IUS COGENS, INMUNIDAD SOBERANA Y JURISDICCIN

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXTRANJERÍA
1. Tradicionalmente las legislaciones nacionales han atendido la regulación de la nacionalidad
desde un doble punto de vista: de una parte la determinación de quiénes sean los nacionales del
Estado, en atención básicamente a los principios de ius sanguinis o ius solii y, de otra quiénes
son extranjeros para, inmediatamente a continuación, definir distintos derechos para ambas
categorías, siendo especialmente restringidos para los segundos.
Sin embargo, esta definición ya no es tan simple, en virtud de al menos tres elementos. Y
es que, en primer lugar, y como evolución de una concepción asentada históricamente en
Derecho internacional tendente a reconocer un “estándar mínimo de trato” al extranjero por parte
de cualquier Estado, hoy día es lugar común entender que al menos el núcleo de derechos
fundamentales reconocidos en los ordenamientos constitucionales internos a favor de los propios
nacionales –con la excepción obvia de ciertos derechos políticos- han de ser reconocidos por
igual a favor de los extranjeros, una concepción compartida por el Tribunal Constitucional
español en su sentencia 107/1984, de 23 de noviembre. En segundo lugar, porque la pertenencia
de ciertos Estados a organizaciones internacionales de integración ha provocado la aparición de
categorías intermedias que han puesto fin a la tradicional distinción entre nacional y extranjero;
de esta forma, en el Estado español existen nacionales, ciudadanos de la Unión Europea y
nacionales de terceros Estados bajo la denominación común de extranjero. Y en tercer lugar,
porque esa denominación común de extranjero resulta insatisfactoria al englobar al menos tres
situaciones sociopolíticas diferenciadas a las que corresponden tres estatutos jurídicos distintos, a
saber, nacionales de un Estado extranjero que poseen una nacionalidad plenamente operativa,
extranjeros que poseen una nacionalidad de la que no puede servirse por razones políticas
fundamentalmente, por tanto inefectiva y, por último, personas que carecen por circunstancias
diversas de toda nacionalidad. De acuerdo con esta categorización estudiaremos, en primer lugar,
el régimen aplicable a los extranjeros propiamente dichos para considerar, a continuación, las
situaciones cualificadas de extranjería descritas: refugio y asilo, de una parte, y apatridia de otra.
2. Situados en el plano del Derecho internacional dos son los marcos desde los que se ha
procedido al establecimiento de los derechos y deberes de los extranjeros. De una parte,
jurisprudencia consolidada recoge la existencia de una cierta regulación en este sentido en el
Derecho internacional general, tal y como afirmara el juez HUBER en el asunto de las
reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos (1925), al admitir la existencia de
“principios del derecho de gentes que, en ausencia de tratados, reglamentan los derechos de los
extranjeros”. La determinación en cada caso de cuáles sean esos principios no es cuestión
pacífica, si bien dos premisas pueden servir como elementos de base: de una parte, puesto que el
extranjero es un nacional de otro Estado, la obligación asumida por el Estado de residencia de
respetar, en la persona del nacional de otro Estado residente en su territorio, al Estado se su
nacionalidad, lo que ha llevado a legislar en atención a criterios de reciprocidad; de otra, puesto
que el extranjero es persona humana, el necesario reconocimiento y respeto por parte del Estado
de residencia de los derechos que el ordenamiento internacional proclama y protege como
inalienables de toda persona o, cuanto menos, un trato igualitario con sus nacionales en lo que a
dichos derechos respecta.
La práctica convencional muestra, en este ámbito del Derecho internacional general, la
tendencia contemporánea de los Estados a la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales
en tres ámbitos materiales preferentemente: establecimiento, seguridad social y mecanismos para
evitar la doble imposición fiscal. Con ellos se pretende establecer regímenes privilegiados para
los extranjeros cubiertos por esa práctica.
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3. En el plano regional merece atención especialmente el establecimiento, en el ámbito europeo
comunitario, de una categoría intermedia o régimen privilegiado de extranjería cuyo fin último
es la mayor equiparación posible en todas las esferas de actuación entre nacionales de Estados
miembros de las Comunidades Europeas, independientemente de su lugar de residencia. En
efecto, el Tratado de la Comunidad Europea establece el instituto jurídico de la ciudadanía
europea, en sus artículos 17 a 22. A tenor del artículo 17 TCE,
“Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado
miembro”,
concepto aclarado a posterori, tras la sentencia del TJCE Micheletti, C-369/90, que dejaba claro
que ésta será complementaria y no sustitutiva de la nacionalidad, así como la competencial
estatal exclusiva para determinar quiénes son nacionales de un Estado miembro.
