EL CUERPO HUMANO COMO EVIDENCIA PROBATORIA

EL CUERPO HUMANO COMO EVIDENCIA PROBATORIA
JOSEFINA ACEVEDO RIOS
MARCELA CORDOBA RINCON
ASTRID LILIANA SANCHEZ MEJIA
ADRIANA GINNETT SANCHEZ GONZALEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
BOGOTA D.C. 2003
EL CUERPO HUMANO COMO EVIDENCIA PROBATORIA
Trabajo para optar al título de abogado
Directores
Dra. María Victoria Parra Archiva
Dr. Julio Andrés Sampedro Arrubla
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
BOGOTA D.C.
2003
CONTENIDO
pág
INTRODUCCIÓN
1
1. MODELOS DE ESTADO Y SU RELACIÓN CON EL HOMBRE
5
1.1 ESTADO ABSOLUTISTA
5
1.2 ESTADO LIBERAL
6
1.3 ESTADO DE DERECHO
8
1.4 ESTADO SOCIAL DE DERECHO
10
1.5 ESTADO DEMOCRÁTICO
11
1.6 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
12
2. MODELO ANTROPOCÉNTRICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
15
2.1 EL MODELO DE ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA
15
2.1.1 Visión jurisprudencial del modelo de Estado
16
2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO PILAR FUNDAMENTAL DEL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
17
2.2.1 Concepto
17
2.2.2 La Dignidad Humana y la jurisprudencia colombiana
21
2.2.3 Derecho comparado
24
2.2.3.1
Instrumentos internacionales
24
2.2.3.2
Otras consagraciones en el derecho comparado
26
2.2.3.2.1 Derecho alemán
26
2.2.3.2.2 Derecho español
27
2.3 DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO
28
2.3.1 Derechos fundamentales del investigado como garantías que
29
preservan la Dignidad Humana
2.3.1.1
Derecho a la intimidad
30
2.3.1.2
Derecho a la integridad personal
35
2.3.1.3
Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, contra
sus parientes más próximos y a no confesarse culpable
41
2.3.1.4
Presunción de inocencia
45
2.3.2 Derechos fundamentales que se contraponen a las garantías
reconocidas al investigado
50
2.3.2.1 Derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación
50
2.3.2.2 Derecho a tener una filiación
52
3. EL PROCESO FRENTE AL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL
Bloque de Constitucionalidad
54
3.1 LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO
62
3.2 LAS INTERVENCIONES CORPORALES COMO INSTRUMENTO
PARA LA OBTENCIÓN DE LA VERDAD
65
4. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO
CIVIL. SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. Proceso de investigación de la paternidad o la
maternidad
68
4.1 DIAGNÓSTICO DE FILIACIÓN
68
4.2 ESPERMOGRAMA
77
4.3 BIOPSIA TESTICULAR
79
5. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO
PENAL.
SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
81
5.1 MÉTODOS CIENTÍFICOS O TÉCNICOS EMPLEADOS EN LA
PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO
81
5.1.1 Narcoanálisis
82
5.1.2 Detección psicofisiológica de la mentira
85
5.2 PRUEBA DE EMBRIAGUEZ ALCOHÓLICA
88
5.3 EXÁMENES RADIOLÓGICOS
99
5.4 INSPECCIONES CORPORALES
104
5.5 VESTIGIOS BIOLÓGICOS
107
5.6 REGISTRO DE CAVIDADES
114
DERECHOS
125
7. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE
LAS INTERVENCIONES CORPORALES
132
7.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA
133
7.2 NECESIDAD DE LA MEDIDA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
– FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA–
136
7.3 RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
138
7.3.1 Juicio de idoneidad o adecuación
141
7.3.2 Juicio de necesidad
143
7.3.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
146
7.4 AUTORIDAD COMPETENTE PARA DECRETAR LA MEDIDA–
NECESIDAD DE ORDEN JUDICIAL–
148
7.5 GARANTÍAS FORMULADAS EN TORNO A LA PRÁCTICA DE LAS
INTERVENCIONES CORPORALES
152
7.6 EJECUCIÓN
EFECTIVA
DE
INTERVENCIONES CORPORALES
155
6. CONFLICTO DE INTERESES:
FUNDAMENTALES
PRUEBAS
LAS
VS
DILIGENCIAS
DE
7.6.1 Admisibilidad de la coacción física
156
7.6.2 Necesidad del consentimiento expreso del destinatario
158
7.6.3 Consecuencias desfavorables derivadas de la negativa
injustificada del imputado a someterse a la ejecución de la
diligencia
159
7.6.4 Postura adoptada
161
8. EFICACIA DE LA PRUEBA ILÍCITA
162
9. LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL DERECHO
COMPARADO
170
9.1 REGLAS DE MALLORCA –PROYECTO DE REGLAS MINIMAS DE
LAS NACIONES UNIDAS PARA EL PROCESO PENAL
170
9.2 ALEMANIA
170
9.3 URUGUAY
172
9.4 ESPAÑA
173
10. PROPUESTA LEGISLATIVA
174
11. CONCLUSIONES
179
BIBLIOGRAFÍA
182
ANEXO
INTRODUCCIÓN
En todo proceso judicial la finalidad última es el establecimiento de la verdad a
través de la práctica de los medios probatorios, los cuales suministran al
operador jurídico los motivos suficientes o razones que le permiten alcanzar la
certeza en cuanto a la ocurrencia o comprobación de un hecho.
Hoy en día se plantean muchos interrogantes en el vasto campo del derecho
probatorio, cuestionamientos que se acentúan ante el dinamismo con que
evolucionan las relaciones humanas, circunstancia que incide en la vigencia y
eficacia del ordenamiento jurídico, al momento de su concreción a un evento
determinado. No son extrañas al proceso situaciones que perturban y llegan a
convertirse en complejidades que impiden resolver acertadamente el supuesto
que se plantea en un momento determinado ante el operador judicial.
En el curso de numerosos procesos es necesaria la utilización del Cuerpo
Humano como evidencia probatoria, lo cual genera diversos problemas
jurídicos debido a su propensión a actuaciones arbitrarias por parte de los
funcionarios encargados de esta labor, con mayor razón en el caso
colombiano, en tanto nuestro ordenamiento jurídico presenta una regulación
incompleta sobre el tema, en la que se definan clara y precisamente los
presupuestos y límites para llevar a cabo estas diligencias, ya que solamente
contamos con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento
Penal en relación con la práctica de exámenes médicos o paraclínicos al
procesado, en donde el legislador simplemente autoriza la práctica de dichos
exámenes
estableciendo
como
límite
el
respeto
de
los
derechos
fundamentales. A su vez el artículo 246 num. 5 del Código de Procedimiento
Civil, en lo referente a la inspección judicial de personas, permite al juez
ordenar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra
naturaleza, respetando la dignidad e integridad de los individuos y, así mismo
advierte que la renuencia de las partes a permitir la práctica de éstos
exámenes será apreciada como indicio en su contra.
Conforme a lo anterior debemos preguntarnos ¿Es admisible la práctica de
medios probatorios sobre el Cuerpo Humano desde el punto de vista
Constitucional? ¿Qué fuerza vinculante tienen dentro del proceso las pruebas
que vulneran derechos fundamentales? ¿Qué pruebas de las autorizadas en
nuestro ordenamiento jurídico superan los límites de admisibilidad inferidos del
ordenamiento superior? ¿Cuáles son exactamente los límites o presupuestos
que se deben tener en cuenta en las intervenciones corporales para que su
práctica sea admisible?
Para responder estos interrogantes se debe tener en cuenta que a partir de la
vigencia de la Constitución de 1991, Colombia es un Estado Social y
Democrático de Derecho, en el cual el hombre ocupa un papel preponderante y
por ende la Dignidad Humana se consagró como principio fundante y se
formuló un amplio catálogo de derechos fundamentales, de los cuales nos
detendremos especialmente en el análisis de aquellos que pueden verse
afectados con la práctica de pruebas de esta naturaleza.
El respeto de los derechos fundamentales se impone tanto a los particulares
como a las autoridades, es por esto que los funcionarios judiciales para
decretar o practicar alguna intervención corporal, medidas que afectan los
derechos fundamentales del individuo, deben realizar un análisis minucioso del
conflicto de intereses que se presenta entre el deber estatal de impartir justicia,
los derechos que de él se derivan y los derechos del sujeto destinatario de la
intervención, empleando criterios de ponderación, los cuales buscan la solución
que más favorezca a los derechos comprometidos sin aniquilar la vigencia de
ninguno de ellos.
En este trabajo abordaremos los temas mencionados en los interrogantes
planteados con antelación, con el fin de ofrecer una respuesta clara que sea
acorde con la realidad a la cual el Derecho no puede ser ajeno. Llevaremos a
cabo este estudio
a partir del Derecho Procesal, ya que el proceso es el
escenario principal en el que se realizan pruebas sobre el Cuerpo Humano,
teniendo en cuenta que se puede extraer material probatorio de un cuerpo vivo
o de un cuerpo inerte, delimitaremos nuestro estudio en las llamadas
Intervenciones Corporales, las cuales recaen exclusivamente en el Cuerpo
Humano vivo, de quien se puede predicar la Dignidad Humana y los derechos
fundamentales. Nos concentraremos así mismo en el estudio de Intervenciones
corporales sobre el sujeto Pasivo del Proceso Penal y en el área Civil
analizaremos el caso del demandado en el proceso de investigación de la
paternidad o maternidad.
A pesar de que en nuestro país no contamos con un marco legal suficiente en
esta materia, nuestro método para desarrollar este proyecto es estudiar en
primer
lugar
los
fundamentos
constitucionales,
legales,
procesales
y
probatorios nacionales y en segundo lugar acudir, al derecho comparado,
preceptos contenidos en la normativa internacional, así como la consulta de
ordenamientos jurídicos foráneos, vg, España, Uruguay, Alemania, parámetros
que servirán de referente para formular un proyecto de norma ha incorporar en
los distintos ordenamientos procesales a fin de precisar la normativa vigente en
la materia.
1. MODELOS DE ESTADO Y SU RELACION CON EL HOMBRE
A fin de establecer la relevancia de las variaciones derivadas de la implantación
de un nuevo modelo de Estado en la preceptiva superior, es pertinente realizar
un somero análisis acerca de los modelos de Estado más relevantes
formulados a lo largo de la historia, mencionando el papel del hombre y la
situación de los derechos fundamentales al interior de cada uno de ellos y el
modelo adoptado por Colombia, siendo este último objeto de especial análisis.
1.1 ESTADO ABSOLUTISTA
El representante por excelencia de este modelo de Estado fue Nicolás
Maquiavelo con su obra "El Príncipe". El Estado absolutista “(...) se caracterizó
por la concentración, con base en la teoría de derecho divino de los reyes, de
todos los poderes públicos en manos del monarca: la administración, la
legislación, la justicia, la tributación, el ejército”1. El soberano
tenía una
posición suprema en el ordenamiento jurídico y su poder era ilimitado, lo cual
conducía al ejercicio arbitrario de la autoridad.
Una de las mayores preocupaciones era la defensa del orden establecido, pues
en este sistema permanecía latente el temor de un intento de alteración del
1
NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 6 ed Bogotá: Temis,
1995. p. 187.
orden público, por ello se consideraba válido y eficaz el empleo de cualquier
medio tendiente a reprimirlo. Para Maquiavelo "El Fin Justifica los Medios",
entendido el Fin como la razón de Estado, el Estado mismo, la cual siempre se
encuentra por encima de todo y de todos,
la fuerza
daba una mayor
permanencia en el poder al soberano.
En este tipo de Estado el papel predominante era ocupado por el soberano,
como puede deducirse de la frase de Luis XIV “El Estado soy yo”. Los
individuos se encontraban sometidos a él, no existía un catálogo de derechos,
muchas veces con el uso de la fuerza en su afán de mantener el poder el
gobernante cometía toda clase de atropellos y excesos que iban en detrimento
de los Derechos Humanos, de lo cual se infiere que el hombre podía tomarse
como un medio para la realización de los fines.
1.2 ESTADO LIBERAL
“El liberalismo político está enteramente resumido en el art. 1 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: <Los hombres nacen
libres e iguales en derechos>. Las palabras libertad e igualdad expresan lo
esencial de la ideología liberal (...), la cual es individualista, basada en la
búsqueda del interés personal, que ella afirma que es el mejor medio de
realizar el interés general”2, ya que la suma de intereses personales
satisfechos lograría la realización del interés general.
2
DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. 6 ed Barcelona: Ariel, 1988. p.
196.
El Estado Liberal se caracteriza por el respeto de la legalidad establecida y por
permitir a los asociados que tengan sus propios intereses y que actúen
libremente en la sociedad. La misión de este modelo de Estado comprende el
garantizar los intereses de cada uno de los individuos, para ello se requiere
someter al Estado y al ejercicio del poder público a las reglas del Derecho.
“La visión del <Estado Gendarme>, del Estado Policía que solo se dedica a
vigilar que las leyes del mercado se cumplan y que no interviene sino en tanto
se violen o se incumplan las leyes del mercado, es la posición clásica del
Estado Liberal-Burgués. El ideal de Estado es el Estado que en materia
económica "deja hacer" y "deja pasar", pero que no interviene activa ni
positivamente”3. Es un Estado abstencionista, no realiza prestaciones sociales,
su actitud es de mera vigilancia y represión en caso de perturbación del orden
estatal o social, por ello no hay una participación estatal en la esfera social.
En el régimen liberal se reconocieron los derechos de primera generación, los
cuales comprenden las garantías individuales con un limitado derecho de
participación política. Empero, a pesar de su reconocimiento no se
establecieron mecanismos para lograr su efectivo cumplimiento.
El hombre en el Estado Liberal adquirió por primera vez un papel con alguna
preponderancia dentro del aparato estatal, sin embargo no se incluyo dentro
3
DURÁN, Víctor Manuel. Estado Social de Derecho, democracia y participación: el surgimiento del
Estado Liberal de Derecho. Disponible en internet: <http://utal.org/movimien11b.htm>
del ordenamiento un medio para
la realización efectiva de los derechos
reconocidos, el bien jurídico tutelado por excelencia era la libertad.
1.3 ESTADO DE DERECHO
La Teoría del Estado de Derecho formulada por Von Mohl en 1832 se relaciona
con la doctrina de la Revolución Francesa, en cuanto a la supremacía de la ley
como expresión de la voluntad del pueblo y la doctrina de la Revolución Inglesa
en torno al Rule of Law.
La noción de Estado de Derecho “(...) tiene dos vertientes especialmente
significativas:
autolimitación
del
Estado
respecto
de
los
ciudadanos
(reconocimiento de los derechos públicos subjetivos) y sometimiento del propio
Estado al Derecho por el creado en cuanto éste es expresión del origen de la
soberanía nacional (sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico).”4
La soberanía del pueblo se veía limitada por la soberanía de la nación, la cual
no se identificaba con la identidad de las personas que la componían sino con
un ente colectivo. El Derecho se erige en un límite para el ejercicio del poder
político, lo legitima, justifica y determina la legalidad de su ejercicio.
Los postulados estelares del Estado de Derecho son:
4
APARICIO, Miguel A. Introducción al sistema político y constitucional español. 7 ed Barcelona: Ariel,
1994. p. 60.
Principio de Legalidad: Implica que toda actuación de los poderes públicos
debe encontrarse sujeta a un ordenamiento jurídico previo, es decir, se
encuentra limitada.
Teoría de la Tridivisión de Poderes: Enunciada por John Locke y más
adelante desarrollada por Montesquieu en 1748 a través de su obra "El
Espíritu de las Leyes". La división en tres poderes independientes:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, se erige en garantía de la libertad de los
ciudadanos, ya que el Poder controla al Poder.
El papel de la persona dentro del Estado de Derecho individualmente
considerada no tuvo gran preponderancia, su participación dentro del Estado
era limitada, en
realidad se reconoció importancia a la colectividad. Se
consagro un catálogo de derechos, sin embargo el Estado no promovía su
realización, tan sólo intervenía a fin de solucionar algún conflicto.
1.4 ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El principio económico del liberalismo entra en crisis después de la primera
guerra mundial, como consecuencia de la necesidad de intervenir el modelo
económico para asegurar su equilibrio y mantenimiento. En este contexto surge
el Estado Social de Derecho como segunda corrección al Estado Liberal, el
cual tuvo su primera plasmación histórica en la Constitución de Weimar de
1919 y fue influido por las dos guerras mundiales, la crisis económica de 1929
y la revolución bolchevique, entre otros factores.
“Este tipo de Estado se caracteriza por varias notas entre las que destacamos
las siguientes: i) por la superación de las posibles contradicciones entre la
titularidad formal de unos derechos públicos subjetivos y su ejercicio efectivo; ii)
por la prosecución de la procura existencial, es decir, por la acción estatal
destinada a crear las condiciones para la satisfacción de aquellas necesidades
vitales que, en las complejas condiciones de la sociedad de nuestro tiempo, no
pueden ser satisfechas ni por los individuos ni por los grupos; iii) por la
concepción del status de ciudadanía no solo como una común participación en
valores y en derechos políticos, sino también en los bienes económicos y
culturales y, consecuentemente, iv) por ser un Estado de prestaciones de modo
que a los preceptos constitucionales que limitan su actividad añade otros que le
fijan objetivos para su acción legislativa y administrativa, con lo cual la
Grundkompetenz, cuyos límites han sido establecidos por los primeros recibe
unos objetivos definidos por los segundos y, finalmente, v) por una política
orientada hacia la configuración de la sociedad por el Estado dentro de los
patrones constitucionales”5.
Este tipo de Estado también denominado Estado de Bienestar Social se
caracteriza por el crecimiento del gasto público, la planificación económica, el
control estatal, los efectos redistributivos de ingresos y rentas y la intervención
del sector público en el privado. Se presumía que estas circunstancias
permitirían que la economía fuese más libre y equitativa respecto de todos los
ciudadanos.
5
GARCIA PELAYO, Manuel. El Estado social y democrático de derecho en la Constitución Española.
Materiales de Derecho Constitucional [en línea]. Fecha de publicación: septiembre de 2000. Disponible
en Internet: < http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/garcia_pelayo_2.pdf>
En este modelo el Estado busca el cumplimiento de los derechos
fundamentales a través de la intervención pública en el sector privado, lo cual
propende por la protección de la Dignidad Humana y de unas condiciones
mínimas de vida para cada coasociado.
1.5 ESTADO DEMOCRATICO
El Estado Democrático es aquel “(...) que se basa en el pluralismo político, por
un lado, y que adquiere su fuente de legitimación en la soberanía popular, por
otro”6.
En este modelo, el Estado busca que efectivamente todos los asociados
tengan las mismas oportunidades para la satisfacción de sus necesidades
básicas, a través de los siguientes elementos: principio de soberanía del
pueblo, participación y responsabilidad de los ciudadanos en la toma de las
decisiones políticas, principio de igualdad material y real, garantías efectivas
para el ejercicio de derechos y libertades de los ciudadanos, sufragio universal
masculino y femenino (s.XX), pluralidad de partidos, aunado a
la
institucionalización de la oposición política y mecanismos que permiten la
participación directa del pueblo.
1.6 ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
6
APARICIO, Op. cit., p. 77.
El Estado Social y Democrático de Derecho “ (...) en sentido directo hace
referencia a tres realidades superpuestas y por lo tanto tendencialmente
integradas: el carácter <social>, es decir el referido a la conexión entre
organización y funcionamiento del Estado y la estructura dinámica de la
sociedad sobre la que se asienta; el carácter democrático en cuanto el Estado
debe ser expresión del poder del pueblo; el carácter de Estado de Derecho en
cuanto a su actividad funcional y su realidad orgánica han de someterse a un
ordenamiento jurídico, creado, desenvuelto y aplicado de acuerdo con la
Constitución que lo configura tanto en sus principios generales como en su
actividad concreta"7.
Por primera vez en la historia la preocupación central del Estado gira en torno a
alcanzar un orden armónico en el cual se proteja la realización de unos
principios y valores que no deben quedar por debajo de lo tolerable para una
existencia humana digna.
En consecuencia, los objetivos del Estado Social y Democrático de Derecho
no se limitan a la defensa de la libertad y la propiedad individuales, también
tienen cabida unas atenciones y medidas que aseguran una mejor existencia,
tanto individual como colectiva. Así mismo el Estado debe respetar y promover
el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, pasando de un
Estado limitado a un Estado con responsabilidad en el orden social.
7
APARICIO, Op. cit., p. 58.
Para la estructura política de este Modelo de Estado la idea básica es la del ser
humano, toda su exposición está imbuida por la necesidad de empezar desde
el hombre y con él construir todo el andamiaje de principios en aras a su
protección, se puede decir que el Estado Social y Democrático de Derecho
empieza y termina en el ser humano.8
El papel del hombre es preponderante, él en sí mismo constituye el fin esencial
del Estado y nunca puede ser considerado como un medio, ya que la actuación
del Estado se funda en el respeto de los derechos fundamentales inherentes a
los coasociados y de la Dignidad Humana, postulado estelar de esta forma de
Estado. Es un Estado al servicio de la comunidad en procura del bienestar
general, en donde la efectividad de los derechos y deberes debe ser una
realidad.
8
BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, Oscar. El Estado Social de Derecho, el fin de la pena y su relación
con el condenado. En: Revista Universitas. Bogotá. No. 91. (Dic. 1996), p.95.
2. MODELO ANTROPOCÉNTRICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
2.1 EL MODELO DE ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA
La Constitución de 1886 vigente hasta 1991 establecía un Estado de Derecho
en el que la soberanía residía en la Nación9, por ende consagraba la teoría de
la división de poderes, el principio de legalidad y un modelo estatocéntrico.
A Partir de la vigencia de la Carta expedida en 1991 se introdujo un nuevo
modelo de Estado: el Estado Social y Democrático de Derecho, una de las
diferencias esenciales con el modelo anterior es que su fundamento lo
constituye la dignidad humana10, de lo cual se colige que el papel del hombre
en el Estado adquiere mayor trascendencia debido a que esta Carta lo
mantiene como eje central, de ahí que sea catalogada como antropocéntrica.
De otro lado, formuló un catálogo de derechos fundamentales en cabeza de los
asociados, pero a diferencia de un Estado liberal incluyó algunas normas que
pretenden su real cumplimiento
a través de la creación de mecanismos que
procuran hacer efectiva la protección
y ejercicio de los derechos
fundamentales, entre ellos encontramos la acción de tutela y la excepción de
inconstitucionalidad.
9
Constitución Política de Colombia 1886. Art. 2 “La soberanía reside esencial y exclusivamente en la
Nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitución
establece”.
10
El Artículo 1 de la Constitución Política de 1991 consagra la Dignidad Humana como principio
fundante.
2.1.1 Visión jurisprudencial del modelo de Estado.
El término SOCIAL incluido por la Constitución de 1991 en la fórmula clásica de
Estado de Derecho no constituye una "simple muletilla retórica", la incidencia
del Estado Social de Derecho en la organización socio-política puede ser
descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista:
Cuantitativo: Hace referencia al Estado bienestar (Welfare State), aquel que
garantiza las condiciones mínimas que requiere todo ciudadano: Salud,
alimentación, educación y como mecanismo de acceso a las anteriores el
derecho a un salario.
Cualitativo: Según los principios del Estado constitucional democrático en
respuesta a la acción intervencionista del Estado, se garantiza la vigencia
de los derechos humanos de segunda y tercera generación, a través de
mecanismos que aseguren el ejercicio de una democracia participativa, del
control político y jurídico en el ejercicio del poder y a través de la
consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que
tanto el poder público como todos los coasociados están
obligados a
respetar11.
