el
legislador en el artículo 109, 2º LSRL.
El citado precepto nos muestra, en último término, la consideración de
que tal atributo no se hace venir a menos como consecuencia de la apertura
del proceso liquidatorio, ya que "la permanencia de la personalidad jurídica no
sólo atiende a la satisfacción de los acreedores sociales, mediante la
conservación de un patrimonio social que constituye su garantía, sino también
a la de los socios, mediante la actualización definitiva de su derecho a
participar en las ganancias sociales. La conservación de la personalidad
jurídica de la sociedad disuelta es simplemente la consecuencia lógica de lo
siguiente: el contrato social sigue teniendo eficacia durante la liquidación, en
cuanto que la propia Ley lo determina expresamente" (García Sanz: Relaciones
entre fusión y reactivación en la Sociedad Anónima. Comentario a la
Resolución de 8 de Noviembre de 1.995, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, RDM, 1.996, pp. 949 y 950) Este mantenimiento de
la plena personalidad jurídica de la sociedad constituye, indudablemente, la
razón de ser de la posibilidad de que aquélla acuerde su propia reactivación
tras la entrada en la liquidación, cuya consecuencia obvia es el pleno
reconocimiento de la licitud de la reactivación societaria. Pero, también,
conviene destacar cómo el alcance que tiene ese reconocimiento de la
personalidad jurídica en orden a la reactivación societaria ha sido cuestionado
en ocasiones, lo que nos obliga a - brevemente - exponer tales argumentos
contrarios, los cuales - evidentemente - hoy no pueden ser aceptados como
consecuencia de la específica previsión legal que contiene el artículo 106
LSRL.
Sin embargo, la idea del mantenimiento de la personalidad jurídica
durante la liquidación no ha sido correctamente atendida en algunas ocasiones,
ya que, con anterioridad al expreso pronunciamiento del Legislador ahora
recogido en el artículo 106 LSRL, el silencio legal era interpretado por ciertos
autores en un sentido restrictivo y se ofrecía, pese a la plena personalidad de la
sociedad en liquidación, como un argumento negatorio de la posible
reactivación societaria. Es más, no faltaron opiniones que negaban la vigencia
de la personalidad jurídica social durante la liquidación o que, a fin de negar la
posibilidad de la reactivación societaria, planteaban la duda acerca de su
alcance. Desde luego, debemos considerar superados tales criterios y, en
consecuencia, entender la licitud de la reactivación societaria en razón del
mantenimiento de la personalidad jurídica social, rehuyendo cualquier limitación
de la misma que - careciendo de apoyo legal - se intente justificar en el fin
extintivo, ya que "si la sociedad tiene capacidad general, para negar dicha
capacidad durante el proceso de liquidación sería necesaria una norma que
expresa o tácitamente derogase dicho principio" (Díaz Muyor: La reactivación
de la Sociedad Anónima disuelta, Madrid, 1.994, p.68) De esta manera, no
parece razonable dudar que tendremos que concluir advirtiendo que el
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argumento contrario a la reactivación basado en el silencio legal no puede ser
aceptado, como bien fue destacado en su momento, máxime cuando el mismo
se ha superado en la actual normativa.
Ahora bien, el mantenimiento de la personalidad jurídica y sus
consecuencias en orden a la reactivación societaria se intentaron delimitar en
su alcance con el argumento de la afectación de un derecho del socio a la
extinción de la sociedad, que resultaría indisponible para ésta. En este sentido,
no se ha dudado en afirmar que "la sociedad (anónima) no puede abandonar
por su propia voluntad el período de liquidación para retornar a la vida activa.
Así como en la fase activa hay un derecho individual del socio a que se persiga
la obtención de ganancias para su reparto - que únicamente la Ley puede
obviar permitiendo sociedades no lucrativas -, con la disolución surge un
derecho individual del socio a la extinción de la sociedad, que ésta no puede
desconocer" (Beltrán: La disolución de la Sociedad Anónima, cit., p. 59). En mi
opinión, el argumento expuesto no puede ser aceptado ya que, al menos,
requiere una petición de principio que no se puede ofrecer. En efecto, no hay
un reconocimiento - como tal - de un pretendido derecho del socio a la
extinción de la sociedad. En todo caso, podría hablarse de un interés
jurídicamente tutelado - ad ex. mediante la posibilidad de la impugnación de
acuerdos contrarios al mismo - en orden a que se continúe la liquidación, a fin
de alcanzar la extinción, en tanto en cuanto persista la realidad de la causa de
disolución que previamente se hubiera verificado. Pero, no más. Esta idea
tiene, entonces, una consecuencia importante puesto que no hace más que
mostrarnos un presupuesto del acuerdo de reactivación societaria y que va
implícito en su propio concepto; esto es, la necesidad de eliminar el supuesto
de hecho disolutorio que justificó la apertura de la liquidación. Con ello
queremos advertir que ese "derecho" - en realidad, interés - a la extinción
concurre en tanto en cuanto subsista la causa de disolución pero,
precisamente, lo que hace el acuerdo de reactivación es eliminar aquella causa
a fin de abandonar el estado liquidatorio. Pero, también, no debemos
desconocer como ese "derecho a la extinción de la sociedad", junto con no
tener ningun apoyo legal, su afirmación resulta derechamente contraria a
expresas previsiones del legislador. En efecto, el reconocimiento de la
posibilidad de que una sociedad en liquidación participe en un proceso de
fusión o de escisión (art. 94, 3º LSRL), junto con ser consecuencia directa del
mantenimiento de la personalidad jurídica plena de la sociedad tras la apertura
del proceso liquidatorio, evita toda viabilidad de aquel pretendido derecho al fin
de la sociedad.
En otras ocasiones se ha pretendido argumentar, pese a la afirmación
de la plena personalidad jurídica de la sociedad durante su liquidación, la
improcedencia de toda reactivación societaria en razón de las limitaciones de
orden teleológico que pesan sobre los órganos sociales durante la
sustanciación de tal proceso. Sin embargo, si se analiza detenidamente este
argumento, podrá comprobarse fácilmente su escasa consistencia, ya que se
limita ahora a reproducir la razón anterior y contraria a la reactivación pero
referida, no a la personalidad de la sociedad sino, en esta ocasión, a las
competencias de sus órganos. Si éstas últimas no son más que reflejo de la
capacidad y personalidad de la sociedad, que se mantienen - no conviene
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olvidarlo - en su integridad durante el proceso liquidatorio, se llegará a la única
conclusión posible; esto es, al rechazo de tal forma de argumentar. En
definitiva, la Junta no sufre una merma en sus competencias como
consecuencia de la apertura del proceso liquidatorio, ya que su vinculación
teleológica en orden a la extinción subsiste en tanto en cuanto lo haga la causa
de disolución que preexiste. Si ésta desaparece o se hace desaparecer,
aquélla vinculación finalista en orden a la extinción social tendrá, igualmente,
que decaer.
Un último argumento que, en esta sede, conviene recordar hace
referencia a un pretendido pronunciamiento del legislador que, pese a la
personalidad jurídica de la sociedad en liquidación y a modo de norma
excepcional, excluiría - se dice - toda posible reactivación societaria. En este
sentido, no se ha dudado en afirmar que el particular régimen diseñado para
los supuestos de prórroga - art. 107 LSRL y art. 261 LSA - supone una opción
legislativa en la que "indirectamente (se) prohíbe la reactivación, pues su
admisibilidad equivaldría a burlar la eficacia del precepto" (Beltrán: La
disolución de la Sociedad Anónima, cit., p.57) Desde luego, tal argumentación
no parece que pueda ser aceptada para el tipo social de la sociedad de
responsabilidad limitada tras su nueva Ley reguladora y los pronunciamientos
favorables a ésta que se contienen en tal normativa. Ahora bien, cabría
entonces pensar en la posible validez de tal razonamiento en relación con
aquellos tipos sociales en que no media ese pronunciamiento expreso del
legislador, tal y como ocurre respecto de la sociedad anónima. Sin embargo, el
razonamiento expuesto no puede - ni debe - ser aceptado, como bien
destacara la doctrina anterior a la nueva LSRL. En efecto, la distinción entre
causas de disolución "ex voluntate" y "ope legis" hace referencia exclusivamente - al modo de operar aquéllas pero, en ningún caso, implican
consecuencia alguna desde el punto de vista de sus efectos. De ahí que se
afirmara en relación con esta distinción que"una vez que se halle colocada la
sociedad en estado de liquidación, carece de interés y relevancia el camino
para ello seguido. La diferenciación agotó ya su finalidad, y mantenerla hasta
ese punto sería ir más allá de los límites que le fijó el legislador y le reconoce al
doctrina" (Pérez de la Cruz: Algunos problemas en materia de prórroga y
reactivación de sociedades, RDM, 1.968, p.287)
Sin perjuicio de que más adelante volvamos sobre este tema, me parece
conveniente destacar que la distinción señalada entre causas de disolución
voluntarias y de pleno derecho no tiene consecuencia alguna en el plano de los
efectos, pues éstos son comunes a toda causa de disolución con
independencia del concreto modo que tenga de producirse. Por estas razones,
creo que será acertado concluir manifestando dos observaciones. En primer
lugar, que el modo de producirse una concreta causa de disolución no puede
ser considerado como un elemento relevante que pueda impedir la reactivación
societaria. Por otro lado, que la conclusión a la que se llegue en torno a la
procedencia de la reactivación no ha de depender de cuál sea la causa que
provocó la disolución social, salvo que medie un expreso pronunciamiento
normativo.
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Todas estas cuestiones han sido resueltas por el legislador al afirmar la
licitud de la reactivación societaria y prevenir, en el artículo 106 LSRL, el
régimen jurídico que ha de seguirse a fin de hacer realidad aquélla. De esta
manera, el legislador ha explicitado las consecuencias que nuestra más atenta
doctrina había advertido como consecuencia de la plena personalidad jurídica
de la sociedad durante su liquidación y que, en definitiva, le permitiría retornar
a la fase de vida activa. Ahora bien, esta posibilidad de reactivación no excluye
la necesidad de que la misma - de forma coherente con su propio significado deba adoptarse respetando una serie de requisitos y presupuestos que, con
mejor o peor fortuna, el legislador ha concretado en la nueva LSRL.
II.1.2.- La necesidad de superar el supuesto de hecho disolutorio.
II.1.2.1.- Eliminación de la causa de disolución.
La primera exigencia en orden a la licitud y eficacia de la reactivación
social tiene un carácter material pues, de forma inexcusable, habrá de
superarse el supuesto de hecho que, valorado como causa de disolución,
justificó el abandono de la vida social activa y la apertura del proceso de
liquidación. La necesidad de respetar este presupuesto material me parece
evidente si se recuerda el significado de las causas de disolución y las
facultades que, ante la verificación de un supuesto de hecho previsto como tal
causa, le son reconocidas a la Junta General.
En efecto, ante la realidad de un supuesto de hecho calificado - por la
Ley o en virtud de pacto estatutario - como causa de disolución, la Junta
General no tiene una libertad omnímoda pues, por el propio significado y
calificación de tal supuesto de hecho, su realidad obliga a su desaparición remoción - o, por el contrario, aboca a la apertura de la liquidación - disolución a fin de alcanzar la extinción de la propia Sociedad. Ante el silencio de la Junta,
contrario a las exigencias que acabamos de recordar, el legislador previene la
doble solución de sancionar una legitimación amplísima en orden a instar la
disolución judicial (art. 105, 3º LSRL) y, por otro lado, en caso de que así
procediera se declarará la responsabilidad personal de los administradores
respecto de las deudas sociales. (art. 105, 4º LSRL) De esta manera,
podremos advertir que, a salvo de los supuestos de remoción, la realidad de un
supuesto de hecho calificado como causa de disolución tiene y ha de tener
como consecuencia la apertura de la liquidación, en tanto en cuanto aquella
causa no tiene otro sentido que exigir la propia extinción social.
Siendo esto así, habrá entonces que concluir que la operatividad de
dicha causa de disolución es la misma tras la apertura del período liquidatorio,
pues su permanencia viene a requerir el fin de la vida social y la cancelación
registral de la Sociedad. Por estas razones, si la Sociedad decidiera retornar a
su fase de vida activa y, en consecuencia, abandonar el estado liquidatorio, ése
resultado sólo sería posible si desapareciera - de igual manera - la exigencia
extintiva que encierra la presencia y mantenimiento de tal causa de disolución.
En este sentido se manifiesta expresamente el legislador pues, asumiendo
estas ideas, declara la procedencia de la reactivación social "siempre que haya
desaparecido la causa de disolución" (art. 106, 1º LSRL). Por ello, la
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reactivación social sólo será posible y técnicamente correcta cuando, con
carácter sobrevenido o en virtud del correspondiente acuerdo social, se
eliminara el supuesto de hecho que había sido verificado como causa de
disolución y desapareciera, por tanto, la exigencia jurídica en orden a la
extinción de la Sociedad.
Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, se suscita la duda de si resulta o
no lícita la reactivación social en aquellos supuestos en que, habiéndose
eliminado la causa de disolución o acordándose lo necesario para conseguir su
superación, el origen de la apertura de la liquidación radica en la previa
disolución que fuera declarada judicialmente. Frente a este supuesto no han
faltado autores que consideran necesario que si la disolución fue acordada
judicialmente, "la reactivación requerirá, además de aquel acuerdo, una
declaración judicial en sentido contrario a la inicialmente emitida" (Muñoz
Martín: Disolución y derecho a la cuota de liquidación en la Sociedad Anónima,
Valladolid, 1991, pp. 371 y 372)
Ahora bien, a mi juicio, la opinión expuesta no ha de compartirse ya que
da un alcance a la resolución judicial por la que se declara la disolución que, en
ningún caso, puede tener. En efecto, ese pronunciamiento judicial procede sólo
en los casos de inacción de la Junta General o en la impugnación exitosa del
acuerdo contrario a la disolución cuya causa acontece ya en la realidad del
tráfico. Desde este punto de vista, parece - entonces - indudable que la
autoridad judicial simplemente emite una declaración que sustituye a la omisión
de la Junta o a su manifiesto error - u obstinación - al negar la realidad del
supuesto de hecho disolutorio, por lo que no produce ni puede producir un
efecto mayor a aquél que tiene el acuerdo de disolución que viene a suplir; esto
es, la apertura del proceso de liquidación (art. 109, 1º LSRL). En atención a lo
expuesto, parece que habremos de concluir señalando que no media - a estos
efectos - ninguna particularidad en los supuestos en que la disolución tenga
carácter judicial y, en consecuencia, que también será posible la reactivación
societaria en virtud de acuerdo social cuando la disolución tuviera su origen en
la decisión de la autoridad judicial (en este sentido, vid. Bataller Grau: La
reactivación de la Sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 2000, pp. 83 y
84)
II.1.2.2. La reactivación (rectius, subsanación) de la sociedad nula o de
hecho.
La posibilidad de reactivar una sociedad de responsabilidad limitada en
liquidación nos ha de obligar ahora - a fin de ofrecer un tratamiento completo
de tal institución - a intentar verificar si media igual posibilidad cuando la
sociedad ha abierto su periodo de liquidación como consecuencia de la previa
declaración de nulidad de la misma sociedad, al ser aquel efecto la
consecuencia mas importante que se deriva de la declaración judicial de ésta
(cfr. art. 17, 1° LSRL. Vid., también, art. 35, 1° LSA y art. 9 LAIE) Este problema
no ha sido objeto de una consideración especial por parte de nuestra doctrina,
aun cuando no faltan pronunciamientos sobre el mismo. De todas las maneras,
no cabe olvidar el silencio con que se ha pronunciado el legislador sobre una
cuestión previa, de extraordinaria incidencia sobre este tema, y que puede muy
10
bien explicar esa cierta desidia de nuestros autores al tratar el problema. Me
refiero a la omisión de cualquier solución expresa en la regulación positiva
acerca del problema de si cabe o no la subsanación - tanto anterior como, lo
que ahora nos interesa, posterior a la declaración judicial de nulidad - del vicio
invalidante y que determina la existencia claudicante de la propia sociedad.
Ahora bien, tal silencio nos ha de obligar a justificar una u otra respuesta en un
fundamento que no solo sea suficiente para respaldar la conclusión a la que
lleguemos sino que, también, no resulte contradictorio con la caracterización
dogmática de la doctrina de la nulidad societaria (sobre la misma, me permito el
reenvío a García-Cruces: La Sociedad nula (Consideraciones sobre la
justificación dogmática de la doctrina de la nulidad societaria), RDM, 218, 1995,
pp. 1339 y ss.)
Con la finalidad de ofrecer una respuesta al interrogante planteado,
conviene desechar - antes de nada - aquellas opiniones en las que parece
confundirse los problemas de licitud y procedencia de la reactivación o
subsanación de la sociedad nula con los presupuestos a que ésta ha de
obedecer. Habrá que verificar, en primer lugar, la procedencia de la
subsanación y solo en un momento posterior habrá que resolver cuales son de conformidad con el fundamento que se ofrezca para una contestación
positiva al anterior interrogante - los presupuestos que hacen posible tal
resultado.
En nuestra doctrina no han faltado pronunciamientos favorables a la
posibilidad de reactivar una sociedad que se encuentra en liquidación como
consecuencia de su previa declaración judicial de nulidad. Con tal finalidad se
han ofrecido diversos argumentos que es preciso valorar. Así, se ha observado
cómo nuestro Derecho positivo ofrecería un fundamento suficiente, pues el
artículo 115, 3° LSA - aplicable a la sociedad de r esponsabilidad limitada en
virtud del reenvío ordenado por el artículo 56 LSRL - posibilita la subsanación
de los acuerdos sociales nulos, al permitir que, si fuera posible la subsanación
de la causa de nulidad, el Juez otorgue un plazo razonable para que aquélla
pueda ser subsanada. Sin embargo, no parece posible que la justificación de la
solución propuesta pueda descansar en tal fundamento. En efecto, como los
autores citados ya reconocen, existen diferencias conceptuales entre el
significado que tiene el acto constitutivo de la sociedad y el acuerdo cuya
nulidad puede salvarse por esta vía ex artículo 115, 3° LSA, que impiden la
equiparación propuesta. No parece que, ante tal circunstancia, pueda - sin más
- justificarse solución alguna al problema que nos ocupa. En otras ocasiones,
se intenta fundamentar la conclusión favorable a la reactivación o subsanación
de la sociedad nula o de hecho en lo dispuesto en el artículo 9 de la LAIE. Esta
norma, y para el supuesto concreto de la Agrupación de Interés Económico,
advierte la posibilidad de la subsanación. Pues bien, no han faltado autores que
consideran que tal precepto "contiene una regla generalizable a toda la doctrina
de las sociedades defectuosas, (que) cubre otro importante vacío del régimen
de la accion de nulidad" (Eizaguirre: Nulidad de las Sociedades de Capital,
EJB, III, Madrid, 1995, p. 4471) La argumentación expuesta no resulta, a mi
juicio, convincente. En este sentido, la generalización de la parte por el todo
que conlleva la opinión que acabamos de recoger, incurre en dos errores. En
primer lugar, no se ofrece un fundamento dogmático de base que permita la
11
extensión de una norma particular a fin de convertirla en general y propia de
cualquier forma societaria. Por otra parte, se olvidan las particularidades que
presenta la Agrupación de Interés Económico y que, en buena medida, pueden
incidir en la construcción dogmática de la doctrina de la nulidad societaria (ad
ex., art. 5 LAIE)
De todas las maneras, el argumento de mayor calado que se ha ofrecido
en favor de una respuesta positiva al problema que nos ocupa es aquél que
descansa en la caracterización dogmática del estado liquidatorio en el que
entra la sociedad como consecuencia de su declaración judicial de nulidad (vid.
Bataller Grau: La reactivación, cit., p. 98) En este sentido, se advierte que, si de
conformidad con las expresas previsiones legales (art. 106 LSRL) y con el
significado conceptual del estado liquidatorio resulta posible - tal y como hemos
visto - la reactivación social, igual posibilidad asistirá a aquella sociedad que se
encuentra en tal estado no como consecuencia de su disolución sino de la
declaración judicial de su nulidad (Jiménez Sánchez y Díaz Moreno: Nulidad de
la Sociedad, en AAVV, "Comentarios al régimen legal de las Sociedades", dir.
por Uria, Menedez y Olivencia, tomo III, vol. II, Madrid, 1995, pp. 174 y ss.). Por
ello, no se duda en afirmar, pudiendo referirse válidamente tales ideas a la
sociedad de responsabilidad limitada, que, "debe tenerse en cuenta que la
sentencia que declara la nulidad no extingue la sociedad anónima afectada, ni,
en rigor, obliga a proceder a su extinción. La sentencia abre la liquidación, lo
que, indudablemente, en la generalidad de los supuestos llevará a la extinción
de la sociedad. No obstante, la liquidación que se abre con la sentencia de
nulidad se rige por las mismas normas y principios que la liquidación
consiguiente a la disolución. Por tanto, en la medida en que se convenga que la
liquidación regulada en el Capitulo IX de la LSA no ha de llevar necesariamente
y en todo caso - aunque si normalmente - a la extinción de la sociedad, habrá
que extender tal conclusión a la liquidación consecuencia de la nulidad"
(Jiménez Sánchez y Díaz Moreno: Nulidad de la Sociedad, cit., p. 182.) De esta
manera, se entenderá - se nos dice - que los razonamientos favorables a la
reactivación de una sociedad en liquidación, "no cambian de valor en relación
con la sociedad anónima declarada nula, siempre que se trate de supuestos en
los que la reactivación de la sociedad exige un acuerdo de la junta general. En
efecto, no debe olvidarse que tal acuerdo - que constituiría, por lo demás, un
acuerdo de modificación de estatutos - será preciso para eliminar ciertas
causas de nulidad: que el objeto social resulte ilícito o contrario al orden publico
o que no se expresen en los estatutos o en la escritura la denominación de la
sociedad, la cuantía del capital o el objeto social. Sin embargo, la adopción de
un acuerdo social no tendrá demasiado sentido cuando concurran otros
motivos de nulidad ya que, en estos casos, la eliminación de la causa - si es
posible - derivará de determinadas circunstancias ajenas a la adopción de un
acuerdo en junta general de accionistas y que no pueden ser sustituidas por
éste" (Jiménez Sánchez y Díaz Moreno: Nulidad de la Sociedad, cit., p. 177)
Afirmada la procedencia de la reactivación - por subsanación de su
causa - de la sociedad declarada nula, los defensores de esta opinión analizan
los presupuestos que será preciso respetar a fin de alcanzar aquel resultado. Y,
de esta manera, junto con afirmar la procedencia de los requisitos generales
que reclama el instituto de la reactivación, se detienen en la consideración
12
particular de algunos de ellos, en concreto, de la necesidad de eliminar la
causa de nulidad y la incidencia que ha de tener el hecho de que la nulidad sea
objeto de declaración judicial. Respecto de este último extremo, se considera
que no resulta necesaria una nueva sentencia contraria a la anterior y que sea
presupuesto de la subsanación-reactivación, pues "la sentencia de nulidad
convierte a la sociedad anónima en una sociedad en liquidación, pero con ello
agota su eficacia. La sentencia no ordena que la sociedad se extinga tras la
liquidación; la sentencia no declara ineficaz la sociedad para el futuro;
simplemente abre la liquidación" (Jiménez Sánchez y Diaz Moreno: Nulidad de
la Sociedad, cit., p. 183)
Como ha podido comprobarse, la postura favorable a la reactivación por subsanación de la causa - de una sociedad declarada nula en virtud de
sentencia, acude a la configuración del estado liquidatorio como ratio
legitimadora de tal criterio. Ahora bien, la solución propuesta en favor de tal
subsanación posterior a la declaración judicial de nulidad reclama una petición
de principio que no todos sus defensores ofrecen. En este sentido, cabe
cuestionarse sí las causas de nulidad merecen una consideración diferente - ad
ex. imponiendo la necesidad de extinguir el ente social e impidiendo cualquier
otra posibilidad – respecto de las causas de disolución acogidas en nuestro
Derecho positivo, pese a tener ambas como característica común la de ser
presupuestos que, en orden a la extinción de la sociedad, determinan la
apertura del periodo liquidatorio. Frente a tal aspecto, la mayoría de los autores
guardan un particular silencio, aún cuando no falta quien - atendiendo el
problema - pone de manifiesto la inexistencia de diferencias entre ellas, dado
que al resultar posible la subsanación anterior a la declaración judicial de
nulidad, cabe extender igual consecuencia respecto de la que se actúe tras
ésta, máxime si, al respetarse los presupuestos derivados de la necesidad de
eliminar la causa de nulidad, no se ven afectados los intereses legítimos que
pudieran concurrir.