Con el establecimiento de la ciudadanía europea se culminaba el objetivo de la libre
circulación generalizada de los nacionales de los Estados miembros en todo el territorio
comunitario, inicialmente previsto en el TCE sólo para personas económicamente productivas,
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. Así pues, en lo que hace a la entrada,
permanencia, empleo y salida de nacionales comunitarios los socios europeos están obligados a
garantizar la libertad absoluta de circulación de sus nacionales, reforzada además a posteriori por
la conclusión por parte de la mayoría de los Estados miembros, del Acuerdo Schengen, de 14 de
junio de 1985, al que España se adhirió por Protocolo de 25 de junio de 1991 (BOE de 30 de
junio de 1991), sobre eliminación de obstáculos a la libre circulación de personas y controles
interiores, y el Convenio de Dublín, de aplicación del anterior, de 15 de junio de 1990. La
entrada del ciudadano comunitario sólo podrá ser restringida por motivos justificados de orden
público, seguridad y salud pública (arts. 39 y 46 TCE), en cuyo caso sólo podrá atenderse a la
conducta individual del nacional que pretende desplazarse y a su suficiente gravedad, con
exclusión de cualquier tipo de criterio de prevención general, de acuerdo con la jurisprudencia
establecida por el TJCE. El sistema se ha visto completado recientemente con la adopción de la
Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión
y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
Miembros.
En lo que concierne al desempeño de una actividad económica en otro Estado miembro
se garantiza igualmente la no discriminación por razón de nacionalidad y la garantía del acceso a
dichas actividades, que sólo podrán ser objeto de restricción por parte del Estado miembro de
residencia cuando en el desempeño de dicha actividad sea necesario el ejercicio de prerrogativas
de poder público, conforme a la interpretación restringida establecida por el TJCE, y no sólo por
tratarse meramente de un empleo en la Administración pública de un Estado miembro, como
rezan formalmente los artículos 39 y 45 TCE, habiéndose frenado de esta forma toda tendencia
proteccionista por parte de los Estados miembros. El ordenamiento jurídico español ha
incorporado las obligaciones y restricciones derivadas de la regulación comunitaria mediante la
Ley 17/1993, de 23 de diciembre, y el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, por el que se
regula el acceso de los nacionales procedentes de otros Estados comunitarios a ciertos empleos
en la Administración pública española.
Además del derecho a circular libremente, el estatuto del ciudadano europeo contempla
los derechos políticos a ser elector y elegible en las elecciones locales y al Parlamento europeo
contenido en el artículo 19 TCE. Este derecho ha sido desarrollado posteriormente por la
Directiva 94/80/CE, transpuesta en el ordenamiento interno español por Ley Orgánica 1/1997, de
30 de mayo, que regula la participación en los comicios locales a celebrar en el Estado español
de los nacionales de los Estados comunitarios, modificando por tanto a la Ley Orgánica de
Régimen Electoral General. Por último, el citado estatuto recoge también los derechos a acogerse
a la protección diplomática y consular de un Estado miembro (artículo 20 TCE), derecho de
petición ante el Parlamento europeo (artículo 21 TCE) y derecho de recurso ante el Defensor del
Pueblo europeo (artículo 22 TCE).
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El régimen privilegiado de acceso y estancia en territorio comunitario ha sido extendido
a los nacionales de los Estados partes en el Espacio Económico Europeo, hasta el momento
Noruega, Liechtenstein e Islandia, y ha sido regulado de forma conjunta para éstos y para los
nacionales comunitarios en el derecho interno español por Real Decreto 178/2003, de 14 de
febrero.