La naturaleza Social de un Estado de Derecho se manifiesta en la prevalencia
de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico, la superación
del
estado de derecho como sinónimo de la legalidad abstracta y
la
realización de tareas sociales, todo ello en desarrollo de los principios de
11
Corte Constitucional Sentencia T-406 de Junio 5 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón.
solidaridad y Dignidad Humana, los cuales se entienden como fundantes de
este modelo de Estado.
El Estado Social de Derecho conserva el principio de legalidad, empero lo
complementa al señalar en el preámbulo de la Constitución Nacional como uno
de los fines del Estado el garantizar un orden político, económico y social justo.
Como consecuencia de ello se encuentra llamado a intervenir en la defensa de
los valores supremos para proteger a las personas en su Dignidad12.
2.2 LA DIGNIDAD HUMANA COMO PILAR FUNDAMENTAL DEL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO
2.2.1 Concepto
Constantemente observamos incluida la palabra Dignidad Humana en la
mayoría de constituciones políticas de los diferentes países del mundo, las
declaraciones, acuerdos o convenios internacionales contienen al menos un
artículo referido a este tema. No solamente observamos múltiples escritos que
se refieren a ella, sino que muchas veces escuchamos expresiones como "vivir
dignamente", e inclusive hoy día se le ha relacionado con el concepto de
muerte, al plantearse debates sobre la muerte en condiciones dignas.
En el ámbito jurídico y como máxima manifestación del Estado Social y
Democrático de Derecho, encontramos que frecuentemente en las demandas y
12
Corte Constitucional. Sentencia T-505 agosto 28 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
acciones de tutela se invoca a la Dignidad Humana para poder reivindicar todo
tipo de derechos.
Pero exactamente ¿qué se entiende por Dignidad Humana? ¿es un principio,
un derecho o un valor? ¿es un estado natural de todo ser humano? O más
bien, ¿lo podríamos ver como un ideal, el cual todos pretendemos alcanzar?
Consideramos que el uso constante y la invocación permanente de este
término, ha hecho que se subestime el verdadero poder y el alcance que tiene
la Dignidad Humana, inclusive nos atrevemos a decir que muchos ignoran lo
que realmente significa, por ello se hace necesario en nombre de la propia
Dignidad del Ser Humano analizar su concepto, alcance y contenido.
No existe una definición universal de la Dignidad Humana y por esta razón,
más que un concepto, deberíamos tratarlo como un paradigma, ya que lo que
se entiende por dignidad, varía según la cultura, las costumbres, y según las
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
El paradigma de la Dignidad Humana a través de la historia ha tenido un
significado absolutamente dinámico:
Para Platón el ser humano está dotado de razón y esto le da una capacidad
para pensar, razonar y dialogar con el fin de aproximarse a la verdad,
facultad de la que se deriva la dignidad.
Para la Filosofía Medieval el Ser Humano, como lo dice la Biblia en el libro
de Génesis, está hecho a imagen y semejanza de Dios y por esta razón se
justifica su dignidad.
San Agustín y Santo Tomás, consideraron que si se hace una jerarquía
dentro de la creación, el Ser Humano ocupa la cima de ella y este lugar lo
hace acreedor a la dignidad.
Para los pensadores del Renacimiento, el hombre tiene infinitas
capacidades de desarrollarse intelectual y afectivamente y por eso es
concebido como un ser digno.
Según Kant, el Ser Humano en tanto es capaz de regularse y
autodeterminarse, posee la incondicional capacidad para ordenar sus
acciones hacia el horizonte imperativo del deber, esto explica su dignidad,
en virtud de la cual el ser humano no puede ser tratado como medio, debe
ser siempre el fin.
En la Edad Moderna y Contemporánea, se habla de la dignidad sublime de
la persona humana como algo perfecto e intocable. Dentro de las visiones
contemporáneas ha surgido la Teoría de la Dignidad Volitiva, según ella la
persona humana es digna, porque es libre. En este punto discrepa con la
Dignidad Ontológica, ya que lo que justifica la dignidad no es la condición
de Ser Humano, sino su libertad. En este sentido la Dignidad Humana en
todo momento depende del ejercicio de la libertad.
Para la Iglesia Católica, todo Ser Humano por haber sido creado a imagen
de Dios y rescatado por Jesucristo, como miembro de la familia humana, no
tiene precio y es digno de respeto. Cada persona, sin importar su raza,
sexo, edad, nacionalidad, religión, orientación sexual, status con relación al
empleo, nivel económico, salud, inteligencia, logros o cualquier otra
característica que genere diferencias, es digna de respeto. No es lo que un
sujeto hace o posee lo que le da derecho a ser respetado, por el simple
hecho de ser Humano puede predicarse respecto de él dignidad.
Estos son algunos conceptos que se han presentado a través del tiempo, sin
embargo, consideramos que la visión de Francesc Torralba13 es la más
integral, él indica que existen tres acepciones de dignidad que son
complementarias:
La Dignidad Ontológica: Establece que la persona tiene una sublime
dignidad por el solo hecho de ser Humano. Toda persona indistintamente
tiene una dignidad que es absoluta y sobretodo no es modificable en
ninguna circunstancia, ésta no depende de lo que el hombre haga, obedece
a su condición misma, por el hecho de ser.
La Dignidad Ética: Está íntimamente ligada con la Dignidad Ontológica y
tiene sus bases en el pensamiento kantiano, al hablar del Ser Humano
digno, se está diciendo que se le debe tratar como un fin en sí mismo y
nunca como un medio o instrumento.
La Dignidad Jurídica: Es el concepto que se ve reflejado en los textos
legales, conforme a ella a la persona humana como consecuencia de su
Dignidad Ontológica y Ética, le asisten unos derechos que la protegen
frente a los abusos y arbitrariedades, su fuerza vinculante se deriva de su
positivación en el ordenamiento jurídico.
13
INSTITUTO BORJA DE BIOÉTICA. [en línea]. Disponible En internet:
http://ibb.hsjdbcn.org/cast/indexIE.html
Es claro que la dignidad de la persona humana es algo sublime íntimamente
ligado a su condición, razón por la cual es deber del Estado crear todo tipo de
normas encaminadas a su protección efectiva, sin embargo vemos que la
pregunta acerca de su concepto sigue sin resolverse.
Atentar contra la
dignidad humana es degradar a la persona a una condición inferior, en la cual
deja de ser persona y se le empieza a tratar como un objeto. Coincidimos con
Elias Neuman14 quien afirma que no es posible definir cuando se viola la
Dignidad porque esto es algo que no se sabe… se vive.
2.2.2 La Dignidad Humana en la jurisprudencia colombiana
La Dignidad Humana es un Derecho Fundamental positivado en la Constitución
Política de 1991 como un valor constitucional superior y a la vez como un
principio fundante del Estado Social y Democrático de Derecho.
Importa
aclarar que los principios y valores son la base axiológico-jurídica sobre la cual
se construye todo el sistema normativo, en consecuencia ninguna norma o
institución puede estar en contradicción con los postulados expuestos en tales
preceptos constitucionales.
La Corte Constitucional ha hecho alusión a la Dignidad Humana en un
sinnúmero de pronunciamientos en los siguientes términos:
"La Dignidad Humana es un principio fundante del Estado (C.P. art. 1). Más
que un derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la
14
BERISTAIN, Antonio y NEUMAN, Elías. Criminología y Dignidad Humana. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas, 1997.
consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías
contemplado en la Constitución. (...) La dignidad, como principio fundante del
estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo
ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben
necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones"15.
"La naturaleza social que identifica al ordenamiento jurídico colombiano tiene
una sentida connotación de prevalencia de los derechos fundamentales, en la
cooperación de la crisis del Estado de Derecho y en la inmediata tarea de la
recuperación social en sus niveles, dentro de un necesario desarrollo de los
principios de solidaridad y Dignidad Humana, los cuales orientan el nuevo
Estado Social de Derecho”16.
"La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orientación filosófica que
ubica al hombre en un lugar privilegiado y se convierte en el instrumento más
eficaz al servicio de la dignificación del hombre, lo cual se deduce de la lectura
del Preámbulo y de los artículos 1 al 95. Con fundamento en ello, el respeto a
la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado en sus
diversas manifestaciones. (...) Deberá tratarse a todas las personas sin
distinción alguna, de acuerdo con su valor intrínseco.
La dignidad del ser
humano constituye razón de ser, principio y fin del Estado”17.
La Corte Constitucional ha recogido los postulados expuestos por Kant frente a
este tema, "(...)el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en
15
Corte Constitucional. Sentencia T - 401 junio 3 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T - 571 octubre 26 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
17
Corte Constitucional. Sentencia T - 571 octubre 26 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
16
sí mismo, no solo como remedio para usos cualesquiera de esta o aquella
voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las
dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como
un fin"18. El hombre, por su naturaleza, no admite ser tratado como un medio,
sino que es fin en sí mismo. Por ello su dignidad es "presupuesto esencial de
la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías
contemplado en la Constitución"19.
La Carta Política de 1991 no sólo propende por la persona, así, a su
materialidad ontológica
le agrega la Dignidad Humana como cualidad
inherente a todo ser humano. El principio de Dignidad Humana enmarca un
criterio cualitativo (calidad de vida), hace referencia a las condiciones mínimas
que una persona requiere para vivir con dignidad.
El principio fundamental de la Dignidad Humana no sólo es una declaración
ética sino una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades
(Art.1 C.P.). Fue consagrado como valor fundante y constitutivo del orden
jurídico debido a la necesidad histórica de reaccionar contra la violencia, la
arbitrariedad y la injusticia20.
Las situaciones que lesionen la dignidad de la persona son contrarias al orden
constitucional por atentar contra la idea de justicia que lo inspira, por tanto en
18
19
20
Corte Constitucional. Sentencia C- 542 noviembre 24 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional. Sentencia T - 479 octubre 26 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia T- 499 agosto 21 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales se puede ejercer
la acción de tutela21.
2.2.3 Derecho comparado
2.2.3.1
Instrumentos internacionales
Declaración Universal de Derechos Humanos22
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de
diciembre de 1948, su magna trascendencia radica en ser la primera Carta
aplicable a todos los pueblos del mundo. En su preámbulo y en su articulo 1
se estableció que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como
fundamento el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los seres humanos. Esa consagración de la
Dignidad Humana fue una respuesta a los abusos cometidos durante las
dos primeras guerras mundiales y el nazismo. Así mismo se estableció
como obligación de todos los Estados el respetar y promover el respeto de
los derechos humanos y de la dignidad inherente a toda persona humana.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Adoptado el 16 de diciembre de 1966, aprobado por el Congreso
Colombiano a través de la Ley 74 de diciembre 26 de 1968. Su Preámbulo
afirma que los derechos de las personas se derivan de la Dignidad Humana.
21
22
Corte Constitucional. Sentencia T-505 agosto 28 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Declaración Universal de los Derechos Humanos. [en línea]. Disponible En internet:
www.un.org.mx
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el objeto
de esta Convención es el respeto debido a la Dignidad Humana.23
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Adoptado en diciembre 16 de 1966, aprobado en la Ley 74 de diciembre 26
de 1968, entró en vigor el 3 enero de 1976.
Reiteró los principios
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, así,
establece que los derechos se desprenden de la Dignidad inherente a la
persona humana.
Carta de las Naciones Unidas24.
Preámbulo: "Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos a
preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos
veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos
indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
la Dignidad y el valor de la persona humana(...)".
2.2.3.2
Otras consagraciones en el derecho comparado
2.2.3.2.1 Derecho alemán25
La Ley Fundamental para la República Federal Alemana del 23 de Mayo de
1949 se limita a garantizar como derechos fundamentales los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, sin tener en cuenta los derechos de carácter social
como el derecho al trabajo, a la vivienda, etc., a pesar de establecer como
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia mayo 30 de 1999. Caso Castillo Petruzzi y
otros.
24
Carta de las Naciones Unidas. [en línea]. Disponible en internet: www.un.org.mx
25
L FAVOREU et al. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales. 1994. p. 90.
modelo un Estado Social de Derecho, como solución delegó al Poder Ejecutivo
y Legislativo la regulación y asunción de tareas sociales.
La presencia del primer artículo en la Ley Fundamental obedece al total
abandono al que se habían sometido los derechos humanos durante la
dictadura nacional-socialista, incluida la dignidad de la persona, y por
consiguiente a la necesidad de promover su protección y respeto, la anterior
razón como se puede observar es similar a la que condujo a la Asamblea
Nacional Constituyente en Colombia a establecer como principio fundante del
Estado la Dignidad Humana. En Alemania también, la Dignidad Humana se
entiende como un principio básico de la Ley Fundamental, por ello es
obligación de los poderes públicos el respeto y la protección de tal principio.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dicho que en caso de un conflicto
de intereses entre la Dignidad de un individuo y un interés mayoritario de la
colectividad, deberá prevalecer el segundo. Los derechos fundamentales
consagrados en la Ley Alemana poseen fuerza obligatoria, sin embargo
algunos de ellos pueden verse limitados por otras normas jurídicas, en el caso
de verse limitada la libertad de la persona para evitar una vulneración de la
Dignidad Humana el Estado debe respetar el Principio de Proporcionalidad
entre los medios usados y los fines perseguidos.
2.2.3.2.2 Derecho español
La Dignidad Humana fue consagrada en la Constitución Española de 1978 en
su Art.10.126, se erige como un valor jurídico fundamental, núcleo de unos
derechos que le son inherentes a la persona humana. “La Dignidad Humana es
un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta
singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia
vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”27. “La
ubicación de la Dignidad Humana dentro del texto constitucional manifiesta su
gran relevancia, ya que se considera como el prius lógico y ontológico para la
existencia y especificación de los demás derechos”28. “La Dignidad ha de
permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se
encuentre (...) constituyendo, en consecuencia un minimum invulnerable que
todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las
limitaciones que se le impongan en el disfrute de derechos individuales, no
conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la
persona.”29
2.3 DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO
“Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan
los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político
26
Artículo 10.1 Constitución Española. “La Dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social”.
27
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 53 de 1985.
28
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 53 de 1985.
29
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 120 de 1990.
en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona
humana; en su estricta dimensión individual (Estado Liberal de Derecho), o
conjugando está con la exigencia de solidaridad corolario de la componente
social y colectiva de la vida humana (Estado Social de Derecho)”30. Conforme a
lo anterior los derechos constitucionales fundamentales buscan la promoción y
protección de los individuos y constituyen el principal límite al poder estatal, en
tanto evitan que en su ejercicio se cometan abusos o arbitrariedades.
La doctrina constitucional ha reconocido la existencia de una doble dimensión
de los derechos fundamentales: la Subjetiva hace alusión al papel clásico de
los derechos fundamentales como garantía de la libertad individual aunado a la
defensa de intereses sociales y colectivos, de otro lado la Objetiva se refiere a
un plano institucional que busca que el contenido de los derechos se ponga al
servicio
de
la
consecución
de
los
fines
y
valores
postulados
constitucionalmente31, este carácter dual se traduce en que cualquier violación
a los derechos fundamentales además de afectar la situación personal del
titular, iría en detrimento de los asociados y del Estado mismo, en tanto “el
concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también
inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad
30
31
PEREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. 7 ed. Madrid: Tecnos. 1998. p. 20.
La Corte Constitucional en Sentencia T-425 de septiembre 26 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
indicó: “En las relaciones intersubjetivas se revela el carácter dual de los derechos constitucionales. Estos
constituyen verdaderos derechos o facultades subjetivas en cabeza de las personas –bien sea como
derechos de resistencia contra el Estado u otros particulares (status negativo), de participación, o de
prestación (status positivo)-, y, a la vez, representan valores objetivos del ordenamiento, los cuales
prefiguran la vida de relación y exigen una actitud de solidaridad que asegure la convivencia pacífica de
todos”.
A su vez el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 25 de 1981, se refirió también a este tema:
“En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no
sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status
jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una
convivencia humana justa y pacífica”.
democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y
el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes
se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”32.
2.3.1 Derechos fundamentales del investigado como garantía que
preserva la Dignidad Humana
Teniendo en cuenta que las Intervenciones Corporales se caracterizan por su
intensa incidencia en el ámbito de los derechos fundamentales del sujeto
destinatario, se impone el estudio del contenido de aquellas garantías
fundamentales relevantes en nuestra investigación, a fin de determinar cuáles
de ellas pueden considerarse afectadas con la práctica de diligencias de esta
naturaleza y cuáles no.
2.3.1.1
Derecho a la intimidad
Para la Constitución de 1991 es muy importante la dignidad de la persona, la
cual tiene dentro de sus principales premisas el desarrollo de la personalidad,
que a su vez tiene como supuesto la intimidad.
“El Estado debe conocer lo
mínimo necesario para que la persona-hombre viva en el contexto social
gozando del máximo espacio vital a que tiene derecho para lograr el desarrollo
de la personalidad.”33
El derecho a la intimidad se encuentra consagrado en los artículos 15, 21, 33 y
74 de la Carta, el primero de ellos establece propiamente la noción de vida
32
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87. 30 de enero de 1987
33
Corte Constitucional. Sentencia T-11 mayo 22 de 1992. M.P Alejandro Martínez Caballero.
privada y sus implicaciones. La vida privada, según el autor mexicano Novoa
Monreal "está constituida por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y
situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento
de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por
afectar su pudor o su recato a menos que esa misma persona asienta a ese
conocimiento”34.
La finalidad principal del derecho a la intimidad es resguardar un ámbito de vida
privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo
de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. En este sentido la
Corte Constitucional ha expresado que, “La intimidad es una manifestación
necesaria para la vida moral del ser humano, ya que todos los hombres tienen,
por necesidad, algo que se reservan para sí. Sin intimidad el hombre sería un
simple animal sensitivo, pues la racionalidad exige, de suyo, una esfera
privada. Tal exigencia obedece a que en la esencia humana hay algo de
absoluta o limitada reserva, según el caso. Por ello la persona es sui generis a
su propio género y en tal virtud dominadora de su ser y de sus haberes, tanto
físicos como espirituales. La intimidad, entonces, consiste en el dominio
exclusivo y reservado que la persona tiene de su fuero interno, compartible sólo
con aquellos que la autonomía de su voluntad designe, y en algunos casos con
quienes naturalmente, están ligados a ella por vínculos de familia, pero en una
medida no absoluta, sino razonable”35.
34
NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de
derechos. México: Siglo XXI, 1989. p. 87 y ss.
35
Corte Constitucional. Sentencia T-620 diciembre 14 de 1995. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
En algunos pronunciamientos de la jurisprudencia francesa, se considera que
la intimidad no es otra cosa que el derecho de una persona a manejar su propia
existencia como a bien lo tenga con el mínimo de injerencias exteriores36.
La doctrina destaca también que la intimidad se proyecta en dos dimensiones:
como secreto de la vida privada y como libertad. Como secreto, atentan contra
ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios de la vida
privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos
propios de dicha vida. Como libertad individual, trasciende y se realiza en el
derecho de toda persona de tomar por sí sola decisiones que conciernen a la
esfera de su vida privada.
Sin embargo, hay quienes estiman inútil y hasta
imposible construir una noción clara de intimidad como presupuesto
indispensable para su eficaz protección jurídica.
La doctrina moderna ha venido reiterando una nueva y creciente dimensión de
la intimidad, ahora se le reconoce un espacio propio entre las libertades
públicas, es decir, entre aquellos derechos fundamentales de una sociedad que
permiten el desarrollo y mantenimiento de la personalidad y la dignidad
humana.
La jurisprudencia ha determinado la naturaleza y características del derecho a
la intimidad expresando que, “la intimidad sea también un derecho general,
absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer
valer erga omnes, vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En
36
KAYSER, Pierre. La protection de la vie priveé. Protection du secret de la vie priveé, citado por
HUERTAS MARTÍN M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba.
Barcelona: Librería Bosch, S.L., 1999. p. 183.
consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este
derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos
concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección
de intereses morales, su titular no puede renunciar total o definitivamente a la
intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta.37
“El núcleo
esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a
intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a
escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser
escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto”38.
La Corte Constitucional también ha dicho que "Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques a su honra y a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques".39 Vemos como la Corte
prohíbe las injerencias arbitrarias en la vida privada de la persona, su familia,
su domicilio o su correspondencia, con esto está garantizando al individuo
frente al ingreso injustificado de personas o agentes públicos al espacio físico
que es de su exclusivo control.
La intimidad puede en ciertas circunstancias ser limitada, pero nunca afectada
en su núcleo esencial. La Corte Constitucional se refirió al tema de la limitación
de este derecho al tratar el tema de los centros carcelarios, “Cuando se limita la
esfera de acción de un derecho -en el asunto bajo estudio, la intimidad-, no por
37
Corte Constitucional. Sentencia T-414 junio 16 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón.
Corte Constitucional. Sentencia T-530 septiembre 23 de 1992. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
39
Corte Constitucional. Sentencia T-210 abril 27 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
38
ello se está desconociendo su núcleo esencial, sino coordinándolo con los
derechos de los demás y con las necesidades en que se encuentra el titular.
La situación especial en que se halla el peticionario -una cárcel- hace que sea
imposible que su derecho a la intimidad tenga el mismo alcance que en
situaciones de plena normalidad. Obsérvese que lo anterior no tiene como
razón el castigo, sino la adecuación a la realidad.
Naturalmente el
cumplimiento estricto de las normas establecidas dentro de un centro carcelario
debe realizarse, por parte de los guardianes y el personal directivo, mediante
procedimientos razonables que no atenten contra la dignidad y los derechos de
los internos, esto es, evitando prácticas tales como los maltratos físicos, los
tratos humillantes o los castigos desproporcionados.”40 La misma corporación
ha dicho que cuando se limita la esfera de acción de un derecho no por ello se
está desconociendo su núcleo esencial, sino coordinándolo con los derechos
de los demás y con las necesidades en que se encuentra el titular. Además
atendiendo a la naturaleza de los Centros Penitenciarios, no puede pretenderse
que en estos centros la intimidad de los individuos sea absoluta.
Existen casos en donde la limitación pasa al plano de la vulneración, la Corte
refiriéndose específicamente al tema del Cuerpo Humano reconoció que
efectivamente existen medidas que pueden llegar a vulnerar este derecho, Vg.
ante el sometimiento de un menor a exhibir sus partes íntimas frente a sus
compañeros de clase, la alta corporación sostuvo: “(...)este procedimiento
constituyó para él una intromisión en su intimidad, causándole un daño
emocional, pues afectó los aspectos que se relacionan con el respeto que tiene
40
Corte Constitucional. Sentencia T-501/94 Noviembre 4 de 1994. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
de sí mismo y de su propio cuerpo, y con la imagen que los demás tienen de él.
Se ingresó, así, a un espacio que era para él reservado, y sobre el cual no tuvo
la oportunidad de oponerse ni defenderse, en virtud, posiblemente, de su corta
edad.”41
2.3.1.2
Derecho a la integridad personal
Es el que toda persona tiene a no ser víctima de conductas injustas que causen
detrimento en su dimensión psicofísica. Se encuentra estrechamente vinculado
con el derecho a la vida, por ende, cuando el artículo 11 de la Constitución
Política reconoce que el derecho a la vida es inviolable, hace un
reconocimiento implícito de la inviolabilidad del derecho a la integridad
personal.