Las opiniones expuestas parecen encontrar su justificación última en la
forma de entender un aspecto diferente al que nos ocupa pero con una
indudable trascendencia sobre la viabilidad de la reactivación de la sociedad
declarada nula. Me refiero a la configuración dogmática de la nulidad societaria
y la construcción del alcance y significado de los efectos que se anudan a la
declaración judicial de la misma. La tesis expuesta sólo encontraría respaldo si
se defendiera, tal y como se ha hecho por parte de nuestra doctrina y apuntan
algunos trabajos prelegislativos, que la nulidad societaria merece la
consideración de ser "una causa de disolución más" (Eizaguirre: Nulidad de las
Sociedades de Capital, cit., p. 470) Sobre todas estas cuestiones volveremos
más adelante al intentar ofrecer una respuesta al interrogante de si cabe o no
la reactivación por subsanación de una sociedad declarada nula.
Junto a las anteriores opiniones no han faltado autores que consideran
la improcedencia de subsanar la nulidad que ya fuera declarada por sentencia
y, en consecuencia, advierten de la inviabilidad de una reactivación de la
sociedad cuyo periodo de liquidación fue abierto como consecuencia de
haberse verificado tal causa de nulidad. En este sentido, se suele advertir que
la exigencia de que la nulidad sea declarada judicialmente (cfr. arts. 17, 1º
13
LSRL y 35, 1º LSA), tiene como resultado el carácter constitutivo de la
sentencia. Pues bien, dado tal carácter y el efecto de apertura del periodo
liquidatorio que se deriva de este pronunciamiento, no resultará posible la
subsanación de la causa de nulidad una vez recaída la decisión judicial Por
otro lado, el expresivo silencio del legislador español sobre la posibilidad de
subsanar las causas de nulidad, ha de tener como consecuencia que no resulte
posible la reactivación, por subsanación, de una sociedad nula.
En mi opinión, esta última tesis contraria a la posibilidad de reactivar una
sociedad nula resulta más acertada con la configuración dogmática de la
doctrina de la nulidad societaria y no afecta negativamente a la construcción
que venimos defendiendo en torno a la caracterización conceptual del estado
liquidatorio. En este sentido, y retomando cuestiones anteriormente remitidas,
se hace preciso verificar el alcance que pueda tener el silencio del legislador
acerca de la posibilidad de subsanar la nulidad declarada judicialmente así
como la - a mi juicio incorrecta - equiparación del significado de las causas de
nulidad y de disolución.
En primer lugar, la contestación que ofrezcamos al interrogante de si la
sociedad nula puede o no ser reactivada, ha de partir de un escrupuloso
respeto al significado dogmático que - acogido en nuestro Derecho - tiene la
nulidad societaria. Y, de esta manera, conviene recordar que, tal y como ya
tuvimos ocasión de manifestar, "la tutela de todos los intereses afectados -tanto
de terceros como de los propios socios cuando se ha llevado a cabo la
actividad social- conlleva la exigencia de que aquella sociedad viciada sea
tratada como si no lo fuera. Se afirma, de este modo, la autonomía patrimonial
de la sociedad pese a la concurrencia de un vicio originario y la vigencia de su
estructura y gobierno sin limitación alguna. Ahora bien, el reconocimiento - en
este sentido - de la "sociedad de hecho" - y "en derecho" - plantea una nueva
exigencia que no pugna - en absoluto - con ningún interés digno de tutela y a la
que ha de ofrecerse la oportuna respuesta. Me refiero, lógicamente, a la
exigencia por la desaparición de aquella situación antijurídica que determina la
nulidad de la propia sociedad. Y, en este sentido, solo caben dos soluciones en
razón de diferentes supuestos. En primer lugar, aquel supuesto en que - siendo
posible - los socios decidieran llevar a cabo todas las medidas necesarias que
permitieran la sanación del vicio de origen. Esta posibilidad vendría limitada por
el significado del vicio que determinó la declaración de nulidad de la sociedad
y, a mi juicio, su significado conservativo podría no tener el alcance limitado
que le señala el régimen general previsto para la nulidad negocial. Y, en esta
materia, si conviene hacer una advertencia que, pese a su falta de sistemática,
ha de tener una indudable trascendencia a la hora de interpretar nuestro
Derecho positivo. De esta manera, habrá que destacar la desidia del legislador
español pues su silencio sobre estos aspectos en la reforma de nuestro
Derecho societario, hace que - en principio - queden confiadas al régimen
general - con todo lo que ello conlleva - importantes cuestiones en lo relativo a
la sanación de los vicios que determinan la nulidad de la sociedad. Ello obligará
a reinterpretar - si fuera necesario - tales disposiciones generales a fin de lograr
su adecuación respecto del significado propio que tiene la nulidad societaria.
Por otro lado, y respecto aquellos supuestos en que - bien por la voluntad de
los socios, bien por el significado del vicio originario - no se proceda a la
14
sanación, aquella exigencia de remoción de la situación antijurídica que
muestra la declaración de la nulidad societaria, obliga necesariamente a
señalar la necesidad de extinción de la sociedad inválida. Y, a tal fin, no ha de
olvidarse que ese resultado sólo se logra en el Derecho de sociedades tras un
largo y complejo procedimiento predispuesto como mecanismo tuitivo de todos
los intereses que puedan resultar afectados. En definitiva, la declaración de
nulidad tiene como efecto la apertura del procedimiento de liquidación a fin de
lograr la extinción - mediante su cancelación registral - de la sociedad viciada"
(García-Cruces: La Sociedad nula, cit., pp. 1379 y 1380)
Desde tales presupuestos se entenderá que es indudable que la
posibilidad de una actuación sanatoria vendrá predeterminada por el significado
que tenga el vicio originario de la nulidad societaria. Si el ordenamiento jurídico
reputara lícito tal proceder, la desaparición del mismo conllevaría,
necesariamente, el resultado de la sanación del vicio en la sociedad. Por el
contrario, si el ordenamiento - por el rechazo que formula la conciencia social determinara la improcedencia de una sanación del vicio originario (ad ex. objeto
social ilícito), sólo sería posible la desaparición de la situación antijurídica
mediante la extinción de la sociedad viciada.
Sin embargo, el problema en nuestro Derecho se ve agravado como
consecuencia de la omisión del legislador, ya que carecemos de un expreso
pronunciamiento acerca de si resulta posible o no la reactivación de la sociedad
que fue declarada nula. Ahora bien, tal silencio parece que sólo puede abocar a
una respuesta negativa respecto de la cuestión planteada. En efecto, la nulidad
societaria tiene un significado conceptualmente distinto a la disolución y que ha
de obligarnos, con todas sus consecuencias, a diferenciar ambos institutos.
Así, las causas y efectos de la nulidad societaria están sustraídos a la
autonomía de la voluntad, de tal manera que, a diferencia de cuanto acaece
con la disolución, no pueden los particulares configurar supuestos distintos de
nulidad (principio de taxatividad de causas de nulidad) ni ampliar su significado
(principio de exclusión) o modular el régimen jurídico de consecuencias, lo cual
- ciertamente - contrasta con las posibilidades que el ordenamiento, en razón
de su diferente significado dogmático, permite en la disolución (ad ex.,
determinación de causas de disolución estatutarias). El significado tutelar ”ex
bono publico” del instituto de la nulidad no permite, a reserva de disposición
expresa por parte del legislador, su alteración - de cualquier tipo - por la
autonomía corporativa. Tal silencio legislativo muestra un lamentable olvido
que nuestra doctrina, con una indudablemente acertada intención, ha intentado
colmar mediante el recurso a determinados expedientes ya indicados pero que,
en todo caso, son insuficientes y no pueden suplir la inacción legislativa. En
definitiva, creo que habrá que llegar a la conclusión de que, de conformidad
con el estado actual de nuestro Derecho Privado, no cabe la posibilidad de
reactivar, mediante la subsanación ”ex post” de la causa verificada, aquella
sociedad que fue declarada judicialmente nula.
Esta conclusión, por otra parte, puede verse ratificada por el limitado
pronunciamiento que hace nuestro Derecho positivo con ocasión de una
concreta causa de nulidad. Me refiero a lo dispuesto en el artículo 17, 3º LSRL,
en donde se advierte que "los socios, cuando se dé el supuesto del artículo 16,
15
1º, D de esta Ley, estarán obligados a desembolsar la parte del capital suscrita
y no desembolsada íntegramente". Con tal exigencia, se viene a requerir que,
ante el supuesto en que se declarara la nulidad de la SRL como consecuencia
de la falta del íntegro desembolso, los socios procedan a eliminar o subsanar la
causa determinante de la declaración judicial de la nulidad societaria sin que,
como consecuencia de ello, se actúe la reactivación o subsanación de la propia
sociedad nula o de hecho.
Por otro lado, conviene insistir en las diferencias conceptuales que
median entre la disolución y la nulidad societaria y que, junto con los
argumentos expuestos, constituyen una razón más para excluir la posibilidad
de reactivar una sociedad declarada judicialmente nula. El significado
fundamental y originario - en cuanto que los vicios previstos como causas de
nulidad afectan al momento constitutivo de la sociedad - que tiene la nulidad
societaria diferencia a ésta de la disolución, cuyas causas - a tenor de lo
dispuesto en los artículos 104 LSRL y 260 LSA - presuponen y afectan al
normal desarrollo de la actividad social. El recurso a la liquidación ordenado por
el legislador en los supuestos de nulidad societaria persigue la finalidad de
lograr la remoción de la situación antijurídica en que descansa aquélla.
Evidentemente, tal no es la finalidad que se pretende actuar con la liquidación
en los supuestos previstos como causas de disolución.
II.1.3.- Acuerdo social en tal sentido. El problema de la determinación del
quórum.
La reactivación social, en todo caso, encierra y tiene su origen en una
manifestación de la voluntad social en tal sentido. Esta afirmación, por lo
demás evidente en atención al tenor literal del artículo 106, 1º LSRL, plantea a
su vez dos cuestiones que hemos necesariamente que intentar resolver. En
primer lugar, habrá que cuestionarse cuál es el órgano social cuya competencia
le habilita para evacuar esa manifestación de la voluntad social tendente al
retorno a la fase de vida activa. Por otro lado, y en caso de que afirmáramos como así haremos - la competencia de la Junta General en orden a acordar la
reactivación, tendremos que cuestionarnos cuál es el procedimiento y el
quorum exigible a fin de adoptar tal tipo de acuerdo social.
El artículo 106, 1º LSRL dispone, de forma expresa, una solución al
primero de los problemas enunciados pues advierte la competencia de la Junta
General en detrimento de la administración social a fin de acordar la
reactivación societaria (Bataller Grau: La reactivación, cit., p. 92) Esta opción
del legislador es del todo punto razonable pues, dado el significado material
que para los socios tiene el abandono del período liquidatorio como
consecuencia de la reactivación, resulta acertado que éstos puedan manifestar
su interés a la hora de adoptar el correspondiente acuerdo asambleario.
Conviene, de todas las maneras, insistir en el contenido de este acuerdo
de reactivación, a fin de no confundirlo con otro antecedente que, en la mayoría
de los supuestos, es su presupuesto. Me refiero al acuerdo social normalmente de modificación estatutaria - por el que se supera la causa de
disolución cuya verificación por la Junta General provocó la apertura del estado
16
liquidatorio. Este acuerdo de superación del supuesto de hecho disolutorio
puede perfectamente no existir ni ser necesario y, sin embargo, podría
alcanzarse aquel resultado que habilita para acordar la reactivación social.
Piénsese en el supuesto de paralización de los órganos sociales en donde, en
virtud de los pactos alcanzados entre los bloques de socios enfrentados, se
supera tal paralización, siendo necesario el acuerdo de reactivación sin que el
mismo tenga su antecedente en otro acuerdo de superación del supuesto de
hecho disolutorio.
Ahora bien, una vez resuelta esta primera cuestión queda por afrontar
otra más delicada, pues no cabe desconocer cómo ha mediado una importante
discusión acerca del proceder asambleario en orden a acordar la posible
reactivación societaria, ya que no han faltado autores que han negado éste y
han requerido el respeto a la regla de la unanimidad a fin de que tal decisión
pudiera ser adoptada. La justificación que se ha intentado ofrecer para esta
última opinión, se ha hecho descansar en un posible derecho a la cuota de
liquidación que se vería afectado negativamente con la decisión mayoritaria - a
la que estaría sustraída esta posibilidad - en favor de la reactivación o, bien, en
la necesidad del consentimiento de todos los socios a fin de "reconstituir" un
contrato que había quedado resuelto como efecto de la verificación de una
causa de disolución. Descartado este último argumento, pues la disolución no
priva de eficacia al contrato social, debemos igualmente desechar la validez del
primero pues, con independencia de un posterior desarrollo de esta idea, me
parece innegable que a los socios no les asiste como tal un derecho a la cuota
de liquidación que tenga su origen, única y exclusivamente, en la apertura de la
liquidación social, si no que será necesario el respeto - junto con éste - de otros
presupuestos - en especial, la aprobación del balance final - que determinan su
existencia.
Entre nosotros - y aún cuando sea en relación a la LSA - el Prof.
Eizaguirre ha afirmado la existencia de un "derecho del socio a la prosecución
de la liquidación", de donde infiere que "la reactivación requiere acuerdo
unánime de los accionistas", aunque "ello no constituye, sin embargo, una
nueva constitución" de la sociedad previamente disuelta. Sin embargo, poco
más adelante advierte - con ocasión de la distinción entre reactivación
mediante remoción del hecho disolutorio y reactivación por revocación de la
disolución - que tal regla de unanimidad sólo resulta aplicable respecto de las
causas de acuerdo disolutorio de la Junta y transcurso del término,
considerando que "en los restantes eventos del artículo 260, 1º LSA, así como
en los no contemplados en el mismo, la remoción de la causa de disolución
permite la adopción del acuerdo de reactivación con la mayoría del artículo 103
LSA, que en tales casos no se halla obstaculizado por el derecho del socio al
remanente patrimonio líquido" (cfr. Eizaguirre: Disolución y Liquidación, en
AAVV, "Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas", vol. VIII, "Disolución y
Liquidación. Obligaciones", dir. por Sánchez Calero, Madrid, 1.993, pp. 123 y
124). A mi juicio, dicha opinión no parece que deba compartirse por, al menos,
dos razones. En primer lugar, por que traslada al plano de los efectos las
diferencias en cuanto a la forma de verificación de las distintas causas de
disolución (distinción entre causas de disolución "ope legis" y "ex voluntate"), lo
cual no es, desde luego, correcto, tal y como advierte expresamente el autor
17
citado. Por otro lado, el derecho "a la prosecución de la liquidación" no es un
auténtico derecho del accionista que pueda oponerse válidamente frente a la
voluntad mayoritaria, de modo que el acuerdo de reactivación - y, por tanto, la
voluntad mayoritaria - prima sobre aquél.
La segunda cuestión anunciada hace referencia - como consecuencia
del reconocimiento de la competencia de la Junta General y de la sujeción del
acuerdo de reactivación al principio mayoritario - a cual es el procedimiento y
quorum que deben requerirse a fin de poder adoptar el acuerdo de reactivación
social. Respecto de esta cuestión, existen pareceres en favor de considerar
que "la reactivación de la sociedad supone indudablemente una alteración de
los mismos (los estatutos) y equivale más concretamente a una prórroga o a un
cambio de objeto" (Palá Berdejo: La disolución de sociedades y su
revocabilidad, RDM, 1.952, p.207), de donde se concluye que la adopción de
tal acuerdo social requerirá del quorum reforzado que resulte exigible de
conformidad con la Ley ( art. 53, 2º, a LSRL ) o con los Estatutos ( art. 53, 3º
LSRL )
A mi juicio, la opinión expuesta no ha de ser aceptada ya que, al menos
implícitamente, afirma que la apertura de la liquidación conlleva una
modificación del objeto social y, de forma derivada, la reactivación implicaría de nuevo - otra modificación de aquél objeto que - previamente y como
consecuencia de la verificación de la disolución - habría sido alterado. Ha de
recordarse que la apertura de la liquidación no altera la configuración y
caracterización de la sociedad, sino que se limita a superponer una exigencia
finalista en orden a conseguir la extinción de la persona jurídica sobre el propio
fin social, pero en ningún caso implica - ni puede implicar - una modificación del
objeto social (sobre este aspecto, vid. García-Cruces, J. A.: Liquidación
societaria y formas de actuar la liquidación, RGD, 640-641, 1998, pp. 549 y ss.)
Desde este punto de vista, la contestación al interrogante del que hemos
partido parece relativamente fácil. Si la disolución, a salvo lo previsto en el
artículo 104, b LSRL, se alcanza en virtud de acuerdo de la Junta General
adoptado por la mayoría a la que se refiere el artículo 53, 1º LSRL, será - en
principio - este mismo quorum el exigible para decidir la reactivación social
(mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos
un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el
capital social, no computándose los votos en blanco)
Sin embargo, el legislador ha plasmado en la LSRL un criterio diferente,
pues no duda en señalar que "el acuerdo de reactivación se adoptará con los
requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos" ( art.
106, 1º, inciso final LSRL ). A mi juicio, la decisión legislativa no venía exigida
por la naturaleza del supuesto, ya que - como acabamos de ver - la
reactivación social, de por sí, no entraña una modificación del texto estatutario.
Ello nos permite, entonces, concluir advirtiendo que tal medida se justifica
exclusivamente como una decisión de política jurídica, que parece recoger la
opinión de ciertos autores, para los que "resulta aconsejable mantener una
unidad de tratamiento en materia de reactivación, con absoluta independencia
de la causa que originó la disolución" (Pérez de la Cruz: Algunos problemas en
18
materia de prórroga.., cit.,p. 298) En definitiva, no por la fuerza de las cosas si
no en razón de una expresa decisión legislativa, el acuerdo de reactivación ha
de ser adoptado por la Sociedad en liquidación siguiendo el procedimiento de
modificación estatutaria y, en consecuencia, debiendo adoptarse el
correspondiente acuerdo en virtud del quorum reforzado que resultara exigible
para tales acuerdos de modificación de los estatutos.
II.1.4.- Exigencias materiales en torno a la relación que ha de mediar entre
capital y patrimonio social. Valoración crítica
El artículo 106, 1º LSRL requiere, con carácter inexcusable a fin de
poder adoptarse y ser eficaz el acuerdo de reactivación social, un requisito
material que afecta al estado y relación del patrimonio con la cifra de capital,
pues será necesario que "el patrimonio contable no sea inferior al capital
social". Esta exigencia material, extraña a nuestra tradición jurídica y ajena a la
mayoría de los pronunciamientos existentes en el Derecho comparado en torno
a la reactivación social, parece inspirarse en cuanto dispone el artículo 161, 2º,
c del Código das Sociedades Comerciais vigente en Portugal.
El requisito enunciado tiene, entonces, la consecuencia de que, si se
diera una situación de pérdidas, por nimias que éstas fueran, la sociedad
disuelta vendría obligada a realizar una operación de reintegro del capital
social, una reducción y simultáneo aumento de su capital o, en su caso, una
reducción del capital social. En cualquiera de los supuestos enunciados se
alcanzaría el resultado ordenado en la norma, pues las pérdidas se
absorberían por los socios - así en los casos de reducción del capital y de
reducción y simultáneo aumento de tal cifra - o, bien, tal y como ocurre con la
operación de reintegro del capital, se incrementaría el activo sin gravar
paralelamente el pasivo. De todas las maneras, la cuestión que pudiera
suscitarse es la relativa a otro tipo de actuaciones que permitieran alcanzar el
reequilibrio patrimonial exigido en la norma que nos ocupa y que, sin embargo,
vienen a incidir en la expresión del patrimonio a través de su reflejo contable,
sin que ello supusiera el ingreso de recursos en el haber social. Me refiero a la
posibilidad de decidir una actualización de los valores del activo o al
afloramiento de reservas ocultas que, sin perjuicio de sus consecuencias y, de
modo particular, su coste fiscal, sin embargo pudieran permitir el reequilibrio
patrimonial buscado. Me parece que si tales actuaciones permitieran alcanzar
el resultado exigido por el artículo 106, 1º LSRL en orden a las relaciones que
han de mediar entre capital y patrimonio, no habría razón alguna - a salvo,
naturalmente, de su coste - para negar su procedencia.