Si la conclusión a la que conduce la exposición anterior obliga a reconocer un régimen
privilegiado a favor del nacional comunitario residente en territorio español, los últimos avances
en la materia apuntan al objetivo más ambicioso de establecer un embrión de política de
extranjería común. No de otra forma cabe interpretar de la comunitarización que, con ocasión de
la adopción del Tratado de Ámsterdam, se ha producido de toda decisión relativa a la concesión
de asilo, visados o cualquier cuestión sobre inmigración. La inclusión en el TCE de un nuevo
Título IV bajo esta misma rúbrica invita a los Estados miembros a iniciar una nueva política
común en lo que hace a la entrada y permanencia en territorio comunitario de nacionales de
terceros Estados. A ella esta filosofía responde el establecimiento de un modelo uniforme de
permiso de residencia para nacionales de terceros países en todos los Estados miembros,
Reglamento 1030/2002, de 13 de junio de 2002, u otras iniciativas más recientes como la
Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar de los
extranjeros residentes en territorio comunitario, y la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre
de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en
territorio comunitario.
Como complemento a la misma en el TUE permanece todavía un Título VI relativo a la
cooperación judicial y policial en materia penal, último contenido del desguarnecido Tercer
Pilar, que aún presenta cierta incidencia respecto de la entrada y circulación de nacionales no
comunitarios en territorio comunitario. Los primeros desarrollos no se han hecho esperar y si
desde hace algún tiempo se detectaba en la práctica reciente española la denuncia de convenios
bilaterales en materia de supresión de visados, asistimos ahora a la centralización de dicho
requisito de acuerdo con el listado establecido en el Reglamento 539/2001, de 15 de marzo de
2001, sucesivamente modificado para su actualización y cuya última versión es de 2003, así
como a la Directiva 2001/40/CE de 28 de mayo de 2001, sobre reconocimiento mutuo de
decisiones de expulsión. En esta línea discurren los últimos esfuerzos legislativos realizados en
el ámbito comunitario destinados a hacer frente a la llegada masiva de inmigrantes, en un primer
momento como consecuencia sobre todo del conflicto en Yugoslavia pero desde hace ya unos
años de inmigración económica, entre los que cabe destacar el reconocimiento de las órdenes de
expulsión dictadas por cualquier Estado miembro por el resto de los socios comunitarios,
Directiva 2001/55/CE, de 28 de mayo de 2001, o incluso la organización de vuelos conjuntos
para la expulsión, Decisión del Consejo 2004/573/CE, de 29 de abril de 2004.
4. El artículo 13.1 de la Constitución española establece el mandato legal según el cual:
“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”
El precepto constitucional concuerda con la afirmación inicial de que la extranjería es una
materia que queda, salvo las escasas limitaciones que el derecho internacional impone a los
Estados, en manos de éstos, configurándose como una competencia exclusiva de los mismos. De
manera que, junto a los nacionales comunitarios sometidos a un régimen cada vez más próximo a
los propios nacionales, el régimen legal vigente en España en materia de extranjería viene
constituido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22
de diciembre de 2000 y la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y desarrollada
reglamentariamente por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
Si la preocupación por el control policial de los extranjeros que ingresaban en territorio
español era la nota predominante de la anterior legislación, y su principal motivación la
incorporación de España a las Comunidades Europeas, la Ley 4/2000 y sus posteriores reformas
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ha seguido de cerca todas estas notas, aunque respondiendo también a la necesidad, tal y como
indica su exposición de motivos, de adecuación entre el ordenamiento jurídico español y los
nuevos pasos dados en pos de la integración comunitaria, en especial la necesidad de adecuarse a
los compromisos aceptados por España en el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre
de 1999 relativos al progresivo establecimiento de un espacio europeo de libertad, seguridad y
justicia.
La Ley 4/2000 modificada sigue atendiendo al objetivo básico que preside en la última
década las leyes nacionales de extranjería en los países desarrollados, la inmigración, de ahí que
en su título se refiera a la integración social de los extranjeros, pues lo que se pretende es no sólo
la regulación de la entrada y estancia de los extranjeros sino sobre todo la regulación de la
vertiente económica de los flujos migratorios, a tenor de su exposición de motivos:
“... esta normativa forma parte de un planteamiento global y coordinado en el tratamiento
del fenómeno migratorio en España, que contempla desde una visión amplia todos los aspectos
vinculados al mismo”.
A expensas de un análisis más profundo susceptible de ser realizado desde la perspectiva
del Derecho internacional privado o del Derecho administrativo, su ámbito de aplicación
personal se extiende a los extranjeros, entendidos, conforme a la tradicional definición negativa,
como los no nacionales, dejando fuera de su alcance los miembros de las misiones diplomáticas,
consulares y especiales, temporales y permanentes, y funcionarios al servicio de organizaciones
internacionales, así como a los nacionales comunitarios a los que se aplicará la legislación
específica al efecto en todo aquello que sea más favorable.