La Corte Constitucional ha dicho al respecto, que el derecho a la integridad
personal, pese a no tener consagración explícita42, se deduce de manera
directa del artículo 12 de la Constitución Política, el cual consagra la garantía
constitucional de que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas
ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes43”. Objeto de la protección del
artículo 12, es el cuerpo humano como unidad orgánico-espiritual. Por tanto,
41
Corte Constitucional. Sentencia T-293 mayo 13 de 1998. M.P Carmenza Isaza De Gómez.
Corte Constitucional. Sentencia T-402 junio 3 de 1992. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz .
43
“TRATO CRUEL: Comportamiento que tiene por objeto ocasionar a una persona sufrimiento grave,
mental o físico, que en la situación particular, es mayor que el razonablemente justificable.
TRATO INHUMANO: Son los tratamientos que deliberadamente ocasionan sufrimiento grave, mental o
físico.
TRATO DEGRADANTE: Humilla al individuo o lo conduce a actuar en contra de su voluntad o de su
conciencia.”
Definiciones tomadas de CEPEDA Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de
1991. Bogotá: Temis. 1992. p. 52.
42
no sólo las agresiones físicas sino también las mentales son contrarias al orden
jurídico y vulneran el contenido esencial de este derecho44.
En los mismos términos se reconoce este derecho en el artículo 7º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En desarrollo de esta norma, el
Comité de Derechos Humanos ha sostenido: “El Estado parte tiene el deber de
brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la
protección necesaria contra los actos prohibidos por el artículo 7º, así sean
inflingidos por personas que actúen en desempeño de sus funciones”45.
En la Constitución anterior no había norma expresa al respecto, pero siempre
se entendió que dichas conductas estaban prohibidas en virtud del artículo 16,
según el cual las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Conscientes de que en la Constitución anterior podría haber un
vacío al respecto, y no obstante que Colombia había suscrito la Convención
contra la tortura, los constituyentes decidieron entonces incluir la referencia a la
tortura en el hoy artículo 12, pues les preocupaba sobremanera las torturas
provenientes de los funcionarios del Estado. Como consecuencia directa de
esta decisión, hubo acuerdo también, en que las pruebas obtenidas mediante
44
Corte Constitucional. Sentencia T-308 agosto 4 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 20. La Prohibición de la Tortura y los Tratos
o Penas Crueles.
45
tortura46 carecieran de valor, pero esta regla por su naturaleza, quedó incluida
en la norma sobre debido proceso47.
Uno de los fundamentos de toda organización jurídico-constitucional de
naturaleza demoliberal es el de la disposición de las funciones públicas que le
son propias, para asegurar a los asociados el respeto a sus vidas y a sus
bienes; sin este presupuesto de carácter doctrinario dicha sociedad no tiene
Constitución, y así lo expresan las primeras declaraciones de derechos propios
del mundo moderno occidental.
En
nuestro
sistema
constitucional
este
derecho
aparece
garantizado
categóricamente desde el preámbulo de la Carta, que señala que
ella se
decreta, sanciona y promulga, entre otros fines, para asegurar la vida a los
integrantes de la Nación; igualmente, en ésta se señala como uno de los
principios doctrinarios fundamentales del Estado el del respeto al dignidad
humana que, a juicio de la Corte Constitucional, comprende en sus amplias
dimensiones, tanto a la vida como la integridad de todas las personas
naturales, sin distingo alguno48.
46
La convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada en
Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como “ todo acto por el cual se
inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, cuando dichos dolores
o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia . No se consideran torturas los dolores
o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
accidentales a éstas.”
47
Corte Constitucional. Sentencia C-587 noviembre 12 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
48
Corte Constitucional. Sentencia T-529 septiembre 18 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz.
El derecho a la vida (Artículo 11 C.P.) es un derecho fundamental inviolable,
en el sentido que sin justa causa nadie tiene título legítimo para vulnerarlo o
amenazarlo49, es decir que comporta como extensión el derecho a la integridad
física y moral consistente en el reconocimiento, respeto, y promoción que se le
debe a todo individuo de la especie humana de su plenitud corpórea y
espiritual, con el fin de que su existencia sea conforme a la dignidad personal.
El derecho a la salud50 es entendido como el derecho al bienestar corporal o
psíquico (Artículo 49 C.P.), éste se encuentra en conexidad con el derecho a la
vida y a la integridad personal. Aunque es difícil establecer una línea divisoria
clara entre los tres derechos debido a su trabazón íntima, esencial y por ende
necesaria, teniendo en cuenta las proyecciones sociales de los derechos
humanos, se establece que cada uno de los tres derechos posee dimensiones
diversas, que exigen regulaciones e interpretaciones adecuadas a sus propios
contenidos y proyecciones, con el objeto de hacer derivar precisas
responsabilidades predicables del Estado para con cada uno de ellos51.
La Corte Constitucional en la Sentencia T- 308 de 1993 afirma que “Es factible
establecer entre los tres derechos una diferencia de razón con fundamento en
el objeto jurídico protegido de manera inmediata; así, el derecho a la vida
protege de manera próxima el acto de vivir. La integridad física y moral, la
plenitud y totalidad de la armonía corporal y espiritual del hombre. Y el derecho
49
Corte Constitucional. Sentencia T-102 marzo 10 de 1993. M.P Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia T-374 septiembre 3 de 1993. M.P Fabio Morón Díaz
51
Corte Constitucional T-529 septiembre18 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz.
50
a la salud, el normal funcionamiento orgánico del cuerpo, así como el adecuado
ejercicio de las facultades mentales52.
Es importante resaltar que los derechos fundamentales que no admiten
restricción alguna, son el derecho a la vida y a la integridad personal53, en
desarrollo de lo establecido por la Convención Americana de Derechos
Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al
prohibir la suspensión de estos derechos en los estados de excepción.
Debemos señalar un elemento adicional y que les da a estos derechos un
carácter especial, el cual es que su respeto no se reduce sólo a la prevención
policiva o la represión penal del agresor, sino que comporta el deber de no
maltratar, ni ofender, ni torturar, ni amenazar, ni causar sufrimientos
innecesarios lo que constituiría un tratamiento indigno e inhumano54.
En Colombia, respecto de la integridad aplicada al caso concreto de los
reclusos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional55 ha sostenido que: “No
puede considerarse una vulneración o amenaza a la integridad personal, física
o mental, la molestia que representa el tener que despojarse ocasionalmente
de la ropa para someterse a una requisa, que es una medida normal al interior
de cualquier establecimiento carcelario para mantener el orden y la seguridad
interior. Es cierto que los principios y derechos fundamentales, en particular la
integridad personal, deben ser respetados en todos los establecimientos
52
Corte Constitucional T-308 agosto 4 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T-427 agosto 18 de 1998. M.P Alejandro Martínez Caballero.
54
Corte Contitucional. Sentencia T-529 septiembre 18 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz.
55
Corte Constitucional. Sentencia T-317 junio 25 de 1997. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
53
carcelarios; pero no puede extremarse su aplicación, porque ello haría
inoperante el sistema penal y los fines de la pena, atentándose contra la
armonía social que debe prevalecer en un Estado de derecho, donde existe
una diferencia razonable en cuanto al ejercicio de ciertos derechos, entre
quienes respetan el orden legal imperante y quienes desborden el límite de lo
justo y lo jurídico”.
En Alemania este derecho ha tenido un gran desarrollo en materia probatoria,
en dicho ordenamiento se encuentran proscritas las invasiones del cuerpo que
produzcan un dolor físico inusual o que lleven a la desfiguración, a la
esterilización, al atrofiamiento de órganos o al deterioro de la salud, lo anterior
en aras de la protección de la integridad física, con este mismo fin para evitar
quebrantos de salud, se exige que la extracción de muestras se lleve a cabo
por un profesional de la medicina56. En cuanto a la protección de la Integridad
Moral se prohíbe la utilización de tratos inhumanos y degradantes en la práctica
de las diligencias, así mismo no se permite la ejecución de pruebas que en sí
mismas constituyen un trato de dicha naturaleza.
2.3.1.3
Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, contra
sus parientes mas próximos y a no confesarse culpable.57
El artículo 95 numeral 7 de la Constitución Política, consagra para todos los
colombianos el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia, del que se derivan los deberes de declarar, rendir
56
CEPEDA, Op.cit., p. 55.
Esta garantía se encuentra consagrada en algunas normas internacionales, a saber: Art. 8.2 lit. g
Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 14.2 lit. g Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
57
testimonio y denunciar, los cuales fueron limitados58 por el constituyente en el
artículo 33, al establecer que los individuos se encuentran exentos de declarar
contra sí mismos, contra su cónyuge, compañero permanente o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad59, segundo de afinidad60 o cuarto
civil61, esto se traduce en el derecho a la no auto incriminación o derecho al
silencio derivados del estado de inocencia de los individuos durante el proceso.
Este derecho prohíbe a las autoridades pretender una confesión involuntaria de
quien es parte en el proceso, como lo ha señalado en repetidas ocasiones la
Corte Constitucional, al indicar que “la intención del Constituyente estaba
encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que
produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las
autoridades. Una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna
autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o
contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma”.62
58
El derecho a no declarar contra sí mismo ni contra sus familiares, no se opone al deber de colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de justicia, ya que el hecho de presentarse ante el
funcionario competente, no implica que el sindicado esté obligado a declarar en determinado sentido.
59
Artículo 35 del Código Civil: Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre
las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de sangre.
60
Artículo 47 del Código Civil: Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una
persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad
legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de
afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo
grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.
61
La Corte Constitucional en Sentencia C-1287 de diciembre 5 de 2001, estableció que a fin de
salvaguardar el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución respecto de los hijos matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos, el alcance de la excepción al deber de declarar debe extenderse a los
parientes adoptivos hasta el cuarto grado.
El Artículo 100 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) establece que el parentesco civil se predica
entre adoptantes y adoptivos, y entre éstos últimos y los parientes consanguíneos o adoptivos del
adoptante.
62
Corte Constitucional. Sentencia C-024 enero 27 de 1994. M.P Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-403 agosto 28 de 1997. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
La prohibición de declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero
permanente o determinados parientes, se consagró constitucionalmente como
una protección a la solidaridad y lealtad que debe existir entre los miembros de
una familia63 y tiene carácter de derecho fundamental.
"Con base en la
garantía constitucional sobre no auto incriminación, el silencio voluntario del
individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por
tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del
debido proceso”64
El principio de no auto incriminación es un principio rector del derecho penal,
cuyo campo de aplicación se circunscribe a asuntos criminales, correccionales
o de policía65.
La tradición constitucional66 y “las ponencias y actas de la
Asamblea Nacional Constituyente de 199167, permiten concluir, sin lugar a
equívoco, no sólo que el Constituyente no tuvo la intención de extender el
ámbito de aplicación de dicha garantía a asuntos que no fueran criminales,
correccionales o de policía, sino que expresamente lo concibió como un
principio rector del derecho penal
y como un componente específico del
derecho de defensa del sindicado”68. En estos asuntos a diferencia de los
63
Corte Suprema de Justicia. Sentencia 129 octubre 17 de 1991. Sala de Casación Laboral M.P Rafael
Méndez Arango.
64
Corte Constitucional. Sentencia C-621 noviembre 4 de 1998. M.P José Gregorio Hernández Galindo.
65
Corte Constitucional. Sentencia C-622 noviembre 4 de 1998. M.P Fabio Morón Díaz.
66
Desde la Constitución de 1821 hasta la Constitución de 1886.
67
Acta No. 13 de 6 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 65 de 2 de mayo de 1991; Gaceta
Constitucional No. 51 de 16 de abril de 1991 y No. 82 de 25 de mayo del mismo año; acta de 31 de mayo
de 1991, Gaceta Constitucional No. 122 de 1991.
68
Corte Constitucional. Sentencia C-622 Noviembre 4 de 1998. M.P Fabio Morón Díaz. El Magistrado
Eduardo Cifuentes Muñoz hizo salvamento de voto, remitiéndose a los argumentos de su salvamento de
la sentencia C-426 de 1997, en donde señalo que “los argumentos que se aducen, para sustentar su aserto,
carecen de peso: aunque en la Comisión ciertamente se limitaba el alcance del derecho al proceso penal,
el texto final aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente eliminó tal restricción; la tradición
histórica que igualmente prohijaba la indicada limitación, se basaba en la norma constitucional que la
expresaba, y que dejó de regir al aprobarse la nueva Constitución Política. Por encima de la disposición
civiles, donde están en juego intereses particulares, es el Estado el obligado a
probar la culpabilidad de la persona en la comisión de un hecho delictuoso. La
prohibición de declarar contra sí mismo sólo puede favorecer a los acusados
por la comisión de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre
sí, cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales
situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al
Estado para que éste dirima sus diferencias”69.
Este derecho se encuentra íntimamente vinculado con la presunción de
inocencia, ya que en virtud de ella el sindicado no tiene la carga de la prueba,
por lo que “le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir
todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico
ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el
debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le
asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse
personalmente comprometido, a confesar o incriminar a sus allegados.”70
“Lo que la Constitución Política protege, es el derecho que tiene la persona a
no tener la obligación de hacer manifestaciones o declaraciones que lo
constitucional, ha terminado por imponerse el texto de la proposición que no fue integralmente acogida
por la Asamblea Nacional Constituyente y la tradición anterior que se basaba en la norma derogada por la
actual Constitución....El conflicto entre el deber de colaboración con la justicia y el deber de solidaridad
con la familia próxima ( al que se adiciona el derecho a no obrar contra sí mismo ), tratándose de actos
que tienen repercusiones judiciales, se ha decidido por el mismo constituyente en el sentido de dar
prioridad a esta última lealtad... No se descubre la razón por la cual esta tensión entre deberes
contrapuestos no se de en causas distintas de las criminales y que, en aquellos casos, la solución sea
diversa... Ahora, si lo que preocupa a la mayoría son las consecuencias negativas que se derivan de las
sanciones penales, cabe anotar que las sanciones y consecuencias que pueden presentarse a raíz de los
demás procesos, no son triviales y pueden incluso revestir mayor intensidad.”
69
Corte Suprema de Justicia. Sentencia 129 octubre 17 de 1991. Sala de Casación Laboral. M.P Rafael
Méndez Arango.
70
Corte Constitucional. Sentencia C-621 noviembre 4 de 1998. M.P José Gregorio Hernández Galindo.
inculpen”71. Entonces tal derecho no se ve afectado con la práctica de pruebas
sobre el cuerpo del individuo, ya que con ellas no se obliga al investigado a
emitir una declaración que exteriorice un contenido, simplemente debe tolerar
la práctica de una diligencia72.
De este derecho se deriva la proscripción del empleo de coacción física o
psíquica, tratos crueles, inhumanos o degradantes y la imposición de sanciones
judiciales con el objeto de forzar al acusado a declarar en su contra, ya que "El
imputado tiene que declarar libremente (...) y puede ampararse en el derecho a
No declarar en su Contra (...)”73, por lo que conforme a lo anterior este derecho
se vulnera con la utilización de las formas técnicas de extraer información
contra la voluntad del interrogado.
2.3.1.4
Presunción de inocencia74
“El sistema penal y procesal colombiano se encuentra edificado sobre el
principio de la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 29 de la
Constitución, según el cual, toda persona se presume inocente mientras no se
le haya declarado judicialmente culpable”75. La presunción de inocencia se
71
PARRA QUIJANO, Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria. En : XX
CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (1999 : Paipa). Memorias del XX Congreso
colombiano de derecho procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1999. p 223.
72
Tribunal Constitucional Español. STC 103/1985, FJ 3°.
73
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia Mayo 30 de
1999.
74
Este derecho fundamental es una de las garantías más relevantes y esenciales con las que cuenta un
procesado, conforme a él se reconoce a los procesados un estatus jurídico de inocencia que los acompaña
hasta que sean condenados mediante sentencia en firme. Se encuentra consagrado en diversos
instrumentos internacionales Vg. Art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 8.2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, Art. 14.2 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, Art. 26.1 de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del
Hombre.
75
Corte Constitucional. Sentencia C-176 abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
considera principio medular de nuestro Derecho76, ya que la obligación del
Estado y de los particulares de tener por inocente a quien no ha sido
condenado mediante sentencia judicial definitiva se erige en fundamento básico
del debido proceso77, en tanto se considera que la presunción de inocencia
forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.78
“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el
rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado
a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y, por el contrario,
ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la
culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de
la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto
definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o
certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que
establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado”79.
“El Derecho fundamental a la presunción de inocencia presenta las siguientes
características: a) Es un derecho reaccional y por ello no precisado de
comportamiento alguno por su titular. b) Su verdadero espacio abarca dos
extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad como
sinónimo de intervención o participación. c) Sólo puede considerarse prueba de
signo incriminatorio la que se obtiene sin vulneración directa o indirecta de
76
Corte Constitucional. Sentencia T-500 agosto 21 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández.
Corte Constitucional. Sentencia C-689 diciembre 5 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
78
Corte Constitucional. Sentencias T-420 octubre 6 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-460 Julio
15 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-467 octubre 18 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, C-053 Febrero 18 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
79
Corte Constitucional. Sentencia C-774 julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
77
derecho fundamental (...) y garantizó el derecho de defensa y la posibilidad de
contradicción”80 , d) no es un derecho absoluto81, e) “no admite excepción
alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo
con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar
su alcance”82.
Aludiendo a la Presunción de Inocencia la Corte Constitucional ha dejado
sentado que “es uno de los derechos más importantes con que cuenta todo
individuo; para desvirtuarla es necesario
demostrar la culpabilidad de la
persona con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas,
dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales
sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas
predeterminadas en la ley para la indagación y esclarecimiento de los
hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de
responsabilidades y sanciones”83. Tal Presunción sólo se destruye en el
80
RUIZ VADILLO, Enrique. El Derecho Penal Sustantivo y el Proceso Penal. Garantías Constitucionales
Básicas en la Realización de la Justicia. Madrid: Ed. Colex. 1997. p. 125.
81
“Ese derecho latente en el decurso del proceso penal, denominado presunción de inocencia, no es que
se desconozca o se vulnere cuando una providencia judicial lo va desvaneciendo. Lo que ocurre es que
ante la contundencia de las pruebas, dependiendo la fase en que se encuentren las diligencias, esa
presunción va cediendo paso a otras manifestaciones válidas del Estado de Derecho, como son las
decisiones contenidas en los autos y sentencias de los jueces de la República. Tan es así, que la
presunción de inocencia finalmente desaparece, cuando una sentencia en firme declara que una persona es
penalmente responsable de un hecho punible que se le endilga”. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal. Sentencia Abril 20 de 1999, exp. No. 13006. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
82
La Corte Constitucional en fallo C-774 de julio 25 de 2001 indicó que: “... la presunción de inocencia
es un derecho humano, el cual no es susceptible de limitación o restricción en los estados de excepción,
ya que si el derecho al debido proceso y el principio de legalidad no admiten restricción alguna, según lo
dispone el artículo 27 de la Ley 16 de 1972, que ratifica la Convención americana sobre derechos
humanos, menos aun la presunción de inocencia, derecho fundamental a partir del cual se edifican las
garantías jurídicas citadas”.
83
Corte Constitucional. Sentencia C-176 abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero
Corte Constitucional. Sentencia C-007 enero 18 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
Corte Constitucional. Sentencia C-053 febrero 18 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
Corte Constitucional. Sentencia T-490 agosto 13 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
momento en que la decisión de fondo en firme determina que el inculpado es
culpable y se le impone la correspondiente sanción84.
Es claro que del principio de la presunción de inocencia se colige que la carga
probatoria se encuentra a cargo del Estado, sin perjuicio de que los sujetos
procesales también puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el
esclarecimiento de los hechos,85 “(...) se tiene que el onus probandi de la
inocencia no corresponde al procesado y el de la culpabilidad recae sobre la
acusación (...), en virtud de esta garantía se propugna desde el ámbito
internacional por que las reglas procesales de procedimiento y prueba
garanticen que la carga de la prueba, durante todo el proceso, recaiga sobre
la acusación”86. Se ha registrado una discusión en torno a las presunciones
legales desfavorables al procesado analizadas de cara a la presunción de
inocencia, “el asunto parece haberse dilucidado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que al respecto ha indicado que las presunciones legales
son viables y no vulneran la garantía de la presunción de inocencia, bajo tres
condiciones:
i.
Que se encuentren definidas por la ley.
ii.
Que estén sujetas a límites razonables.
iii.
Que se preserve el derecho de defensa, en tanto sean plausibles de
refutación por el acusado.”87
84
Corte Constitucional. Sentencia C -004 enero 18 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Corte Constitucional. Sentencia C-176 de abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
86
AMNISTÍA INTERNACIONAL. Manual de Juicios Justos. p. 95.
87
Tribunal Europeo de Derechos Humanos septiembre 25 de 1992. Causa Pham Hoang vs. Francia.
85
El derecho a la presunción de inocencia es vulnerado cuando una persona es
condenada sin contar con las pruebas suficientes que acrediten su culpabilidad
para sustentar una decisión en ese sentido, ya que cuando la actividad
probatoria no es suficiente para establecer la culpabilidad del procesado este
principio exige su absolución88. Al contrario la toma de muestras del sujeto
investigado para llevar a cabo estudios y comparaciones con indicios biológicos
no constituye una violación al principio de presunción de inocencia, ya que si se
adoptara la posición contraria no estaría permitida
la utilización de ningún
medio probatorio en la investigación.89
A partir de la Constitución del 91 el derecho en comento no se restringe al
ordenamiento penal, se le reconoce un ámbito de aplicación amplio, la Corte
constitucional sostiene: “Con la consagración de la presunción de inocencia
como
derecho
fundamental
constitucional extensivo a toda disciplina
sancionatoria se busca vincular a las autoridades que, en ejercicio de sus
funciones, impongan sanciones de cualquier índole. De esta forma, se quiere
evitar la presencia de actuaciones arbitrarias, en la cual el funcionario
unilateralmente imponga la sanción, y que la presunción de inocencia sólo sea
desvirtuada a través de un proceso en donde el sindicado tenga la posibilidad
de ejercer su derecho a la defensa de la debida forma”90.
88
89
90
Corte Constitucional. Sentencia T-450 octubre 12 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
PARRA QUIJANO. Op. cit., p. 224.
Corte Constitucional. Sentencia T-581 noviembre 11 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
Corte Constitucional. Sentencia T-463 julio 16 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T-460 julio15 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia T-145 abril 21 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T-538 noviembre 18 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Antes de la Constitución de 1991 la Presunción de Inocencia sólo tenía aplicación en los procesos
judiciales, a partir de la vigencia de la nueva normativa constitucional adquiere vigencia para todas las
Así, la adopción de cualquier decisión de la que se derive un resultado
sancionatorio, debe estar precedida de una actividad probatoria mínima y
suficiente que la sustente. Aquellas pruebas que conformen dicha actividad
deben ser consideradas legal y constitucionalmente legítimas91, ya que una
prueba considerada nula no desvirtuaría la verdad interina de que toda persona
es inocente mientras no se demuestre lo contrario.
2.3.2 Derechos fundamentales que se contraponen a las garantías
reconocidas al investigado
Así mismo, adquiere enorme relevancia el estudio de aquellos derechos
fundamentales e intereses colectivos, que se pretenden salvaguardar con la
ejecución de una Intervención Corporal y que por tanto se enfrentan a los
derechos fundamentales que asisten al sujeto investigado.