Esta exigencia material en orden a determinar la procedencia de un
acuerdo de reactivación societaria ha sido valorada de forma positiva por algún
autor (Beltrán: En torno a la reactivación de la Sociedad Anónima, Ar.Civ., III,
1996, p. 29) Sin embargo, la formulación de tal requisito en el contexto del
artículo 106, 1º LSRL plantea algunos problemas que se hace preciso destacar
y que, al menos alguno de ellos, justifican una valoración negativa de tal
decisión legislativa (para una valoración crítica, vid. Bataller Grau: La
reactivación, cit., pp. 150 y 151)
19
En primer lugar, conviene aclarar el significado que en este contexto
cabe predicar de la expresión "patrimonio contable". Con el término "patrimonio
contable" se viene a hacer referencia al activo real o suma de derechos que se
corresponden con las distintas partidas del activo en el balance, minorado lógicamente - con el pasivo que resulte exigible. La cuestión que pudiera
plantearse, no obstante, es la relativa al carácter formal de tal referencia. Con
la locución que emplea el artículo 106, 1º LSRL es evidente que el instrumento
para conocer el alcance y componentes del patrimonio viene dado por la
contabilidad social, bien a través de las cuentas anuales pero, también,
mediante cualquier otro documento contable (ad ex., en el ámbito de la
Sociedad Anónima, el "estado contable" al que se refiere el art. 216 LSA) que
permita alcanzar tal resultado. Sin embargo, la duda que pudiera sugerirse
hace referencia a aquellos supuestos de insuficiencia de la documentación
contable, en la que no tienen reflejo formal - o lo tienen de un modo incorrecto algunos elementos patrimoniales del ente social. Me parece que, en tales
casos, si existiera la certeza y el conocimiento de tales realidades patrimoniales
pese a los defectos de expresión contable, será la referencia a la realidad
patrimonial la que, sin perjuicio del régimen de sanciones y la posible
responsabilidad de los administradores, constituya el elemento relevante a
efectos de dar cumplimiento a las exigencias de reequilibrio patrimonial
dispuestas en el artículo 106, 1º LSRL.
Por otra parte, la exigencia de que el "patrimonio" contable no sea
inferior a la cifra de capital social plantea un problema de oportunidad que,
según parece, ha sido desconocido por el legislador. En efecto, no parece del
todo razonable que una sociedad pueda continuar su actividad pese a la
situación de pérdidas, siempre y cuando el patrimonio neto no descienda por
debajo de la mitad de la cifra del capital social (cfr. art. 104, 1º, e LSRL), y, sin
embargo, por encontrarse en liquidación resulte exigible esa reconstitución
patrimonial a fin de poder adoptarse el oportuno acuerdo de reactivación
dirigido al retorno a la vida social activa.
Pero, sobre todo, la exigencia material a la que ahora nos referimos
plantea otro problema de mayor calado, pues muestra una concepción no muy
correcta y que parece subyacer a la posibilidad de que una sociedad decida
abandonar el estado liquidatorio y retorne a la fase de vida activa. Esta
exigencia de adecuación de las magnitudes de capital y patrimonio como
presupuesto necesario del acuerdo de reactivación no es propia de tal figura
sino, mejor, de una suerte de refundación de la sociedad. Esta observación me
parece que tiene su importancia pues, en definitiva, teniendo presente la
similitud de tal exigencia con cuanto dispone el artículo 15, 4º LSA
("Differenzhaftung" o responsabilidad diferencial), aplicable - también - a la
Sociedad de Responsabilidad Limitada, nos muestra la incorrección - y, como
hemos señalado, la inoportunidad - de requerir el cumplimiento de tal exigencia
a fin de poder acordar la reactivación societaria. Tal y como se ha afirmado, el
Legislador, con este requisito, "establece una visión de la reactivación
semejante a la de una reconstitución, pues se exige, como sólo se exige en el
momento constitutivo de la sociedad, el equilibrio entre patrimonio y capital
social. La concepción de la reactivación como nueva constitución abreviada,
parece mas fundada en motivos de economía que en un principio de
20
conservación de la empresa, que justificaría - en el supuesto de que nos
ocupamos - una menor exigencia de desembolso a cargo de los socios".
(Aranguren Urriza: Disolución, Liquidación y Extinción, en AAVV: "La Sociedad
de Responsabilidad Limitada", coord. por Garrido de Palma, vol. II, Madrid,
1998, p. 848)
En atención a lo expuesto, parece que tendremos por fuerza que
concluir advirtiendo una valoración crítica de esta exigencia de reequilibrio de
las cifras de patrimonio y capital como presupuesto del acuerdo de reactivación
societaria, pues el legislador al formular tal exigencia en el contexto del artículo
106, 1º LSRL, impone un condicionamiento extraño al significado conceptual de
la reactivación e incorpora un requisito que, en su sentido técnico, responde a
exigencias del proceso fundacional, lo que - desde luego - carece de sentido y
razón de ser. Ahora bien, pese a esta valoración crítica no cabe dudar de la
necesidad de reconstituir la cifra de patrimonio en el sentido indicado, ya que,
pese al error técnico que implica, tal exigencia viene dispuesta con carácter
esencial en el art. 106, 1º LSRL.
II.1.5.- Nombramiento de nuevos administradores.
La adopción del pertinente acuerdo de reactivación social tendrá, como
último efecto, el retorno de la sociedad - entonces en liquidación - a la fase de
vida activa o de efectiva explotación del objeto social. Ahora bien, si se
recuerda cuanto dispone el artículo 110, 1º LSRL ("con la apertura de la
liquidación cesarán en su cargo los administradores"), se suscita entonces la
duda de quien se hará cargo de la gestión social una vez que la sociedad
abandone el estado liquidatorio como consecuencia de haber adoptado un
acuerdo de reactivación societaria.
Desde luego, habrá que considerar que la vuelta a la fase de vida activa
tiene, entre otras, la consecuencia de que los liquidadores cesen en su cargo
(vid. art. 123 LSRL. Con mayor claridad, art. 280, a LSA), por lo que la cuestión
planteada cobra toda su importancia. Podría considerarse que tal acuerdo de
reactivación tiene, también, el efecto de reponer a los antiguos administradores
en su cargo. Sin embargo, no parece que esta afirmación pueda justificarse en
previsión alguna que al respecto hubiera adoptado el legislador. Por ello, es
más que razonable que concluyamos advirtiendo cómo carece de un
fundamento expreso la afirmación de que el acuerdo de reactivación produce
una reviviscencia automática del nombramiento de los administradores que
previamente habían cesado como consecuencia de la apertura de la
liquidación, siendo - en consecuencia - necesario proceder a su designación
expresa.
Siendo, pues, necesario el nombramiento expreso de los nuevos
administradores que se encargarán de la gestión social de la sociedad
reactivada, puede entonces plantearse una segunda duda, ya que cabe
cuestionarse cuando será necesario proceder a tal designación. Ante el silencio
que muestra el artículo 106 LSRL, parece razonable advertir que no será
necesario proceder al inmediato nombramiento de tales administradores,
pudiendo dilatarse en el tiempo esta designación sin que tal circunstancia
21
afecte negativamente al propio acuerdo de reactivación social. Por lo tanto, no
hay fundamento suficiente para considerar que el nombramiento de estos
administradores deba ser coetáneo al acuerdo de reactivación, por lo que
ambos acuerdos pueden separarse temporalmente (en contra parece
manifestarse Selva Sánchez: La reactivación de la Sociedad Anónima disuelta
en la última doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (a
propósito de la Resolución de 11 de Diciembre de 1996), RdS, 8, 1997, pp. 167
y 172), en cuyo caso habrá por fuerza que concluir en la subsistencia de los
liquidadores - aún cuando lo fuera con el carácter de interinidad - en tanto en
cuanto no se hubiera designado a los nuevos administradores.
Esta idea nos lleva derechamente a considerar un último problema en
esta sede y que hace referencia a cual ha de ser la relación que debe mediar
entre los liquidadores y los nuevos administradores designados como
consecuencia del acuerdo de reactivación societaria. A mi juicio, puede ser de
utilidad el criterio que nuestra legislación muestra en torno a las relaciones
entre tales órganos con ocasión de la apertura del proceso liquidatorio (tal
criterio está implícito en el art. 115, 1º LSRL. De forma expresa vid. arts. 267,
2º y 272, a LSA), y que podemos calificar como un auténtico principio de
colaboración. De esta manera, los liquidadores que cesan en su cargo como
consecuencia del nombramiento de los administradores - coetáneo o no derivado de la reactivación societaria, deberán prestar su concurso en favor de
estos últimos cuando el mismo fuera necesario o requerido por tales
administradores en orden a un mejor desempeño de sus tareas encaminadas al
desarrollo de la gestión social. En definitiva, la mejor realización del interés
social justifica - sobradamente - esta continuidad entre los órganos de
liquidación y administración de la sociedad en liquidación que fuera reactivada.
II.1.6.- Límite temporal: antelación respecto de la aprobación del balance
final y derecho del socio a la cuota de liquidación.
El párrafo primero del artículo 106 LSRL recoge, como un límite más a la
posibilidad de adoptar el acuerdo de reactivación de una sociedad en
liquidación, que "no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los
socios". Se acoge así un límite que tradicionalmente venía siendo destacado en
nuestra doctrina, pues tal derecho del socio a la cuota de liquidación devenía
indisponible para la propia sociedad y, por tanto, a ésta le quedaba vedada a
partir de tal momento la posibilidad de acordar su vuelta a la fase de vida
activa.
Ahora bien, la aparente sencillez del requisito que hemos enunciado y
que ha de respetarse a fin de poder acordar la reactivación social, no puede
llevarnos a desconocer cómo a tal exigencia subyacen un cúmulo de
problemas que se hace preciso analizar, a fin de obtener una respuesta
suficiente a todos aquellos interrogantes que, como se verá a continuación,
plantea la norma citada. En efecto, la primera y más importante cuestión que
debemos afrontar hace referencia a cuáles son los presupuestos que
determinan el surgimiento de este derecho a la cuota de liquidación y, en
consecuencia, habrá que intentar pronunciarse sobre cual es la situación del
socio en relación con el mismo en esa fase anterior al nacimiento de tal
22
derecho. Pero, de igual manera, y dada la deficiente técnica legislativa que se
ha empleado, bajo toda esta temática subyace otra cuestión como es la relativa
al momento de surgimiento del derecho de cuota de liquidación, el cual va
operar como límite temporal a la posibilidad de acordar la reactivación
societaria.
Respecto de la primera cuestión anunciada, el artículo 119 LSRL,
reiterando de modo parcial la defectuosa técnica que está presente en el
artículo 48 LSA, advierte del derecho del socio a la cuota de liquidación y
sanciona, salvo pacto estatutario en contra, la vigencia de la regla de la
proporcionalidad de tal cuota respecto de la participación en el capital social. El
reconocimiento aislado de tal derecho a la cuota de liquidación, tal y como
acontece en el artículo 48 LSA, plantea la duda de si esta mención en el
contexto de la propia Ley significa, sin más, el reconocimiento y atribución
abstracta con un carácter "ab origine" de este derecho patrimonial en favor del
socio. A mi juicio, tal pretensión ha de ser rechazada pues, al menos, implicaría
un grave desconocimiento de otras reglas que, también acogidas en la propia
Ley, disciplinan no sólo el ejercicio sino incluso el nacimiento y exigibilidad del
derecho a la cuota de liquidación. De esta manera, parece oportuno recordar la
crítica de nuestra más autorizada doctrina que, advertida en relación con el
reconocimiento aislado de derechos que proclama el artículo 48 LSA, pudiera
válidamente repetirse respecto de lo dispuesto en el artículo 119 LSRL. Así, el
reconocimiento abstracto de un derecho del socio, presenta "el peligro de
confusión entre lo que es la pura declaración de un texto positivo
(reconocimiento o investidura legal del poder, derecho, facultad o acción de
que se trate), y la existencia efectiva de tales prerrogativas, es decir, riesgo de
que aquella declaración "ex lege" pretenda manejarse luego como evidencia de
que hay ciertos derechos, calificados de abstractos, exigibles antes incluso de
que concurran los factores o presupuestos legales... a los que el propio texto
positivo supedita el nacimiento y aparición de una prerrogativa concreta, única
que verdaderamente la Ley regula como derecho en sentido estricto" (Sánchez
Andrés: Las Acciones, en AAVV, "Comentario al régimen legal de las
Sociedades Mercantiles", dir. por Uría, Menéndez y Olivencia, tomo IV, vol. 1º,
Madrid, 1.994, p. 105)
No bastando el reconocimiento abstracto que acoge el artículo 119
LSRL, se hace preciso destacar cuáles son, entonces, los presupuestos sobre
los que descansa este derecho a la cuota de liquidación y que determinan su
existencia y exigibilidad. Pues bien, la doctrina es unánime en destacar que no
basta sólo que la sociedad se encuentre en liquidación sino que, por razones
evidentes, una vez que se diera cumplimiento a la exigencia señalada en el
artículo 120 LSRL ("prima solvantur debita". Vid. RRDGRN de 11 de Marzo de
2.000 y de 16 de Julio de 1998), "será preciso que quede un excedente
patrimonial que pudiera ser objeto de tal reparto entre los socios. En función de
tal criterio, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar el surgimiento de
tal derecho a la cuota de liquidación con la aprobación del balance final, en el
que se recoge ese excedente patrimonial a repartir y que va acompañado de la
correspondiente propuesta de división entre los socios" (Muñoz Martín:
Disolución y derecho..., cit., p. 375. En igual sentido, García Luengo: El
derecho del accionista a la cuota de liquidación, "Libro Conmemorativo del
23
Bicentenario de la Universidad de La Laguna", Universidad de la La Laguna,
1.993, p. 355)
Desde esta perspectiva, parece indudable que concluyamos afirmando
la vinculación de ese derecho a la cuota de liquidación del socio con la
aprobación del balance final de la liquidación, momento a partir del cual surge
este derecho como un derecho del socio "en calidad de tercero" y, por lo tanto,
como un derecho inderogable pero también renunciable.
Esa inderogabilidad del derecho a la cuota de liquidación que asiste al
socio es la característica que nos interesa destacar pues, "llegados a este
punto, fuerza es convenir que el derecho del socio ha ingresado ya, con
carácter independiente y autónomo, en su patrimonio. El acuerdo de la Junta
dirigido a reanudar las actividades sociales sería un acto de disposición sobre
un derecho ajeno, lo que, evidentemente, excede de su competencia. Ahora
bien, en la medida en que la sustancia de la reactivación consiste en la
posibilidad de que la sociedad pueda volver a la vida activa mediante un simple
acuerdo mayoritario, debe concluirse que aquella posibilidad se desvanece una
vez que se ha aprobado el balance final de liquidación y se ha señalado lo que
cada socio debe exactamente percibir" (De la Cámara: Estudios de Derecho
Mercantil, 2ª edcn., vol. II, Madrid, 1.977, pp. 563 y 564) Aparece así, el
derecho a la cuota a la liquidación como verdadero límite a la posibilidad de
que la sociedad en liquidación acuerde su reactivación y vuelta a la fase de
vida activa.
Pero, de las observaciones anteriores también podemos extraer cual es
la caracterización de la posición jurídica del socio en relación con este derecho
a la cuota de liquidación en el momento anterior a su surgimiento con la
aprobación del balance final, aspecto que antes señaláramos como otro
problema que planteaba la dicción del artículo 119 LSRL. En este sentido, creo
que no habrá grandes objeciones para afirmar que al socio, en esta etapa de
pendencia de la aprobación del balance final, no le asiste un derecho como tal
sino una expectativa de su derecho a la cuota de liquidación. La situación
inmediatamente anterior a la aprobación del balance final es tal que permite su
calificación como expectativa del derecho a la cuota de liquidación, sin que éste
aún haya nacido. En efecto, al mantenerse la cualidad de socio en el sujeto
interesado, haberse verificado una causa de disolución y, por último, haber sido
satisfechos los créditos de terceros con posterior constancia de un remanente
patrimonial, parece que la calificación dada es del todo correcta, pues tan sólo
falta por realizarse un presupuesto - el balance final de liquidación - de los que
determinan la existencia de ese derecho subjetivo de carácter patrimonial,
mientras que se han realizado todos los demás (vid., por todos, Beltrán: La
disolución.., cit., pp. 82 y 83) En coherencia con tal caracterización, habremos
de concluir afirmando la limitada y eventual tutela del socio en relación con esta
expectativa de derecho a la cuota de liquidación y, por tanto, su sujeción a
cuanto sea acordado - dentro de los límites que legalmente deban respetarse por la Junta General, la cual podrá, entonces, decidir su reactivación societaria
sin que tal expectativa pueda impedir este acuerdo social (Sequeira: La eficacia
de las causas de disolución, cit., pp. 1.071 y 1072)
24
Llegados a este extremo, se hace preciso abordar una cuestión que ya
anunciáramos y que tiene su origen en la más que deficiente expresión del
texto legal. Así, podría parecer que lo manifestado hasta ahora desconoce la
literalidad de lo dispuesto en el artículo 119 LSRL, pues no es el balance final
de liquidación el elemento que determina el límite a la posible reactivación
social, ya que ésta podría ser acordada con posterioridad a la aprobación de tal
balance siempre que "no se haya comenzado el pago de la cuota de liquidación
a los socios". Esta desafortunada locución, reiterada en sede de fusión de una
sociedad en liquidación en los artículos 94, 3º LSRSL y 251 LSA, parece
postergar en el tiempo la viabilidad de un acuerdo de reactivación que, sin
embargo, sería atentatorio del derecho a la cuota de liquidación que asistiera a
cada socio "en calidad de tercero". Esta cuestión fue analizada por nuestra más
relevante doctrina, que señaló en relación con la LSA cómo "bajo la Ley de
1.951, en efecto, la firmeza del balance final de liquidación, con la propuesta de
reparto, señalaban un punto de no retorno, a partir del cual había de
considerarse definitivamente adquirido por el socio el derecho a la cuota de
liquidación. En la Ley actual, sin embargo, como se admite que aún después de
la determinación de la cuota, una sociedad disuelta pueda acordar su fusión,
absorción o escisión, siempre que no se haya iniciado efectivamente el reparto
del remanente entre los accionistas (arts. 251 y concordantes LSA), debemos
entender que en tales casos el inicio del reparto marca también el momento de
independencia definitiva del derecho a la cuota de liquidación" (Sánchez
Andrés: Las acciones..., cit., p. 137. En igual sentido parece manifestarse
Fernandez Fernandez: La cuota de liquidacion en especie en la SRL, RDM,
230, 1998, p. 1665, nota 45)
Otros autores, sin embargo, intentando mantener la solución tradicional y
vincular el carácter definitivo del derecho a la cuota de liquidación a la
aprobación del balance final de liquidación, manifiestan - de forma poco
coherente con la caracterización como derecho inderogable que defienden para
este derecho a la cuota - una suerte de excepción. Así, afirman que "con la
aprobación del balance final de liquidación y la correspondiente propuesta de
reparto surge en el accionista un derecho de crédito perfecto al pago de su
cuota de liquidación. Aprobada ésta, solo es concebible una única excepción, y
ello por estar expresamente prevista por la Ley en interés de la economía
general: la del artículo 251 LSA que permite a la sociedad, mientras no haya
comenzado el reparto, acordar su fusión, absorción o escisión total" (Muñoz
Martín: Disolución y derecho.., cit., p. 375)
Por otro lado, no falta quien pretende relativizar el alcance de la locución
acogida en los preceptos citados sin ofrecer un argumento convincente, para
concluir advirtiendo que "este reparto no ha de entenderse en el sentido
restrictivo de atribución directa del activo social resultante en función de la
cuota que pudiera corresponder a los accionistas..., sino referido al momento
en que se aprueba por la Junta General el balance final y, con él, la cuota del
activo social que deberá repartirse con cada acción... Desde este momento,
nace a favor del socio un derecho subjetivo de carácter patrimonial del que no
puede disponerse sin su consentimiento" (García Sanz: Relaciones entre fusión
y reactivación.., cit., p. 952)
25
A mi juicio, tal y como ya hemos expresado en otras ocasiones (GarcíaCruces González: Liquidación societaria y formas de actuar la liquidación
social, RGD, 1998, pp.549 y ss., en particular, pp. 581 y ss), la solución a la
cuestión planteada en torno a si el límite que ha de observarse respecto de la
posibilidad de reactivación - y, en su caso, de la fusión y escisión de una
sociedad en liquidación - es la aprobación del balance final o, por el contrario,
el inicio del reparto de la cuota, solo podrá encontrarse si se determina cual es
el origen de la locución acogida en el artículo 106 LSRL así como en otros
preceptos y, de forma consecuente, cual es entonces el significado que a la
misma ha de atribuirse. En mi opinión, el origen de esta locución en nuestro
derecho societario radica en el artículo 251 de la vigente LSA, quien en este
extremo no hace más que acoger la posibilidad que brindaba el artículo 3, 2º de
la Directiva 77/855/CEE, en materia de fusión, y en la que, a su vez, aparece la
expresión que nos ocupa. De igual manera, es lugar común destacar la
influencia del Derecho societario alemán sobre los preceptos de esta Directiva
en materia de fusiones, por lo que no resulta desacertado que pensemos en el
origen e influencia germánicas de la discutida locución. Este aserto resulta
evidente respecto de la reactivación, no contemplada aún en alguna norma
comunitaria, pues el parágrafo 274 (1) AktG sujeta , literalmente, su
disponibilidad al hecho de que en la sociedad "no (se) ha comenzado todavía a
distribuir el patrimonio entre los accionistas".
Pues bien, determinado el origen de esta locución en el Derecho
alemán, conviene situar la misma en dicho contexto y así intentar comprender
mejor su alcance. En este sentido, no estará de más señalar que en este
ordenamiento el balance final de liquidación (par. 273 (1) AktG) no tiene el
mismo significado que en nuestro derecho. En efecto, tal y como ya hemos
indicado, en el contexto de la AktG la liquidación se realiza mediante el
llamamiento - por anuncio que es objeto de publicidad - a los acreedores
sociales (par. 267 AktG), de tal manera que sólo podrá repartirse el patrimonio
entre los socios si ha transcurrido un año desde la fecha en la que se publicara
el último llamamiento a los acreedores (par. 272 (1) AktG) y, por supuesto, se
hubiera respetado la regla clásica de preferencia de los acreedores sociales.
De esta manera, el balance final de liquidación recogerá no sólo el pago a los
acreedores, la consignación de lo debido y la constitución de las oportunas
garantías (par. 272 (2) y (3) AktG) sino, también, la satisfacción a los socios de
su derecho a la cuota de liquidación. Como puede entonces comprobarse, el
surgimiento del derecho a la cuota de liquidación ("Recht auf den
Liquidationserlös") que asiste al socio se vincula a la superación de dos
elementos: el agotamiento del plazo de un año legalmente dispuesto (par. 272
(1) AktG. Vid., tambien. par. 73 GmbHG), y la existencia de un patrimonio
resultante después del pago de las deudas sociales (par. 271 (1) AktG. Vid.,
tambien, par. 72 GmbhG). A partir de ese momento, nace un derecho de
crédito en favor del socio como consecuencia de la cuota de liquidación que le
asiste y que, en consecuencia, ha de resultar ya indisponible para la Junta
General.