La Ley enumera, en primer lugar, los derechos de los que gozan los extranjeros,
equiparables a los reconocidos a los nacionales en el Título I de la Constitución a excepción de
su participación en los asuntos públicos, salvo convenio en contrario. En segundo lugar, afronta
la regulación, en tres bloques diferenciados de la entrada, permanencia y salida así como el
trabajo de los extranjeros en España. Conforme al artículo 25, la entrada en territorio nacional se
hará por puesto habilitado al efecto, provisto de pasaporte o documento de viaje acreditativo de
la identidad, siempre que no se sea objeto de prohibición personal expresa y acredite medios de
vida suficiente. De igual forma la Ley recoge tres situaciones de permanencia en las que un no
nacional puede encontrarse: estancia, hasta un máximo de noventa días o excepcionalmente
estancia prorrogada (artículo 30), residencia temporal hasta un máximo de cinco años (artículo
31), y residencia permanente ilimitada (artículo 32). La residencia en cualquiera de sus
modalidades requiere de la expedición por parte del Ministerio del Interior de un permiso de
residencia. Si además el extranjero pretende desarrollar un actividad económica deberá obtener
permiso de trabajo, tanto si es trabajador por cuenta ajena como si pretende establecerse como
trabajador autónomo, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (artículos 36 y 37). La Ley
configura un régimen específico para estudiantes y menores así como para trabajadores de
temporada y transfronterizos.
Respecto del régimen sancionador se contempla como máxima sanción la expulsión del
extranjero y, en supuestos menos graves, se ha dejado a la discreción de la autoridad gubernativa
competente la opción por la multa o la expulsión. De otra parte, la aprobación de la Ley en los
términos actuales ha supuesto la modificación del Código Penal en lo que hace al tráfico ilegal
de personas y colaboración con organizaciones que favorezcan dicho tráfico con ánimo de lucro.
REGÍMENES CUALIFICADOS DE EXTRANJERÍA
Si acabamos de poner de relieve cómo el espacio jurídico de la extranjería es ocupado
cada vez más y de forma más insistente por nacionales de terceros Estados que se ven obligados
a emigrar en busca de recursos económicos que no encuentran en el Estado de su nacionalidad,
obligando a un cambio de orientación en la regulación de la extranjería, aún más dramática
resulta la salida obligada del propio Estado ante el peligro de ser perseguido por razones políticas
o ideológicas y el intento de ingresar en otro. En ocasiones el déficit democrático de los
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gobiernos de los Estados, pero en especial los conflictos armados que se han multiplicado entre
y, sobre todo, en el interior de los Estados en las últimas décadas, han dejado un estela de
personas desplazadas de sus respectivos lugares de residencia a otros puntos del país dentro del
Estado de residencia, pero también de personas que cruzan las fronteras de su Estado de
residencia, quedando en ocasiones a merced de que, en su huída, otro Estado les permita entrar y
acogerse a su protección. Por último, también los Estados afrontan la necesidad de regular el
estatuto de aquellas personas que, carentes de toda nacionalidad, alcanzan su territorio. Son los
refugiados, asilados y apátridas, situaciones cualificadas de extranjería cuya regulación
abordamos a continuación.
A) REFUGIO Y ASILO
1. La preocupación por regular la figura del refugio antecede a la propia creación de las Naciones
Unidas, habiéndose establecido ya en tiempos de la Sociedad de Naciones la Oficina del Alto
Comisario para los refugiados (1921), esfuerzo que se reproduciría en 1946 con la creación, por
Resolución de la Asamblea General 319-IV de 1949 y 428-V de 1950, del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Acorde con este interés, el 21 de julio de
1951 se adoptaba también en el seno de Naciones Unidas la Convención de Ginebra relativa al
estatuto de los refugiados que sería completada a posteriori mediante la adopción el 31 de enero
de 1967 del Protocolo de Nueva York relativo al estatuto de los refugiados, instrumentos ambos
a los que España se adhirió el 22 de julio de 1978 (BOE de 21 de octubre de 1978).
De conformidad con su artículo primero gozará del estatuto de refugiado
“toda persona... que debido a fundados temores a ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre
fuera del país de su nacionalidad y no pueda o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la
protección de tal país; o que, careciendo de la nacionalidad y hallándose fuera del país donde
antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a
él”.