2.3.2.1
Derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación
“El Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el
derecho de las víctimas del delito a acceder a la justicia en condiciones de
igualdad para obtener “la determinación de sus derechos de carácter civil” que
no son otros diferentes al restablecimiento de sus derechos y al resarcimiento
actuaciones administrativas sancionatorias, por lo tanto para poder imponer penas o sanciones
administrativas debe desvirtuarse la Presunción de Inocencia.
91
“La presunción de inocencia supone la exclusión del proceso de aquellos medios probatorios que han
sido obtenidos mediante el ejercicio de coacción, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”
PARRA ARCHILA, María Victoria. El proceso penal desde una perspectiva internacional: Garantías que
lo rigen. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2002: Bogotá) Memorias
XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
2002. p. 152.
de los perjuicios ocasionados con la conducta dañina y lesiva de los bienes
jurídicos tutelados. (...) El fin de la administración de justicia es hacer efectivos
los derechos materiales de las personas y los procedimientos tienen que servir
para hacer efectivos en este caso los derechos de las víctimas y perjudicados
con el hecho punible no sólo a la reparación del daño, sino también a conocer
la realidad de los hechos mediante la investigación respectiva a través del
proceso penal y a que se haga justicia sancionando a los infractores”92
La Corte Constitucional junto con algunos organismos internacionales Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de
Derechos
Humanos-
han
reconocido
la
existencia
del
derecho
al
establecimiento de la verdad, el cual en virtud del artículo 1 de la Convención
Interamericana constituye una obligación que el Estado tiene con la sociedad,
las víctimas y sus familiares.
La Corte Constitucional en Sentencia T-275 /9493 manifestó que conforme al
artículo 93 de la Constitución, la norma mencionada de dicho instrumento
internacional prevalece en el orden interno. En el mismo fallo la alta
corporación reconoció la búsqueda de la verdad como consecuencia del
acceso a la justicia y del respeto a la Dignidad Humana e indicó que la
obtención de un Orden Justo como fin esencial del Estado Colombiano conlleva
asegurar la Justicia, aclarando que la validez y búsqueda de la verdad se
erigen en objetos de la Justicia.
92
93
Corte Constitucional. Sentencia C-1149 octubre 31 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Corte Constitucional. Sentencia T-275 junio 15 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
El derecho a la verdad tiene un doble carácter, en primer lugar colectivo, así la
sociedad es titular de este derecho con el fin de prevenir futuras violaciones,
sumado a ello tiene un carácter particular frente a las víctimas, constituyendo
una de las formas de reparación a que ellas tienen derecho frente a los daños
de diversa índole que les fueron causados con la comisión del hecho ilícito.94
Según la Corte Constitucional el derecho a la verdad es el que tienen las
víctimas y sus familiares a saber lo que ocurrió, mientras que el que tiene la
sociedad es denominado por la guardiana de la Constitución como derecho a
saber95.
Debemos tener en cuenta que “los estados modernos no pueden argumentar
que el fin de la “defensa social”, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier
precio. La búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su
satisfacción a costa de la libertad y de los derechos de la persona”96.
2.3.2.2
Derecho a tener una filiación
Se ha reconocido a los niños este derecho debido a que la determinación de la
filiación permite el cabal cumplimiento de los preceptos97 encaminados a
garantizar la efectiva asistencia, protección y cuidado especial que requieren
los menores, en tanto “la familia (...) es la primera llamada por el artículo 44 de
la Carta Política a cumplir con la “...obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
94
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 1/99 aprobado el 27 de enero de 1999. Caso
10.480 (El Salvador).
95
Corte Constitucional. Sentencia C-1149 octubre 31 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
96
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. 12 ed. Bogotá: Temis. 2002. p. 21.
97
Art. 44 C.P., Art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 19 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, Art. 3.2, 5, 8, 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
derechos...”; pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes
frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el
reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los
une con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros
responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional
aludida.” 98
La Corte Constitucional sostiene que “El nacimiento y en particular la condición
de hijo, es la fuente principal del estado civil. El determina la situación de una
persona en la familia y en la sociedad, y trae consigo una serie de derechos y
obligaciones, como la herencia, los alimentos legales, el ejercicio de tutelas y
curadurías, etc. Por eso quien en un caso determinado no tiene la posibilidad
de probar su condición de hijo de alguna persona en particular, se le vulneran
estos derechos fundamentales:
a)
El que tiene a un estado civil derivado de su condición de hijo de una
determinada persona, atributo de su personalidad (Art. 14 y 42 de la
Constitución);
b)
El que tiene a demostrar ante la Administración de Justicia su verdadero
estado civil (Art. 228 de la Constitución);
c)
Por lo anterior, se quebranta en su perjuicio el derecho de igualdad (Art.
13 de la constitución)”99.
Es pertinente recordar que la Carta de 1991 en su artículo 44 refuerza la
protección de los derechos de los niños al consagrar la prevalencia de éstos
98
99
Corte Constitucional. Sentencia T-182 marzo 23 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
Corte Constitucional. Sentencia T-041 febrero 7 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia C-004 enero 22 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.
sobre los derechos de los demás, privilegiando la condición del niño en todo
momento y circunstancia en razón a su especial vulnerabilidad100. Así “la
coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe
resolverse según la regla pro infans”101.
100
Corte Constitucional. Sentencia T-640 diciembre 1 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Corte Constitucional. Sentencia T-523 septiembre 18 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón.
101
Corte Constitucional. Sentencia C-041 febrero 3 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
3. EL PROCESO FRENTE AL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL
Bloque de Constitucionalidad
A partir de la Constitución de 1991 se advierte la transformación del Estado de
Derecho en Estado Constitucional, lo cual trajo como consecuencia lógica el
reemplazo del principio de legalidad por el denominado principio de
constitucionalidad, que se traduce en que los poderes públicos están sometidos
no sólo a lo dispuesto por la ley, su actuación además debe respetar la
preceptiva constitucional. De acuerdo con lo anterior, el ordenamiento jurídico
colombiano y todas sus instituciones deben interpretarse, aplicarse y expedirse
conforme a la Carta Política.
Las innovaciones impetradas en el estatuto superior necesariamente inciden en
la normatividad procesal, en la actualidad los operadores jurídicos deben
realizar el análisis del ordenamiento procesal a la luz de la Constitución, lo cual
es denominado por la doctrina como la constitucionalización del proceso,
fenómeno que propende por el respeto efectivo de las garantías y derechos
fundamentales de los sujetos procesales.
De lo anterior se colige que “(...)el proceso en general, (...) no se integra, en el
campo normativo, solamente por los principios y preceptos plasmados en el
estatuto procedimental respectivo, cuando por el contrario las garantías y
normas que lo gobiernan se postulan desde el ámbito internacional, al cual se
agregan las disposiciones plasmadas por la Constitución de cada país, en
directrices y mandatos que reciben desarrollo legal en los códigos de
procedimiento que rigen en cada materia, claro, bajo el entendido de que estos
últimos acatarán la normativa superior concebida como norte y guía para la
construcción de juicios justos”1. Con el objeto de comprender los principios y el
sistema axiológico que regenta el proceso, al lado de las normas mencionadas
y la Jurisprudencia expedida por las cortes internas de cada país, es preciso
analizar las sentencias emanadas de los Tribunales Internacionales de Justicia,
la cual tiene fuerza vinculante para los Estados parte2.
La vigencia en nuestro orden interno de la normatividad internacional fue
reconocida a través de la entronización del Bloque de Constitucionalidad,
figura de origen francés3, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
En virtud del Bloque de Constitucionalidad, el ordenamiento interno superior se
integra tanto por los valores, principios y preceptos consagrados en el texto de
la Carta Política, como por otros principios y normas que sin aparecer en ella
se tienen en cuenta como referente en el ejercicio de la función de control
constitucional de la ley, “por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución (Art. 53,
1
PARRA ARCHILA, Op. cit., p. 106.
O’DONELL, Daniel. Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En:
Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Vol. 1. 2001. p. 76.
3
La Constitución de la Quinta República Francesa de 1958 no contiene una declaración articulada de
derechos fundamentales, su preámbulo remite a la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y al preámbulo de la derogada Constitución de 1946. Teniendo en cuenta la alusión
que la Constitución de 1958 hace a tales cuerpos normativos, el Consejo Constitucional Francés ha
considerado que estas preceptivas son normas y principios de valor constitucional que condicionan la
validez de las leyes, en tanto forman un bloque con el articulado de la Constitución. En consecuencia, la
infracción de estas normas por parte de una ley implica la inexequibilidad del precepto objeto de control
constitucional.
“PREAMBULO El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a
los principios de la soberanía nacional tal como fueron definidos en la Declaración de 1789, confirmada y
complementada por el preámbulo de la Constitución de 1946”.
2
93, 94 y 214 C.P.). Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar
de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las
normas del articulado constitucional”4.
A partir del Bloque de Constitucionalidad se ha reconocido la existencia de dos
tipos de preceptos constitucionales, por un lado, las Normas Formalmente
Constitucionales, aquellas que aparecen contenidas en los artículos que
forman
parte de la Carta Política, por otro, las Normas Materialmente
Constitucionales a las que se les ha reconocido fuerza constitucional, por ello
sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad y
prevalecen en el orden interno. “Ello bien sea porque se trata de verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque <son normas
situadas en el nivel constitucional>, como sucede con los convenios de
derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no
tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos
sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes
orgánicas y estatutarias en determinados campos”5.
El Bloque de Constitucionalidad tiene dos acepciones: El Bloque de
Constitucionalidad
Stricto
Sensu,
el
cual
comprende
los
Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia y que
prohíben su limitación en estados de excepción6, los Tratados sobre Límites
4
Corte Constitucional. Sentencia C-225. Mayo 18 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-358. Agosto 5 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
6
Corte Constitucional. Sentencia C-358. Agosto 5 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
5
Territoriales7, los Convenios de la OIT8, entre otros, y el Bloque de
Constitucionalidad Latu Sensu conformado por las leyes orgánicas y, en
algunas ocasiones, por las leyes estatutarias9.
En el asunto objeto de estudio es pertinente realizar especial análisis en torno a
aquellos Tratados que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. Según la
Corte Constitucional: “Para que las disposiciones de un tratado internacional
ratificado por Colombia, formen parte del bloque de constitucionalidad, es
necesario el cumplimiento de dos requisitos, a saber: deben reconocer un
derecho humano y dicho derecho no debe ser susceptible de limitación en los
estados de excepción (Artículo 93 de la Constitución Política)”10.
Teniendo en cuenta tales requisitos y lo previsto por el art. 4 de la Ley 137 de
1994, el art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art.
4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, podemos inferir que
de las normas que consagran los derechos analizados en el capítulo
precedente,
pueden
considerarse
como
integrantes
del
Bloque
de
Constitucionalidad aquellas que aluden a la Integridad Personal (art. 5 de la
Tratados internacionales, que como lo señalara la Corte Internacional de Justicia, en criterio que es
retomado por la Corte interamericana de derechos humanos, no ostentan el carácter tradicional otorgado
a un convenio internacional, suscrito en función de un intercambio recíproco de derechos, en beneficio
común de los Estados contratantes, sino que se trata de instrumentos creados en procura de la protección
de los derechos fundamentales de la persona, frente a los demás Estados y a el mismo, en forma tal que al
suscribir estos tratados los Estados se someten a un orden legal que les compele a adquirir varias
obligaciones frente a los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción, en procura del respeto de unos
derechos que les asisten por el solo hecho de ser persona, caracterizados por ser reputados como
universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles (CIDH. Opinión consultiva de 1982). (Ver Anexo
Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia).
7
Corte Constitucional. Sentencia C-191. Mayo 6 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
8
Corte Constitucional. Sentencia T-568. Agosto 10 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
9
Corte Constitucional. Sentencia C-358. Agosto 5 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-708. Septiembre 22 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
10
Corte Constitucional. Sentencia C-774. Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Convención Americana de Derechos Humanos, el art. 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el art. 2 num. 2 de la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el art. 5 de
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura).
Así mismo, “frente a la presunción de inocencia, la Corte (Constitucional)
considera que las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos
humanos
ratificados
por
Colombia,
sí
forman
parte
del
bloque
de
constitucionalidad, toda vez que, la presunción de inocencia es un derecho
humano, el cual no es susceptible de limitación o restricción en los estados de
excepción, ya que sí el derecho al debido proceso y el principio de legalidad no
admiten restricción alguna, según lo dispone el artículo 27 de la ley 16 de 1972,
que ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos, menos aún la
presunción de inocencia derecho fundamental a partir del cual se edifican las
garantías jurídicas citadas”11, es decir, la Presunción de Inocencia se incluye
dentro de las garantías judiciales indispensables para la protección de los
derechos intangibles, previstas en el artículo mencionado y en el art. 4 de la
Ley 137 de 1994. Apoyándonos en la argumentación expuesta por la Corte,
consideramos que las normas que prevén el derecho a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable (art. 14 num. 3 lit. g del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 num. 2 lit. g de la Convención Americana
de Derechos Humanos), también se encuentran inmersas en el Bloque de
Constitucionalidad.
11
Corte Constitucional. Sentencia C-774. Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Al contrario, las normas relacionadas con el derecho a la intimidad (art. 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 11 de la Convención
Americana
de
Derechos
Humanos),
no
integran
el
Bloque
de
Constitucionalidad, en tanto los preceptos que enuncian los derechos
calificados como intangibles durante los estados de excepción, (art. 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y art. 4 de la Ley 137 de 1994), no incluyen el
Derecho a la Intimidad, en consecuencia esta garantía es susceptible de
limitación. “No obstante, la Constitución ordena en el inciso segundo del
artículo 93 que para la interpretación de los derechos consagrados en la Carta,
debe estarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”12, por ello la interpretación de esta garantía
constitucional debe realizarse a la luz de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
Como podemos observar algunas normas de carácter internacional se
incorporan al ordenamiento interno y por ende son vinculantes. Importa señalar
que en cuanto a las normas internacionales en materia penal, los participantes
de la Reunión Preparatoria Regional de América Latina y el Caribe para el
Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente,
existentes
de
las
señalaron que: “(...) aunque los instrumentos
Naciones
Unidas
preveían
normas
reconocidas
internacionalmente cuya aplicación efectiva era una prioridad, esas normas no
eran imperativas, y sugirieron que se adoptaran instrumentos de carácter más
12
Corte Constitucional. Sentencia C-774. Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
vinculante a fin de asegurar un mayor cumplimiento de los preceptos de política
penal de las Naciones Unidas”13.
Es claro que al ordenamiento jurídico interno se incorporan algunos
documentos internacionales, como son los Tratados en materia de derechos
humanos ratificados por Colombia, los cuales no podemos desconocer en el
estudio en torno a los derechos fundamentales que pueden verse afectados
con las prácticas probatorias que recaen sobre el Cuerpo Humano. Importa
aclarar que en cuanto a la materia específica que nos ocupa, cual es las
Intervenciones Corporales, no ha sido expedida una normatividad a nivel
internacional que posea fuerza vinculante para Colombia. En la actualidad, este
tema lo encontramos previsto en el Proyecto de Reglas Mínimas para el
Proceso Penal, en el que se encuentra trabajando la Comisión de Prevención
del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas, sin embargo debemos tener
en cuenta que la Regla 23 del Proyecto en mención, no contiene una
regulación exhaustiva al respecto.
Es importante resaltar que los organismos internacionales judiciales cuyas
decisiones vinculan a Colombia, no han proferido Jurisprudencia relacionada
con este tópico. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su
Informe 38/96 (Caso 10.506 Argentina) hizo alusión a las Intervenciones
Físicas, debemos tener en cuenta que en virtud del carácter cuasi-judicial que
le ha sido reconocido a este organismo, tal pronunciamiento posee fuerza
13
Informe de la Reunión Preparatoria Regional de América Latina y el Caribe para el Décimo Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en San José
del 22 al 24 de febrero de 1999.
vinculante para Argentina, empero para el resto del Sistema Interamericano de
los Derechos Humanos constituye fuente subsidiaria de Derecho, es decir, es
una herramienta de interpretación. A su vez el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas en la Observación General Nº 16 se refirió a los
registros personales y corporales, este órgano también es considerado de
naturaleza cuasi-judicial, empero al proferir Observaciones Generales no actúa
como tal, por ende éstas también se entienden como herramientas de
interpretación, constituyendo fuentes secundarias de Derecho. De lo anterior se
colige que tanto el Informe en cita como la Observación General se erigen en
Soft Law14 para Colombia.
3.1 LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO
El Estado como institución rectora de la vida de la Nación es el encargado de
tutelar la convivencia pacífica y justa, en consecuencia se erige en el garante
de los derechos humanos. Él es el titular único de la jurisdicción y del ius
puniendi, instituciones que en el marco de un proceso permiten el
restablecimiento de los derechos fundamentales desconocidos, a fin de evitar
el resentimiento social y el deseo subjetivo de venganza personal que se
materializan en la toma de justicia por propia mano, lo que conlleva la
inobservancia del ordenamiento jurídico y la generación de más violencia.
El proceso es un mecanismo pacífico para la solución de conflictos, “(...) nos
humaniza, pues ello implica aceptar reglas que constriñen nuestra actividad y
14
El Soft Law es un derecho menos vinculante, menos seguro, ya que constituye generalmente acuerdos
sobre principios con un nivel bajo de seguridad legal. Estos acuerdos reflejan concepciones éticas que
todavía no han encontrado el camino hacia la ley. Estas normas del Soft Law, incorporan una sanción
tácita que solo se trata de un descrédito o una pérdida de consideración pública del incumplido.
eliminan la fuerza bruta del conflicto. Desde ese momento el diálogo y el
argumento –la dialéctica y la retórica– se señorean de la cuestión para lograr
la paz social”15. Empero el fin último del proceso no lo constituye únicamente
dirimir el litigio, en tanto “toda actuación judicial, sin ningún tipo de distingo,
debe buscar la verdad de los hechos, para sobre ellos hacer descender el
ordenamiento jurídico. (...) No es serio sostener hoy en día que existe una
diferencia entre el proceso civil y el penal, con relación al fin de la prueba, ya
que en el proceso penal se busca la llamada “verdad real” y en el civil una
verdad formal (es decir, una no verdad)”16.
Teniendo en cuenta que “no hay peor injusticia que construir la sentencia
sobre una no verdad”17, el establecimiento de la verdad real, no de una verdad
forense o formal, es presupuesto para la obtención de un orden justo fruto de
la realización y efectivización de la justicia material en todos los procesos.
En consecuencia la finalidad primordial del proceso es la verdad real, en su
búsqueda la prueba resulta fundamental por ser el instrumento que permite su
obtención, a fin de que las probanzas logren éste cometido y sean válidas es
necesario que el Estado y sus funcionarios observen las normas previstas, por
tanto la prueba debe ser aprehendida para el proceso en forma lícita, requiere
15
GHIRARDI, Olsen. La Retórica y la Dialéctica en el Razonamiento Forense. Bogotá: Academia
Colombiana de Jurisprudencia. 2001. p. vii.
16
PARRA QUIJANO, Jairo. Prueba y Verdad en el Proceso Civil Colombiano. En: CONGRESO
COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2002: Bogotá) Memorias XXIII Congreso Colombiano
de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2002. p. 541.
17
Ibid., p. 548.
el cumplimiento de formalidades de tiempo, modo y lugar y estar exenta de
vicios como dolo, error y violencia18.
Conforme al nuevo orden constitucional no todos los medios son plausibles
para obtener la verdad, para que éstos sean admisibles desde la perspectiva
constitucional
se
requiere
que
sean
respetuosos
de
los
derechos
fundamentales, en tanto “El ejercicio de la autoridad pública tiene unos límites
que se derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la
Dignidad Humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”19.
Por lo anterior “los estados modernos no pueden argumentar que el fin de la
defensa social, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier precio.
La
búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su satisfacción a
costa de la libertad y de los derechos de la persona”20, si bien el
establecimiento de la verdad posee gran trascendencia para la sociedad, es
aún más importante el respeto de los derechos y libertades fundamentales de
los asociados, así cuando para alcanzar la verdad sea imprescindible afectar
tales garantías los funcionarios judiciales deben ajustar sus actuaciones a los
límites establecidos por la preceptiva constitucional como garantía para el
respeto de la Dignidad Humana.
18
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Pruebas Judiciales. 7 ed. Bogotá:
Editorial A.B.C. Tomo II. 1982.
19
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 38/96 aprobado el 15 de octubre de 1996.
Caso 10.506 (Argentina).
20
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Op. cit., p. 21.
Consideramos que la discusión entre garantismo y eficientismo no tiene
asidero, debido a
que para que un sistema procesal sea eficiente en su
función de realizar la justicia material debe garantizar los derechos
fundamentales de todos aquellos que acuden a él pidiendo justicia.
En
consecuencia los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia
tienen el deber de asegurar la vigencia de las libertades y garantías
fundamentales que asisten a los sujetos procesales, en tanto sería
inconcebible que el aparato estatal en la búsqueda de la verdad para impartir
justicia ultrajara los derechos fundamentales convirtiéndose en un violador más
de estas garantías.
3.2 LAS INTERVENCIONES CORPORALES COMO INSTRUMENTO PARA
LA OBTENCIÓN DE LA VERDAD
Las Intervenciones Corporales son pruebas que se caracterizan por practicarse
sobre el cuerpo humano vivo21 y por su injerencia en los derechos
fundamentales. Las pruebas según su estructura o naturaleza se dividen en
materiales o reales y personales, las personales son aquellas en las que la
persona se considera como instrumento22 de la prueba, por lo tanto las
Intervenciones Corporales pertenecen a la categoría de pruebas personales.
21
Importa aclarar que las pruebas practicadas sobre el Cuerpo Humano Inerte -Levantamiento del
Cadáver, autopsia- no son Intervenciones Corporales, teniendo en cuenta que éstas se caracterizan por la
incidencia en los derechos fundamentales y la condición de persona, la Dignidad Humana a ella inherente
y los derechos fundamentales son predicables únicamente respecto del ser humano vivo. En realidad el
cadáver por ser la presencia del ausente merece todo el respeto que la persona que lo habitó merecía en
vida, pero no se le reconocen derechos fundamentales.
22
“El imputado, sin dejar a un lado la dimensión subjetiva que ha de caracterizarle en todo momento, esto
es, su consideración como parte procesal y por ello sujeto y acreedor de una serie de derechos y
facultades que legítimamente le corresponden, ve matizada, o mejor, complementada –podría decirse que
negativamente– dicha posición cuando se pretende que su propia realidad física, su misma entidad
corporal, pueda ser fuente de datos que faciliten la investigación penal e incluso puedan ser tenidos en
La finalidad de estos medios probatorios es establecer algunas circunstancias
relevantes para el proceso relacionadas con las características biológicas, el
estado físico o psíquico del destinatario, o para encontrar objetos ocultos en su
cuerpo, por ende se llevan a cabo a través de la práctica de reconocimientos o
inspecciones, la extracción de fluidos o materiales biológicos para practicar
análisis posteriores o el registro de las cavidades corporales naturales.
Estamos de acuerdo con Francisco Etxeberria en que no todas las diligencias
que se practican sobre el cuerpo humano vivo pueden considerarse como
Intervenciones Corporales23,
este término comprende aquellas diligencias
consideradas suficientemente graves e incisivas, éstas son:
cuenta a efectos probatorios. Es entonces cuando el imputado sin perder su calidad de sujeto, adquiere al
propio tiempo la cualidad de instrumento de la actividad probatoria, en tanto que de su propia corporeidad
pretenden extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de comprobación de los
delitos”. HUERTAS MARTÍN, María I. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba.