En este contexto que acabamos someramente de describir parece más
que razonable el empleo de la locución que nos ocupa, pues con esa simple
referencia temporal se está determinando el nacimiento del derecho a la cuota
26
de liquidación, cuyo surgimiento depende - tan sólo - del transcurso del plazo
previsto y de la disponibilidad - en tal fecha - de un remanente social pero no,
en absoluto, de la confección de un balance final que será posterior a la
realización de tal derecho. Ahora bien, de igual modo, lo hasta aquí señalado
nos permite constatar la extrañeza que provoca la utilización de tal expresión
en un régimen totalmente diferente como es el establecido en nuestro Derecho.
Si, por otro lado, tenemos en cuenta que la norma comunitaria que acoge esta
locución (art. 3, 2º Directiva 77/855/CEE) no pretende, dado que no es esa su
finalidad, alterar la normativa interna en materia de liquidación social sino, tan
sólo, señalar un límite a la posibilidad de que una sociedad en liquidación
participe en un proceso de fusión y que éste se hace coincidir con la
indisponibilidad de un derecho ajeno como derecho a la cuota de liquidación
del socio, habremos de concluir que la expresión que nos ocupa - "no haya
comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios" - deberá ser
interpretada de conformidad con el régimen interno previsto para la liquidación
societaria y, de igual manera, con la caracterización del derecho a la cuota de
liquidación que se deriva de tal normativa. Por estas razones, no parece
razonable pensar que la citada locución, una vez determinado su origen y
significado, deba ser objeto de una interpretación puramente literal ya que la
misma ha de asentarse en un contexto necesariamente diferente. De ahí que
entendamos que tal expresión, situada en el contexto del Derecho societario
español, deba entenderse como referencia al balance final de liquidación, que
es el parámetro temporal y último presupuesto cuyo cumplimiento determina el
surgimiento del derecho a la cuota de liquidación del socio, el cual ha de
resultar ya indisponible para la voluntad social expresada en Junta General. Si
acudiéramos a una interpretación literal de la locución que analizamos y ésta
se situara en el contexto de la normativa española reguladora de la liquidación
societaria, podría llegarse a resultados absurdos. En efecto, el surgimiento del
derecho a la cuota de liquidación se realizaría con ocasión de su pago, con lo
que el derecho como tal no existiría ya que su propia existencia se hace
depender de su cumplimiento. Esa construcción, junto con ser absurda en
nuestro contexto, podría dar lugar a resultados manifiestamente inicuos ya que,
ad ex., si mediara error en el reparto el socio no podría - en puridad - atacar el
mismo, ya que su título vendría determinado por lo que se le entregó y éste es
precisamente el objeto de su reclamación.
Si ahora retornamos al objeto de nuestro estudio, parece razonable que,
en virtud de cuanto hasta aquí hemos expuesto, debamos concluir señalando
que el límite a la posible reactivación societaria que el artículo 106 LSRL acoge
bajo la locución "y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los
socios" no supone una alteración - desde luego no querida por el legislador,
como lo muestra el mantenimiento de las soluciones tradicionales en nuestro
Derecho - del régimen previsto para la liquidación. Por ello, la citada expresión
deberá ser entendida como referencia al derecho a la cuota de liquidación y a
su surgimiento, momento a partir del cual el mismo deviene inatacable para la
voluntad mayoritaria, tanto si ésta se orientara hacia una posible reactivación
como en favor de otras soluciones (fusión, escisión) Aparece así la aprobación
del balance final de liquidación como el auténtico límite temporal que ha de
respetarse a fin de que pueda ser acordada la reactivación societaria, pues
ésta devendrá imposible para la mayoría una vez que el socio - en virtud de la
27
aprobación del balance final y la consiguiente propuesta de reparto - hubiera
consolidado su posición jurídica superando la mera expectativa de un derecho
y adquiriendo la titularidad de un derecho subjetivo de corte patrimonial como
es el derecho a la cuota de liquidación.
Una vez determinada la - a nuestro juicio - más correcta interpretación
de la locución empleada en el artículo 106 LSRL a fin de fijar el límite temporal
que ha de respetar el acuerdo de reactivación social, conviene que, también,
nos pronunciemos acerca de otros problemas que han ido detectándose en
torno al surgimiento y eficacia del derecho a la cuota de liquidación. En este
sentido, no estará de más que recordemos la opinión sustentada por algunos
autores en torno a la exigibilidad del derecho a la cuota de liquidación. Así, no
han faltado opiniones que afirman que la obligatoriedad del reparto de la cuota
depende del transcurso del término fijado para la impugnación del balance final
sin que contra el mismo se formulara impugnación alguna o, bien, una vez se
lograra la firmeza de la resolución por la que se desestimara aquélla.
Sin embargo, esta prolongación del límite temporal que necesariamente
ha de respetarse a fin de poder acordar la reactivación puede no compartirse
por no resultar acertado el presupuesto del que parte. En efecto, la
obligatoriedad del reparto de la cuota - y, por tanto, la inatacabilidad del
derecho a la cuota de liquidación que asiste a cada socio - deriva
necesariamente de la simple aprobación del balance final de liquidación, por lo
que la fecha de adopción de tal acuerdo constituye el límite a fin de que pueda
acordarse la reactivación societaria. Quienes defienden la viabilidad del
argumento que criticamos lo hacen con fundamento exclusivamente en una
interpretación literal del artículo 276 LSA, trasladando las consecuencias a
otros tipos sociales. A mi juicio, esa interpretación literal del mencionado
precepto - junto con ser arriesgada - no resulta ajustada al procedimiento de
liquidación y otorga al acuerdo aprobatorio del balance final una caracterización
excepcional que no puede tener, ni siquiera en atención a su significado
material. Dicho en otras palabras, esa hermeneútica resulta contraria a las
exigencias de una interpretación tanto sistemática como finalista de la citada
norma. La misma literalidad del artículo 276 LSA muestra lo incorrecto de una
interpretación de este tipo pues, a tenor de la previsión contenida en su
segundo párrafo, podría resultar que todas las cuotas de liquidación tuvieran
que ser consignadas y ninguna pagada. En efecto, este último párrafo advierte
de la obligación de los liquidadores de consignar tales cuotas si nadie las
reclamara en el plazo de noventa días a contar desde "la publicación del
acuerdo de pago", que no es otra cosa - como así muestra la necesidad de su
publicación - que el propio acuerdo aprobatorio del balance final. Así, si la
cuota no resultara exigible en tanto en cuanto no se superara el plazo de
impugnabilidad del balance - que sería el plazo de un año a tenor de cuanto
dispone el artículo 116, 1º LSA - y, por otro lado, aplicáramos lo dispuesto en el
citado artículo 276, 2º LSA, el resultado absurdo que se alcanzaría no sería
otro que el de la imperiosa necesidad de consignar todas y cada una de las
cuotas, ya que todas han de satisfacerse en el plazo indicado de noventa días
a contar desde la aprobación del balance final de liquidación y, sin embargo, en
dicha fecha resulta que todavía son inexigibles esas cuotas.
28
Este resultado que pudiera calificarse de absurdo muestra la
improcedencia de una pura interpretación literal de la norma y que ahora
criticamos, pero también se justifica nuestra disconformidad en otra
consideración no exenta de importancia. En este sentido, no estará de más que
denunciemos cómo con la interpretación literal del artículo 276, 1º LSA que
criticamos se da un tratamiento excepcional del acuerdo aprobatorio del
balance final, del cual se afirma la privación de sus efectos por el mero hecho
de poder ser - ni siquiera se requiere tal impugnación, pues la referencia es al
plazo de impugnabilidad - impugnado. Ese tratamiento excepcional, negatorio
de la eficacia de por sí del acuerdo, no tiene justificación alguna y resulta
contrario al régimen de eficacia que previene la Ley para los acuerdos sociales
(art. 43, 2º LSRL y art. 93, 2º LSA) Es más, ni siquiera las particularidades del
supuesto de hecho - extinción de la sociedad - pueden justificar tal pretensión,
pues tal valoración es rechazada por el propio Legislador en otros ámbitos, tal y
como ocurre en la LSRL, en donde el Derecho positivo no niega sino, por el
contrario y de forma expresa, afirma la eficacia propia del acuerdo aprobatorio
del balance final de liquidación (Cfr. art. 118, 2º LSRL)
Lo cierto es que, a tenor de las expresas previsiones que contiene la
vigente LSRL, no parece razonable dudar que el surgimiento del derecho a la
cuota de liquidación se hace depender exclusivamente de la aprobación,
siempre que medie un remanente patrimonial, del balance final de liquidación,
como así prevén los artículos 119 y 120 LSRL, al omitir cualquier referencia a
un pretendido requisito de imposibilidad de impugnación del acuerdo
aprobatorio de aquel balance. Pero, además, ha de tenerse presente que el
legislador advierte de la eficacia ordinaria que tiene la decisión social por la que
se acuerda tal balance final, como así lo muestra la previsión del artículo 118,
2º LSRL, al ordenar al Juez que, tras la admisión a trámite de la demanda,
acuerde "ex officio" la anotación preventiva de la misma en el Registro
Mercantil. Tal anotación preventiva carecería de toda razón de ser si no fuera
posible el reparto de la cuota tras la simple adopción del acuerdo y, por contra,
fuera necesario agotar el plazo de impugnabilidad o esperar a la sentencia
definitiva que resolviera tal impugnación.
En definitiva, por cuanto hemos expuesto, parece que ha de concluirse
manteniendo como límite temporal a fin de poder acordar la reactivación social
la aprobación del balance final de liquidación, pues es éste el último
presupuesto que determina el surgimiento del derecho del socio a la cuota de
liquidación, el cual deviene indisponible para la mayoría y, por tanto, evita
cualquier posibilidad de retornar a la fase de vida activa. Cuestión distinta es la
posible reactivación "ex tempore" o posterior al acuerdo aprobatorio del
balance social. Respecto de la misma, y conforme la concepción del proceso
liquidatorio que venimos manteniendo, cabe afirmar que la aprobación del
balance final y la consiguiente individualización y satisfacción del derecho a la
cuota de liquidación que se reconoce - con el carácter de tercero - a todo socio,
tienen como consecuencia la extinción de la sociedad, tanto desde el punto de
vista del contrato social como de la personalidad jurídica atribuida al ente
societario, pues ya se han extinguido sus relaciones con terceros y con los
propios socios. Por estas razones, la vuelta a la fase de vida activa una vez
aprobado el balance final requeriría la unanimidad de los socios favorable a tal
29
proceder, significando una suerte de refundación de tal sociedad
("Neugründung") Ahora bien, no cabe obviar cómo tal regla de unanimidad no
casa con el significado que tiene el proceso de formación de la voluntad social
en una sociedad de capital. Pero, de igual manera, habrá que destacar cómo
"una decisión unánime no tendría así otro sentido, ( ....), que el de poner de
relieve el ánimo de constituir una nueva sociedad, pero valiéndose de la
estructura formal de una sociedad ya existente. Se trataría realmente de la
constitución de una nueva sociedad a todos los efectos que de derecho
pudieran derivarse" (Sequeira Martín: La eficacia de las causas de disolución..,
cit., p.1.072)
II.2.- La superación del supuesto de hecho disolutorio.
II.2.1.- Análisis de los distintos supuestos.
La reactivación de la sociedad en liquidación requiere, por concepto, la
superación del supuesto de hecho disolutorio que tuvo como efecto la apertura
del procedimiento de liquidación. Con anterioridad creemos haber justificado
suficientemente esta necesidad, por lo que debemos ahora centrar nuestra
atención en cómo puede lograrse ese resultado, imprescindible a fin de que la
sociedad retorne a su fase de vida activa.
Como fácilmente puede comprenderse, si se pretende conocer en
concreto el procedimiento a seguir para hacer desaparecer la causa de
disolución presente y que justifica el estado liquidatorio en que se encuentra la
sociedad, el riesgo en que pudiera incurrirse sería el de un casuismo
impresionante. Por ello, y con la finalidad de evitar tal riesgo, entendemos que
debemos centrar nuestro discurso por referencia a aquellas causas de
disolución que como tales aparecen enumeradas en el artículo 104 LSRL.
Ahora bien, y aun cuando pudiera parecer obvio, conviene reiterar algo que ya
manifestáramos con anterioridad; esto es, como presupuesto indiscutible de
toda forma de superación de un supuesto de hecho disolutorio debe
considerarse la posibilidad, tanto real como jurídica, de tal proceder. Ello tiene,
entonces, la consecuencia de que aquellas causas de disolución que, en virtud
de una expresa disposición legal, reciban el calificativo de ”causas de pleno
derecho” deban ser excluidas de nuestra consideración en este momento pues,
con una más que defectuosa técnica legislativa, como luego será analizado, el
artículo 106, 2º LSRL previene la prohibición expresa de la reactivación en
tales supuestos. Esta decisión del legislador encierra un grave error dogmático
y con importantes consecuencias prácticas pues, como incluso advierten los
autores mas críticos con la posibilidad de la reactivación, "a esas diferentes
formas de disolución corresponde, pues, un concepto o efecto únco: la
disolución no cambia su significado por la forma en que se produzca, sino que
tiene siempre como efecto - como único significado - la apertura del período de
liquidación. Una vez abierta la liquidación, el régimen jurídico de la sociedad es
el mismo, cualquiera que haya sido la causa y la forma de la disolución".
(Beltrán: En torno a la reactivación.., op.cit., p. 27)
Realizadas estas advertencias previas, podemos empezar a intentar
determinar cual ha de ser el mecanismo en concreto para superar cada
30
particular causa de disolución a los efectos de poder acordar la reactivación
societaria.
La primera causa de disolución que conviene analizar es el supuesto de
"disolución voluntaria", entendiendo por tal aquélla que tiene su origen en el
"acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos y la mayoría
establecidos para la modificación de los estatutos" (art. 104, 1º, letra b LSRL).
Si la apertura de la liquidación tuviera su origen en esta causa de disolución, la
superación de esta causa de disolución, respetando los requisitos previstos en
el artículo 106, 1º LSRL, encerraría una voluntad mayoritaria de retorno a la
fase de vida activa. Ahora bien, esta manifestación se contendría en el mismo
acuerdo de reactivación, pues tal decisión no sería otra que la dirigida a
deshacer la voluntad extintiva manifestada con anterioridad, lo cual evidentemente - acaece cuando los socios deciden el retorno a la fase de vida
activa. Por ello, no sería necesario ningún otro pronunciamiento de la Junta
General diferenciado del acuerdo de reactivación en sentido estricto, debiendo
ser adoptado este último bajo el respeto de los requisitos y mayoría indicados
en el art. 106, 1º LSRL.
Por lo que se refiere a la causa de disolución de la sociedad que
consiste en "la conclusión de la empresa que constituya su objeto", su
superación a los efectos de acordar la reactivación requeriría el
pronunciamiento - no habría ninguna otra solución - de sustitución de tal objeto
social. Esta circunstancia tendría la importante consecuencia de la necesidad
de operar una modificación estatutaria del alcance indicado, lo que conllevaría
el deber - aún cuando no se hubiera así previsto en el artículo 106, 1º LSRL de atender el procedimiento y mayoría requeridos en los artículos 71 y ss.
LSRL pero, también, al posible derecho de separación que asistiría al socio
disidente, no sólo en virtud de cuanto dispone el artículo 95, letra d LSRL para
todo supuesto de reactivación sino, también, en razón al reconocimiento de tal
derecho que acoge el artículo 95, letra a LSRL para los supuestos de
sustitución del objeto social.
El artículo 104, 1º, letra c LSRL también acoge como causa de
disolución "la imposibilidad manifiesta de alcanzar el fin social". Si ahora nos
interrogáramos acerca de cómo podría superarse tal supuesto disolutorio en
orden a adoptar el acuerdo de reactivación societaria, sería necesario que con
carácter previo nos pronunciáramos respecto del significado y extensión que ha
de atribuirse a tal causa de disolución. Sin desconocer la discusión habida,
parece más razonable optar por respetar el tenor literal de la norma y entender
que, bajo tal cobertura, la imposibilidad tanto de fin social como la de objeto ínsito, de esta forma, en aquél - operan como causa de disolución. De esta
manera, será procedente la disolución de la sociedad en aquellos casos en que
el objeto social, con carácter sobrevenido, resulte de imposible realización
pero, también, en virtud de la interpretación amplia de este precepto por la que
hemos optado, será procedente la apertura de la liquidación en los supuestos
en que, pudiendo actuarse la actividad descrita como objeto social, no se
alcanzara el fin social común a los socios (lógicamente, en función de la
posición que se defienda en torno a la extensión de la noción de fin social en el
Derecho español, los supuestos disolutorios imaginables serán mayores o
31
menores. Se reabre así la conocida y eterna discusión acerca de la finalidad
lucrativa como fin social o la ampliación de esta noción en favor de una neutra
pero común finalidad a todos los socios) De conformidad con cuanto venimos
manifestando, debemos centrar nuestra atención - a fin de intentar delimitar
otros supuestos disolutorios por imposibilidad de fin social - en aquellas
sociedades de carácter lucrativo, excluyendo - si es que fueran posibles
conforme a nuestro Derecho positivo - otros supuestos. Pues bien, en atención
a lo expuesto, estaríamos dando cobertura como supuesto apto para constituir
una causa de disolución a aquél en que mediara una falta de rentabilidad
manifiesta y sostenida de la actividad social, lo que obligaría a los
administradores a proceder de conformidad con cuanto dispone el artículo 105,
1º LSRL y, a la vez, facultaría a los socios y a "cualquier interesado" para instar
- en su caso - la disolución judicial ex artículo 105, 3º LSRL.
Delimitado, siquiera sea someramente el significado de esta causa de
disolución, habrá que destacar cómo la superación del supuesto de hecho,
dada la inmediatividad de los hechos considerados, va a venir dada por la vía
de hecho, aun cuando no faltarían casos en que el origen de tal superación
estaría en la oportuna decisión social que abocara al resultado fáctico
pretendido. Sin embargo, constatado ese resultado superador de la situación
de hecho que abocó a la disolución social, la sociedad podría acordar su
reactivación y, aun cuando las exigencias del supuesto de hecho disolutorio no
lo requirieran, tal acuerdo debería adoptarse con el respeto de los requisitos y
mayoría previstos para las modificaciones estatutarias, por imponerlo así el
inciso final del artículo 106, 1º LSRL.
Muchas de las ideas que acabamos de exponer pueden referirse, de
igual manera, a la causa de disolución, también acogida en el artículo 104, 1º,
letra c LSRL, consistente en la "paralización de los órganos sociales de modo
que resulte imposible su funcionamiento". La superación de tal causa de
disolución podrá obtenerse, normalmente, a través de actuaciones
extrasocietarias (ad ex. acuerdo entre los socios enfrentados y que bloqueaban
la adopción de acuerdos por el que uno de ellos transmite su participación a un
tercero interesado y no enfrentado al otro socio), aun cuando también - y según
el concreto supuesto - pudiera derivar de un acuerdo de modificación
estatutaria (ad ex. suprimiendo el quorum estatutario reforzado - permitido en el
art. 54, 3º LSRL - que dificultara o impidiera la adopción de acuerdos) En todo
caso, al ser la superación de la causa de disolución un efecto y resultado de
tales actuaciones, ello tendría como consecuencia la necesidad de un nuevo
acuerdo de reactivación societaria, adoptado con los requisitos y mayoría
previstos para las modificaciones estatutarias (art. 106, 1º LSRL), aun cuando
tales exigencias formales no se justificaran materialmente en las circunstancias
del caso concreto.
También es preciso referirse en esta sede a la novedosa causa de
disolución prevista en el artículo 104, 1º, letra d LSRL, consistente en la "falta
de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social
durante tres años consecutivos", y que ha sido valorada positivamente (Rojo
Fernández-Río: Disolución y Liquidación de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada, RCDI, 1.993, p. 1502) Ante la verificación de esta causa de
32
disolución, y a los efectos de cuestionarnos la posible reactivación societaria, la
superación del supuesto de hecho disolutorio encerrará con carácter previo el
inicio del desarrollo de la actividad o actividades que conforman el objeto
social. Ahora bien, el problema que pudiera entonces surgir es el relativo a que
órgano social tendría que adoptar esa decisión de reinicio de tales actividades.
A mi juicio, en atención a las circunstancias que rodean el supuesto de hecho,
no parece razonable considerar la aptitud de una simple decisión de gestión y,
en consecuencia, el retorno al desarrollo del objeto social habrá de tener su
origen en una decisión de la Junta General adoptada en tal sentido (no debe
olvidarse que el supuesto de hecho fué verificado como causa de disolución en
virtud del correspondiente acuerdo social. Cfr. art. 105, 1º LSRL) Superado de
tal manera el supuesto de hecho disolutorio, podrá entonces acordarse la
reactivación social bajo el respeto de los otros requisitos que sanciona el
artículo 106, 1º LSRL.
Otra causa de disolución, recogida en el artículo 104, 1º, letra e LSRL,
hace referencia al supuesto en que medien "pérdidas que dejen reducido el
patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se
aumente o se reduzca en la cuantía suficiente". Como puede observarse, la
propia literalidad del precepto nos advierte ya de los medios necesarios para
poder superar previamente el supuesto de hecho disolutorio y luego acordar la
reactivación societaria; esto es, la superación de tal estado de pérdidas tendrá
su origen en un acuerdo de ampliación o en otro de reducción de la cifra de
capital. Sin embargo, siendo suficiente cualquiera de esas dos variaciones de
la cifra de capital en orden a remover el supuesto de hecho y, por tanto, evitar
la disolución de la sociedad, la defectuosa técnica legislativa que luce en el
artículo 106, 1º LSRL va a impedir que la ampliación de la cifra de capital sea
suficiente para poder acordar la reactivación de la misma sociedad. En efecto,
la exigencia de que "el patrimonio contable no sea inferior al capital social" (art.
106, 1º LSRL) tendrá como consecuencia que un simple acuerdo de ampliación
de la cifra de capital, que en principio permitiría remover la disolución, resulte
sin embargo insuficiente para después poder acordar la reactivación. En tales
casos, y a fin de poder reactivar la sociedad en liquidación, se hace preciso
otro expediente que permita reconstituir la igualdad entre la cifra de patrimonio
y la expresada como capital social.