Así pues la condición de refugiado es una circunstancia objetiva que, como señala
REMIRO BROTONS, viene caracterizada por dos rasgos básicos, a saber, “una ruptura en la
relación de confianza, protección y asistencia que une a los individuos con los gobiernos del país
de la nacionalidad o de la residencia habitual y un cruce de la frontera en busca de protección en
el territorio de otro Estado”, circunstancia ésta que ha inclinado incluso al relator especial
DUGARD en el artículo 8 del proyecto de artículos sobre protección diplomática, a proponer la
posibilidad de que un Estado conceda protección diplomática a refugiados y asilados que tengan
en él su residencia habitual. Es por ello que el hecho de huir de un conflicto armado no cualifica
de por sí para obtener de forma inmediata el reconocimiento del estatuto de refugiado. Es lógico,
por tanto, que el eje central sobre el que gira el Convenio de Ginebra sea el principio de la no
devolución (non refoulement) de la persona que siente esos fundados temores respecto del país
del que huye. Ahora bien, no podrá acogerse a la protección que el estatuto de refugiado
comporta aquella persona
“a) que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la
humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar
disposiciones respecto de tales delitos;
b) que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser
admitida a él como refugiada;
c) que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las
Naciones Unidas”.
Reconocido el estatuto internacional de refugiado conforme a los criterios objetivos
establecidos en el citado estatuto los Estados viene obligados a regular dicho derecho por ley
interna, procurando a éstos un trato mínimo homogéneo, conforme a las obligaciones que
establece no sólo el citado Convenio sino también la Convención europea relativa a la
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transferencia de responsabilidad sobre los refugiados, de 16 de octubre de 1980, y el Acuerdo
europeo sobre abolición de visados para los refugiados, de 20 de mayo de 1959.
2. Junto al refugio el Derecho internacional ha conocido históricamente la figura del asilo como
el derecho graciable del soberano de permitir el acceso al territorio estatal al extranjero que,
perseguido por la comisión de determinados delitos, solicitaba su amparo, en clara expresión del
límite territorial impuesto al ordenamiento estatal. De esta forma, el paso por la frontera
paralizaba automáticamente la persecución, entendiendo por tal cruce tanto el paso por las
fronteras geográficas materiales del Estado como la entrada en las dependencias diplomáticas de
un Estado extranjero, haciendo uso de la antigua ficción jurídica que las consideraba como
territorio del Estado en ella representado, razón por la cual esta figura conoció dos expresiones
tradicionales, el asilo territorial y el asilo diplomático. Al primero se hizo ya referencia al
estudiar las inmunidades y privilegios de las legaciones diplomática, sin perjuicio de recordar los
problemas que supone la salida del asilado en una misión diplomática de un Estado extranjero
acreditado hacia el territorio de dicho Estado concedente, que sólo podría realizarse previo
consentimiento y salvoconducto otorgado por el Estado en el que está enclavada la oficina
diplomática, tal y como lo estableciera la CIJ en el asunto del derecho de asilo (1950).
De otra parte si inicialmente el asilo aparece ligado a la comisión de delitos comunes,
excluyéndose su concesión a los solicitantes que hubiesen cometido delitos políticos, el vuelco
en las concepciones socio-políticas y jurídicas en el entorno europeo tras la revoluciones
burguesas a finales del siglo XVIII revierten esta naturaleza y el asilo sólo será objeto de
concesión en caso de comisión de delitos políticos. No otra es la idea de base que late en la
actual regulación internacional del Derecho de asilo a favor de personas que sufren persecución
política o ideológica, en concreto en el artículo 14.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 10 de Diciembre de 1948, al establecer:
“Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por
delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”
Estrechamente ligado, pues, a la idea de protección de los derechos humanos, el asilo, de
acuerdo con el artículo 14.1 de la Declaración Universal, es el derecho del que disfruta toda
persona que sufre persecución, aunque no se establezca la obligación correlativa de los Estados
de aceptar al solicitante de asilo. Así lo ha hecho constar claramente la Declaración sobre el
Asilo Territorial adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2312
(XXII), de 14 de Diciembre de 1967, al subrayar que el asilo lo concede el Estado en ejercicio de
su soberanía tratándose, en este caso y a diferencia de la figura del refugio, no ya de una
categoría objetiva internacionalmente establecida, sino de una concesión graciable del Estado
concedida subjetivamente conforme a sus propias disposiciones internas, siendo generalmente
concebida como concesión discrecional en manos del poder ejecutivo y no susceptible de control
jurisdiccional.