Barcelona: Bosch. 1999. p. 371.
23
Para algunos autores las Intervenciones Corporales son una categoría genérica que incluye todos los
actos de investigación que recaen sobre el cuerpo humano. Al contrario el Tribunal Constitucional
Español en sentencia 207/1996, establece que existen dos clases de diligencias de acuerdo con el Derecho
Fundamental afectado: “a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros
corporales esto es en aquéllas que consisten en cualquier genero de reconocimiento del cuerpo humano,
bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes
dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible
(electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito
(inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al
no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el derecho
fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el
caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad."
b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones
corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o
internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su
exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar
determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del
imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15
CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y
atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser
calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no
sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos
externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y
Las Inspecciones Corporales: Son la búsqueda visual de un posible signo o
vestigio
en el cuerpo del destinatario, se llevan a cabo a través de la
exhibición del cuerpo desnudo o de zonas que generalmente permanecen
ocultas. No afectan la Integridad Física debido a que no causan ningún tipo
de lesión, pero sí pueden vulnerar el Derecho a la Intimidad, cuando recaen
sobre las partes íntimas del cuerpo.
Los Registros Corporales: Se practican con el fin de encontrar objetos
ocultos que se encuentran bajo los vestidos del afectado, bien sobre la
superficie corporal o en los orificios corporales naturales. Igual que las
Inspecciones Corporales la garantía que pueden desconocer es el Derecho
a la Intimidad.
Las diligencias que causen una lesión en los tejidos y revestimientos
cutáneos y musculares (sin importar que ésta se considere leve), implican
una lesión por consistir en la extracción de muestras o tejidos corporales
(sangre, pelos, uñas, biopsias) o el sometimiento a radiaciones.
Por el contrario no constituyen Intervenciones Corporales los cacheos
superficiales o de seguridad24, la toma de huellas dactilares, la obtención de
fotografías, el reconocimiento en fila de personas, etc.
graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo,
etc.)”.
Francisco Etxeberria sostiene que los dos tipos de diligencias expuestos por el Tribunal Constitucional
deben incluirse dentro del término Intervenciones Corporales, en tanto todas ellas por su injerencia en los
Derechos Fundamentales, cualquiera que sea éste, deben someterse a los mismos presupuestos y reglas.
24
Los Cacheos consisten en el registro externo del cuerpo y la indumentaria del sujeto a través de una
palpación externa y superficial, por ende su incidencia en el cuerpo y en los derechos fundamentales es
mínima.
4. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO CIVIL.
SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Proceso de investigación de la paternidad o la maternidad
4.1 DIAGNÓSTICO DE FILIACIÓN
El artículo 7 de la Ley 75 de 1968 autorizaba en los procesos de investigación
de la paternidad o la maternidad, el decreto de las pruebas científicas que
permitieran el estudio de los factores de herencia, las cuales podían ser:
A. Hemoclasificación: Su fundamento lo constituye el carácter hereditario del
grupo sanguíneo y del factor RH, se lleva a cabo a través del análisis
comparativo de los grupos sanguíneos del hijo, la madre y el presunto
padre. “La probabilidad acumulada de exclusión de la paternidad, por todos
los grupos sanguíneos es de 72.47%”25. Nuestra Corte Suprema de Justicia
reconoció que el análisis de los grupos sanguíneos cuando su resultado es
negativo, es eficaz para la exclusión de la paternidad, al contrario si el
resultado es positivo se debe tener como indicio contingente, ya que con
base en este único medio de prueba no puede declararse la paternidad26.
25
YUNIS LONDOÑO, Juan José. YUNIS TURBAY Emilio. “La Prueba de ADN en la Identificación
Humana, en Análisis de Paternidad o en Pruebas Forenses. En: CONGRESO COLOMBIANO DE
DERECHO PROCESAL. (2001: Pereira) Memorias XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2001. p. 273.
26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia junio 6 de 1995. M.P.
Francisco Javier Tamayo Jaramillo.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia agosto 12 de 1997. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez.
B. Pruebas Heredobiológicas o Antropomorfológicas: Analizan los principales
caracteres morfológicos que se consideran hereditarios Vg. los ángulos
faciales, algunos sistemas enzimáticos, características patológicas como la
polidactilia (varios dedos), sindactilia (unión de dedos) y lobulaciones en las
orejas, las impresiones dactilares, palmares y plantares. La Corte Suprema
de Justicia en diversos fallos manifestó que la paternidad tampoco se podía
declarar sólo con base en este medio de prueba27.
C. Complejo
Mayor
de
Histocompatibilidad
Humana
(HLA
–
Human
Lymphocyte Antigen): El sistema HLA se localiza en el cromosoma 6 y es el
productor de los antígenos leucocitarios humanos. “(...)Cada persona tiene
un antígeno proveniente de su padre y uno de su madre, formando el
complejo
mayor
de
histocompatibilidad.
Este
sistema
ofrece
la
determinación positiva de la maternidad o la paternidad con un grado de
certeza superior al 97%”28. Es preciso mencionar que para llevar a cabo
este análisis se requiere que tanto los padres como el hijo se encuentren
vivos.
D. El Marcador Genético del ADN – Ácido Desoxirribonucleico: El ADN se
encuentra en todas las células del cuerpo, almacena y transmite la
información genética, éste se compone de cuatro moléculas básicas
27
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia noviembre 27 de 1987.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Diciembre 4 de 1990. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez.
28
CABELLO BLANCO Margarita. Pruebas Biológicas e investigación de la Paternidad, En:
CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2001: Pereira) Memorias XXII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2001. p. 203.
llamadas nucleótidos, los cuales contienen un fosfato, un azúcar
(desoxirribosa) y una Base Nitrogenada (Adenina, Timina, Citosina o
Guanina), los nucleótidos son idénticos entre sí excepto que la base
nitrogenada de cada uno es diferente, éstas son las que llevan el código
genético.
La fusión del material genético de los padres da lugar al del hijo, por ello su
estudio permite el diagnóstico de la paternidad y por la individualidad del
código genético sus conclusiones poseen un alto grado de certeza, el
análisis de ADN cuando no se puede tomar la muestra del presunto padre,
se puede llevar a cabo con sus padres, otros hijos, hermanos o cualquier
familiar directo. Importa mencionar que este estudio no sólo es un
mecanismo eficaz en el Diagnóstico de Filiación
también lo es en la
Identificación del presunto autor de un hecho delictivo cuando deja rastros
biológicos en la escena del crimen29.
29
“ (...) la identificación humana en medicina legal siempre es un proceso de comparación, ya se trate de
un dato odontoestomatológico, antropométrico o genético, comparamos el resultado obtenido en el
estudio o análisis con otros cuyo origen es conocido. En caso de que sean iguales nos servirán para ir
confirmando que se trata de la misma persona, y en caso de que no coincidan nos permitirán descartar
que se trata del mismo individuo. El proceso no es directo sino que llegamos a la identificación por un
camino indirecto a través de la individualización, es decir, conforme vamos consiguiendo características
de la persona el número de individuos que las comparten es menor, y va reduciéndose de forma
progresiva con la ampliación del estudio.
El desarrollo científico y tecnológico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados a la
identificación y, así, hemos ido pasando desde el nivel más superficial y accesible, el morfológico, a
través del genético-molecular y citogenético hasta el nivel génico o molecular, donde el estudio del ADN
nos aporta una serie de características que estadísticamente permiten identificar al individuo con una
probabilidad práctica del 100%. Con la ventaja adicional de practicar el estudio sobre cantidades mínimas
de cualquier indicio biológico, incluso cuando sus condiciones de conservación no han sido favorables y
aparecen parcialmente degradados y/o contaminados”. LLORENTE ACOSTA, Miguel; LLORENTE
ACOSTA, José Antonio y VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique. Identificación humana y medicina
legal: consideraciones éticas y jurídicas departamento de medicina legal. Universidad de Granada España
[en línea]. Fecha de publicación: 1999. Disponible en Internet:
<http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/huella.htm>
Para la toma de las muestras necesarias para analizar el ADN, no se
requiere causar ninguna lesión al sujeto destinatario de la medida, debido a
que puede extraerse de “sangre, fresca o vieja, semen fresco o seco,
cabellos (...), tejidos, huesos, frotis bucales, tejidos guardados en una
clínica, dientes guardados por los interesados, colillas de cigarrillo, orina,
materias fecales, lavado gástrico, uñas y raspados de las uñas, cepillos de
dientes, cepillo para el cabello, peinillas, botellas o vasos contaminados por
los labios o saliva del involucrado”30, incluso se pueden realizar pruebas de
ADN sobre las células de la piel que se desprenden y quedan adheridas a
los objetos que manipulamos. Conforme a lo anterior al no ser necesario
causar ningún tipo de lesión al sujeto, el derecho a la integridad personal no
se vería vulnerado.
“La confiabilidad de la prueba científica debe descansar sobre la garantía de
la incolumidad de la cadena de la muestra o lo que se ha denominado la
cadena de custodia, que hace relación con el aseguramiento de la identidad
y la adecuada conservación de la muestra que será objeto del análisis de
ADN, desde el momento de su obtención, hasta que se incorpora
definitivamente al proceso como medio de prueba”31.
Las pruebas de ADN más generalizadas son las comprendidas por el “DNA
Fingerprinting” o las “Huellas Digitales del ADN”, las cuales se denominan
de ésta manera porque su resultado tiene apariencia de bandas y es muy
similar con los códigos de barras. Entre ellas encontramos las pruebas de
30
31
YUNIS LONDOÑO Juan José. YUNIS TURBAY Emilio, Op. cit., p. 282.
CABELLO BLANCO, Op. cit. p. 221.
VNTR, las cuales no incluyen el empleo de la amplificación del ADN con la
aplicación del PCR (Reacción en Cadena de la Polimerasa, método de
tipificación por ADN usado para multiplicar secuencias específicas), y los
STR utilizados en identificación de paternidad y en casos forenses, que
consisten en unidades repetidas de 3, 4 o 5 nucleótidos o cinco letras
ATCG, en estos últimos se usa el PCR el cual permite la obtención de
resultados en forma más rápida y el análisis aún con ADN degradado, su
probabilidad es del 99.999%32.
La Jurisprudencia de nuestras altas Cortes ha reconocido la relevancia de
los dictámenes periciales en el marco de la actividad probatoria de los
procesos de investigación de la paternidad o la maternidad en diversos
fallos. La Corte Suprema de Justicia determinó que “las probanzas
indirectas (testimonios, cartas, seducción dolosa) no tienen el peso
probatorio de las pruebas biológicas”33, a su vez la Corte Constitucional
estableció que “la sola prueba indirecta(...) nunca es de recibo en el juicio,
salvo el caso de la imposibilidad de practicar las científicas”34. Debido a que
se considera que “(...) El dictamen pericial hoy no solo permite excluir sino
incluir con grado de certeza absoluta, a quien es demandado como
presunto padre (...)”35 , la Corte Constitucional36 hizo obligatoria la práctica
de pruebas científicas en los procesos de investigación de paternidad. De
otro lado, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia solicitó a los peritos
que alcancen una probabilidad superior al 99.99%
32
y a las entidades
YUNIS LONDOÑO, Juan José. YUNIS TURBAY, Emilio. Op. cit, p. 277.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia junio 8 de 2000.
34
Corte Constitucional. Sentencia C-204 febrero 27 de 2001.
35
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia marzo 10 de 2000.
36
Corte Constitucional. Sentencia T-183 febrero 15 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
33
competentes que adopten las medidas necesarias a objeto de llevar a cabo
una vigilancia adecuada sobre los laboratorios de genética que funcionan
en Colombia, para asegurar con ello la precisión y calidad de sus
dictámenes37.
El Congreso recogiendo los planteamientos jurisprudenciales y doctrinales
expidió la Ley 721 de 2001 con el fin “(...) de entregarle a quienes
administran justicia mecanismos expeditos para establecer con eficacia y
rapidez la paternidad, y hacer efectivo el derecho del niño o niña a tener
una filiación”38, tuvo en cuenta en esta labor que “la eficacia del proceso
para demostrar o impugnar la paternidad será mayor con la utilización de la
prueba biológica del ADN”39. Esta normatividad modificó sustancialmente la
Ley 75 de 1968 en los siguientes aspectos:
-
El juez debe decretar de oficio la práctica de exámenes que determinen
la filiación con un índice de probabilidad superior al 99.9%, para alcanzar
dicho porcentaje de certeza únicamente permite el empleo del análisis
de ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios “mientras
los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades”. Merece
destacar que exige la práctica de pruebas que arrojan una probabilidad
de paternidad superior al 99.9%, siendo posible emplear en el futuro
cualquier otro método que aparezca y garantice tal grado de certeza.
37
38
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia marzo 10 de 2000.
Gaceta del Congreso 420, agosto 24 de 2001. p. 6.
Gaceta del Congreso 420, agosto 24 de 2001. p. 7.
-
Sólo en los casos en que sea absolutamente imposible realizar la prueba
de ADN, se puede recurrir a otros medios probatorios Vg.. testimonios,
documentos.
-
Regula la exhumación para efectos de practicar la prueba cuando los
padres o el hijo hayan fallecido.
-
En cuanto a los efectos de la renuencia del presunto padre a
comparecer a la práctica de la prueba, la Ley 75 establecía que se tenía
como indicio en su contra, mientras que la Ley 721 /01 indica: “En caso
de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del
conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la
ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les
debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la
renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante
sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le
imputa” (Art. 8 Par. 1°).
-
Creó la Comisión Nacional de Acreditación y Vigilancia encargada de
garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las
pruebas con marcadores genéticos de ADN y de acreditar a aquellos
laboratorios de genética para la investigación de la paternidad o la
maternidad, siempre y cuando cumplan con las normas, procedimientos
y requisitos establecidos por la comunidad científica de genética forense
a nivel internacional.
E. Análisis del Genoma Humano: El Genoma es la composición genética de
cada individuo, se encuentra conformado por 3.2 mil millones de bases
nitrogenadas -ATCG-. Las múltiples secuencias constituidas por el ADN
repetitivo contienen algunas variaciones en la ubicación de un sólo
nucleótido, denominadas SNP, que al ser sumadas pueden registrar hasta
dos millones de variaciones entre dos personas, por ende este estudio
permite la identificación humana con gran exactitud. De otro lado, teniendo
en cuenta que los datos genéticos de naturaleza biológica son compartidos
por la familia consanguínea, este sistema puede emplearse para realizar un
diagnóstico de filiación con un grado de certeza absoluto.
El estudio del mapa genético (Genoma Humano) permite descubrir la
predisposición a padecer una enfermedad, realizar un pronóstico de
probabilidad delincuencial en el futuro y determinar algunas características
genéticas de la personalidad cuando se llevan a cabo pruebas con ADN
codificante, ya que las regiones codificantes del genoma contiene la
información fenotípica de las personas, esta información no es pertinente, ni
conducente, ni necesaria en un proceso y sí forma parte del ámbito privado
inviolable de los seres humanos, por ende su práctica sin el consentimiento
libre y voluntario del individuo desconocería su derecho a la intimidad y
algunos de los derechos consagrados en la Declaración Universal sobre el
Genoma y los Derechos Humanos40. En consecuencia las muestras
40
Proclamada por la UNESCO el 11 de Noviembre de 1997. Algunos de los Derechos consagrados en la
referida Declaración son:
1. Derecho a No Saber: Es el opuesto al Derecho a Conocer. Se predica respecto de la predisposición de
un individuo a una enfermedad para la cual en el estado actual de la medicina aún no existe respuesta, por
ello esta información podría tener consecuencias nocivas para la autoestima y el desarrollo de la
personalidad.
2. Confidencialidad de la Información Genética: Es un derecho que tiene aquel individuo sometido a
una prueba genética en desarrollo de su Derecho a la Intimidad, él puede decidir si su información
genética puede ser revelada y a que sujetos, ya que se debe tener especial cuidado con el manejo de la
información genética para evitar la discriminación con base en las características genómicas y la
vulneración de los derechos humanos.
tomadas en el marco de un proceso deben emplearse únicamente para la
realización de pruebas con ADN no codificante, con las cuales se pueden
satisfacer los fines de las pruebas genéticas por cuanto éstas permiten la
identificación o el diagnóstico de filiación41.
Importa resaltar que el derecho a la intimidad no se considera vulnerado con la
práctica de pruebas biológicas para la investigación de la paternidad o la
maternidad en un proceso de filiación, debido a que tal derecho es limitado por
los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, y debe ceder
ante los derechos fundamentales prevalentes de los hijos42.
4.2 ESPERMOGRAMA
Este análisis se lleva a cabo cuando el presunto padre alega ser infértil o
azoespérmico (no produce espermatozoides) y constituye una prueba
concluyente de infertilidad cuando el análisis es realmente anormal.
El espermograma es un examen de fertilidad masculina, sirve para determinar
si existe un problema con la producción de espermatozoides como causa de
infertilidad43, se realiza a través del análisis microscópico y bioquímico de la
NIELSEN Linda. Pruebas Genéticas y Derecho a la Intimidad: Una Perspectiva Europea. En El Derecho
ante el Genoma Humano, v. IV, Fundación BBV.
41
Esta idea fue expuesta por el Semillero de Investigación de la Universidad Libre Seccional Pereira, en
el trabajo titulado Las Intervenciones Corporales en Contra de la Voluntad del Sindicado en lo Referente
a la Comisión de Conductas Punibles por medio de Fluidos Corporales, en el II Concurso de Estudiantes
llevado a cabo por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2001.
42
Tribunal Constitucional Español. STC 7 /1994, FJ 2°.
43
Análisis de Semen. Adam.com Inc.[en línea], Fecha de Revisión 08/10/01. Disponible en internet :
<http://www.avera.org/adam/esp_ency/article/003627.htm>
muestra de semen, observa la concentración, motilidad y morfología
espermática.
En
primer
lugar
se
hace
un
análisis
físico-químico
que
estudia
el volumen, la consistencia, el color y la acidez (PH). En segundo lugar se
estudian específicamente los espermatozoides evaluando su: cantidad, los
valores normales que permiten la función fertilizante según la Organización
Mundial de la Salud, son más de 20 millones y menos de 250 millones de
espermatozoides por mililitro de semen, y, motilidad, comprende la rapidez del
movimiento y su trayectoria44. Teniendo en cuenta la motilidad los
espermatozoides se clasifican en Grado 1: avanzan rápidamente en trayectoria
rectilínea, Grado 2: son lentos, y Grado 3: son inmóviles, se mueven en el
mismo lugar.
Los resultados de este examen pueden ser 45:
- Normospermia: espermograma normal.
- Oligospermia: concentración espermática menor a 20.000.000 en cada
mililitro de semen.
- Astenospermia: porcentaje de motilidad total menor del 60% y menos del 25%
de espermatozoides es grado 1.
44
Para qué sirve un espermograma?. Latinsalud.com. [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.latinsalud.com/Inicio.htm?http://www.latinsalud.com/Temas/espermograma.htm>
45
GLOSARIO [en línea]. Disponible en internet : <http://mipagina.euskaltel.es/covadonga/glosario.htm>
- Teratozoospermia: cantidad de espermatozoides normales menor al 30%.
- Oligoastenospermia: número de espermas por cada mililitro de semen inferior
a 20.000.000, unido a un porcentaje de motilidad inferior al 60% y a menos del
25% de espermatozoides grado 1.
- Oligoteratozoospermia: Es la unión de los signos de la Oligospermia, la
Astenospermia y la Teratozoospermia.
- Azoospermia: ausencia de espermatozoides en el eyaculado.
- Aspermia: ausencia de eyaculado.
La práctica del espermograma presenta algunos problemas de carácter ético,
pues para llevar a cabo este análisis de laboratorio es necesaria una muestra
de semen obtenida por el sujeto por medio de autoestimulación, lo cual es
considerado ilícito desde la perspectiva moral, debido a que el ejercicio
voluntario del órgano sexual debe respetar las dimensiones fundamentales del
acto conyugal: la unitiva y la procreativa46. En consecuencia consideramos que
obligar a un hombre a obtener semen mediante autoestimulación podría
catalogarse como un trato degradante violatorio del derecho a la integridad
moral y de la dignidad humana.
4.3 BIOPSIA TESTICULAR
Su práctica se hace necesaria cuando el presunto padre alega ser infértil y el
hijo ya tiene algunos años, pues este examen permite el análisis de los
46
FUENTES, Miguel Ángel (Sacerdote). Problemas éticos del “espermograma”. [en línea]. Disponible
en internet : <http://www.iveargentina.org/Teolresp/Casos/espermograma.htm>
cambios histológicos del testículo, es decir, se puede establecer la evolución
del proceso y con ello determinar desde que época está presente la infertilidad.
Es un procedimiento a través del que se obtiene una muestra de tejido de los
testículos para ser analizada, se lleva a cabo realizando una incisión en la piel
para extraer un pequeño trozo del tejido testicular47, ello trae consigo riesgo de
sangrado e infección48.
Es un proceso cruento y no exento de morbilidad, susceptible de poner en
peligro la salud, por ello puede considerarse vulneratorio del derecho a la
integridad personal física. En consecuencia los funcionarios judiciales no
pueden ordenar la ejecución de este procedimiento, en tanto como lo expresara
el Tribunal Constitucional Español “en ningún caso podrá acordarse la práctica
de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien
subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o
quebranto para la salud”49.
47
Enciclopedia Viasalus [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.viasalus.com/vs/B2C/cn/enciclopedia/ESP/ency/article/003908.jsp>
48
Enciclopedia Viasalus [en línea]. Disponible en internet :
http://www.viasalus.com/vs/B2C/cn/enciclopedia/ESP/ency/article/003908ris.jsp
49
Tribunal Constitucional Español Sentencia 207 de 1996.
5. PRÁCTICAS PROBATORIAS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO PENAL.
SU INCIDENCIA FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
5.1.
MÉTODOS
CIENTÍFICOS
O
TÉCNICOS
EMPLEADOS
EN
LA
PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO
El imputado es fuente de prueba y sus declaraciones pueden convertirse en un
medio de prueba.
Si bien es cierto, que en estas prácticas probatorias el
Cuerpo Humano no es utilizado como instrumento sino como fuente, hemos
decidido analizarlas, pues aunque el interrogatorio no es una Intervención
Corporal, merece nuestra atención por la solución que puede dar al proceso
penal en caso de confesión y por la exigencia de que su adquisición esté
rodeada de garantías y no se utilicen medios que vulneren la Dignidad
Humana.
El avance tecnológico y científico ha permitido la aparición de instrumentos
como el narcoanálisis y el polígrafo que de algún modo buscan llevar al sujeto
pasivo del proceso a realizar una declaración de parte o una confesión para
lograr la obtención de la verdad.
Sin embargo no siempre estos nuevos
métodos, han significado un progreso para el hombre, ya que en muchos casos
han surgido nuevas técnicas que habían sido completamente revaluadas por la
historia, pues se consideraban opuestas y contradictorias a la condición
humana, como es el caso de la tortura. La tortura50 no siempre implica dolor
físico, pues también hace parte de ella, la violencia psíquica, que es aquella
que busca intimidar a la persona mediante amenazas, presiones o
intromisiones que la degradan Vg. los procedimientos que buscan la supresión
o disminución de las facultades de conocimiento, discernimiento o decisión del
imputado en el interrogatorio. Los métodos que representan tortura y que por
ende vulneran la Dignidad Humana son considerados medios ilícitos de
indagación que no son admitidos por el ordenamiento constitucional51, ni aún
con el eventual consentimiento del imputado, ya que se estaría negociando un
elemento que es inherente a la grandeza del ser humano, además no debemos
olvidar que la Dignidad Humana no es renunciable.