Las anteriores afirmaciones nos permiten obtener, entonces, una
conclusión. Así, cabe afirmar que no todos los mecanismos que previene la
vigente LSRL a fin de permitir la remoción de una causa de disolución resultan
suficientes para alcanzar su superación y, en consecuencia, habiliten para
adoptar el acuerdo de reactivación societaria, lo que justifica - a nuestro
entender - un reproche al legislador ya que no ofrece un tratamiento unitario a
situaciones que lo merecen. Ahora bien, esta crítica no nos exonera de tener
que indicar como debiera actuarse la reactivación societaria cuando la causa
de disolución hubiera tomado su fundamento en las pérdidas que considera el
artículo 104, 1º, letra e LSRL. Y, en este sentido, se hace preciso indicar que
será necesario buscar algún mecanismo que no sólo eleve la cifra de
patrimonio por encima de la mitad del capital social sino que, de igual manera,
resulta imprescindible que se alcance la exigencia de, al menos, igualdad entre
las cifras de patrimonio y capital social. Por ello, serán mecanismos idóneos
33
para posibilitar un posterior acuerdo de reactivación un acuerdo de reducción
de la cifra del capital social, siempre que se respeten las exigencias derivadas
de cuanto dispone el artículo 4 LSRL (principio de capital mínimo), un acuerdo
de simultánea ampliación y reducción de la cifra de capital ("operación
acordeón") y el denominado reintegro de la cifra de capital, siempre que este
último tuviera un fundamento expreso en la voluntad unánime de los socios o
derivara de un pacto estatutario. En tales casos, no sólo se removería el
supuesto de hecho disolutorio sino, también, se realizaría la exigencia de, al
menos, igualar las cifras de capital y patrimonio social.
La última causa de disolución a la que en esta sede debemos hacer
referencia es la prevista en el artículo 104, 1º, letra f para aquellos supuestos
de "reducción de la cifra del capital social por debajo del mínimo legal". Ahora
bien, no debemos olvidar el inciso final de este precepto - "cuando la reducción
sea consecuencia del cumplimiento de una ley se estará a lo dispuesto en el
artículo 108" - ya que, en virtud de tal disposición, parece claro que el acuerdo
de reducción puede tener un doble origen, según tenga carácter voluntario o,
por el contrario, sea consecuencia de lo ordenado en una norma de derecho
positivo (arts. 31; 38; 40, 1º ; 95, 98 LSRL). En ambos casos, la verificación de
esta causa de disolución producirá los efectos comunes a toda otra causa y
que se sustancian, básicamente, en la apertura de la liquidación. De esta
manera, habrá que señalar - en línea de principio - que si la sociedad decidiera
la vuelta a su fase de vida activa, la debida superación del supuesto disolutorio
acarrearía la necesidad de un acuerdo de ampliación de capital que tuviera
como efecto dejar a éste en una cifra al menos igual o superior a la exigida
como mínimo legal, so pena de hacer imposible tal acuerdo de reactivación
societaria.
Sin embargo, la remisión ordenada por el artículo 104, 1º, letra f LSRL a
cuanto se dispone en el artículo 108 de la misma Ley, puede tener importantes
consecuencias que matizan lo que acabamos de exponer. En efecto, la
verificación de esta causa de disolución como consecuencia del cumplimiento
de lo dispuesto en una ley, tendrá como resultado que "la sociedad quedará
disuelta de pleno derecho si, transcurrido un año desde la adopción del
acuerdo de reducción, no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil su
transformación o disolución, o el aumento de su capital hasta una cantidad
igual o superior a dicho mínimo legal". El significado de esta norma es tal que
parece enervar el régimen general predispuesto para la disolución de la
sociedad. Así, la exigencia de publicidad de la verificación de una causa de
disolución - acuerdo social, sentencia ex artículo 105, 3º y 4º LSRL - prescrita
por el artículo 22, 2º C.com. y el artículo 239 RRM, parece dilatarse en el
tiempo, pues sólo tras la superación del plazo indicado - un año - se prevé un
régimen de sanciones específicas. Pero, además, parece cómo si lo que se
dilatara en el tiempo fuera la propia eficacia disolutoria del acuerdo de
reducción de la cifra de capital por debajo del mínimo legal, pues el precepto
que comentamos advierte la posibilidad de acordar la remoción del supuesto de
hecho disolutorio hasta la superación del indicado plazo (transformación,
ampliación de capital), lo que significaría la licitud de un posible acuerdo de
disolución pero no la necesidad de tal proceder.
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Conforme a cuanto hemos expuesto parece que la interpretación más
razonable de las reglas contenidas en los artículos 104, 1º, letra f y 108, 1º
LSRL puede sintetizarse en las siguientes conclusiones:
*La reducción del capital por debajo del mínimo legal no impuesto como
"consecuencia del cumplimiento de una ley" sino libremente adoptado por la
Junta General queda configurada como una causa de disolución social, por lo
que ante la realidad de tal supuesto de hecho deberá seguirse el régimen
general (inscripción, deber de los administradores de promover la disolución,
legitimación amplia a fin de instar la disolución judicial, etc.).
*La reducción de la cifra de capital como "consecuencia del
cumplimiento de una ley" no constituye una auténtica causa de disolución. A fin
de que se produzca el supuesto de hecho disolutorio es necesario, además, el
transcurso del plazo de un año sin que mediara alguna de las actuaciones
previstas en el artículo 108 LSRL. Si concurrieran los dos elementos - material
y temporal - que delimitan este supuesto de hecho, la eficacia del mismo en
orden a la disolución sería tal que el legislador califica a esta causa de
disolución como "de pleno derecho".
*La reducción de la cifra de capital por debajo del mínimo legal "como
consecuencia del cumplimiento de una ley" podrá provocar la disolución de la
sociedad y la apertura de su liquidación si, con anterioridad al transcurso del
plazo indicado de un año, su Junta General adoptara el oportuno acuerdo ex
artículo 105, 1º LSRL. En tales casos, la causa de disolución no podrá ser
calificada como "de pleno derecho" sino que deberá equipararse al primero de
los supuestos que hemos enunciado.
*En los supuestos de reducción de la cifra de capital por debajo del
mínimo legal que fueran "consecuencia del cumplimiento de una ley" la
sociedad, decidiendo no acordar la disolución voluntaria a la que nos hemos
referido en el apartado anterior, podrá evitar el surgimiento del supuesto de
hecho disolutorio - acuerdo de reducción, plazo previsto - si antes del
transcurso del plazo decide adoptar los medios necesarios para conseguir la
remoción de la causa de disolución aún no producida (transformación,
ampliación de capital).
Este excursus acerca del significado de la causa de disolución prevista
en el artículo 104,1º, letra f LSRL se ha hecho preciso para poder contestar
ahora al aspecto que nos interesa; esto es, como habrá que actuar la
superación de tal supuesto disolutorio a fin de que la sociedad pueda acordar
su reactivación. Y, en este sentido, se hace preciso destacar cómo en aquellos
supuestos en que la reducción de la cifra de capital sea calificada ex artículo
108, 1º LSRL como causa "de pleno derecho", la reactivación societaria vendrá
impedida por la - incoherente - prohibición que contiene el artículo 106, 2º
LSRL. Así, si la sociedad se ha disuelto como consecuencia de un acuerdo de
reducción de la cifra de capital por debajo del mínimo legal que tiene su origen
en el cumplimiento de una ley y ha transcurrido el plazo de una año sin que se
inscribiera la disolución o la misma fuera removida (transformación, ampliación
de la cifra de capital), la calificación de tal causa de disolución no puede ser
35
otra - a tenor de la previsión del artículo 108, 1º LSRL - que la "de pleno
derecho". Fuera de tales casos, la reducción de la cifra de capital por debajo
del mínimo legal pierde esa calificación, por lo que no resultará de aplicación la
regla sancionada para tales supuestos en el artículo 106, 2º LSRL y, por tanto,
nada impedirá la viabilidad de un acuerdo de reactivación societaria. Dicho
acuerdo deberá ser posterior a la adopción de las medidas necesarias que
tengan como efecto la superación de la causa de disolución que fue verificada reducción del capital por debajo del mínimo legal - por lo que tal resultado se
alcanzará mediante la adopción de un previo acuerdo de ampliación de la cifra
de capital hasta una cantidad igual o superior al mínimo legalmente exigido.
Adoptado éste, la sociedad - si atiende el cumplimiento de los otros requisitos
dispone el artículo 106 LSRL - podrá reactivarse.
II.2.2.- Particular consideración de las causas de disolución de pleno
derecho.
La posición tradicional del legislador en orden a la distinción o
clasificación de las diferentes causas de disolución atendía a aquéllas que lo
eran "ex voluntate" y, por otro lado, las calificadas como "de pleno derecho" o
"ipso iure". La diferenciación de las mismas, según nuestra tradición, radicaba
en el diferente modo en que cada una de ellas se verificaba u operaba (vid.
Beltrán: La disolución.., cit., pp. 40 y ss.; Eizaguirre: Disolución.., cit., pp. 67 y
ss.), de forma automática aquéllas calificadas "de pleno derecho", mediante el
correspondiente acuerdo social - o sentencia - que verificara la realidad del
supuesto de hecho en los casos en que se les calificaba como causas "ex
voluntate". Lo cierto es que tal diferenciación, en apariencia sencilla, parece
subsistir en el vigente Derecho de las Sociedades de Capital, como así lo
muestran los artículos 105, 1º LSRL y 262, 1º LSA. Pues bien, se hace preciso
destacar, de igual manera, que al afectar la diferenciación expuesta tan sólo a
la forma en que se verificara la concreta causa de disolución, los efectos
anudados a la realidad de tal disolución eran y son comunes a cualquiera que
fuera la causa que aconteciera, y que en el ámbito de la LSRL señala su
artículo 109. Las particularidades obedecen, pues, a la forma en que la causa
de disolución opera, destacándose cómo en los supuestos en que la causa
mereciera el calificativo de "ipso iure" o "de pleno derecho", las especialidades
afectarían a dos aspectos, pues no es preciso ningún acuerdo social - o
pronunciamiento judicial - que verifique el supuesto de hecho, ya que su
realidad basta de por sí para entender practicada la disolución y, por otro lado,
un particular régimen de publicidad, pues no será precisa la solicitud de
inscripción alguna respecto de tal causa de disolución.
A este planteamiento responde la vigente LSRL, aun cuando no
debemos dejar de lado la más que razonable duda que pudiera suscitarse si
tenemos presentes dos elementos que podrían llegar a distorsionar la
coherencia del sistema. En primer lugar, la prohibición de reactivación
societaria que sanciona el artículo 106, 2º LSRL para los supuestos en que la
causa de disolución fuera calificada "de pleno derecho" (vid., críticamente,
Bataller Grau: La reactivación, cit., p. 112) Por otro lado, la - manifiestamente extraña calificación como causa de disolución de pleno derecho del supuesto
contemplado en el artículo 108, 1º LSRL. De esta manera, se hace preciso
36
detenerse ahora en averiguar cual puede ser el sentido y origen de ambas
normas y de cómo - y en qué medida - afectan a la coherencia del sistema de
causas de disolución y sus efectos.
En primer lugar, la lectura de lo dispuesto en el artículo 106, 2º LSRL y
el conocimiento del debate doctrinal y jurisprudencial en torno a la reactivación
societaria anterior a la vigente Ley, nos permite concluir advirtiendo que
probablemente el origen de tal disposición se encuentra en el acogimiento de la
denominada "solución intermedia" en torno al problema de la reactivación
social. En efecto, el criterio mayoritario con anterioridad a la actual LSRL
afirmaba la procedencia de todo acuerdo de reactivación, siempre y cuando la
causa de disolución no fuera el vencimiento del término; esto es, aquélla que
venía entonces calificada como "de pleno derecho". Pues bien, ya hemos
advertido de las incorrecciones técnicas y la inoportunidad que subyace a tal
interpretación acerca del significado de este tipo de causas de disolución, pues
con tal proceder se intenta trasladar al plano de los efectos la diferenciación
entre causas de disolución y que se justifica en el modo en que éstas han de
producirse, lo cual contradice cuanto dispone la propia Ley (art. 109 LSRL)
Este diagnóstico, que afirma la influencia de la que hemos llamado
"solución intermedia" en torno a la reactivación societaria, ha sido destacado
críticamente por algún autor que, incluso con anterioridad a la vigente LSRL, se
caracterizó por su rechazo a tal posibilidad de retorno a la fase de vida activa
(así, el Prof. Beltrán, en relación con el Proyecto de LSRL, afirma que "en el
ánimo de los redactores ha pesado, sin duda, la tesis intermedia - claramente
mayoritaria -, que admite la reactivación en todos los casos de disolución, salvo
en el de cumplimiento del término, sobre la base de que la Ley prohibe la
eliminación de esta específica causa de disolución..... Pero esta tesis no puede
mantenerse, porque la finalidad del citado precepto - se refiere al actual artículo
107 LSRL - no es negar la posibilidad de reactivación...., sino, simplemente,
establecer el carácter automático de la disolución y resolver el tradicional
problema de la prórroga. Aún admitiendo la corrección de esta tesis en el
derecho vigente, no parece que deba mantenerse en el futuro, porque no hay
razón para discriminar entre unas y otras formas de disolución. Al obrar así se
confunden los efectos de la disolución con los requisitos exigidos para que la
disolución se produzca". Beltrán: La extinción de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada, en AAV, “La reforma de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada”, coord. por Bonardell Lenzano, Mejías Gómez y
Nieto Carol, Consejo General de los Colegios de Corredores de Comercio,
Madrid, 1994, p. 863). La opción del Legislador, pues, no puede discutirse
aunque sí ser valorada negativamente. Se pretende la exclusión de los
supuestos de vencimiento del término como causa de disolución respecto de la
posible reactivación societaria, aun cuando ello significa - como advirtiéramos una confusión no justificada y traslade - incorrectamente - al plano de los
efectos, que en principio han de ser comunes, la diferenciación entre las
distintas formas de verificarse las causas de disolución. Por todo ello, podrá
concluirse considerando que la previsión del artículo 106, 2º LSRL respecto de
las denominadas causas de disolución "de pleno derecho" encierra, mejor, una
prohibición - que no improcedencia - de la posibilidad de acordar la reactivación
social. Ésta aparece justificada en los efectos que tiene la apertura de la
37
liquidación y que, de conformidad con cuanto dispone el artículo 109 LSRL, son
comunes a toda causa de disolución, razón que nos lleva entonces a afirmar
que la reactivación acordada ante una causa de disolución "ope legis" sería
posible pero viene impedida por expreso deseo del legislador a través de esta
prohibición ex artículo 106, 2º LSRL.
De todas las maneras, no estará de más advertir cómo la prohibición de
reactivación en los supuestos de vencimiento del término pactado en estatutos
resulta incoherente con, al menos, tres normas que aparecen en la propia
LSRL. En primer lugar, es contradictoria con el significado del mismo
artículo107 LSRL, ya que al permitirse la remoción de la causa y evitar su
surgimiento y, por tanto, la disolución de la sociedad, no parece razonable
negar la misma posibilidad una vez que ésta se hubiera verificado (reactivación
societaria) Por otro lado, no parece coherente tal exclusión ex artículo 106, 2º
LSRL respecto del cúmulo de efectos que tiene la disolución y que proclama el
artículo 109 LSRL. En efecto, si la apertura de la liquidación no tiene - como ya
hemos indicado - ninguna consecuencia en orden a la personalidad y plena
capacidad de la sociedad disuelta, la plenitud de tales atributos le permitirán la
vuelta a su fase de vida activa y el abandono de su estado liquidatorio. En
último lugar, mientras que la sociedad no puede reactivarse tras el vencimiento
del término, sin embargo sí puede participar en un proceso de fusión o de
escisión, tal y como se deriva de cuanto dispone el artículo 94, 3º LSRL. Esta
última contradicción se ha intentado resolver por la DGRN (vid. RDGRN de 8
de Noviembre de 1.995) advirtiendo la peor - a mi juicio - de las
interpretaciones posibles respecto del párrafo 3º del citado artículo 94 LSRL;
esto es, sugiriendo la exclusión de la posibilidad de participar en un proceso de
fusión o de escisión de aquella sociedad que se disolviera como consecuencia
del transcurso del término fijado en estatutos. Tal criterio, por contraposición
con cuanto dispone el artículo 94, 3º LSRL, no puede compartirse.
El otro aspecto que se hace preciso analizar es el relativo a la
calificación como causa de disolución "de pleno derecho" del supuesto
contemplado en el artículo 108, 1º LSRL. La extrañeza de tal solución legal no
puede ocultar - dado el significado material de esta causa de disolución - el
manifiesto error técnico que encierra tal proceder. Es decir, el legislador no
pretende - a nuestro entender - calificar a tal causa de disolución como causa
"ipso iure" sino, tan sólo, sancionar la verificación de tal supuesto de hecho con
la pérdida de la posibilidad de reactivación societaria. Recuérdese el significado
que tiene la calificación de una causa de disolución como "de pleno derecho" simplicidad del supuesto de hecho, no necesidad de acuerdo social para su
verificación en atención a tal simplicidad, automatismo, particularidad de su
régimen de publicidad registral, etc.. - para comprobar cuanto afirmamos, pues
no puede dejarse de lado la necesidad de que el acuerdo de reducción del
capital por debajo del mínimo legal que sea consecuencia del cumplimiento de
una ley sea valorado como tal por la Junta General - o, en su defecto, la
autoridad judicial - (cfr. art. 105, 1º LSRL) y, además, se supere el plazo de un
año a contar desde la adopción de tal acuerdo sin que se procediera a acordar
alguna de las medidas que destaca el propio artículo 108, 1º LSRL. Por ello, la
solución técnicamente más adecuada respecto de este supuesto disolutorio
hubiera sido - ya que ese es el deseo del legislador – la de incorporar la
38
prohibición expresa de la reactivación societaria en el contexto del artículo 106,
2º LSRL, sin necesidad de calificar - incorrectamente - a la causa de disolución
prevista en el artículo 108, 1º LSRL como causa de disolución "de pleno
derecho".
Dejando de lado la valoración que estas opciones de política jurídica
puedan merecer, parece que en atención a cuanto hemos expuesto puede
sugerirse la conveniencia de llevar a cabo la oportuna reforma que, afirmando
una reinterpretación de las causas de disolución a las que nos referimos y en el
sentido indicado, tenga como resultado, por tanto, la coherencia del sistema y
reserve el significado de la diferenciación de las distintas causas de disolución "ipso iure", "ex voluntate" - como formas de producción de las diversas causas.
II.3.- La tutela de los socios ante la reactivación social. El derecho de
separación.
En la SRL, frente a la adopción del correspondiente acuerdo de
reactivación los socios disponen, junto con la protección genérica que les asiste
en virtud de las reglas procedimentales y requisitos de quorum exigibles para la
formación de tal voluntad social, de una tutela específica a través de cuanto
advierte el artículo 95, letra d LSRL, pues se les reconoce a quienes no
hubieran votado a favor del acuerdo de reactivación un derecho de separación.
El reconocimiento de tal derecho de separación en favor del socio que no votó
favorablemente el acuerdo de reactivación plantea en este contexto una serie
de interrogantes que - centrados en torno a cuestiones como la relativa a su
juicio de oportunidad, su incidencia en la propia práctica de la reactivación u
otras - debemos ahora intentar responder remitiendo para el resto de los
aspectos que sugiere esta institución a la ya numerosa bibliografía existente.
El derecho de separación del socio aparece como la facultad que a éste
se le reconoce para, ante determinados supuestos de reorganización
económica y financiera del ente social, abandonar discrecionalmente la
sociedad, por lo que su ejercicio le permite instar la anulación - rectius,
amortización - de su participación en la sociedad y reclamar la parte del
patrimonio social que se corresponde con el valor de aquélla. Evidentemente,
la posibilidad reconocida al socio disidente de apartarse de la voluntad
mayoritaria expresada en el correspondiente acuerdo social, muestra la
particularidad de este derecho y su difícil engarce en una construcción que
refleja la evolución hacia la viabilidad de adoptar las decisiones sociales bajo el
respeto de la regla de la mayoría sin que sea - en modo alguno - necesaria la
unanimidad en el seno de la organización creada por el contrato. Por ello, y con
la finalidad que ahora nos interesa, resulta de interés que - siquiera sea
brevemente - atendamos al fundamento y alcance de este derecho de
separación reconocido en favor de "los socios que no hubieran votado a favor
del correspondiente acuerdo".
El reconocimiento del derecho de separación descansa en
circunstancias y supuestos de hecho de excepcional gravedad y relieve frente a
los que el socio muestra un interés particular que le lleva a expresar una
voluntad contraria a la mayoritaria, no pudiendo eludir la realización del
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perjuicio que para el mismo se derivaría de la ejecución del acuerdo social
adoptado. Esto es, en tales situaciones se justifica la procedencia de este
derecho de separación en que, dada su importancia y relieve, no le va a ser
posible - o se verá dificultada - al socio la posibilidad de desprenderse de su
participación social a través de su enajenación en favor de tercero. Por ello, "el
derecho de separación, pues, aparecería como la respuesta transacional o de
compromiso que ofrece el legislador a intereses en buena medida
contrapuestos. Por una parte, el deseo que puede tener la sociedad de
modificar por mayoría las menciones de los estatutos, y por otra, el interés que
se le supone al socio en no verse afectado por esa modificación, cuando ésta
implica una desviación sustancial respecto de alguno de los elementos de la
estructura social que el legislador considera presupuesto esencial de adhesión
a la sociedad" (Martinez Sanz: Causas de separación del socio en la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, RdS, 6, 1996, p. 29)
Conforme con cuanto se ha expuesto, podrá entonces entenderse que el
derecho de separación, junto con tener una fundamentación objetiva que
permita concluir en la inexigibilidad al socio de su permanencia en la sociedad,
adopte una caracterización subsidiaria de cualquier otra posibilidad que le
permita al socio realizar su interés y abandonar la sociedad mediante la
enajenación de su participación en ésta. Este carácter de "ultima ratio" que,
conforme a cuanto acabamos de advertir, ha de tener y tiene el derecho de
separación y que delimita sus contornos, aboca a indudables consecuencias
prácticas, como más adelante podrá comprobarse.