3. Si bien inicialmente el ordenamiento jurídico español, en cumplimiento del mandato
constitucional recogido en el artículo 13.4 de la Constitución, reguló el estatuto jurídico de los
refugiados y los asilados como figuras diferencias en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora
del derecho de asilo y de la condición de refugiado, la reforma sustancial de la misma con
posterioridad, por Ley 9/1994, de 19 de mayo, desarrollada reglamentariamente por Real Decreto
203/ 1995, de 10 de febrero, ha venido a acabar con la indefinición de dos situaciones sólo
nominalmente diferencias, afirmándose en su exposición de motivos que:
“se suprime la doble figura de asilo y refugio con estatutos diferenciados, dualidad que no
se deriva en modo alguno de la exigencia de protección a los extranjeros, víctimas de
persecución y que se ha revelado como una fuente de confusión y abusos. La reforma configura
el asilo.... como la protección dispensada por España a aquel extranjero a quien se reconozca la
condición de refugiado de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951... En cuanto al actual
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asilo por razones humanitarias, que se podía conceder a determinados extranjeros que no
sufrieron persecución, se reconduce a la vía de la legislación general de extranjería”.
En el mismo sentido se manifiesta el artículo 34.3 de la Ley de extranjería 4/2000, al establecer
que
“La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento
de la condición de refugiado del solicitante”.
Por tanto, con la actual regulación podrán obtener asilo en España aquellos nacionales de
terceros Estados que se adecuen al concepto de refugiado contenido en el artículo 1 del Convenio
de Ginebra anteriormente expuesto. En realidad la unificación de ambas figuras ha sido una
soterrada forma de evitar que España se convierta en país de destino de personas individuales
que huyen de sus Estados de origen –aunque esa posibilidad se mantenga excepcionalmentedisuadiendo a posibles peticionarios. Lo que se habría producido es una reforma que, respetando
la exigencia constitucional del asilo, lo hace desaparecer en la práctica: el legislador ha
encontrado una manera de vulnerar materialmente la Constitución sin que formalmente pueda
hacerse tal acusación.
Pero refiriéndonos a la figura resultante, la reforma es más generosa que la legislación
anterior, en la medida en que reconoce, a pesar de no estar contemplado en el Convenio de 1951
como obligación a cargo de los Estados partes, el derecho a residir y a trabajar en territorio
español. A tal efecto la Ley de extranjería 4/2000 reformada, además de reconocer el derecho del
solicitante de asilo al que se reconoce dicha condición a residir y a “desarrollar actividades
laborales, profesionales y mercantiles”, ha incorporado cierta flexibilidad en cuanto a la
exigencia de algunos requisitos para la concesión de los respectivos permisos de residencia
(artículo 34) y de trabajo (artículo 40).
No obstante, cabe denunciar la aproximación más restrictiva, considerada en términos
globales, de la actual regulación, en todo caso temerosa, de un parte, de no defraudar
compromisos en ocasiones jurídicos en ocasiones políticos asumidos por el Estado español en el
seno de organizaciones internacionales de integración, y también recelosa, de otra parte, respecto
de la utilización fraudulenta de la figura del asilo o refugio en situaciones de inmigración
económica, que no de persecución política. A este especto son ilustrativos los dictámenes del
Consejo de Estado 55.202 y 55.820. Ello ha llevado a un endurecimiento del procedimiento de
entrada, pues si bien en la legislación anterior la presentación de solicitud de asilo en puesto
fronterizo habilitaba a entrar y permanecer en España en tanto el expediente era resuelto, la
reforma operada permite la inadmisión a trámite en el mismo puesto fronterizo, evitando la
entrada del solicitante. En tal caso la Ley pone a disposición del solicitante una petición de
reexamen con efectos suspensivos en cuya resolución habrá de participar el representante
nacional del ACNUR. Si la solicitud es admitida a trámite corresponde al Ministerio del Interior
la concesión o no del estatuto en cuestión, quedando el examen del expediente a cargo de la
Comisión Interministerial creada a tal efecto y compuesta por un representante de los ministerios
de Asuntos Exteriores, Justicia, Interior y Asuntos Sociales, y a cuyas sesiones será convocado el
representante en España del ACNUR. En caso de ser denegada la solicitud el solicitante de asilo
deberá abandonar el país salvo que cumpla los requisitos exigidos por la Ley 4/2000 para
permanecer en territorio español en este caso bajo la consideración de extranjero.