Fundamentaremos nuestro estudio en aquellos métodos que se utilizan para
provocar o determinar declaraciones de culpabilidad del imputado, bajo el
pretexto de la verdad a cualquier precio y que vulneran abiertamente derechos
fundamentales.
5.1.1 Narcoanálisis
Se dirige a obligar al imputado a decir la verdad reduciendo la conciencia del
sujeto a través de sustancias químicas. La conciencia y voluntad son alteradas
y reducidas, con el objetivo de que la verdad sea expresada libre de todo
obstáculo inhibitorio.
50
Funciona a base de una inyección intravenosa en el
Art. 12 Constitución Política de Colombia: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
51
MADRID-MALO GARIZABAL Mario. Estudios sobre Derechos Fundamentales. Bogotá: Defensoría
del pueblo, 1995. p. 108.
cuerpo del interrogado, que produce la pérdida de un elemento de represión en
la exteriorización de los estados anímicos.
Este método constituye una clara vulneración del derecho a la libertad
individual y de la personalidad del sujeto pues va dirigido al menoscabo del
libre arbitrio. El empleo del narcoanálisis no debe ser permitido, pues anula la
libertad interna del sujeto en el interrogatorio y la libertad de razonar, y así
mismo vulnera abiertamente el derecho a no ser obligado a confesarse
culpable, pues mediante la aplicación de una sustancia química se pretende
que el imputado manifieste algo que el no quería declarar voluntariamente.
Además, es contrario a los intereses del Estado la obtención de declaraciones
a través de medios que pueden resultar peligrosos para la salud52 y que por
ende afectan la Dignidad Humana. El uso de sustancias químicas para obtener
una confesión se considera una tortura, pues aunque no implica un dolor
corporal la declaración se consigue mediante un procedimiento diferente al
ejercicio de la libertad del interrogado. Es la confesión consciente y voluntaria
y no la inconsciente e involuntaria la que responde a los fines del proceso
penal, pues una confesión no libre puede servir para descubrir el delito, pero no
para iniciar la redención de su autor53.
Existen claras posiciones legales y jurisprudenciales que rechazan el
narcoanálisis, como es el caso español, en donde el Tribunal Superior en
sentencia del 22 de Mayo de 1982, se pronunció acerca de su uso, en la
52
Clínicos y Psiquiatras han señalado una serie de precauciones, contraindicaciones y peligros,
llegándose incluso a señalar, por algunos investigadores ingleses, la posibilidad, aunque realmente
rarísima, de provocar síncopes mortales por inhibición con el uso del pentothal.
53
CARNELUTTI F. Principios del Proceso Penal. Nápoles: Morano Editores, 1960. p.186.
siguiente forma: “la falta de fiabilidad de sus resultados, los eventuales peligros
que su empleo entraña, y sobre todo, la seria objeción que supone su admisión
indiscriminada, llevarían a conculcar los principios de legalidad estudiados al
principio, en tanto en cuanto supondrían una forma indirecta y torticera de
obtener la confesión del reo, y a la postre, porque supondría un desprecio de la
persona humana en tanto en cuanto representaría el aniquilamiento de los
resortes psíquicos y físicos del ser humano”.
El ordenamiento procesal alemán, en el §136a de la StPO, recoge los métodos
de interrogatorio prohibidos, proscribiéndose, de este modo, el menoscabo de
la libertad de decisión y de la voluntad del inculpado por malos tratos,
agotamiento, violencia corporal, administración de fármacos, tortura, engaño o
hipnosis, estableciéndose expresamente que tales prohibiciones regirán
independientemente del consentimiento del inculpado y que, en caso de que se
consigan declaraciones vulnerando dichas prohibiciones, no podrán ser
utilizadas54.
Existen varios autores, de los cuales discrepamos, que defienden la utilización
de estos métodos argumentando que mediante su empleo se pueden
desenmascarar simuladores y así lograr que el Juez se acerque a la verdad.
“Pannain afirma que el conflicto se plantea entre los intereses individuales del
respeto a la personalidad y a la libertad y el interés público en la realización de
la justicia, señala que la privación de la libertad y la disminución de la
personalidad no producirían ventajas únicamente para el interés público, sino
54
HUERTAS MARTÍN M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba.
Barcelona: Librería Bosch, S.L., 1999. p. 337.
también para el propio sujeto, en cuanto de la adopción del método
narcoanalítico podría derivar una prueba decisiva de su inocencia”55.
Siendo el uso de estos métodos atentatorio de derechos fundamentales y
especialmente medio directo de vulneración de la Dignidad Humana, es
totalmente inaceptable la práctica del interrogatorio utilizando el narcoanálisis,
así el imputado consienta, pues dicho consentimiento no tiene valor jurídico
debido a que, el sujeto desconoce qué cosa consiente y además estaría
disponiendo de algo que es inherente a su naturaleza humana.
5.1.2 Detección psicofisiológica de la mentira
Mediante este método se busca descubrir si el sujeto sometido al interrogatorio
miente en las preguntas que se le formulan. El miedo a ser descubierto genera
cambios fisiológicos, respiratorios, electrodérmicos, en la presión sanguínea y
en el pulso cardiaco en el momento en que responde con mentira. Su
funcionamiento se basa en el registro gráfico mediante el polígrafo de las
variaciones en la presión arterial y en el ritmo respiratorio del individuo en
estado de emotividad provocada, de manera que sean física y objetivamente
observables las descargas en el sistema nervioso.
La eficacia del uso del polígrafo depende en gran parte de la experiencia que
tenga el examinador y de la habilidad con que formule las preguntas, pues una
55
Ibid., p. 331.
mala formulación puede provocar en el sujeto un estímulo exterior, que genere
reacciones que no se puedan diferenciar de las procedentes de la mentira.
Compartimos la opinión de Sabatini56, al señalar que, en general todos aquellos
medios que se dirigen a la medición de la excitación provocada en el sujeto por
determinados estímulos en el curso de un interrogatorio, pueden considerarse
medios que disminuyen la personalidad del sujeto, haciendo forzada y por tanto
no voluntaria, su participación en el acto57.
El empleo del polígrafo, vulnera el derecho a no ser obligado a confesarse
culpable, ya que mediante su uso se busca obtener en la declaración una
verdad de los hechos que en realidad el imputado no quiere exteriorizar y que
hace que la confesión no sea espontánea. “En desarrollo y aplicación de la
primacía de la Dignidad Humana, el moderno derecho penal, abandonando
definitivamente los métodos de averiguación de la verdad que prescindiendo de
este concepto admitían cualquier forma de llegar a ella, proscribe las presiones
ejercidas sobre los acusados o sus familiares, que bajo el apremio del
juramento o cualquier otra forma de intimidación moral, conduzcan al
declarante a confesar su delito o a delatar a aquellos con quienes está unido
por vínculos muy cercanos de parentesco”58.
56
SABATINI G. Polígrafo y libertad. citado por HUERTAS MARTÍN. Op. cit., p.340.
HUERTAS MARTÍN. Op. cit., p. 329 “La doctrina procesal italiana se muestra en contra del uso del
polígrafo porque considera que aquel representa en sustancia un interrogatorio del inconsciente, un
sondeo de lo más profundo de la personalidad humana, vulnerándose, de este modo, las normas
procesales que exigen que el interrogatorio sea libre y consciente”.
57
58
Corte Constitucional. Sentencia C-1287 diciembre 5 de 2001. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
Las reacciones de la persona interrogada no prueban con plena certeza que
está mintiendo, debido a que la manifestación de la emotividad se puede ver
influenciada por diversos factores y por la pericia del examinador al formular las
preguntas59, por lo que se deja en duda la fiabilidad del método. El hecho de
estar sometido al polígrafo, puede producir en personas inocentes miedo,
mientras que puede ocurrir que personas culpables tengan la destreza de
manejar la mentira con mucho valor, por lo que se puede afirmar que no
siempre hay relación entre miedo y culpabilidad y falta de emoción e inocencia.
El uso del polígrafo en el interrogatorio constituye una forma de violencia moral,
de tortura psicológica, que vulnera la Dignidad Humana y el derecho a la
intimidad, pues mediante el polígrafo se está accediendo al subconsciente de la
persona, a sus secretos, y por ende no puede ser admitido dentro de un
proceso penal ni siquiera con el consentimiento del imputado, como ya ha sido
establecido expresamente en otros países60. El empleo de este método no
tiene justificación, ni bajo el pretexto de búsqueda de la verdad, pues como ya
se mencionó el polígrafo no proporciona mucha certeza, y por el contrario si
afecta la Dignidad Humana, lo que lo hace rechazable desde todo punto de
vista, pues la justicia que viola la Dignidad Humana no es justicia.
5.2
59
PRUEBA DE EMBRIAGUEZ ALCOHÓLICA
En Estados Unidos se trato de solucionar éste problema con la creación de una Escuela de poligrafistas,
con la constitución de una Academia para examinadores con el polígrafo y de una Academia para el
interrogatorio científico.
60
El Tribunal Federal Alemán, en sentencia del 16 de febrero de 1954 declaró ilícito el uso del polígrafo,
inspirado no sólo por el peligro de error, sino también y principalmente por el respeto a la dignidad
humana, pues se debe considerar al imputado como un sujeto procesal y no como un objeto. Los artículos
64 y 65 del C.P.P Italiano prohíben la utilización, aun con el consentimiento de la persona interrogada, de
métodos y técnicas idóneas para influir sobre la libertad de autodeterminación o que alteren la capacidad
de recordar o valorar los hechos.
El alcohol etílico es una droga psicodepresora, que para producir sus efectos
tiene que pasar por la sangre y de ésta repartirse a todo el organismo, y que
conlleva a la embriaguez, es decir, a un estado de alteración transitoria de las
condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite
una adecuada realización de actividades de riesgo61.
En procesos judiciales y policivos son diversos los casos en los que es
importante determinar si una persona se encuentra en estado de embriaguez,
para establecer una sanción administrativa o la circunstancia de agravación
punitiva en caso de homicidio o lesiones personales, por lo que se hace
necesario practicar un examen para comprobar este estado.
El examen de embriaguez es una prueba que se realiza sobre el Cuerpo
Humano y que busca medir el grado de impregnación alcohólica de la persona,
mediante alguno de los siguientes procedimientos:
A. Alcoholemia: Busca determinar cual es la cantidad de alcohol etílico que
tiene la persona en la sangre y se expresa en mg de etanol/100 ml de
sangre total. Se realiza generalmente a través de análisis de sangre en
laboratorio o midiendo la cantidad de etanol en el aire espirado a través de
un alcohosensor.
61
Ley 769/02 Art. 2.
B. Examen Clínico: Cuando no se encuentren los instrumentos necesarios
para practicar los exámenes de alcoholemia, se debe utilizar éste método,
que consiste en la observación y análisis que realiza un médico legista de la
sintomatología que presenta un individuo.
Consideramos que el examen de alcoholemia realizado mediante aire espirado
no es una Intervención Corporal propiamente dicha, pues en ella no se accede
visualmente ni se registran cavidades corporales, a diferencia de cuando se
realiza mediante análisis de sangre, en cuyo caso sí se hace una extracción de
un fluido del Cuerpo Humano y por lo tanto si es una Intervención Corporal.
Teniendo en cuenta que la legislación colombiana hace referencia al estado de
embriaguez de un individuo o al hecho de estar bajo el influjo del alcohol62, una
vez realizado cualquiera de los procedimientos mencionados, es necesario
interpretarlos haciendo la siguiente correlación establecida en la normatividad
vigente:63
Resultados menores a 40 mg de etanol/100 ml de sangre total: Estado de
embriaguez negativo.
62
Nuestra legislación sanciona administrativamente la conducta de conducir en estado de embriaguez o
bajo los efectos de sustancias alucinógenas mediante multas y suspensión de licencias, pero esta conducta
no se encuentra tipificada penalmente, a diferencia de España donde conducir en estado de embriaguez y
la negativa al sometimiento a la prueba de alcoholemia constituyen un delito. El Código Penal
colombiano consagra la conducta de estar bajo el influjo de bebidas alcohólicas como circunstancia de
agravación punitiva del homicidio y de lesiones personales, lo que no implica cualquier clase de
embriaguez sino aquella que hace que el sujeto activo esté bajo el dominio de bebidas embriagantes, es
decir que sólo cuando el alcohol ha producido efectos neurológicos que hayan incidido en la respuesta del
sujeto frente a la situación, puede predicarse agravante.
63
Resolución 000414 de agosto 27 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses.
Resultados entre 40 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total: Primer
grado de embriaguez.
Resultados entre 100 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total: Segundo
grado de embriaguez.
Resultados mayores o iguales a 150 mg de etanol/100 ml de sangre total:
Tercer grado de embriaguez.
Antes del 27 de Agosto de 2002, fecha en la que el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante la Resolución 000414,
estableció unos nuevos parámetros para la realización de los exámenes de
embriaguez, se consideraba necesario el examen clínico, no sólo en los casos
de falta de instrumentos para realizar el examen de alcoholemia, sino también
en aquellos casos en los que el primer examen realizado con el alcohosensor
arrojaba resultados entre 51mg% y 99 mg%64, pues ésta se consideraba como
una franja gris, en la que era necesario conocer con mayor exactitud los
efectos que había causado la sustancia etílica para determinar si el sujeto se
encontraba o no en estado de embriaguez.
Constantemente en nuestro medio el licor está presente en actividades sociales
y
64
una intoxicación etílica provocada por el alcohol es un estado aceptado
La Resolución 000492 de septiembre 20 de 2001 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses establecía en su Artículo 4: “La interpretación científica de los resultados de alcoholemia,
independiente del método empleado para su determinación, requiere la correlación con el estado de
embriaguez de una persona, lo cual se podrá realizar de la siguiente manera: La medición de alcoholemia
con resultados inferiores a 50 mg%, se interpreta como estado de embriaguez negativo. Resultados
superiores a 100 mg% se interpretan como, positivo, correspondiendo a primer grado de embriaguez hasta
149 mg%. Los resultados entre 150 y 299% mg% corresponden a segundo grado de embriaguez y entre
300 y 400 mg% a tercer grado de embriaguez.
Parágrafo. A las personas que presentan valores de alcoholemia mayores de 51 mg% y menor de 99 mg%,
no es posible determinar con precisión el estado de embriaguez por vía de correlación, siendo
indispensable realizar el examen médico forense estandarizado, para determinar si se encuentra o no bajo
los efectos clínicos del etanol.”
socialmente, esta situación ha hecho necesario que el Estado y en especial las
autoridades encargadas busquen un correctivo en defensa de los derechos de
los coasociados, es por eso que la nueva normatividad de tránsito al eliminar la
llamada franja gris es mucho más estricta que la anterior, pues se apartó del
fenómeno de tolerancia estableciendo un criterio objetivo, al determinar que
todo aquel que tenga en su sangre más de 0.40 mg de etanol/100 ml de sangre
total se encuentra en estado de embriaguez. Si bien es cierto, que este nuevo
criterio se ve justificado por el grado de accidentes de tránsito por embriaguez,
también lo es, que a nuestro parecer, se está vulnerando el principio in dubio
pro reo, pues en estos casos en los que no hay certeza de la embriaguez del
sujeto y existe la duda de los efectos reales que produjo el alcohol en la
persona, no se está resolviendo en favor del imputado, sino que por el contrario
se interpreta en su contra, pues no se exige la práctica de un examen clínico
que pueda proporcionar mayor certeza en el juez.
El fenómeno de tolerancia al alcohol etílico que varía para cada persona, según
factores tales como edad, contextura y frecuencia con la que se ingiere bebidas
alcohólicas justificaba la existencia de la llamada franja gris, pues éste
fenómeno se convierte en un importante elemento a la hora de determinar el
estado de embriaguez, tal como lo han expresado después de minuciosos
estudios los científicos María Dolores Sánchez Prada y Ricardo Mora
Izquierdo65, en el IV Simposio Interinstitucional y III Internacional de
Criminalística:
65
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Actualización del Dictamen Médico-Forense por
Embriaguez. En: Derecho Penal y Criminología. Bogotá. Vol. X, No. 34 (en. – ab. 1988); p. 165 a 178.
Cuando se estudian los efectos del alcohol en el organismo, es
indispensable tener presente el fenómeno llamado tolerancia, definido
como aquella capacidad del organismo para asimilar cada vez una
mayor cantidad del fármaco, experimentando los mismos efectos.
Esto significa que adultos habituados al uso del alcohol, sólo presentan
signos clínicos de embriaguez cuando han ingerido cantidades
importantes de licor, mientras que los sujetos no acostumbrados a
beber, cuando lo hacen, presentan la sintomatología de la embriaguez
alcohólica con dosis bastante más pequeñas que las usadas por los
individuos tolerantes.
En cuestiones médico-legales, esta tolerancia orgánica al etanol, tiene
implicaciones importantes, pues es precisamente por este fenómeno,
que la correlación entre los signos clínicos de la intoxicación etílica y los
niveles de alcohol en sangre (alcoholemia), no es siempre constante, ya
que se ve modificada de acuerdo con la susceptibilidad personal del
sujeto.
(...) Gracias al fenómeno de la tolerancia se ha podido comprobar que
dos sujetos con iguales cifras de alcoholemia, por ejemplo 80 miligramos
por ciento, no siempre presentan el mismo grado de embriaguez. Los
bebedores ocasionales, que no han desarrollado aún tolerancia
presentarán con estas cifras de alcoholemia, mayor cantidad de signos
de embriaguez que aquellos bebedores habituales (tolerantes), quienes
escasamente presentarán algunos signos leves, o inclusive puede darse
el caso que no presenten signos clínicos de la embriaguez.
(...) Por todo lo anterior se recomienda que la valoración pericial para
dictaminar embriaguez se realice mediante un cuidadoso examen físico,
registrando los signos clínicos del examinado y únicamente en casos
específicos, a criterio del perito, se deben tomar muestras de sangre
para determinar alcoholemia66.
Es por estas razones que se puede afirmar que los niveles de alcohol en la
sangre no determinan per se un estado de embriaguez, pues solo informan la
cantidad de alcohol que hay en el organismo, pero no indican la intensidad de
los efectos concretos que este alcohol ha producido en la persona, por lo que
se hace necesario un estudio de los síntomas que presenta el individuo.
Las alteraciones presentes por intoxicación alcohólica se detectan en tres
áreas principales, en el área psíquica, neurológica y general.
En el área
psíquica los efectos se manifiestan de forma diferente en cada individuo,
dependiendo de su personalidad y de las circunstancias que rodean el
momento, por eso no es posible predecir la conducta de un individuo que se
expone al alcohol. Además algunos de estos signos pueden ser controlados
voluntariamente y el perito al no tener conocimiento del comportamiento y
lenguaje
normal del examinado, le resulta difícil evaluar objetivamente el
estado del sujeto, por lo que su análisis solo tiene un valor relativo.
66
Ibid. p. 165 a 178
Las
alteraciones en el área neurológica67 tienen una mayor validez, pues son
incompatibles con otras alteraciones o fenomenologías orgánicas o físicas, y
son éstas las que incapacitan más seriamente a un individuo para ejercer
actividades que requieren toda su atención y responsabilidad,
y son
independientes de la voluntad del examinado.
Si hasta el momento hemos expuesto, que el examen clínico es el medio más
idóneo para determinar si una persona se encuentra en estado de embriaguez,
entonces ¿Para qué exponer a la persona a un examen de alcoholemia
(extracción de sangre o aire espirado), que aunque limita de una manera
mínima los derechos fundamentales, los está afectando de algún modo? En un
primer momento se podría pensar que al existir otras pruebas que no impliquen
Intervención Corporal, son éstas las que se deben realizar pues de esta forma
se evitan limitaciones innecesarias a derechos fundamentales. Sin embargo,
es importante destacar, que aunque existen otros medios para determinar el
estado de embriaguez de una persona que no afectan derechos, consideramos
que el examen de alcoholemia evita subjetividades que en un momento
determinado pueden llegar a afectar radicalmente la eficacia de la prueba, pues
67
Dentro de las cuales se pueden destacar las siguientes sintomatologías: aliento alcohólico,
Incoordinación motora (incapacidad de coordinar movimientos), Nistagmus Postural (movimiento
involuntario horizontal de los glóbulos oculares como respuesta refleja a un estímulo), Polígono de
sustentación (a través de la observación del equilibrio y de la marcha, como por ejemplo al caminar
separar los pies para mantener el equilibrio) y Disartria (dificultad de la pronunciación de las palabras).
si bien es cierto que quien realiza el examen clínico es un medico legista, para
todos es conocido que la prueba realizada a través de instrumentos permite un
resultado más objetivo. Con esto no pretendemos restarle validez al examen
clínico, pues como ya lo hemos explicado es el que más demuestra los efectos
del alcohol, pero sí somos consientes que la utilización de un aparato o
instrumento técnico puede llegar a evitar eventuales sobornos,
actividades
deshonestas o simple errores humanos.
El examen de alcoholemia, tanto mediante análisis de sangre, como a través
del alcohosensor es realizado por una persona idónea, en el primer caso por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y en el segundo caso por
determinados agentes de tránsito que han recibido una completa capacitación
del Instituto de Medicina Legal que los acredita, y además los instrumentos que
se utilizan para la práctica también cuentan con la debida revisión y
certificación, de lo que se puede concluir que los resultados que estas
proporcionan son muy exactos. A pesar de existir esta idoneidad y calidad de
quien realiza la prueba y de los instrumentos con los que se efectúa, en
muchas situaciones la práctica del examen de embriaguez puede constituir
limitaciones a derechos fundamentales como procederemos a analizar.
La prueba realizada mediante aire espirado no limita el derecho a la intimidad
pues como ya lo dijimos, consideramos que ésta ni siquiera constituye una
Intervención Corporal, mientras que el examen de alcoholemia mediante
análisis de sangre sí lo afecta, aunque para la mayoría de las personas en
forma muy ligera, pues la Intervención Corporal es leve. Algunos por principios
religiosos consideran que la extracción de sangre tiene una trascendencia
mayor y puede constituir una intromisión, pues este fluido es considerado por
ellos como una sustancia del Cuerpo Humano que tiene ciertas restricciones
determinadas por la Biblia.
Además el examen de sangre limita la integridad personal, pues durante su
práctica se extrae una muestra de un elemento interno constitutivo del Cuerpo
Humano, lo cual en algunas circunstancias puede significar un riesgo para la
salud de la persona.
Esta limitación resulta insignificante para algunos
doctrinantes tales como José Antonio y Miguel Llorente Acosta68 quienes
recogiendo los pronunciamientos de la Comisión Europea de Derechos
Humanos, sostienen que éste no es incompatible con las exigencias del
derecho a la vida y la integridad física del sujeto afectado, ya que es
considerado como una intervención banal, teniendo en cuenta que su gravedad
en relación con los bienes jurídicos mencionados es mínima. Aclaran que
aquellas intervenciones que no puedan considerarse banales no serían
admisibles, sin importar su trascendencia frente al esclarecimiento de los
hechos. A su vez “Moreno Catena indica que teniendo en cuenta el conflicto de
intereses en juego, de un lado la integridad física del sujeto ante esa mínima
intervención, y del otro el derecho a la vida y a la integridad física del resto de
68
LLORENTE ACOSTA, Miguel. LLORENTE ACOSTA, José Antonio. El ADN Y LA identificación
en la Investigación Criminal y en la Paternidad, Granada (España), Ed. Comares, Pág. 209, citado por
PARRA QUIJANO Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria. En : XX
CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (1999 : Paipa). Memorias del XX Congreso
colombiano de derecho procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1999. p 223.
usuarios de la vía pública, esta prueba no presenta obstáculo ni restricción
alguna” 69.