Llegados a este extremo, parece conveniente que nos interroguemos
acerca del juicio de oportunidad que merece el reconocimiento del derecho de
separación del socio en los supuestos de "prórroga y reactivación", tal y como
advierte el citado artículo 95, letra d LSRL. En este sentido, no cabe
desconocer cómo se han formulado opiniones muy dispares, que van desde
aquellos autores que consideran dicha opción como "muy correcta, ..., cuya
evidencia exime de cualquier comentario en torno a la conveniencia de su
recepción en el texto legal" (Martínez Sainz: Causas de separación.., cit., p.56),
hasta quienes rechazan abiertamente la procedencia - por inconveniencia - de
tal derecho de separación en los supuestos de reactivación societaria (Palá
Berdejo: La disolución de sociedades.., cit., pp. 211 y 212) De igual manera,
también cabe destacar cómo el criterio más autorizado afirma que tal
reconocimiento del derecho de separación "ofrece una solución adecuada a
muchos de los problemas que plantea el acuerdo de reactivación" (Rojo
Fernández-Río: Disolución y Liquidación, cit., p.1497)
A mi juicio, si se pretendiera una valoración de la opción legislativa que
subyace a cuanto dispone el artículo 95, letra d LSRL, sería preciso partir de
dos premisas de las que parece que no habrá problemas en compartir. En
primer lugar, conforme al significado que tiene el propio derecho de separación,
parece que debemos señalar cómo su reconocimiento en los supuestos de
reactivación no encierra una exigencia dogmática sino que responde a una
cuestión de oportunidad. Por otro lado, la valoración acerca de la procedencia
del derecho de separación ante la reactivación societaria no puede - ni debe hacerse respecto de ésta sino, mejor, en razón del significado que tiene para el
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socio la concreta causa de disolución que ha de superarse a fin de retornar a la
vida activa (por ello, no me parece acertado el criterio que expresara la
RDGRN al vincular el reconocimiento de tal derecho de separación en los
supuestos de reactivación societaria con la afirmación de que un acuerdo social
de este tipo implique - cosa que, desde luego, no resulta técnicamente correcta
- una sustitución de objeto social. Cfr. RRDGRN de 8 de Noviembre de 1995 y
11 de Diciembre de 1996) Entiendo que un tratamiento general de la
procedencia del derecho de separación ante la reactivación societaria, tal y
como el que efectúa la vigente LSRL, encierra un enfoque miope y anclado en
una concepción del período liquidatorio, vinculada poco menos que a una
subsistencia ficticia de la sociedad ("pour les besoins de la liquidation") y a un
pretendido reconocimiento de derechos - inexistentes - del socio, que hemos
de considerar desfasada y contraria a expresas previsiones legales (Cfr. art.
109 LSRL) Con estas ideas queremos advertir que la oportunidad - y la
justificación - del derecho de separación no radica en el significado del propio
acuerdo de reactivación sino en las consecuencias que para el socio tiene la
superación del supuesto de hecho disolutorio que ha de ser antecedente de
aquella decisión social. No creo que ofrezca duda la corrección del
reconocimiento de un derecho de separación en los supuestos en que aquella
reactivación encierre un previo acuerdo de sustitución del objeto social a fin de
superar la causa de disolución de la sociedad consistente en la conclusión de
la empresa que constituya su objeto (como así lo muestra el clásico y reiterado
criterio legal. Cfr. art. 95, letra a LSRL y art. 147 LSA) De igual manera, la
reactivación acordada a fin de superar el vencimiento acaecido del término
fijado en estatutos para la duración de la vida social, dado el rechazo social que
producen las vinculaciones "sine die" y la relevancia de tal extremo para el
socio a la hora de adquirir - originaria o derivativamente - esa cualidad, justifica
la oportunidad de reconocer al socio que no hubiera votado a favor de la misma
un derecho de separación. Ahora bien, pretender que las mismas razones
concurren cuando la causa de disolución fuera la paralización de órganos
sociales y la misma se superara en virtud de un pacto entre los socios
enfrentados que posibilitara la reactivación societaria, me parece - cuando
menos - desmesurado. Evidentemente, entre este supuesto y los mencionados
con anterioridad cabe situar otros muchos en donde la conveniencia del
derecho de separación podría tener una mayor o menor justificación, según
fuera valorado el carácter intorelable que para el socio tendría su
mantenimento en la sociedad. El ejemplo que generaría una mayor - e
imaginativa - discusión sería el de las pérdidas ex art. 104, 1º, letra e LSRL.
La decisión mayoritaria en orden a la reactivación social no afecta a la
posición jurídica del socio ni tampoco supone incrementar las cargas que el
mismo ha de soportar. El socio se verá afectado por la concreta medida - en su
caso, acuerdo social - antecedente por la que, removiéndose el supuesto de
hecho disolutorio, se posibilite la adopción del acuerdo de reactivación
societaria. Por estas razones, será esa actuación previa la que deba ser
enjuiciada a fin de determinar si la misma implica una alteración tal que por su
relieve y significado aconseje crear un expediente que le permita al socio
deshacerse de su vinculación social. Desde esta óptica se comprenderá que
efectuemos un reproche al legislador por la solución dada en el artículo 95,
letra d LSRL, al vincular - incorrectamente - ese derecho de separación del
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socio con el acuerdo de reactivación y no a la superación de la causa de
disolución que éste presupone.
Pero, también, la regulación que nuestra vigente LSRL ofrece para el
ejercicio del derecho de separación puede plantear graves problemas cuando
queda referido y justificado en la reactivación societaria. En efecto, dado el
reconocimiento genérico y vinculado - incorrectamente - al simple hecho de la
adopción del acuerdo de reactivación y no a las consecuencias que para el
socio tiene la superación del supuesto de hecho disolutorio, puede ser de
interés que nos detengamos en analizar si resulta posible algún mecanismo
que, realizando el interés del socio que intenta atenderse con el reconocimiento
de un derecho de separación, a la vez permita evitar las perjudiciales
consecuencias que el ejercicio de tal derecho pudiera irrogar en la futura
reactivación societaria.
Desde luego, el ejercicio - dentro de los plazos y bajo la forma previstos del derecho de separación por un socio tiene como consecuencia un triple
efecto (vid., por todos, Martínez Sanz: La separación del socio en la Sociedad
de responsabilidad Limitada, Madrid, 1997, pp. 155 y ss.), pues la sociedad
tendrá que amortizar las participaciones afectadas, deberá reducirse la cifra de
capital en razón de tal amortización y, por último, deberá entregar al socio
separado el reembolso de sus participaciones ya amortizadas. Ahora bien, de
conformidad con cuanto dispone el artículo 103, 1º LSRL, los socios separados
serán solidariamente responsables, con el límite cuantitativo de tales
reembolsos, entre sí y con la sociedad, del pago de las deudas sociales que
fueron contraídas con anterioridad a la fecha en que resultaran oponibles frente
a terceros los efectos derivados del derecho de separación, salvo que la
sociedad acordara la constitución de una reserva indisponible con cargo a
beneficios o a reservas libres en los términos previstos en el artículo 80, 4º
LSRL.
Esta regulación del derecho de separación y de los efectos que su
ejercicio tiene anudados resulta, a mi juicio, criticable cuando va referida a su
procedencia en los casos de reactivación societaria. En este sentido, las
críticas y objeciones que podrían formularse pueden resumirse en dos, pues
las referiremos tanto a sus efectos sobre la doctrina del capital como a las
omisiones en que incurre el legislador y que habremos de resolver conforme a
elementales criterios acerca del significado y caracterización dogmática del
propio derecho de separación. En primer lugar, resulta criticable la solución
dada por el legislador en torno a los efectos derivados del ejercicio del derecho
de separación, pues en la misma se actúa una reducción de la cifra de capital
y, por ende, el reembolso de las participaciones al socio separado se hará con
bienes destinados a la cobertura de tal cifra. Es cierto que tal es la solución
tradicional en nuestro derecho, pero también conviene destacar otras
soluciones posibles, tal y como ocurre en el derecho alemán, en donde tanto la
doctrina como la jurisprudencia afirman la improcedencia del ejercicio del
derecho de separación cuando el mismo incide - o puede incidir - directamente
en el capital social ("Stammkapital"), concluyendo - en consecuencia - que la
realidad de tal derecho de separación no puede implicar una variación de la
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cifra de tal capital ni, tampoco, el reembolso puede suponer una merma de la
cobertura de aquella cifra.
Por otro lado, el régimen previsto para el derecho de separación en la
vigente LSRL contiene una serie de omisiones que pueden resultar más que
relevantes en los supuestos en que la causa a que obedezca el ejercicio de tal
derecho sea la reactivación societaria. La crítica fundamental, desde este punto
de vista, radica en la falta de mención alguna respecto de la posibilidad que
pueda asistir a la sociedad de enervar el derecho de separación. Esta cuestión
revestiría un particular interés en el ámbito de la reactivación societaria, ya que
puede darse el supuesto en que la viabilidad del acuerdo de reactivación
dependa de la voluntad del socio que desea separarse (ad ex., si la
amortización de su participación tiene como consecuencia la reducción de la
cifra de capital por debajo del mínimo legal. Cfr. art. 104, 1º, letra f LSRL) Pues
bien, a fin de colmar tal laguna, la doctrina es constante en advertir que tal
enervación resultaría posible mediante la revocación del acuerdo social que
justifica la procedencia de tal derecho. Ahora bien, la cuestión fundamental
radica en la búsqueda de un mecanismo que, manteniendo el acuerdo
adoptado y que justifica el derecho de separación, tenga como consecuencia la
enervación de este último. En este sentido, y destacando el carácter
inderogable o inatacable por la voluntad mayoritaria, así como la prohibición de
una renuncia anticipada en estatutos de tal derecho de separación, parece
correcto afirmar la licitud de una cláusula estatutaria de previa recompra de las
participaciones del socio que desea abandonar la sociedad por parte de los
socios que prefieren mantenerse en ella. Si no hubiera ningún socio interesado,
aquél que no quisiera continuar vinculado por el contrato social podría ejercitar
- subsidiariamente a tal cláusula - su derecho de separación. Para asegurar la
eficacia y licitud de este pacto estatutario bastaría con imponer una carga de
notificación previa sobre el socio interesado en ejercer su derecho de
separación y, por otro lado, con reenviar al régimen de transmisión de
participaciones que resultara aplicable en tal sociedad, como consecuencia de
lo previsto en estatutos o, en su defecto, por la propia Ley (cfr. art. 29, 2º
LSRL). Con esta cláusula estatutaria enervadora del derecho de separación no
se lesionaría ningún interés legítimo del socio, ya que éste obtendría el efecto
buscado de abandonar el vínculo social y obtener el correlato patrimonial de
sus participaciones (en la jurisprudencia, vid. SSTS de 27 de Febrero de 1990,
Ar. 721; y de 7 de Marzo de 1989, Ar. 1999) Por otro lado, tal pacto estatutario
tendría - además - una justificación expresa en la propia caracterización
dogmática del derecho de separación pues, evidentemente, su carácter
subsidiario ("ultima ratio") legitimaría la licitud de la cláusula estatutaria
enervadora de tal derecho. Por supuesto, la consecuencia - también beneficiosa radicaría en el mantenimiento del patrimonio social, ya que no
habría sido necesaria ninguna disposición del mismo a fin de atender el interés
del socio contrario al acuerdo social - en nuestro caso, el acuerdo de
reactivación societaria - que se hubiera adoptado.
II.4.- La tutela de los acreedores sociales ante la reactivación. El derecho
de oposición.
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El artículo 106, 3º LSRL advierte que "los acreedores sociales podrán
oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los
mismos efectos previstos en la Ley para el caso de fusión". Esta previsión no
venía recogida en el Borrador de Anteproyecto de LSRL (art. 109 de este texto)
elaborado en el seno de la Comisión General de Codificación y fue incorporado
- tal y como se ha recordado (Beltrán: La extinción, cit., p.864) - en el Proyecto
de LSRL finalmente presentado en la Cortes Generales (art. 107, 3º de este
texto) Lo cierto es que el reconocimiento de tal derecho de oposición en favor
de los acreedores sociales en el contexto de la reactivación societaria, no deja
de suscitar cierta perplejidad, dada su omisión en los textos de derecho
comparado que contemplan el problema de la reactivación societaria, incluso
aquéllos que más directamente parecen haber influido en el ánimo del
legislador español (cfr. par. 274 AktG y art. 161 Código das Sociedades
Comerciais)
Ante este generoso proceder en favor de los acreedores sociales,
parece conveniente que nos detengamos brevemente en analizar el sentido y
razón de ser del llamado derecho de oposición en el Derecho de las
Sociedades de Capital y, a la vista de los resultados obtenidos, podremos
entonces valorar su inserción en el contexto del artículo 106 LSRL. La primera
precisión que, entonces, convendría destacar sería la relativa a la inexistencia en contra de la solución tradicional - de ese derecho de oposición en la propia
LSRL. En efecto, el reconocimiento de tal derecho solía hacerse al hilo de la
regulación de las reducciones de capital de carácter efectivo o que implicaran
la devolución de aportaciones y la condonación, en los supuestos de SA, de
dividendos pasivos. Pues bien, el artículo 80, 1º LSRL dispone un régimen de
responsabilidad personal - salvo constitución de la reserva indisponible prevista
en el artículo 80, 4º LSRL - de aquellos socios que resultaran beneficiarios de
una reducción del capital social de carácter efectivo que - siendo de carácter
personal, limitada y solidaria - viene a cumplir la función económica que aquel
derecho de oposición realizaba y que, por lo tanto, sustituye a éste. La
posibilidad de construir un derecho de oposición como mecanismo de
protección de los intereses de los acreedores sociales ante la reducción
efectiva de capital queda confiada a la decisión de la propia sociedad, quien
podrá - sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios antes
señalada - establecer tal medida en virtud del correspondiente pacto estatutario
(art. 81, 1º LSRL) Esta circunstancia explica - de alguna manera - que el
reenvío legal se efectúe en relación con la protección dispuesta en el artículo
94, 1º LSRL para los acreedores en los supuestos de fusión. Esta última
norma, a su vez, nos reenvía - con carácter genérico - a la regulación prevista
para la fusión en la Sección 2ª del Capítulo VIII de la LSA (arts. 238 y ss.LSA),
en donde el artículo 243, 1º LSA nos ordena el último reenvío pues los
acreedores sociales tendrán reconocido en su favor el derecho de oposición
previsto en el artículo 166 LSA para ciertos supuestos de reducción de la cifra
de capital.
Conforme con cuanto señala el artículo 166 LSA, los acreedores
dispondrán de un derecho de oposición frente al acuerdo - en nuestro caso, de
reactivación social - siempre y cuando su crédito hubiera nacido con
anterioridad a la última publicación de dicho acuerdo, salvo que el mismo
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hubiera vencido y resultara exigible. Ahora bien, no debemos desconocer la
delimitación negativa que, también, efectúa este precepto y, en consecuencia,
no alcanzará este derecho de oposición a aquellos acreedores "cuyos créditos
se encuentren ya adecuadamente garantizados". A mi juicio, el aspecto que
más nos interesa en relación con los fines del presente estudio consiste, no en
reiterar las soluciones que respecto del derecho de oposición se han ido
consolidando en nuestra doctrina y jurisprudencia y a las que ahora nos
remitimos sino, mejor, atender al fundamento a que obedece este derecho de
oposición que asiste a los acreedores sociales y, conforme al mismo, valorar su
procedencia en los supuestos de reactivación social. Pues bien, desde este
punto de vista podrá recordarse cómo "los mercantilistas han justificado la
medida en atención a la función de garantía que, comúnmente, se le ha
asignado al capital social en aquellas compañías en las que, por disposición
legal, la responsabilidad por las deudas sociales no transciende al patrimonio
individual de los socios, llamadas, precisamente por ello, sociedades
capitalistas, que son, por lo demás, las más extendidas en el tráfico..., ...(E)sta
fundamentación no carece de consistencia y, por supuesto, está dotada de
lógica: si los acreedores contratan con la sociedad, confiados en la solidez
patrimonial que se evidencia por el importe de su cifra de capital, constituiría
una burla en sus derechos permitir a la compañía que, por decisión mayoritaria,
modifique esa magnitud, debilitando la garantía de aquéllos" (Pérez de la Cruz:
, con la colaboración de Aureoles, La reducción de capital, en AAVV,
"Comentarios al régimen legal de las Sociedades Mercantiles", dir. por Uría.
Menéndez y Olivencia, tomo VII, vol. 3, Madrid, 1995, p.92)
Se trata, pues, de un derecho que bajo forma de oposición va dirigido a
preservar la confianza del acreedor social en aquellas circunstancias que
expresadas en la cifra de capital pueden verse alteradas como consecuencia
de la decisión unilateral y sobrevenida de modificar tal cifra. Lo que el legislador
pretende reconociendo ese derecho de oposición en favor de los acreedores
sociales cuyo crédito aún no ha vencido es otorgar a estos sujetos un
mecanismo que les permita evitar la variación del capital social, considerado
éste como una circunstancia - que se retiene como fundamental - de aquéllas
que les llevaron a contratar con la sociedad. Esa confianza del acreedor en las
circunstancias que le movieron a contratar - en especial, en la cifra del capital
social - y su mantenimiento durante el período de tiempo dispuesto como plazo
en favor del deudor social, constituyen el fundamento del denominado derecho
de oposición. Ahora bien, el reconocimiento de tal derecho de oposición no
significa - en modo alguno - que la variación de la cifra de capital social no
pueda llevarse a cabo sino, simplemente, que la misma no puede hacerse
ignorando los intereses de los acreedores, por lo que éstos deberán
pronunciarse sobre la misma, en el sentido de que si no se alteran
significativamente tales circunstancias podrá ejecutarse el correspondiente
acuerdo social y, en el caso de entenderse una grave alteración de tales
circunstancias que implicara una pérdida de confianza por el acreedor, éste
podrá recibir una serie de cautelas - garantías - que restituyendo su confianza
en el deudor social le permitan a éste hacer efectivo el acuerdo de reducción
de su cifra de capital social.
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Si ahora recordáramos que ese derecho de oposición se reconoce en la
vigente LSA - y, como indicamos, también cabe su posibilidad en la LSRL para los supuestos de fusión, parece entonces correcto que concluyamos
destacando como fundamento del derecho de oposición de los acreedores
sociales la variación sobrevenida y decidida unilateralmente por la sociedad de
ciertas circunstancias de especial importancia para el acreedor y que le
llevaron a mostrar su confianza contratando con aquélla, siendo tales
circunstancias las que así ha seleccionado el legislador al atribuir ese derecho
de oposición a los acreedores sociales cuando las mismas acontezcan. De esta
manera, estará justificado que advirtamos como el reconocimiento del derecho
de oposición no viene a ser más que una norma particular - prevista para
ciertos supuestos en que resulta ser deudor una sociedad de capital - que
atiende a la finalidad de protección del acreedor que pudiera resultar
desasistido durante la pendencia del plazo de la obligación como consecuencia
de la actuación sobrevenida e imputable al deudor. Por ello, dada la comunidad
de fin, el derecho de oposición reconocido y regulado en el artículo 166 LSA no
viene a ser más que una concreción, en el ámbito del derecho de las
sociedades de capital, de la norma general que recoge el artículo 1129 C.c.
Respecto del régimen jurídico previsto para el ejercicio de este derecho
por el artículo 166 LSA, debemos ahora remitirnos a la doctrina que lo ha
analizado, no sin advertir la necesidad de adecuar tales previsiones respecto
de las particularidades que presenta la reactivación social. Así, la publicación
de este acuerdo será la referencia temporal para el cómputo del plazo indicado
de un mes en el que no resultaría posible aún - "vacatio" - la ejecución del
acuerdo de reactivación, a fin de que durante la sustanciación del mismo
puedan los acreedores deducir su derecho de oposición. Si éste se ejercitara
por sus titulares, se suspendería la posibilidad de ejecutar el acuerdo de
reactivación sin que - evidentemente - se afectara la validez de tal acuerdo
como consecuencia de la oposición practicada (Vid., por todos, Ávila de la
Torre: La modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima, Valencia, 2000,
pp.608 y ss) La sociedad, a fin de poder ejecutar el acuerdo de reactivación
pese a la oposición que se practicara por sus acreedores, dispondría de los
medios - prestación de garantía "a satisfacción del acreedor" o mediante fianza
solidaria prestada por una entidad de crédito por la cuantía del crédito y en
tanto no prescriba la acción para requerir su pago - que previene el art. 166, 3º
LSA para enervar aquélla. Lógicamente, entre tales medios la norma citada no
acoge el pago, ya que no resulta obligada su aceptación por el acreedor (art.
1.127 C.c.), aun cuando no podemos desconocer que será fácil que éste la
preste, prefiriendo el pago a la garantía de su futura satisfacción.
Llegados a este extremo, puede resultar oportuno que intentemos
valorar críticamente la opción que acoge el legislador al atribuir a los
acreedores sociales un derecho de oposición frente al acuerdo de reactivación
societaria. El derecho de oposición, pese a su reconocimiento legal, no
esconde su carácter excepcional pues, dado que implica una limitación a la
eficacia de los actos de un sujeto con plena capacidad, que queda
condicionada a la voluntad de un tercero con la atribución de tal derecho al
acreedor, el mismo sólo responde a concretas situaciones de las que el
legislador predica tal importancia excepcional y obedece a una finalidad
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objetiva, cual es la protección de la confianza del acreedor a plazo que se basó
en un cúmulo de circunstancias concurrentes que le llevaron a contratar y que
ahora pretenden ser alteradas unilateralmente por su deudor. El legislador, con
buen criterio, considera que ha de actuarse esa finalidad tutitiva en ciertas
circunstancias particularmente graves que alteran notablemente la fiducia de
ese tercero, ya que en la reducción efectiva del capital se minoran las garantías
de su crédito (art. 166 LSA) o, bien, en los supuestos de fusión se incrementa
el número de acreedores sociales pues aquél deberá concurrir con aquellos
otros que lo fueran de la otra u otras sociedades que participaran en el proceso
de fusión (art. 243, 1º LSA). Ahora bien, pensar que con el acuerdo de
reactivación societaria acontecen unas circunstancias cuyo significado pudiera
equipararse al que tienen los supuestos anteriores encierra un manifiesto error.
En efecto, el deudor sigue siendo el mismo y su retorno a una fase de vida
activa no altera ni la configuración ni las garantías del crédito - de igual modo
que la apertura de la liquidación tampoco tuvo consecuencia alguna sobre el
mismo - ni, tampoco, implica que el acreedor fuera a confluir con otros que
resultan - en tal momento - inexistentes. De esta manera, creo que podrá
compartirse el juicio acerca de la manifiesta falta de fundamentación que luce desde el plano de política jurídica - en el reconocimiento del derecho de
oposición en favor de los acreedores que efectúa el artículo 106, 3º LSRL.