4. La pertenencia de España a las Comunidades Europeas gravita como elemento fundamental
tanto en la regulación ordinaria de la extranjería, como se ha visto anteriormente, como en la
positivación de sus regímenes cualificados. Fue también la inclusión en el originariamente
artículo K del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht en 1992, y la ratificación por
parte de España del Convenio Schengen de 19 de junio de 1990, de aplicación del Acuerdo
Schengen de 14 de junio de 1985, los dos acicates que motivaron la reforma de la Ley de asilo
comentada, dejando su huella en la propia exposición de motivos de la Ley que hace referencia
expresa a dichos acuerdos Schengen. En el caso del primero, el artículo K establecía la política
de asilo como ámbito de interés común en el que los Estados se comprometían a actuar
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conjuntamente en el marco de un sistema de cooperación intergubernamental. En el caso de los
segundos, cuyo objetivo principal es la supresión de controles exteriores a la libre circulación de
personas en el territorio comunitario y, consiguientemente, el refuerzo de los controles
exteriores, se establecía el compromiso por parte de los Estados miembros de adoptar una serie
de medidas a aplicar a la solicitud de asilo presentada en cualquier Estado parte. Esa cooperación
se estrechó con la adopción del Convenio de Dublín de 15 de junio de 1990 sobre el Estado
responsable del examen de una petición de asilo, transformado ya en Reglamento del Consejo
303/2003, de 18 de febrero, y Reglamento de la Comisión 1560/2003, de 2 de septiembre, por
los que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro
responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por
un nacional de un tercer país, que han sido extendidas por Decisión del Consejo de 15 de marzo
de 2001 a Noruega e Islandia.
La vía de cooperación iniciada por los Estados miembros se ha estrechado tras la
incorporación del Título IV sobre visados, asilo e inmigración, artículos 61 a 69 del Tratado de
la Comunidad Europea, como consecuencia de la comunitarización del citado pilar de
cooperación intergubernamental, en el que los Estados, una vez aceptado como objetivo el
establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea (artículo 2
TUE), inauguran una política común de visados, asilo e inmigración, que será respetuosa en todo
caso con lo establecido en el Convenio de Ginebra de 1951, en el que todos los Estados
comunitarios son partes, y que incluirá las siguientes materias, conforme al artículo 63: a)
criterios y mecanismos para determinar el Estado miembro que asume la responsabilidad de
examinar una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de
un tercer país; b) normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados
miembros; c) normas mínimas para la concesión del estatuto de refugiado a nacionales de
terceros países, y d) normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados
miembros para conceder o reiterar el estatuto de refugiado.
El Tratado de Niza profundiza en esta senda al obligar a la adopción de decisiones en estas
materias conforme al procedimiento de codecisión (artículo 2.4). La cuestión no es pacífica en
cualquier caso. Habiendo asistido a incidentes entre Bélgica y España como consecuencia de la
aceptación de solicitudes de asilo por parte de nacionales españoles sospechosos de pertenencia a
grupo terrorista, el Tratado de Ámsterdam incorporó, entre otros elementos, un Protocolo sobre
asilo a nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, añadido como anejo al Tratado
de la Comunidad Europea, en el que se insiste en la consideración de los Estados miembros
como Estados seguros a efectos de solicitud de asilo, una Declaración adoptada por la
Conferencia relativa al Protocolo sobre asilo y una Declaración de Bélgica relativa igualmente al
Protocolo. De otra parte, y como consecuencia de las medidas favorables que debe garantizar la
libertad de circulación de trabajadores en territorio comunitario y la entrada como refugiados o
asilados de nacionales de terceros Estados, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha tenido ya que afrontar algunos problemas en este sentido en la sentencia en el asunto Mervett
Khalil (asuntos acumulados C-95/99 y C-180/99), que pone de manifiesto las necesidades que el
desplazamientos de asilados, refugiados y apátridas conlleva.