El sujeto se ve privado de su libertad ambulatoria durante el periodo en el que
se le practica el examen, pero dicha restricción al ser tan intrascendente no
merece mayor explicación.
El someterse al examen de embriaguez no puede considerarse una limitación
al derecho a no autoincriminarse70, pues no se está obligando al sujeto a emitir
una declaración que exteriorice un contenido, sino a tolerar que se le practique
una modalidad de pericia técnica de resultado incierto, y en el caso de examen
con alcohosensor la conducta activa del sujeto se ve justificada en que ésta
resulta menos invasiva de los derechos fundamentales.
Aunque la práctica del examen de alcoholemia, y concretamente la extracción
de sangre puede constituir limitaciones a los derechos fundamentales, dicho
menoscabo se encuentra amparado por el principio de proporcionalidad, pues
siempre se deben atender una serie de parámetros que determinan, que el
medio empleado para obtener el fin perseguido es el menos lesivo posible para
los derechos fundamentales y además el sacrificio de aquellos que se deben
69
HUERTAS MARTÍN M. Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba.
Barcelona: Librería Bosch, S.L., 1999. p. 336.
70
Discrepa de nuestra opinión el autor GOMEZ PAVON al considerar que una persona puede expresar y
manifestar su culpabilidad o declarar contra sí mismo no sólo a través de la palabra sino también a través
de gestos o, sometiéndose pasivamente a este examen. BUTTARELLI afirma que la práctica de la prueba
alcoholométrica implica una participación activa del sujeto afectado, ya que durante tal control el
interesado no permanece pasivo o inactivo sino que ha de desplegar un mínimo comportamiento activo,
pues debe colaborar espirando una o varias veces para realizar un control que puede dar vida a una
prueba utilizable contra él.
someter a esta prueba es razonable en relación con el interés público que se
persigue.
Sin embargo, en el supuesto de un control preventivo, en principio no sería
admisible el examen de embriaguez, pues no se ha puesto en peligro ningún
bien jurídico que justifique la limitación aunque sea mínima de los derechos
fundamentales, no obstante nuestra legislación es muy cautelosa al determinar
el examen de alcoholemia mediante análisis de sangre, sólo en caso de
homicidio o lesiones personales, pues en los demás casos los agentes de
tránsito deben proceder a realizar la prueba mediante el alcohosensor, lo que
nos resuelve el interrogante y proporciona una salida muy adecuada frente a
las limitaciones de los derechos fundamentales.
5.3
EXÁMENES RADIOLÓGICOS
“Los Rayos X son una forma de radiación electromagnética de alta energía,
que tienen la capacidad de atravesar los tejidos para visualizar las estructuras
internas del cuerpo humano u otros materiales y producir una imagen en una
placa de fotografía”71.
71
Radiografía. Tu otro médico [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.tuotromedico.com/temas/radiografia.htm>
Los "Rayos X" se utilizan en Radiología para llevar a cabo diversos estudios
como72:
A. Radiografía Simple: En ella se dirige un rayo de energía a la parte del
cuerpo objeto de estudio, una placa localizada detrás de la parte del cuerpo
captura las variaciones del rayo de energía después de que éste pasa a
través de los tejidos.
B. Fluoroscopia: Permite visualizar en un monitor las diferentes regiones del
cuerpo.
C. Estudios contrastados: Son en los que se administra un material radiopaco
(bario, materiales iodados).
D. Estudios invasivos: Se efectúan generalmente a través de punciones con la
administración de medios de contraste y con ayuda de la fluoroscopia.
E. Tomografía Lineal: es un estudio en el que se podía ver una zona pequeña
del cuerpo, por ello ha sido desplazado por la tomografía computarizada
(TC) y la resonancia magnética (RM).
F. Tomografía computarizada: En este procedimiento el rayo X se mueve en
círculo alrededor del cuerpo, permite obtener muchas vistas diferentes de
los órganos o estructuras y proporciona muchos detalles. La información
de los rayos X es enviada a una computadora que interpreta los datos y los
presenta de forma bidimensional en un monitor73. La duración de este
examen es aproximadamente una hora, para su práctica el paciente es
72
MÉNDEZ CASARÍN, Luis E. Métodos de Imagen [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.svri.org.mx/Radiologia.htm>
73
Radiología [en línea]. Disponible en internet :
http://www.methodisthealth.com/spanish/radiology/fast.htm
ubicado sobre una camilla, la cual se desliza hacia el interior de un escáner,
por ello este tipo de pruebas no deben practicarse a los individuos que
padezcan claustrofobia, para evitar que por su condición especial el
examen se convierta en un trato cruel, inhumano o degradante.
En el marco de un proceso los exámenes radiológicos se llevan a cabo para
realizar dictámenes de edad desde los lactantes mayores hasta la pubertad
mediante la observación de los núcleos de osificación a través de rayos X,
éstos son solicitados en la generalidad de los dictámenes como un
complemento necesario de la prueba pericial. De otro lado, se emplean los
sistemas de rayos X en el control del tráfico ilícito de estupefacientes, ya que a
través de ellos se puede constatar la presencia de droga en el organismo de
las denominadas “mulas”, quienes son personas que transportan narcóticos en
su aparato digestivo (ingieren cápsulas que contienen drogas ilícitas), o en
implantes (a través de cirugías plásticas se realizan implantes de cocaína o
heroína en algunas partes del cuerpo). Así mismo, el empleo de rayos X
permite detectar armas y explosivos ocultos en el cuerpo de un individuo.
El derecho a la integridad personal, “en efecto, podría verse afectado por
actuaciones coactivas que, con justificación en las normas de seguridad (...),
puedan determinar un riesgo inmediato o futuro para la salud, puesto que
también el derecho a la salud, o mejor aún, a que no se dañe o perjudique la
salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal
(...)”74.
La radiación producida en los exámenes radiológicos puede conllevar efectos
nocivos futuros para la salud, en tanto “(...) la exposición repetida y por largos
períodos de tiempo, puede dañar células y tejidos, muchas veces en forma
definitiva”. El Tribunal Constitucional Español establece que sólo existe peligro
para la salud y la integridad física cuando las radiaciones “(...) tuviesen lugar
con excesiva intensidad, las sesiones fuesen excesivamente frecuentes y no
separadas por el tiempo adecuado y se practicasen en forma técnicamente
inapropiada o sin observar las garantías científicamente exigibles”75. En
consecuencia, para preservar el derecho a la integridad
personal sólo se
podría acordar la ejecución de aquellos exámenes radiológicos que sean
estrictamente necesarios, garantizando la observancia de todas las normas
técnicas que excluyan cualquier riesgo para la salud del afectado.
Así mismo, para salvaguardar el derecho a la integridad personal los
funcionarios judiciales en ningún caso deben ordenar la práctica de exámenes
74
75
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 35 de 1996.
El Tribunal Constitucional Español en su sentencia 35 de 1996 indicó que “(...) la utilización aislada y
esporádica, bajo control médico, de un aparato de rayos X que se encontraba en perfecto estado y cuyas
radiaciones no suponen peligro alguno para la salud y que incluso en las últimas exploraciones se
disminuyó el nivel de radiación (a pesar de especificarse que la radiología utilizada era de menor
intensidad que los máximos permitidos por la Organización Mundial de la Salud) no supone vulneración
del derecho a la integridad física”.
radiológicos a una mujer embarazada, ya que “no está indicada en mujeres
embarazadas, en especial durante el primer trimestre de gestación. Si hay
duda sobre esta condición, es preferible solicitar una prueba de embarazo
previa. El desacato a dicha norma, puede producir graves alteraciones
genéticas en el feto”76.
La práctica de exámenes radiológicos convencionales como medidas de
seguridad no pueden considerarse como desconocedoras del derecho a la
intimidad, ya que estos exámenes no implican la exhibición del cuerpo
desnudo, ni de zonas corporales que afecten el sentimiento de pudor. Si bien
permiten el establecimiento de un hecho que el afectado no desearía que el
Estado conociera, la presencia de drogas ilícitas o armas ocultas en su cuerpo,
esta información no podría entenderse protegida por el derecho a la intimidad,
en tanto constituye una violación al ordenamiento jurídico.
En la actualidad existen nuevos equipos de seguridad, como el Rapiscan
Secure100077, el cual es un escáner a Rayos X que permite traspasar la ropa
76
Radiografías [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.saludhoy.com/htm/exam/articulo/rxtorax2.html>
77
Este sistema visual de rayos X ha sido utilizado en el Aeropuerto Internacional de Orlando Estados
Unidos.
Sistema contra el terror se instala en los aeropuertos. El Nuevo Día [en línea], fecha del artículo 15 de
marzo de 2002. Disponible en internet :
<http://ea.el-nuevodia.com/2002/03-Marzo/15Marzo2002/Mundo/Marzo/mun020315b.html>
desnudando electrónicamente a las personas, por ello detecta con precisión la
presencia de armas, metálicas y no metálicas, explosivos u objetos
sospechosos escondidos bajo los vestidos. Este artefacto no afecta el derecho
a la integridad personal, ya que los rayos X que emplea son de muy baja
intensidad. Al contrario, a pesar de que se estableció que la revisión de las
imágenes de los pasajeros estará a cargo de una persona del mismo sexo del
sujeto investigado,
vulnera en forma flagrante la Dignidad Humana y el
derecho a la intimidad al desnudar a las personas y someterlas a la exposición
de las zonas íntimas de su cuerpo. Después del 11 de septiembre
“comenzamos todos a sufrir de la progresiva intromisión de los gobiernos en
nuestras vidas, bajo la intachable excusa de querer protegernos de los
terroristas”78.
Teniendo en cuenta que los Estados siempre deben elegir las medidas menos
limitativas de los derechos fundamentales, para garantizar la seguridad a través
de revisiones efectivas, pueden emplear equipos que no vulneran los derechos
BALL, Carlos. Orlando: el Gran Hermano Reemplaza a Mickey Mouse. Venezuela Analítica [en línea],
19 de marzo de 2002. Disponible en internet :
<http://www.analitica.com/va/internacionales/opinion/1810581.asp>
Temen a escáner que "desnuda" a pasajeros. El Informador México [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.informador.com.mx/lastest/2002/Marzo/16mar2002/16pr12c.htm>
78
BALL, Carlos. Orlando: el Gran Hermano Reemplaza a Mickey Mouse. Venezuela Analítica [en
línea], 19 de marzo de 2002. Disponible en internet :
<http://www.analitica.com/va/internacionales/opinion/1810581.asp>
fundamentales, en tanto no ponen al descubierto el cuerpo desnudo ni
conllevan ningún riesgo para la salud del investigado. Vg. el Holographic
Imaging System y el Barringer Ionscan 400B.
El Holographic Imaging System es eficaz también en la detección de armas
metálicas, no metálicas, explosivos y otros objetos ocultos bajo la ropa, no
causa ninguna lesión, debido a que las técnicas de exploración de la onda
milimétrica wideband del sistema holográfico de proyección de imagen son
inofensivas79.
El Barringer Ionscan 400B es una máquina diseñada para "oler" a los
pasajeros, le lanza ráfagas de aire a quien pasa a través de ella, este aire es
analizado con su banco de memoria, el cual almacena los olores de sustancias
explosivas y estupefacientes. Como se puede observar la ejecución de
inspecciones con este equipo no constituye una Intervención Corporal.
5.4
INSPECCIONES CORPORALES
Las inspecciones corporales, son catalogadas como Intervenciones Corporales
pues implican el descubrimiento de partes que generalmente no lo están,
teniendo que mostrar el cuerpo desnudo a la persona que va a practicar la
prueba. Existen varios casos de inspección en partes íntimas del cuerpo que se
79
Personal Security Scanner. Security Technologies [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.pnl.gov/nsd/commercial/scanner/index.html>
deben realizar en el sujeto pasivo del proceso, tales como la existencia de
enfermedades de transmisión sexual, señales de violencia, características de
los órganos genitales, atrofias, mutilaciones etc.
En el caso de enfermedades venéreas, una vez comprobada la presencia de
una de ellas en la supuesta víctima, se debe averiguar si esta infección ha
podido ser transmitida por el acto incriminado. Para ello se impone lo más
pronto posible el examen al procesado, quien deberá encontrarse en el pleno
de su enfermedad siendo aún ésta contagiosa. El sitio de las manifestaciones
de la enfermedad debe estudiarse, pero ocupa un segundo lugar, pues el
asiento de ellas puede variar después del atentado, aunque si hay una
coincidencia en el lugar de las lesiones del imputado y las de la supuesta
víctima debe manifestarse. Si después del examen minucioso de las lesiones
venéreas se deduce que el procesado tan sólo lleva fenómenos secundarios no
contagiosos que no son congruentes con las manifestaciones avanzadas de la
víctima, o cuando la enfermedad del inspeccionado es, con evidencia, más
reciente que la que muestra el sujeto pasivo del delito, debe hacerse expresa
mención de esto en el dictamen médico, ya que posiblemente con esto pueda
demostrarse que no fue él quien cometió el delito y mucho menos quien la
contaminó.
Suele suceder que un acusado solicite una inspección de este tipo, pues
padeciendo una afección transmisible, blenorragia, chancro blando, accidentes
sifilíticos contagiosos, invoque su mal como prueba de inocencia, alegando que
si él hubiese cometido el acto que se le imputa , habría infectado a la víctima80.
El examen de los acusados de violación, también puede tener por objeto
descubrir las señales de lucha durante la violación y comprobar si las partes
genitales ofrecen algún signo especial descrito por la ofendida81. También a
veces se puede solicitar al perito médico que diga si hay o no desproporción
entre los órganos genitales del forzador y los de la víctima, investigación que
puede ser importante para probar la inocencia si, por ejemplo la que se declara
ser víctima no presenta desgarro himeneal y el miembro viril del acusado por el
contrario presenta un tamaño suficiente para poder causarlo.
También acontece que los acusados de violación se declaran ser impotentes o
infértiles para demostrar que no cometieron los delitos que se les imputa, para
esta comprobación se requiere la práctica de las diligencias y exámenes
descritos en la parte correspondiente a las pruebas para determinar filiación.
Ciertas deformidades de los órganos sexuales, pueden imposibilitar el coito, ya
sea por falta de erección, o por la imposibilidad misma de introducir el pene en
la vagina. La impotencia puede obedecer a disposiciones del aparato genital
(atrofia congénita de los testículos, detención en el desarrollo genital), a la
edad, a ciertas enfermedades (diabetes y afecciones de médula espinal) y en
80
CH, Vibert. Manual de Medicina Legal y toxicología. Barcelona: Hijos de J. Espasa editores. s.f. p.
403.
81
“… A este propósito cita Tardieu el caso de un inculpado que presentaba un tumor eréctil en forma de
fresa debajo del escroto y otro en que los pelos del pubis estaban peinados en bucles hacia los lados
separados por un raya en el medio, singularidades descritas por las jóvenes violadas por dichos sujetos.”
Ibid.. p. 413.
algunos casos, al alcoholismo y al debilitamiento del organismo por diferentes
razones.
El derecho a la intimidad puede verse afectado con la práctica de aquellas
diligencias que exigen la exhibición del cuerpo desnudo o la inspección de
zonas corporales que generalmente permanecen ocultas. El Tribunal
Constitucional Español determinó que “Tal afectación es posible sólo por
decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la
dignidad de la persona y no constitutiva (...) de trato degradante”82.
5.5
VESTIGIOS BIOLÓGICOS
El juez en un caso concreto y cuando lo considere necesario, puede ordenar al
médico forense o perito la obtención de vestigios que faciliten su tarea de
esclarecimiento de la verdad de los hechos.
Puede entenderse por vestigio biológico todo tejido o fluido que proceda del
Cuerpo Humano, el cual tiene la capacidad de proporcionar una base para una
investigación biológica. Dentro de los vestigios biológicos pueden incluirse la
sangre, el semen, cabellos, vellos, saliva, etc. La importancia de la obtención
de este tipo de muestras radica en que a partir de ellas puede llegarse al
82
Tribunal Constitucional Español. STC 37 /1989, FJ 7°.
reconocimiento del autor de un delito. La identificación biológica de individuos
sospechosos de delitos se realiza comparando el perfil genético de cada
sospechoso con el perfil genético del vestigio biológico que constituye el
material de prueba, lo cual se realiza a través del método científico de
investigación ADN, esta prueba permite identificar con absoluta seguridad a
cualquier individuo a partir de un vestigio biológico.
Las pruebas realizadas sobre vestigios biológicos son de gran valor, el
investigador puede encontrar en el lugar del delito, en la victima o en el
presunto autor, sangre líquida o manchas de sangre, semen, saliva, orina,
sudor, lágrimas, pus y leche humana. Sin embargo, la sangre y el semen son
los más frecuentemente hallados. “La sangre es el mejor y el más fácil de los
medios para la clasificación de un tipo. No obstante si no se dispone de una
muestra de sangre, será necesario usar otros procedimientos”83.
La sangre es un tejido líquido, es unos de los fluidos más importantes dentro
del Cuerpo Humano ya que su función es asegurar la comunicación de las
distintas partes del organismo.
Este "tejido" líquido es responsable de la
preservación de la vida, y circula a través del corazón, las arterias, las venas y
los vasos capilares, transportando todo tipo de elementos vitales: hormonas,
nutrientes, electrolitos, anticuerpos, el calor y el oxígeno necesarios para
83
ESTADOS UNIDOS. DEPARTAMENTO DE JUSTICIA. Manual para la investigación de la
evidencia física y requisa de la escena del crimen. 1992. 198 p.
mantener en forma todos los tejidos humanos84.
La sangre en el campo
probatorio ofrece grandes alternativas para el esclarecimiento de los hechos,
una de las evidencias de sangre más frecuente la constituyen las manchas en
la ropa u otros objetos.
Las muestras que el investigador puede obtener
pueden ser húmedas o secas dependiendo del grado de celeridad con que se
tome la muestra, ya que la exposición de la misma a agentes externos como el
aire, la lluvia e inclusive la luz solar, hacen que se pierdan componentes vitales
para la investigación. Una muestra húmeda se obtiene de la sangre “fresca” la
cual contiene la totalidad de sus glóbulos rojos, este tipo de muestra brinda
mayor información que una muestra seca.
Los análisis de sangre pueden llevar al investigador a determinar su especie
(animal o humana), el tipo de sangre para pruebas de filiación, el grado de
alcohol, su origen venoso, fetal o menstrual, la presencia de algunas drogas y
confirmar si la muestra es o no de sangre.
“El semen líquido seminal o esperma es la secreción blanquecina y viscosa
producida por los órganos reproductores masculinos. Está compuesta por los
espermatozoides, secreciones ricas en fructuosa procedentes de las vesículas
seminales y un líquido lechoso producido por la próstata”85.
Las manchas de
semen están generalmente asociadas con delitos sexuales. Al igual que en la
84
BONFIL Carlos. La sangre y la cultura de la prevención. [en línea] Disponible en internet:
http://www.jornada.unam.mx/1999/abr99/990410/ls-prevencion.html. 1999.
85
El sistema reproductor masculino. Enciclopedia Icarito. [en línea]. Disponible en internet:
<http://icarito.tercera.cl/icarito/2002/852/pag2.htm>
sangre, se pueden encontrar manchas húmedas o secas, las manchas son
bastante frágiles cuando están secas por lo que el investigador debe ser muy
cuidadoso en el manejo de éstas. Cuando las manchas son húmedas, se debe
tomar una serie de precauciones con las mismas Vg.. no debe permitirse que
una mancha toque otra tela o que toque otra zona manchada, ya que se
podrían perder otros materiales como pelos o fibras presentes. Este es el caso
de la violación en donde efectivamente hay contacto entre las prendas de la
víctima y el sospechoso y la localización de las manchas en las prendas o de
fibras en las manchas encontradas llega a ser de gran valor. Ante la comisión
de delitos sexuales los autores José Antonio y Miguel Llorente Acosta han
establecido que en la persona del sospechoso es posible encontrar restos
biológicos procedentes de la víctima especialmente en tres partes del cuerpo:
el glande (parte distal o extremo del pene) debido al cúmulo de secreciones y
células de escamación de cualquiera de las cavidades en la que este órgano se
introdujo.
Vestigios biológicos de esta naturaleza son muy frecuentemente
encontrados en los registros de sujetos activos del delito de violación, ya sea
vaginal o anal, en las orales es muy difícil encontrarlos.
Esta muestra se
realiza frotando suavemente en el glande con un hisopo estéril. El segundo
lugar donde es muy posible la presencia de restos biológicos procedentes de la
víctima es en el vello pubiano ya que en esta zona puede aparecer pelos del
sujeto pasivo del delito tras efectuar un peinado en la misma. Finalmente es
posible encontrar restos en la región ungueal es decir donde se encuentra la
uña. Esta zona esta compuesta por la lámina queratínica que cubre la parte
distal de los dedos y el lecho en el que se apoya86.
86
ESTADOS UNIDOS. DEPARTAMENTO DE JUSTICIA. Op. Cit., p. 162.
El pelo es un filamento cilíndrico de naturaleza córnea que nace y crece en los
poros de la piel, sus componentes principales son la raíz o base aproximada, la
médula (parte central), el eje principal (el cual envuelve a la médula), la
cutícula, la cobertura exterior escamosa y la punta o extremo distal. El valor
del pelo como evidencia en una investigación está encaminada a reducir el
número de sospechosos y a sumar esta muestra al resto de evidencias que el
investigador posee.
El pelo tiene la capacidad de revelar algunas de las
características individuales de una persona tales como raza del individuo, parte
del cuerpo a la cual pertenece, también permite determinar si fue arrancado o
cortado con un instrumento filoso, sometido a algún tratamiento químico como
tintura o decoloración, o ha sido estrujado, aplastado o quemado.
Dentro de los procedimientos a seguir para recoger las muestras de pelo en la
víctima y en el sospechoso se encuentran el tirón y el corte.
“Cuando se
recogen muestras de una víctima viva o de un sospechoso, deberá primero
peinarse la cabeza y la zona del pubis antes de obtenerse muestras de pelo.
El método recomendado para obtener muestras de pelos de todas las
personas, vivas o muertas, es por medio de un tirón. Sin embargo, si las
muestras son cortadas, el corte deberá hacerse lo mas cerca posible de la
piel”87.
En Colombia el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se
encarga de estudiar los vestigios biológicos para establecer la identidad del
individuo de quien se originó. Los análisis de este Laboratorio permiten llevar a
cabo comparaciones de muestra tomadas a las victimas con las recogidas a los
sospechosos. Entre los exámenes practicados se encuentran los realizados en
manchas de sangre para establecer el origen humano o animal, y el grupo al
cual pertenece. Igualmente se trata de hallar espermatozoides humanos, tanto
en ropas, como a partir de frotis en víctimas de delitos sexuales. En manchas
de semen se buscan espermatozoides y otras sustancias relacionadas con
secreciones de origen sexual. Los cabellos son sometidos a análisis macro y
microscópico para cotejarlos con los del sindicado.