Pero, además, junto con esa manifiesta falta de justificación, a salvo del
expreso deseo legislativo, del derecho de oposición ante el acuerdo de
reactivación societaria, el mismo resulta absurdo e incoherente en el contexto
del art. 106 LSRL. En efecto, no debemos olvidar que el artículo 106, 1º LSRL
ordena, como un presupuesto más del acuerdo de reactivación, la necesidad
de reconstituir la relación entre capital social y patrimonio, pues éste ha de ser
como mínimo igual a aquél a fin de poderse adoptar tal acuerdo. Significa esta
circunstancia que, en todo caso, se reconstituye con la reactivación la
confianza del acreedor social en la cobertura patrimonial que expresa la cifra
de capital, pues adoptado el acuerdo reactivatorio, el tercero acreedor conoce
que la sociedad dispone de un patrimonio suficiente para cubrir aquella cifra de
capital que, en su momento, le llevara a contratar. Esta decisión legislativa ha
llevado a la doctrina más autorizada a denunciar la sobreprotección de que
disponen los acreedores (Uría, Menéndez y Beltrán: Disolución y Liquidación
de la Sociedad de responsabilidad Limitada, en AAVV, "Comentarios al
régimen legal de las Sociedades Mercantiles", dir. por Uría, Menéndez y
Olivencia, tomo XIV, vol. 4º, Madrid, 1998, p. 85)
Ante estas circunstancias, sólo cabe expresar sorpresa y rechazo
respecto de la opción legislativa por el reconocimiento de un derecho de
oposición en favor de los acreedores sociales ante el acuerdo de reactivación
societaria. Supone una innecesaria traba a tal proceder y un injustificado coste
económico si resultara necesaria su enervación a través del pago consentido o
de los mecanismos previstos en el artículo 166, 3º LSA. Por estas razones, se
entenderá que los pocos pareceres que se han advertido acerca de la
procedencia de tal derecho frente al acuerdo de reactivación societaria sean
muy negativos.
II.5.- Forma y publicidad legal de la reactivación social.
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El último aspecto al que ahora debemos referirnos es el relativo a las
exigencias de publicidad legal que han de respetarse en orden a la reactivación
de la sociedad. En este sentido, del tenor literal del artículo 106 LSRL no
parece desprenderse requisito alguno en torno a tal exigencia, aun cuando tal
omisión pudiera salvarse mediante el requerimiento previsto en el inciso final
del artículo 106, 1º LSRL, al señalarse que el acuerdo de reactivación
societaria "se adoptará con los requisitos y la mayoría establecidos para la
modificación de los estatutos". Tal circunstancia, nos podría llevar a pensar,
entonces, en la aplicabilidad de cuanto dispone el artículo 71, 2º LSRL y, de
esta manera, concluir en la necesidad de inscribir tal acuerdo en el Registro
Mercantil, lo que se practicará en virtud de la correspondiente escritura pública
(cfr. arts. 72, 1º LSRL y 5 RRM) Estas exigencias de publicidad legal han sido
advertidas por nuestra doctrina incluso sin el apoyo de una norma expresa que
así lo ordenara, como no podía ser de otro modo si tenemos presente la previa
inscripción registral de la disolución social. Pues bien, si este requisito venía
exigido en orden a lograr la plena oponibilidad de la disolución verificada y de
sus efectos derivados - apertura de la liquidación y cese de los administradores
- parece que no habrá duda alguna en señalar la necesidad de que la
superación del estado liquidatorio deba tener - igualmente - acceso al Registro
Mercantil ya que, en caso contrario, la previa inscripción de la disolución
continuará causando efecto frente a terceros a los que resultará inoponible el
propio acuerdo de reactivación. No obstante lo anterior, la omisión del
legislador en el contexto del artículo 106 LSRL debe ser suplida en razón de la
expresa previsión contenida - con carácter general - en el artículo 22, 2º
C.com., en donde se ordena la publicidad registral del acuerdo reactivatorio.
Justificada de este modo la necesidad de dar publicidad registral al
acuerdo de reactivación, conviene que analicemos cuál ha de ser el contenido
de la inscripción requerida. En este sentido, el artículo 242 RRM reitera la
exigencia de inscripción del acuerdo reactivatorio, previa formalización del
mismo en escritura pública, para a continuación destacar en su apartado
segundo las menciones mínimas que ha de contener el instrumento público y
que se exigen en orden a su constancia en el Registro Mercantil. En primer
lugar, resulta necesario que los otorgantes incorporen en la escritura de
reactivación su manifestación expresa del exacto cumplimiento de los
presupuestos que el artículo 106, 1º LSRL dispone para la misma; esto es,
deberán manifestar la superación de la causa de disolución previamente
verificada, que no ha comenzado el pago de la cuota de liquidación en favor de
los socios y, por último, que se han reequilibrado las magnitudes de capital
social y patrimonio. Respecto del cumplimiento de las exigencias de quorum y
otros requisitos exigidos para la modificación de estatutos y que se reiteran en
el artículo 106, 1º LSRL, su justificación vendrá dada por las "circunstancias
generales" que constarán en la escritura por la que se formaliza el acuerdo de
reactivación (cfr. arts. 97 y 113 RRM)
Por otra parte, también se expresará en la escritura por la que se
formaliza el acuerdo de reactivación la fecha de publicación en el BORME de
tal acuerdo o aquélla en que fuera recibida la comunicación escrita que puede
sustituir a esta última publicación, teniendo presente que cualquiera de las dos
48
fechas vienen exigidas, de conformidad con cuanto dispone el artículo 97, 1º
LSRL, a los efectos de hacer posible el derecho de separación de aquellos
socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de reactivación. Pese a que
no lo requiera la norma reglamentaria, entendemos que la escritura de
reactivación deberá - igualmente - manifestarse sobre el posible ejercicio de tal
derecho de separación por uno o varios de los socios que no votaron en favor
de tal acuerdo, de tal manera que si así hubiera acontecido deberán
incorporarse a la misma las menciones requeridas en el artículo 208 RRM,
relativas a los socios que ejercieron su derecho, valor real de las
participaciones, reembolso de las mismas y la consecuente reducción del
capital social.
De igual manera, el número tercero del apartado segundo de este
artículo 242 RRM advierte la necesidad de incorporar en la escritura de
reactivación una declaración acerca de la inexistencia de oposición por parte
de los acreedores sociales o, en su caso, la constancia de quienes hubieran
manifestado el ejercicio de tal derecho, indicando el importe de sus créditos así
como de los medios que hubiera empleado la sociedad reactivada a fin de
enervar tal oposición.
El último de los contenidos requeridos para la escritura de formalización
del acuerdo reactivatorio hace referencia al "nombramiento de los
administradores y el cese de los liquidadores" (art. 242, 2, 4º RRM) A mi juicio,
tal exigencia sólo podría requerirse en aquellos supuestos en que la sociedad
hubiera procedido a la designación de los nuevos administradores y, en
consecuencia, mediara el cese de los antiguos liquidadores. En aquellos otros
supuestos en que - de conformidad con el silencio que sobre este aspecto
guarda el artículo 106 LSRL - no se hubiera dado tal designación, parece que
no sería necesaria tal constancia pues deberíamos entender la subsistencia o
interinidad de los liquidadores en tanto en cuanto la sociedad no hubiera
acordado ese nombramiento de administradores. No me parece que sea
posible que la norma reglamentaria colme la omisión legal imponiendo un
requisito adicional no previsto en la vigente LSRL (este es, por otra parte, el
criterio reglamentario en relación con supuestos similares. Vid. art. 243, 1º
RRM )
Para ya acabar estas referencias a las exigencias de forma y publicidad
que requiere la adopción del acuerdo de reactivación societaria, cabe ahora
que nos cuestionemos si se hace preciso - de igual manera - el respeto del
requisito de la previa publicación de dicho acuerdo. Desde luego, como ya
hemos observado, el legislador guarda un absoluto silencio acerca de la
procedencia de tal requisito, aún cuando - como veremos a continuación - su
exigencia está implícita en otras que sí se asumen en el tenor literal del artículo
106 LSRL. En efecto, la viabilidad del derecho de oposición que se reconoce
en favor de los acreedores sociales con ocasión de la reactivación social, así
como el ejercicio del derecho de separación que en su caso pudiera
corresponder a un socio, se hacen depender del respeto de un plazo
predispuesto a tal fin y en el que se toma como "dies a quo" la fecha de la
última publicación del acuerdo reactivatorio. Por ello, y como primera
49
advertencia, habrá que concluir en la necesidad de publicar el acuerdo de
reactivación con anterioridad a su ejecución.
El problema se traslada entonces al de determinar cúal es el régimen de
tal publicación, así como a las exigencias que en su realización deben
respetarse. Y, en este sentido, creo que toda solución debe ser respetuosa con
la cadena de reenvíos que respecto de aquellos derechos de terceros y socios
dispone el artículo 106 LSRL. Así, el reenvío que se hace en el apartado 3º de
este precepto a cuanto disponen el artículo 94, 1º LSRL y los artículos 233 y
ss. LSA conlleva la aplicación del artículo 243 de este último texto legal;
precepto éste que ordena una nueva remisión a cuanto se sanciona en el
artículo 166 LSA, norma que presupone el cumplimiento de las exigencias de
publicación ordenadas en el artículo 165 LSA. Pues bien, refiriendo ese deber
de publicación al acuerdo reactivatorio, habrá de aplicarse la citada norma y, en
consecuencia, considerar que tal tipo de acuerdo será objeto de publicación en
el BORME así como en dos diarios de gran circulación en la provincia en que
radique el domicilio social.
La necesidad de publicar el acuerdo reactivatorio en el BORME es
indudable, no sólo por las razones que se acaban de indicar sino, también, por
que todo acuerdo que dé lugar al derecho de separación - tal y como acontece
con el acuerdo de reactivación (cfr. art. 95 letra d LSRL) - deberá publicarse en
este diario oficial, conforme impone el artículo 97, 1º LSRL. A mi juicio, sin
embargo, no podrá sustituirse esta publicación necesaria en el BORME
mediante la comunicación escrita y personal a que se refiere el citado artículo
97, 1º LSRL, ya que la exigencia de tal publicación se mantendría como
consecuencia del reconocimiento del derecho de oposición en favor de los
acreedores sociales que proclama el artículo 106 LSRL y que obliga a la
aplicación - como acabamos de ver - de cuantas exigencias de publicación se
acogen en el artículo 165 LSA. Lógicamente, si no existieran acreedores
legitimados para el ejercicio de derecho de oposición, cabría la lícita sustitución
de la publicación del acuerdo reactivatorio en el BORME por una comunicación
de tal tipo. Por otro lado, a partir de la fecha de la última publicación deberá
computarse el plazo de un mes, durante el cual no podrá procederse a la
ejecución del acuerdo de reactivación, ya que dicho plazo se dispone como
necesario para el ejercicio del derecho de oposición que se reconoce a los
acreedores sociales (cfr. art. 106 LSRL en relación con el art. 166, 1º LSA) así
como el derecho de separación que - en su caso - pudiera ejercitarse por algún
socio (cfr. art. 97, 1º, in fine LSRL) Téngase presente que la omisión en la
escritura de la mención relativa a la fecha de publicación en el BORME del
acuerdo reactivatorio no impide la inscripción. En este sentido, la DGRN ha
manifestado que "si bien el acuerdo de reactivación, aparte de la publicidad de
que ha de ser objeto su inscripción - cfr. artículos 21 del Código de comercio y
348 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil -, está sujeto a la
prevista en el artículo 263 de la Ley de Sociedades Anónimas (veáse
Resolución de 11 de Diciembre de 1.996), ello es una obligación que bajo su
responsabilidad recae en los administradores, pero no un requisito previo para
poder practicar la inscripción" (RDGRN de 11 de Enero de 2.000)
50
III.- La reactivación de la Sociedad Anónima y la posible aplicación
analógica del artículo 106 LSRL.
En las páginas anteriores se ha analizado el régimen jurídico que
nuestro Derecho positivo dispone para la reactivación de una SRL. El problema
que ahora debemos enfrentar es el de la procedencia del instituto de la
reactivación y el régimen jurídico que le resulte aplicable cuando nos refiramos
a otros tipos sociales. Obviamente, dada su importancia en el tráfico, parece
razonable que centremos nuestra atención en el estudio de la reactivación de
una Sociedad Anónima.
Sin embargo, con carácter previo al estudio de las cuestiones
anunciadas, es necesario detenerse en el análisis de cuanto dispone el artículo
242 RRM respecto de la reactivación social a fin de pronunciarnos sobre el
alcance de este precepto. En esta norma, con una pretendida finalidad
generalista y común para los distintos tipos sociales, se admite expresamente
la procedencia de la reactivación y se acogen, como presupuestos de tal
acuerdo, tanto la exigencia de reequilibrio de las cifras de capital y patrimonio
social, como la procedencia del derecho de separación de los socios y el
derecho de oposición de los acreedores frente a aquella decisión social. De
forma extremadamente breve, y dejando de lado los manifiestos defectos
técnicos de su redacción, puede señalarse que la citada norma reglamentaria
merece, al menos, tres observaciones. En primer lugar, el texto de este
precepto no incorpora requisitos o límites al acuerdo reactivatorio que no
vengan dispuestos por la legislación sustantiva reguladora de cada concreto
tipo social. Así lo viene a poner de manifiesto su misma literalidad, cuando al
requerir las oportunas menciones relativas al derecho de separación limita su
exigibilidad a aquellos casos en que tal acuerdo de reactivación “diese lugar al
derecho de separación”. En igual sentido habrá que entender el resto de
exigencias. Por otro lado, la norma reglamentaria no sólo no incorpora sino
que, también, no puede incorporar ulteriores requisitos o exigencias no
dispuestas en la legislación societaria aplicable a cada concreto tipo social,
pues la finalidad del RRM no es regular aquellos tipos sociales sino, tan sólo,
atender a las exigencias que se disponen para lograr la publicidad de los actos
societarios. En último lugar, el significado del principio de jerarquía normativa
bastará para confirmar cuanto se viene afirmando.
Retomando el problema que nos ocupa, cabe señalar que el legislador
español no dispone una norma expresa en la LSA que reconozca la posibilidad
de reactivar una SA en liquidación, aún cuando parece que no falta una
mención a esta posibilidad, y bajo condiciones particulares, en una norma
extraña, excepcional y propia de otras épocas (vid. art. 265, 2 LSA: “…el
derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a continuar la explotación de la
empresa…”) De todos modos, tal y como venimos manifestando, el fundamento
a que responde la posibilidad de que una sociedad abandone la liquidación y
retorne a la fase de vida activa descansa, a falta de una norma expresa que
excluya o limite esta posibilidad, en la plena personalidad jurídica de la
sociedad en estado liquidatorio. Por ello, la justificación última que respalda la
licitud de la reactivación de una SA radica en la afirmación expresa del artículo
51
264 LSA, a cuyo tenor “la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica
mientras la liquidación se realiza”. La plena personalidad jurídica de la SA en
liquidación, unida al carácter voluntario de las causas de disolución que
proclama el artículo 262, 1 LSA, obligan a manifestar la conformidad con
nuestro Derecho positivo de un acuerdo de reactivación de la SA.
El problema, entonces, es el relativo a la determinación del régimen
jurídico aplicable a la decisión social de reactivarse y abandonar la liquidación
social. Pues bien, de acuerdo con el significado que tiene la reactivación social,
parece razonable que entendamos que, también en los supuestos de SA,
aquella decisión social deba respetar ciertos límites, tal y como señaláramos
(vid. supra I) En primer lugar, la reactivación deberá sujetarse a un límite de
legalidad, en el sentido de que su origen estará en la pertinente manifestación
de la volunta social (acuerdo de Junta General), sin que pueda suponer un
mecanismo para la elusión de una norma impeditiva de tal resultado. Por otra
parte, es necesario que ese acuerdo social satisfaga un límite de eficacia, pues
la superación del estado liquidatorio sólo es posible en la medida en que
desaparezca la causa de disolución que previamente se hubiera verificado. En
último lugar, el acuerdo de reactivación deberá acomodarse a un límite
funcional, pues no podrá implicar afección alguna de los derechos de socios y
terceros que resulten indisponibles para la propia sociedad.
De acuerdo con estos límites, la procedencia del acuerdo de reactivación
implicará que su origen esté en la oportuna decisión social, la cuál deberá
formalizarse como acuerdo de la Junta General, debiendo excluirse la
competencia del órgano de administración, dada la previa decisión del órgano
asambleario por el que la sociedad entró en liquidación (verificación de una
causa de disolución por parte de la Junta General) Obviamente, en cuanto
acuerdo social deberá sujetarse a los límites – en particular, el de legalidad que derivan de cuanto dispone el artículo 115 LSA. Por otro lado, el acuerdo de
reactivación ha de tener un antecedente necesario y que no es otro que la
previa superación del supuesto de hecho que fue verificado como causa de
disolución. La superación de la causa de disolución tendrá su origen,
frecuentemente, en un previo acuerdo de modificación estatutaria o bien en una
previa actuación o hecho – ad ex. transmisión de acciones de los socios que
bloqueaban la adopción de acuerdos - que arroje tal resultado. En último lugar,
el surgimiento del derecho a la cuota de liquidación de los accionistas marca un
punto de no retorno para la sociedad, de modo que la SA no podrá adoptar el
acuerdo de reactivación tras la aprobación del balance de liquidación, momento
en el que nace aquel derecho (arts. 274, 2 y 275, 1 LSA)
Ahora bien, habría que cuestionarse si no serían necesarios otros
requisitos y exigencias que conformarían el régimen a que se sujeta el acuerdo
de reactivación de la SA. Y, en este sentido, es tradicional entre los autores
que se han ocupado de este problema el recurso a la aplicación analógica de
cuanto dispone para un supuesto similar el artículo 106 LSRL.
Como es conocido, la analogía supone “el traslado de una regla, dada
en la ley para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hecho
similares, a otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquél”
52
(Larenz: Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª edcn., Madrid, 1980, p.
374) Dada la similitud de los supuestos de hecho – reactivación en dos tipos
sociales capitalistas – parece, en principio, acertado ese proceder. Sin
embargo, en la aplicación analógica de cuanto dispone el articulo 106 LSRL a
los supuestos de reactivación de una SA no debemos olvidar los límites que
disciplinan la virtualidad del criterio analógico (art. 4, 1 C.c.) y, en particular, las
exigencias que derivan de la “eadem ratio” que justifica la aplicación analógica.
Por otro lado, esa aplicación analógica del artículo 106 LSRL ante el acuerdo
de reactivación de una SA no puede ser la ocasión para hacer venir a menos
los principios que informan este tipo social así como las reglas expresas que se
adoptan en la LSA.
Siguiendo el criterio expuesto, habrá que ocuparse, en primer lugar, del
problema relativo a la posible aplicación analógica de cuanto sanciona el
artículo 106, 2 LSRL, norma en la que, como se recordará, se excluye la
posibilidad de un acuerdo de reactivación cuando la disolución verificada es
calificada como “de pleno derecho”. La aplicación analógica del citado precepto
en el ámbito de la SA no puede olvidar dos extremos. En primer lugar, que la
LSA establece, de modo expreso, cuales son aquellas causas de disolución
que, en el ámbito de este tipo social, merecen la consideración de causas “de
pleno derecho”, sin que pueda extenderse a aquellos otros supuestos que
pudieran obedecer a tal calificación en la LSRL. Dado el pronunciamiento de
legislador sobre este extremo, no hay laguna alguna que debemos cubrir
mediante el recurso a la analogía. De este modo, y para la SA, se califican
como causas de disolución “de pleno derecho” el vencimiento del término de
duración de l vida social que se hubiera pactado en los Estatutos sociales (art.
261 LSA) y la falta de adaptación a las exigencias de capital mínimo por parte
de las sociedades preexistentes (D.T. 6, 2ª LSA)
Aún así, y por referencia a las causas que la LSA considera “de pleno
derecho”, debe afirmarse la improcedencia de aplicar la regla prohibitiva ex
artículo 106, 2 LSRL en los supuestos en que la reactivación fuera acordada
por una SA en liquidación. La razón que respalda este aserto es la necesidad
de respetar los límites a que se sujeta la aplicación analógica de una norma,
pues no cabe olvidar que el artículo 106, 2 LSRL encierra una restricción
(prohibición). En este sentido, se ha afirmado que "no existe, ciertamente,
norma similar que prohíba la reactivación de las sociedades anónimas en los
supuestos de disolución de pleno derecho. En consecuencia, si la sociedad
tiene capacidad para adoptar el acuerdo de reactivación durante el proceso
liquidatorio, si dicho acuerdo no vulnera el derecho del socio a la cuota de
liquidación, si ese acuerdo no es contrario a los principios configuradores de la
sociedad anónima, si una norma sancionadora o limitativa de derechos (como
es la contenida en el art. 106, 2º LSRL) no puede ser aplicada a supuestos
distintos de los expresamente contenidos en ella (art. 4, 2º del Código Civil),
parece que no existe razón alguna para negar la reactivación en los supuestos
de disolución de pleno derecho en el ámbito de las sociedades anónimas"
(Selva Sánchez: La reactivación.., cit., p. 164.) De igual manera, se ha
observado que "la prohibición del art. 106, 2 de la LSRL establece un régimen
excepcionante para las sociedades limitadas, ya que lo mismo para las
personalistas que para las anónimas - al no existir tal impedimento legal - es
53
posible acordar la reactivación de la sociedad disuelta por transcurso del
término, en la medida en que tal posibilidad no puede excluirse por la mera
prohibición de la prórroga, que es un supuesto temporal y conceptualmente
diferente" (Aranguren Urriza: Disolución, Liquidación y Extinción, cit., pp. 845 y
846) Otros autores llegan a una conclusión favorable a la reactivación de la
sociedad anónima también en los supuestos de disolución de pleno derecho,
aun cuando sea con un fundamento incorrecto. En este sentido, algún autor
acude al principio de conservación de la empresa para llegar a tal conclusión
(Ostúa Ripoll: La disolución por transcurso del término y su posible
reactivación, CDC, 13, 1994,, pp. 93 y ss), lo cuál - como ya conocemos - no
resulta acertado. En otras ocasiones se afirma la licitud de la reactivación de la
sociedad anónima en tales supuestos por considerar - entre otros argumentos la posibilidad permitida en la LSA de que una sociedad anónima disuelta de
pleno derecho participe en un proceso de fusión o de escisión, "lo que, en
definitiva, entraña su reactivación" (Largo Gil: Las modificaciones estructurales
de las sociedades según la Dirección General de los Registros y del Notariado,
RdS, 9, 1997, p. 164). Esta argumentación no parece, sin embargo, correcta,
ya que parte del error de confundir la liquidación y la reactivación societaria con
la liquidación material y la continuidad de la empresa. No cabe - obviamente equiparar la fusión y la reactivación pues, en aquélla la sociedad en liquidación
que participa en tal proceso se extingue mientras que, por contra, en ésta no
sólo permanece sino que no se va a extinguir como consecuencia de tal
acuerdo reactivatorio
En definitiva, en el ámbito de la SA es posible y conforme con nuestro
Derecho positivo el acuerdo de reactivación, también en los supuestos en que
la causa de disolución que se hubiera verificado fuera una de las consideradas
como “de pleno derecho”. La comunidad de efectos a las distintas clases de
causas de disolución – “ope legis”, “ex voluntate” – justifica esta conclusión.