No obstante las dificultades, la Comunidad Europea ha dado ya los primeros pasos hacia
dicha política común, superando la vía de los convenios internacionales de cooperación
intergubernamental entre Estados, que se han materializado, entre otros, en la adopción de la
Directiva 2003/9/CE, de 27 de enero, por la que se aprueban las normas mínimas para la acogida
de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, y la Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril,
por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el
estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan
otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, así como la
creación, en septiembre de 2000, de un Fondo Europeo para los Refugiados, cuya última
actualización (fondos 2005-2010) viene establecida por Decisión del Consejo 2004/904/CE, de 2
de diciembre. También merece ser recordada la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de
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julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de
afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo
entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y a asumir las consecuencias de su
acogida.
B) APATRIDIA
Es apátrida, conforme al artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, de 28
de septiembre de 1954
“... toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado,
conforme a su legislación”,
respondiendo esa carencia de nacionalidad a dos circunstancias básicas: la concurrencia en una
persona de criterios de nacionalidad excluyentes entre sí que le privan de toda nacionalidad,
situación ésta que se ha intentado atajar con los Convenios de la Haya de 12 de abril de 1930,
especialmente los Protocolos Especiales relativos a la apatridia y a ciertos casos de apatridia, o el
Convenio de Nueva York sobre la nacionalidad de las mujeres casadas, de 20 de febrero de
1957, o por pérdida legal de la nacionalidad. En este segundo caso la pérdida puede ser una
sanción legal como consecuencia de la comisión de determinados actos ilícitos recogidos en la
legislación penal estatal, o puede ser producto de determinadas concepciones jurídicas, como es
el caso de la pérdida de la nacionalidad por matrimonio o adopción. No obstante, y en la media
en que la Declaración Universal de derechos humanos contempla la nacionalidad como un
derecho de la persona, el artículo 15.2 establece que:
“A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.”
El ordenamiento jurídico español ha tendido a eliminar en la medida de lo posible las
situaciones que pueden dar pie a la apatridia. De acuerdo con esa orientación básica el artículo
11 de la Constitución prohíbe privar a los españoles de origen de su nacionalidad, que sólo
perderán por adquisición voluntaria de la nacionalidad de otro Estado y con la concurrencia de
una serie de circunstancias, conforme a lo establecido en el artículo 24 del Código civil. De igual
forma la pérdida de nacionalidad como sanción sólo se mantiene para los españoles
naturalizados, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 25.
El Convenio de Nueva York sobre el Estatuto de los Apátridas aboga por el
reconocimiento en las legislaciones nacionales de los Estados partes de un estándar mínimo de
trato a favor de los apátridas que, en todo caso, deberán tener reconocidos los mismos derechos
que los extranjeros, un mandato al que responde el artículo 34 de la vigente Ley 4/2000
reformada. En ella se establece la obligación del Ministerio de Interior de reconocer
“... la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de
nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas... y les expedirá la documentación prevista en el artículo 27 de la citada Convención”
y de obtener, si alega y prueba que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país,
documento identificativo que acredite su inscripción. Obtenida ésta, deberá proceder a solicitar
permiso de residencia y de trabajo si desea realizar actividades económicas. El desarrollo
reglamentario del procedimiento específico para solicitar el reconocimiento como apátrida,
previsto en el artículo 34 de la Ley 4/2000, ha tenido lugar con la aprobación del Real Decreto
865/2001, de 20 de julio, por el que se establece el Reglamento de reconocimiento del estatuto
de apátrida, que reforma el Reglamento de asilo aprobado por Real Decreto 203/1995. De
acuerdo con su artículo 2, la solicitud de reconocimiento de apatridia podrá ser instada por el
interesado o de oficio, por la Oficina de Asilo y Refugio (artículo 2), y presentada en el plazo
máximo de un mes desde la entrada en territorio español (artículo 4). Será esta misma Oficina la
encargada de la instrucción del procedimiento (artículo 7) y de presentar, finalizada la
instrucción del expediente, propuesta de resolución al Ministerio del Interior (artículo 10), que
deberá resolver en un plazo máximo de tres meses (artículo 11). Reconocido el estatuto de
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apartida, éste goza del derecho a obtener permiso de residencia y de trabajo en caso de que
quiera desarrollar actividades lucrativas, así como de reagrupación familiar (artículos 13 y 14).