La aplicación analógica del artículo 106 LSRL en el ámbito de la SA
suscita, de igual modo, otras dos cuestiones, pues habrá que pronunciarse
sobre la aplicabilidad de las exigencias de régimen jurídico que aquel precepto
dispone para la reactivación social (art. 106, 1 LSRL) y, por otro lado, la
exigibilidad de los mecanismos de tutela de socios y terceros que acoge la
LSRL en los supuestos de retorno a la vida activa y abandono del estado de
liquidación (arts. 95, d y 106, 3 LSRL)
En lo que hace a las exigencias de régimen jurídico que, con carácter
particular, dispone la SRL conviene recordar que éstas son dos, pues el
acuerdo de reactivación deberá alcanzarse respetando las exigencias de
quórum y procedimiento dispuestas para la modificación de estatutos y, de otra
parte, resulta necesario el reequilibrio entre las cifras de capital y patrimonio
sociales.
Respecto del primer aspecto, hay que cuestionarse sí, ante el silencio
legal, en los supuestos de reactivación de una SA será o no necesario hacer
respetar aquella exigencia de sujeción al procedimiento de modificación de
estatutos y, de forma derivada, resultará necesario el respeto de un quorum
reforzado. Desde luego, carece de sentido requerir en tal tipo social la regla de
54
la unanimidad, por lo que la DGRN (Vid. RDGRN de 11 de Diciembre de 1996,
BOE de 27 de Diciembre de 1996) parece haber concretado la mayoría exigible
por referencia a la requerida en el art. 103 LSA, lo cuál ha sido valorado
positivamente por algún autor (Vid. Selva Sánchez: La reactivación.., cit., pp.
165 y 166) Sin embargo, a mi juicio, y de conformidad con la fundamentación
de este criterio en la simple decisión legislativa, me parece que la contestación
ha de ser negativa, pudiendo adoptarse el acuerdo de reactivación de una
Sociedad Anónima sin necesidad de seguir el procedimiento y quorum
previstos para las modificaciones estatutarias. Ante el silencio legal en sede de
SA, la extensión analógica de cuanto dispone el artículo 106, 1 LSRL vendría
excluida en lo que hace a esta particular exigencia, dado su significado
restrictivo de la personalidad jurídica social. Cuestión distinta es que, por
razones de oportunidad, se juzgue la conveniencia de estas exigencias de
quórum y procedimiento para adoptar el acuerdo reactivatorio. Sin embargo,
ese criterio de oportunidad no ha sido acogido en la LSA, dado su silencio
sobre este extremo.
Por otro lado, y respecto a la exigencia de reequilibrio entre las
magnitudes de capital y patrimonio para poder acordar la reactivación social,
entiendo que, por las razones que se acaban de exponer, no cabe estimar su
procedencia en sede de SA.
También habremos de cuestionarnos la procedencia de requerir los
particulares instrumentos de tutela de socios y terceros que sanciona la LSRL,
en razón de la aplicación analógica de cuanto dispone el artículo 106 LSRL,
cuando el acuerdo de reactivación social se adopte por una SA en liquidación.
El primero de esos mecanismos de tutela es aquel que se dispensa a los
socios que no votaron a favor del acuerdo de reactivación mediante el
reconocimiento de su derecho de separación (cfr. art. 95, d LSRL) A mi juicio,
debe excluirse la procedencia del derecho de separación del accionista que no
votara a favor del acuerdo de reactivación. La razón que justifica la anterior
afirmación radica en el diferente régimen a que se sujeta el derecho de
separación en ambos tipos sociales y en el carácter extraordinario y limitado –
en realidad, tasado – que tiene la separación en los supuestos de SA. No
puede olvidarse que la LSA restringe la posibilidad del derecho de separación a
aquellos supuestos en que expresamente el texto legal atribuye tal derecho al
accionista, lo cual es consecuencia natural del básico principio que caracteriza
tipológicamente a la SA y que afirma la esencial transmisibilidad de las
acciones. En la LSA no existe una disposición expresa que atribuya un derecho
de separación al accionista que no votó a favor del acuerdo de reactivación. La
procedencia de un derecho de separación ante el acuerdo reactivatorio de una
SA en liquidación no derivará de este acuerdo sino, en su caso, de aquel otro
acuerdo antecedente y por el que se superó el supuesto de hecho disolutorio
(ad ex. reactivación con previo acuerdo de sustitución del objeto social, que
genera el oportuno derecho de separación ex art. 147 LSA)
La duda que pudiera suscitarse es si, con la finalidad de evitar posibles
conflictos con los socios disidentes, sería lícito que la Junta General, a la hora
de acordar la reactivación de una sociedad anónima, reconociera un derecho
55
de separación al accionista en virtud del pertinente acuerdo. Esto es, el
derecho de separación - en tal caso - descansaría en esa manifestación de la
voluntad social. En favor de la posibilidad de un reconocimiento del derecho de
separación por acuerdo social se han manifestado algunas opiniones (Vid.,
Rodríguez Artigas: El cambio de objeto social. En particular, el derecho de
separación del socio, en AAVV, "Derecho de Sociedades Anónimas", III-1,
Madrid, 1994, p. 174) Sin embargo, no comparto esta opinión. En efecto, no
cabe obviar la contradicción de cuanto se afirma con el principio de soberanía
de la Junta y la vinculación de la minoría a la decisión mayoritaria. En este
sentido, no debe olvidarse que la posibilidad de configurar causas estatutarias
de separación que permite la LSRL se sujeta al requisito de la unanimidad
(cfr.art.96 LSRL), por lo que algún autor - acertadamente - advierte que, si en
una sociedad cerrada como la limitada se requiere esa unanimidad, no parece
correcto permitir un acuerdo mayoritario como el que nos ocupa en la anónima,
en donde - por concepto - se acentúa la transmisibilidad de la posición del
socio (Selva Sánchez: La reactivación.., op. cit., p. 177)
Otro tanto cabe afirmar respecto del instrumento de tutela que la LSRL
ofrece a los acreedores ante el acuerdo de reactivación y que se concreta en
su derecho de oposición (art. 106, 3 LSRL) Ante el acuerdo de reactivación de
una SA no cabe un derecho de oposición por parte de los acreedores sociales.
El derecho de oposición encierra una regla excepcional por la que se
condiciona la eficacia de la voluntad social expresada en un acuerdo de la
Junta General, de modo que, en razón de ese carácter, es preciso que una
norma – de forma expresa – así lo sancione y reconozca. Dado el silencio de la
LSA sobre este extremo, así como la falta de afección a los acreedores
sociales por el acuerdo de reactivación, no cabe afirmar la posibilidad de un
derecho de oposición por estos cuando una SA en liquidación adopte este tipo
de acuerdo.
IV. – Reactivación social y remoción de la disolución.
Una vez analizado el régimen jurídico aplicable a la reactivación
societaria, parece oportuno que nos detengamos en el estudio del supuesto
que viene denominándose como remoción de la disolución, habida cuenta de
sus diferencias respecto de aquélla.
Con el término de remoción de la disolución hacemos referencia al caso
en que, tras la producción de un supuesto de hecho calificado como causa de
disolución, la sociedad decide evitar su entrada en la liquidación mediante la
adopción de un previo acuerdo que remueva y elimine tal situación fáctica.
Como se puede observar, la finalidad del acuerdo de remoción radica en evitar
la apertura del período liquidatorio y mantener - no retornar - la situación de
vida activa en que se encuentra la persona jurídica social. En mi opinión, la
remoción de una causa de disolución no ha de ofrecer dudas en cuanto a su
lícitud, ya que la realidad de un supuesto de hecho calificado como causa de
disolución no vincula a la sociedad hasta el punto de resultar irremisible su
entrada en la liquidación. En efecto, la producción de tal supuesto de hecho
tiene indudables consecuencias para la sociedad, pues la misma viene
obligada a pronunciarse sobre su destino en relación con aquella circunstancia
56
que la Ley habilita como presupuesto del proceso extintivo social. Pero, no
más. Es decir, la realidad de una causa de disolución no tiene como
consecuencia imperativa el inicio del proceso liquidatorio ya que la apertura de
éste es algo que queda confiada a la decisión social expresada en virtud de
acuerdo de la Junta General. La justificación - en último término - de la
remoción descansa en la voluntariedad que caracteriza a la disolución social
(en este sentido, es particularmente ilustrativa la acertada Sentencia de la
Audiencia Provincial de Córdoba, de 5 de Mayo de 1994, Ar. Civ. 864/94) Por
ello, podemos entonces afirmar que la enervación del supuesto de hecho
acaecido y que viene calificado como causa de disolución aparece, pues, como
presupuesto insoslayable del acuerdo de remoción que, en su caso, quisiera
adoptarse en el seno de la Junta General.
Pero, también, será preciso seguir las reglas de procedimiento que
resulten de aplicación, así como observar los mecanismos de protección de los
socios disidentes y de los acreedores sociales que vengan dispuestos. Ahora
bien, la aplicación de una su otras reglas es una cuestión que ha de depender
del supuesto de hecho disolutorio que concurriera. Por ello, en razón de cuál
sea éste, se determinarán aquellas exigencias. Normalmente, dado el
significado de los supuestos de disolución que enuncia nuestro Derecho
positivo, cabe afirmar que esas reglas no serán otras que las derivadas de un
procedimiento de modificación de Estatutos.
Las consideraciones anteriores no pueden, sin embargo, hacernos
desconocer las particularidades que se presentan en el supuesto en que la
causa de disolución fuera el transcurso del término fijado en los Estatutos como
de duración de la Sociedad. En efecto, conforme a una posición tradicional en
nuestro Derecho, la doctrina viene reiterando la calificación de este supuesto
de hecho como una causa de disolución "ipso iure" o, en terminología del
propio Legislador, "de pleno derecho" (art. 107 LSRL)
La principal particularidad que presenta este tipo de causas de
disolución radica en la forma en que operan, pues basta con su realidad para
que la sociedad entre en liquidación sin que sea necesario ningún
pronunciamiento previo de su Junta General. Llegado el vencimiento del
término estatutario, no resulta necesario ninguna decisión social que ratifique
su realidad. Ahora bien, si se atiende a este concreto supuesto disolutorio,
podrá comprobarse - de igual manera - como concurre en el mismo una
segunda particularidad que ha de ser destacada. En efecto, la adopción del
oportuno pacto estatutario sobre la fijación de un término de la vida social tiene,
también, la consecuencia de su publicidad legal y, por tanto, cuando aquél
acaezca tendrá plena oponibilidad frente a terceros como consecuencia de su
constancia en el Registro Mercantil. Por estas razones, se ha podido afirmar
que "en todo caso, la disolución operada por cualquier causa no podrá
perjudicar los derechos de terceros hasta tanto no conste en el Registro
Mercantil, a cuyo efecto se entenderá que consta en dicho Registro la
disolución operada por cumplimiento del término de duración de la sociedad,
cuando transcurrido el día fijado para la disolución no se presente en el
Registro documento apto para ser inscrito y suficientemente acreditativo de
haber sido prorrogada la duración de la Compañía" (Pérez de la Cruz: Algunos
57
problemas en materia de prórroga..., cit., p.260. Este planteamiento es asumido
en nuestra Jurisprudencia. Cfr. STS de 31 de Marzo de 1.999; Ar. 2190)
Si comparáramos este supuesto de disolución por vencimiento del
término con los casos analizados y su posibilidad de remoción, cabría entonces
plantearse si es o no posible la remoción de esta causa de disolución de pleno
derecho. En principio, la expresa previsión legal podría constituir un buen
argumento para una contestación positiva (vid. art. 223 C.com, art. 261 LSA y
art. 107 LSRL) Ahora bien, un análisis más detallado del supuesto de hecho
nos ha de obligar a contestar negativamente, considerando - en estricta técnica
jurídica - que la remoción de la causa de vencimiento del término no es posible.
En efecto, la previsión legal en torno a la posibilidad de acordar la prórroga que
haga venir a menos el efecto disolutorio del término pactado no implica, en
modo alguno, la remoción de tal causa de disolución sino algo previo como es
evitarla. Así, si la Junta General, de conformidad con los requisitos dispuestos
exigibles, decidiera la prórroga, lo que en realidad estaría haciendo sería evitar
que el supuesto de hecho calificado como causa de disolución pudiera tener
lugar. Como la prórroga ha de ser necesariamente anterior al vencimiento del
término pactado, la adopción de tal acuerdo no puede tener otro significado que
el que acabamos de señalar - evitar la causa de disolución - pues, llegada tal
fecha, en los Estatutos sociales no constaría ésta como tal término de duración.
Estas elementales advertencias nos permiten entonces dos conclusiones, en el
sentido de destacar - en razón de sus particularidades - que la prórroga no
constituye un supuesto de remoción de la causa de disolución, ya que impide el
suceso de ésta, ni tampoco un caso de reactivación societaria, ya que - en todo
caso - la sociedad que adopte tal decisión no ha entrado en la liquidación. Esta
última advertencia tiene una consecuencia muy importante, pues la evidente
diferenciación entre prórroga y reactivación hace que no tenga sentido alguno
la utilización de la normativa reguladora de aquélla a fin de pronunciarse sobre
la procedencia o licitud de esta última.
Delimitado el correcto significado que tiene anudada la prórroga social,
parece entonces oportuno analizar sus requisitos, ya que no tiene sentido
alguno la discusión acerca de su licitud, por cuanto que no es más que el
resultado de la libertad de modificación de estatutos que asiste - dentro de los
límites generales - a la sociedad, como así reconoce el propio legislador al
disciplinarla. Cabe afirmar que son requisitos necesarios para que la prórroga
produzca sus efectos, la adopción del oportuno acuerdo en tal sentido y su
acceso al Registro Mercantil con anterioridad a la fecha de vencimiento del
término estatutario que se quiere modificar. Por lo expuesto, ha de afirmarse
que las exigencias requeridas son tanto de orden formal como temporal. Así, la
exigencia de publicidad registral implica la necesidad de la previa formalización
en escritura del correspondiente acuerdo, como no podía ser de otro modo
dada la vigencia del principio de titulación pública (art. 18, 1 C.com. y art. 5, 1
RRM) Por otro lado, si el objeto de tal acuerdo es la prórroga de la vida social,
desde luego ésta no podrá actuarse de forma retroactiva y habrá de ser
anterior a la llegada a término de la fecha pactada en los Estatutos.
Dejando de lado el significado de los requisitos formales, convendrá
ahora analizar el alcance que ha de tener la exigencia temporal que ha de
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satisfacer la decisión de prórroga de la vida social. Y, en este sentido, la mejor
forma de atender la cuestión planteada podría ser la de estudiar un problema
del que se ocupara la Dirección General de los Registros y del Notariado en
diversas resoluciones y en el que luce, precisamente, el alcance de tal requisito
temporal. Este problema no es otro que el de la prórroga extemporánea; esto
es, aquélla que habiendo sido adoptada dentro del plazo de que se dispone, sin
embargo es presentada para su inscripción una vez que hubiera llegado el
vencimiento del término pactado en estatutos.
En este sentido, el criterio del citado Centro Directivo se expresa
favorable a la licitud de la prórroga tardía, ya que al haber sido formalizada, "no
existe obstáculo alguno para que la escritura pueda inscribirse, y aunque en el
ínterin no haya surtido plenos efectos (..,) sí lo habrá surtido entre los socios
otorgantes, sin perjudicar a tercera persona en lo que sea favorable por
aplicación del artículo 24 del C.com." (RDGRN de 4 de Octubre de 1.965, Ar.
4535) Conforme con lo expuesto, habrá entonces que destacar que el criterio
expresado en esta resolución, al igual que en otras muchas (Vid. RRDGRN de
17 de Octubre de 1.967, Ar. 5297; 19 de Octubre de 1.965, Ar. 4536; 21 de
Marzo de 1.947, Ar.327; 10 de Mayo de 1.946, Ar. 966; 15 de Enero de 1.945,
Ar. 112; 11 de Agosto de 1.943, Ar. 966; y de 9 de Febrero de 1.943, Ar. 264),
afirma la viabilidad de la prórroga extemporánea ya que el requisito de
publicidad registral esta dispuesto en favor de los terceros pero no afecta de
por sí al propio acuerdo (Sin embargo, y de forma incorrecta y poco coherente,
la DGRN ha entendido que para que exista acuerdo como tal es necesaria su
formalización en escritura y dentro del plazo oportuno. Así se deriva de los
pronunciamientos anteriormente citados, pero de forma meridianamente clara
de la RDGRN de 18 de Enero de 1.958, Ar. 524, en la que se rechaza una
prórroga extemporánea no por su carácter tardío sino por no haber sido aquél
elevado a escritura pública con anterioridad al vencimiento del término pactado
en estatutos)
Respecto de la prórroga de la vida social no cabe obviar una última
prescripción de nuestro Derecho positivo. Al igual que puede suceder en los
supuestos de reactivación social, sería posible que la adopción de la prórroga
implicara el reconocimiento de un derecho de separación a favor de los socios
que no votaron a favor de la misma. Los problemas que suscita el
reconocimiento de tal derecho en los casos de reactivación ya han sido
analizados con cierto detenimiento. Ahora conviene hacer, tan sólo, una
referencia a tal atribución del derecho de separación como consecuencia del
acuerdo de prórroga de la vida social. En mi opinión, y a diferencia de cuanto
se razonó respecto del supuesto de la reactivación, la atribución de este
derecho de separación en favor del socio que no votara favorablemente la
prórroga ha de ser valorado de forma positiva. Resulta evidente que la
modificación, mediante el acuerdo de prórroga, del término inicialmente
pactado como de duración de la vida social, viene a realizar plenamente el
fundamento que legitima tal institución.
V.- BIBLIOGRAFÍA.
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El problema de la reactivación suele estudiarse en las obras que
analizan el régimen dispuesto en sede disolución y liquidación de las
sociedades. A estas obras generales debe entenderse hecho el oportuno
reenvío. A continuación se ofrece una síntesis de la bibliografía española que
específicamente se ha ocupado del problema o que ha dedicado a este tema
una particular atención y que se ha consultado para la elaboración de este
trabajo.
Aranguren Urriza: Disolución, liquidación, extinción, en AAVV, “La Sociedad de
Responsabilidad Limitada”, coord. por Garrido de Palma, vol. II, Madrid, 1998,
pp. 787 y ss.- Bataller Grau: La reactivación de la sociedad de responsabilidad
limitada, Madrid, Madrid, 2000.- Beltrán Sánchez: La extinción de la Sociedad
de Responsabilidad Limitada, en AAV, "La reforma de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada", op.cit., pp. 837 y ss.- Beltrán Sánchez: La
disolución de la Sociedad Anónima, 2ª edc., Madrid, 1997.- Beltrán Sánchez:
En torno a la reactivación de la Sociedad Anónima, Ar.Civ., III, 1996, pp. 25 y
ss.- Cerdá Albero: Falta de adaptación estatutaria a la cifra de capital mínimo,
disolución social de pleno derecho y reactivación. Tres cuestiones distintas y
más de un problema verdadero. Portillos entreabiertos y dudas suscitadas por
las resoluciones de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 5
de Marzo de 1996 y de 29 de Mayo de 1996, RGD, 1996, pp. 8589 y ss.- Díaz
Muyor: La reactivación de la Sociedad Anónima disuelta, Madrid, 1.994.Eizaguirre: Disolución y Liquidación, en AAVV, "Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas", vol. VIII, "Disolución y Liquidación. Obligaciones", dir.
por Sánchez Calero, Madrid, 1.993.- Eizaguirre: La disolución de la Sociedad
de Responsabilidad Limitada, Madrid, 2.000.- García-Cruces: La reactivación
de la Sociedad de responsabilidad limitada en liquidación, Pamplona, 2001.García-Cruces: Liquidación societaria y formas de actuar la liquidación social,
RGD, 1998, pp. 549 y ss.- García Sanz: Relaciones entre fusión y reactivación
en la Sociedad Anónima. Comentario a la Resolución de 8 de Noviembre de
1.995, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, RDM, 1.996,
pp. 943 y ss.- López Ángel: Notas de urgencia sobre la reactivación de las
sociedades, BCRE, Abril, 25, 1997, pp. 963 y ss.- Muñoz Martín: Disolución y
derecho a la cuota de liquidación en la Sociedad Anónima, Valladolid, 1.991.Oleo Banet: Fusion y Reactivacion de Sociedad Anonima disuelta, Est. Hom.
Duque, vol. I, Valladolid, 1998.- Ostúa y Ripoll: Evolución y situación actual:
reactivación del derecho de sociedades, CDC, 37, 2002, pp. 83 y ss.- Ostúa
Ripoll: La disolución por transcurso del término y su posible reactivación, CDC,
13, 1994, pp. 79 y ss.- Palá Berdejo: La disolución de sociedades y su
revocabilidad, RDM, 1.952, pp. 149 y ss.- Pérez de la Cruz: Algunos problemas
en materia de prórroga y reactivación de sociedades, RDM, 1.968, pp. 247 y
ss.- Rojo Fernández-Río: Disolución y Liquidación de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada, RCDI, 1.993, pp. 1.487 y ss.- Ruano Borrella: La
reactivación de las sociedades anónimas disueltas de pleno derecho conforme
a la disposición transitoria sexta de la ley de sociedades anónimas, BCRE,
Mayo, 26, 1997, pp.1277 y ss.- Sacristán Bergia: Nulidad del acuerdo de
reactivación de una Sociedad Anónima por defectos en la convocatoria de la
Junta, RdS, 5, 1995, pp. 283 y ss.- Sainz de Bujanda: Una cuestión práctica: la
prórroga de sociedades, RDM, 1.946, pp. 349 y ss.- Selva Sánchez: La
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reactivación de la Sociedad Anónima disuelta en la última doctrina de la
Dirección General de los Registros y del Notariado (a propósito de la
Resolución de 11 de Diciembre de 1996), RdS, 8, 1997, pp. 145 y ss.Sequeira: La reactivación de una sociedad anónima en liquidación a la luz del
nuevo reglamento del Registro Mercantil, Hom. Sánchez Calero, 5, 2002, pp.
5209 y ss.- Sequeira: La eficacia de las causas de disolución en la sociedad
anónima según la Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de
sociedades y su regulación en el Texto Refundido de la ley de Sociedades
Anónimas, Est. Hom. Giron Tena, Madrid, 1.991, pp. 1.041 y ss.- Uría,
Menéndez y Beltrán: Disolución y Liquidación de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada (Art. 104 a 123 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada), en “Comentario al Régimen Legal de las
Sociedades Mercantiles”, Tomo XIV, 2ª edcn., Madrid, 2007
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