La práctica de estas pruebas limita y afecta derechos fundamentales de la
persona, es así como el sujeto pasivo del proceso ve limitados sus derechos
a la intimidad e integridad personal. El derecho a la intimidad en cuanto
debe mostrar su cuerpo desnudo exhibiendo zonas que normalmente
permanecen ocultas y en general están sustraídas del conocimiento de
extraños. El hecho de que la toma de la muestra sea realizada por parte de
un funcionario idóneo y con los elementos sanitarios necesarios, no quiere
decir que el pudor y el recato de la persona que esta siendo objeto del
87
Ibid., p.80
análisis no se vean afectados. Tolerar la exhibición o el peinado del vello
que recubre las zonas íntimas de un ser humano implica necesariamente
una limitación al derecho a la intimidad. Además es preciso tener claro que
existe también una limitación a este derecho debido a que con el material
extraído del cuerpo de la persona se puede obtener información que es de
su exclusivo manejo y dominio. Proporcionar vestigios corpóreos con el
objeto de ser analizados por un personal médico, genera limitación a la
intimidad ya que el operador jurídico tendrá acceso a información que es de
manejo exclusivo de cada persona en particular. En el derecho comparado,
la jurisprudencia española ha estudiado el tema de la obtención de vestigios
biológicos y su conflicto con el derecho a la intimidad, diciendo que no
pueden entenderse estas intromisiones como violatorias del pudor o el
recato de una persona. Para ellos, la extracción de cabellos de partes del
cuerpo
como
la
cabeza
o
axilas,
no
entra
dentro
del
ámbito
constitucionalmente protegido por el derecho a la intimidad por lo tanto no
se vulnera o limita este derecho. La intimidad corporal es solo una parte de
la intimidad personal y es ésta última la que se esta garantizando. “En
efecto, el derecho a la intimidad personal garantizado por el articulo 18,1 CE
tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según
doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en
cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10,1 CE) implica "la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura,
para mantener una calidad mínima de la vida humana"88.
88
Tribunal Constitucional español. Sentencia 207 de 1996.
El derecho a la integridad personal también se ve afectado, en la medida en
que el Cuerpo Humano se entiende como una unidad orgánico-espiritual, lo
que implica que se debe respetar la unidad y armonía corporal del ser
humano. Extraer muestras de vestigios biológicos no es una medida que
produzca dolor físico inusual o que lleve a la desfiguración o atrofiamiento
de un órgano por regla general, sin embargo la extracción de sangre, vellos,
uñas o cualquier componente que haga parte de esa unidad corporal
involucra la limitación de la integridad personal así sea en un grado mínimo.
La interferencia en estos casos se admite de una manera proporcional para
lograr los fines que se buscan con la extracción de la muestra.
5.6
REGISTRO DE CAVIDADES
Dentro de las observaciones que se pueden hacer al Cuerpo Humano como
escenario donde pueden existir elementos de prueba de gran importancia para
el proceso89, se encuentra la posibilidad de explorar las cavidades humanas.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, cavidad es
un espacio hueco dentro de un cuerpo cualquiera, atendiendo a esta definición
encontramos en el Cuerpo Humano la cavidad oral o bucal, la cavidad anal y la
cavidad vaginal.
El encargado de realizar las inspecciones en la cavidad oral o bucal es el perito
odontólogo cuya función es tratar de esclarecer, precisar o determinar
89
PARRA QUIJANO Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria. En : XX
CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (1999 : Paipa). Memorias del XX Congreso
colombiano de derecho procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1999. p 223.
fenómenos biológicos y darles la adecuada interpretación con arreglo a las
necesidades de la ley con el fin de solucionar problemas de orden judicial, más
precisamente en los campos penal, civil y laboral, aunque con mayor
frecuencia en los primeros. Dentro de este campo del derecho penal se
pretenden resolver dos grupos de problemas: a) identificación de personas y b)
reconstrucción de los hechos90.
Identificar consiste en determinar los signos propios de cada individuo que
permiten distinguirlo de los demás, la identificación a través de la odontología
forense puede ser de sujetos vivos, cadáveres recientes o de esqueletos y
restos cadavéricos. El empleo de la inspección en la cavidad oral como método
de identificación es utilizado en la mayoría de los casos en cadáveres, debido
a que si bien, en la actualidad la manera mas frecuente para hacerla es la
dactiloscopia, ésta presenta serias dificultades de aplicación al momento de
identificar cadáveres en avanzado estado de putrefacción, muerte por una gran
explosión, accidentes, etc., en general cuando han desaparecido las partes
blandas del cuerpo. Es básicamente por estas razones que la utilización de la
carta dental resulta eficiente debido al hecho de que los dientes son la
estructura del cuerpo humano que más perdura y constituyen una característica
única e irrepetible en los individuos.
Cabe anotar que la ley 38 de 1993, consagra la obligación para los
odontólogos, tanto los vinculados a las entidades públicas como privadas, de
realizar la carta dental de todos sus pacientes y de efectuar un seguimiento
90
MOYA PUEYO, Vicente. Odontología Legal Y Forense. Barcelona: editorial Masson S.A, 1994. p.
239-240
básico de actualización. Esta actuación llevada a cabo con disciplina y
vigilancia, daría la posibilidad de crear un gran banco de información sobre la
carta dental de los colombianos que haría más fácil la tarea de identificación91,
no sólo post-mortem sino también de sujetos vivos que se presuma hayan
cometido delito alguno, como ocurre generalmente en los casos de delitos que
atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, en especial cuando
han sido realizados violentamente, pues es común que en las víctimas de
éstos, se encuentren mordeduras en vecindad de glándulas mamarias, y otras
veces alrededor de la boca de la víctima, y en algunos casos la víctima logra
morder al victimario e imprime su arca dental en éste, hecho que permitirá
identificar al agresor92.
Para la resolución de estos problemas el odontólogo ha de seguir un método
rigurosamente científico, basado en la observación, delimitación de los hechos,
fenómenos, y por último su interpretación. El examen se caracteriza por la
descripción de la conformación anatómica que se inicia por el último molar en
boca, de izquierda a derecha, lo que facilita detallar cada una de las estructuras
dentales en orden secuencial así como diferentes tipos de lesiones. Otras
características dentales de importancia para la identificación, son las
ausencias, anomalías de posición, apiñamientos, manchas, desgastes y
fracturas entre otros. Dicha inspección se practica con la ayuda de
instrumentos como espejo, sonda, sierras o cualquier instrumento empleado
para el estudio de maxilares, igualmente acompañado del equipo de
91
92
AGUDELO, Luz Helena et al. La listeza de las adarajas. Pereira: Universidad Libre, 2001. p.12
GIRALDO, Cesar Augusto. Medicina Forense. 10 ed. Medellín: Señal Editora, 2001. p.169
radiografías, material fotográfico, de conservación, restauración y toma de
moldes.
No sólo la inspección de la cavidad oral se realiza sobre los dientes del sujeto,
existen además otras partes de dicha cavidad que pueden ser analizadas con
propósitos legales, tales como los labios y el paladar.
El estudio general del paladar desde el punto de vista identificativo se realiza
por medio de la palatoscopia, ciencia que estudia las papilas o rugosidades
palatinas en el ser humano, y su empleo como medio de identificación ya que
están consideradas como inmutables, perennes y diversiformes. En el paladar
se
forman
relieves
más
o
menos
prominentes
y
adoptan
diversas
configuraciones, hacen su aparición en las primeras etapas de la vida
intrauterina y permanecen invariables a lo largo de la vida de la persona.
La queiloscopia es la ciencia que estudia los surcos y huellas labiales, las
cuales son individuales, salvo en gemelos intrauterinos, presentando fisuras,
líneas y pliegues que responden a una base genética. Las combinaciones de
líneas y fisuras son específicas, inmutables, perennes y clasificables
fácilmente, lo que hace que esta técnica reciente tenga un alto valor
identificativo, especialmente en la investigación de algunos tipos de delitos
contra las personas o contra la propiedad, en los que el autor ha depositado
huellas de sus labios en el cuerpo de la víctima o simplemente en los objetos
que ha manipulado durante la comisión de los delitos.
Como se ha expuesto, entre los diferentes procedimientos para identificar a la
persona, la boca es un importante foco que proporciona valiosos datos. Pero
todos ellos fundamentan sus identificaciones en procesos de comparación de
datos de la misma persona obtenidos previamente a la ocurrencia del hecho, lo
que aún no funciona correctamente como consecuencia de la ausencia de
bancos de datos.
El Tribunal Supremo Español ha indicado que el registro de la cavidad bucal no
afecta la intimidad corporal, a diferencia de la inspección de las cavidades
íntimas (anal o vaginal)93.
La inspección de la cavidad anal puede presentarse en los casos de
comprobación de enfermedades venéreas y también cuando se pretende
encontrar cuerpos extraños dentro del ano.
Frente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales94,
proceden algunas circunstancias consideradas como agravantes95, dentro de
las cuales se encuentra el contagio de enfermedades de transmisión sexual,
93
Tribunal Supremo Español. Sentencia de 15 de enero de 1993.
1. VIOLACIÓN
1.1 Acceso carnal : prisión de 8 a 15 años
1.2 Acto sexual: prisión de 3 a 6 años
1.3 Causando incapacidad para resistir
1.3.1
Acceso: prisión 8 a 15 años
1.3.2
Acto: prisión de 3 a 6 años
2. ABUSO
2.1 Acceso en menor de 14 años: prisión de 4 a 8 años
2.2 Acto en menor de 14 años: prisión de 3 a 5 años
2.3 Con incapaz
2.3.1
Acceso carnal: prisión de 4 a 8 años
2.3.2
Acto: prisión de 3 a 5 años
95
Cuando la conducta es en concurso de otras personas; el responsable tuviese autoridad sobre la víctima,
o motivos para ser depositario de confianza; cuando la víctima es menor de 12 años, si la víctima fuese el
cónyuge, se cohabite o se haya cohabitado, con quien se haya procreado un hijo; se produjere embarazo.
En cualquiera o varias de las circunstancias anteriores la pena será aumentada de una tercera parte a la
mitad. ( Artículo 211 Código Penal ).
94
motivo por el cual se hace necesaria una inspección general del Cuerpo
Humano, pues éstas pueden tener manifestaciones diversas en las diferentes
partes del cuerpo, dentro de las cuales se encuentra la cavidad anal, donde es
frecuente que se presenten evidencias de enfermedades como el chancro
blando y la blenorragia.
De otro lado, en ocasiones se introducen cuerpos extraños en el recto, bien sea
con objeto erótico sexual o para el tráfico de estupefacientes. En este último
caso debe hacerse un examen minucioso de la cavidad anal, observando si
existe una dilatación enorme o profundos desgarros como consecuencia de la
introducción de estos objetos extraños a través de instrumentos como pinzas,
alambres etc.
La cavidad vaginal puede ser inspeccionada a través de exámenes
ginecológicos, que en la mayoría de los casos permiten determinar la
ocurrencia de un delito sexual, donde principalmente se examina a la víctima o
también para la comprobación del delito de aborto.
La forma más frecuente de delito sexual es la violencia y el abuso. El examen
de la víctima requiere de su colaboración, explicándosele la exploración
ginecológica a que será sometida.
Frente a este caso, el médico debe hacer tactos vaginales, rectales y también
introducir objetos en las cavidades como espéculos, rectosigmoidoscopias y
colposcopios.
La realidad del acceso carnal violento requiere el estudio detallado de la
membrana himeneal, para lo que ha de hacerse una inspección de los
genitales externos, inicialmente, y luego con la ofendida en posición
ginecológica, se halan suavemente los labios menores apareciendo el marco
del himen en un circulo que recuerda el cuadrante de reloj, el cual es usual que
en un acceso carnal se desgarre, apareciendo los bordes desgarrados
hemorrágicos generalmente en los primeros cinco días, y congestivos entre los
cinco y los diez días, después del décimo día lo corriente es que ya exista
cicatrización del desgarro.
El examen ginecológico con signos de desgarro himeneal, que traduce la
desfloración, ha de completarse con la toma de muestras para la observación
microscópica del contenido del fondo del saco vaginal y la determinación del
antígeno de próstata. En mujeres que hayan tenido relaciones sexuales, la
norma es que existan desgarros antiguos del himen, por tanto la presencia de
espermatozoides será signo incontrovertible de acceso carnal, si los
espermatozoides son móviles, el acceso carnal data de menos de doce horas
generalmente, espermatozoides inmóviles pueden verse dos o tres días
después del coito en la vagina y hasta cinco en endocérvix de mujeres vivas.
El diagnóstico de violencia, una vez demostrado el acceso carnal se logra con
una inspección completa de la víctima de la violación, en la que se puede
encontrar signos de violencia en los muslos, en vecindad de glándulas
mamarias y alrededor de la boca de la víctima. Pero en el examen ginecológico
puede también hallarse signos de violencia a través de la aparición de
desgarros de la horquilla vulvar que comprometen en diversa medida hasta el
periné, llegando a veces desde la horquilla vulvar hasta al esfinter rectal96.
Para la comprobación del delito de aborto se procede al examen de la madre,
si está viva y aquel es reciente, como es lo más común, se puede encontrar
hemorragia uterina, eliminación de restos embrionarios o de placenta, lo que
también acredita y es una demostración cierta y no presuntiva de la
preexistencia de un embarazo. En el examen de genitales será posible
objetivar la presencia de escoriaciones o equimosis, en vulva, vagina o cuello
de matriz, en este último, en ocasiones habrá heridas puntiformes por la pinza
de garra usada para exteriorizarlo, posiblemente haya también desgarros y
dilataciones del propio cuello uterino, huellas de espejos vaginales o valvas.
Claro está que cuando el aborto no es reciente y el tiempo de gestación fue
corto, es muy difícil comprobar algún signo sospechoso de la práctica del
aborto. En otras ocasiones es posible que, al practicar el examen de la mujer,
encontremos todavía insertados en el conducto cervical cuerpos extraños que
se emplean para dilatar el cuello y provocar así las contracciones uterinas, lo
que a su vez puede provocar el aborto, se hace referencia a sondas, tallos de
laminarias que son de una madera que se dilata extraordinariamente con la
humedad , mechas, gasas, y más raramente agujas de tejer97.
96
97
GIRALDO, Op. cit., p. 167.
QUIROZ CUARON, Alfonso. Medicina Forense. México: Porrúa, 1993. p. 687.
En la práctica, las inspecciones en la cavidad vaginal han sido reemplazadas
por métodos alternativos como el de la radiología. En los casos de tráfico de
estupefacientes se somete al sospechoso a los rayos x , lo que demostrará con
más precisión y con menos invasión, si efectivamente la persona ha cometido
este tipo de delito.
Para la demostración del delito de aborto, cuando ocurre un aborto incompleto,
es decir, cuando no se eliminan por completo el feto y la placenta, después de
la eliminación del feto quedan restos de tejido placentario dentro del útero, y es
allí donde la ecografía puede identificar materiales compatibles con estos
restos placentarios dentro del útero, que son evidencia clara, primero de un
embarazo y segundo del delito de aborto.
La ecografía también conocida comúnmente como ultrasonido, es un
procedimiento para diagnóstico, que utiliza las ondas ultrasónicas para producir
imágenes de estructuras internas del Cuerpo Humano o del producto en
desarrollo dentro de la madre. Las ecografías pueden hacerse de forma
ambulatoria o como parte del cuidado hospitalario. Aunque cada hospital puede
tener protocolos específicos, normalmente el procedimiento de una ecografía
sigue un
proceso sencillo, consistente en primer lugar, en aplicar una
sustancia parecida a un gel en la zona del cuerpo que va a someterse a la
ecografía (el gel actúa como conductor). Luego se utiliza un transductor, un
aparato que envía ondas de ultrasonido a través del cuerpo del paciente, el
sonido del transductor se refleja en las estructuras del interior del cuerpo y la
información de los sonidos es analizada por una computadora, que crea una
imagen de estas estructuras en una pantalla de televisión, las imágenes en
movimiento pueden ser grabadas en una cinta de video.
Este instrumento es importante para la práctica de pruebas sobre el Cuerpo
Humano, dado que no se han confirmado efectos biológicos adversos en los
pacientes u operadores del instrumento provocados por la exposición al
ultrasonido.
En Colombia, las inspecciones en cavidades íntimas no cuentan con una
consagración legal expresa, por lo tanto se deben tener en cuenta algunos
parámetros consagrados en el derecho internacional y en algunas legislaciones
foráneas.
El Comité Interamericano de Derechos humanos al pronunciarse sobre los
registros personales y corporales de cara al Derecho a la Intimidad, estableció
que “deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se
lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada.
Las personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por
personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas sólo por
personas de su mismo sexo”98.
98
Comité Interamericano de Derechos Humanos. Observación General No. 16. Derecho al respeto a la
vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia, y protección de la honra y la reputación
(artículo 17).
El Tribunal Constitucional español afirma que el Derecho a la Intimidad
Corporal impide contra la voluntad del sujeto la práctica de pesquisas sobre su
cuerpo, cuando éstas puedan afectar su sentimiento de pudor, el cual se
establece según el criterio de recato imperante en la comunidad99.
99
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 37 /1989, FJ 7°.
7. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS
INTERVENCIONES CORPORALES
Según lo expuesto los Estados tienen la potestad de restringir o limitar los
derechos fundamentales, sin embargo existen “ciertos atributos inviolables de
la persona humana que están más allá de la esfera de acción del Estado y que
no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público.
Además, los Estados partes deben organizar su estructura interna de manera
que asegure el pleno goce de los derechos humanos. El Estado que propone
medidas cuya ejecución puede conducir, ya sea por sí mismas o por falta de
garantías adecuadas, a la violación de los derechos consagrados en la
Convención [Interamericana de Derechos Humanos], trasciende el ejercicio del
poder público legítimo que reconoce la Convención”1.
Así, para garantizar el cumplimiento de dicha Convención, la protección de los
derechos humanos y evitar las arbitrariedades y abusos del Estado y sus
funcionarios, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe2
38/96 correspondiente al Caso 10.506 (Argentina), estableció que todas
aquellas medidas adoptadas por los Estados que afecten los derechos
protegidos por la Convención deben cumplir los presupuestos y requisitos
expuestos a continuación:
1
Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso 10.506 (Argentina). Informe 38/96 aprobado el
15 de Octubre de 1996, en este informe fueron analizadas las Revisiones Vaginales.
2
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Sentencia de Septiembre 17 de 1997 (Caso
Loayza Tamayo) estableció que las decisiones de la Comisión no son completamente carentes de fuerza,
ya que “el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano
competente junto con la Corte ‘para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados Partes’, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados
Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes”.
7.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA
La Corte Interamericana sostiene que “la protección de los derechos humanos
requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de
garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables
de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que
las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo,
de acuerdo con la Constitución”. En el mismo sentido la Corte Constitucional
estableció: “las limitaciones a libertades públicas y a los derechos
constitucionales fundamentales deben estar autorizadas expresamente por la
ley, como quiera que la intención del constituyente del 91 es la de otorgarle las
garantías necesarias para el cabal ejercicio de sus derechos”3. Esta exigencia
se erige en garantía del principio democrático, conforme al cual las decisiones
que
afectan al pueblo deben ser aprobadas por él, a través de sus
representantes en ejercicio de la potestad de configuración legislativa.
Así mismo, “(..) como señala la mayoría de la doctrina procesalista española,
dentro de los requisitos que toda medida restrictiva de un derecho fundamental
debe cumplir, se encuentra la exigencia de tipicidad procesal; o sea
nulla
coactio sine lege, lo que supone, que la ley debe ser siempre escrita, en cuanto
3
Corte Constitucional. Sentencia T-581 noviembre 11 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
debe contener un auténtico mandato de determinación, en aras de evitar
cualquier tipo de inseguridad jurídica, y previa, ya que una ley previa que la
autorice es una garantía para la limitación del derecho protegido.
Por lo tanto, toda medida o instrumento útil para el esclarecimiento de los
hechos y que constituya de alguna manera una restricción o limitación de los
derechos fundamentales de la persona ha de estar prevista y recogida en la
ley”4.
La previsión legal constituye uno de los presupuestos del principio de
proporcionalidad, “las restricciones impuestas por el legislador deben ser objeto
de un análisis estricto de constitucionalidad, que suponga la razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad de las mismas”5, en tanto "la potestad de
configuración legislativa tiene como límite de aplicación los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”6, por ende el legislador es el primer llamado a
llevar a cabo el juicio de ponderación de los diversos intereses constitucionales
en conflicto. “De otra parte, los medios escogidos por el legislador no sólo
deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino
compartir su carácter de legitimidad. (...) De esta forma, la comunidad queda
resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del
4
GARCÍA VILA, Mónica. Las intervenciones corporales en la reciente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ¿falta de cobertura legal? [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.uv.es/~ripj/monica.htm>
5
Corte Constitucional. Sentencia C-998 septiembre 19 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
6
Corte Constitucional. Sentencia C-774 julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad
atribuida a la administración”7.
Así las cosas, a pesar de que nuestro texto constitucional no exige una reserva
legal para las Intervenciones Corporales8, teniendo en cuenta que su práctica,
“(...) representa una amenaza de violación a una serie de derechos
garantizados por la Convención, debe ser prescrita por una Ley que
especifique claramente en que circunstancias se puede imponer una medida de
esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por
los que realizan el procedimiento, de manera que todas las personas que se
vean sujetas a él puedan tener la mayor garantía posible de que no se verán
sujetas a arbitrariedad y trato abusivo”9. En los preceptos de esta Ley deben
proscribirse todos aquellos medios probatorios que en sí mismos vulneran la
Dignidad Humana, ya que son inadmisibles desde la perspectiva constitucional.
En materia penal la única norma que hace alusión a las Intervenciones
Corporales es el artículo 248 del código de procedimiento penal, el cual
establece: “Examen médico o paraclínico. Para los efectos de la comprobación
de la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del
procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados
7
Corte Constitucional. Sentencia T-422 junio 19 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
A diferencia de otras medidas limitativas de los derechos fundamentales. La Constitución introduce una
reserva legal y una judicial cuando regula la inviolabilidad del domicilio (art. 28 C.P.) y el secreto de la
correspondencia y demás formas de comunicaciones privadas (Art. 15 C.P.), de acuerdo con las normas
citadas para que el domicilio pueda ser registrado y las comunicaciones privadas registradas o
interceptadas los requisitos que se exigen a las autoridades son: la existencia de orden judicial, el respeto
a las formalidades legales y un motivo previamente definido en la ley, lo que se traduce en la exigencia de
una reserva legal. Corte Constitucional. Sentencia C-626 noviembre 21 de 1996 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
Corte Constitucional. Sentencia C-657 noviembre 28 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz
9
Comisión Interamericana de Derechos humanos. Caso 10.506 (Argentina). Informe 38/96 aprobado el
15 de octubre de 1996.
8
los exámenes médicos o paraclínicos necesarios, los que en ningún caso
podrán violar los derechos fundamentales. (...)”. Como se puede observar, este
precepto no reúne las características de precisión y claridad respecto de las
circunstancias en que se pueden ordenar estas diligencias y las condiciones
que debe cumplir su práctica, existiendo la posibilidad de vulnerar los derechos
fundamentales de los asociados a través de la adopción y ejecución de estas
medidas.
Al contrario en materia civil, la somera regulación que contiene el código de
procedimiento civil en su artículo 246 num. 5 acerca de algunos exámenes
considerados Intervenciones Corporales, es complementada para los procesos
de investigación de la paternidad o la maternidad a través de la Ley 721 de
2001, la cual en sus mandatos reglamenta la práctica de exámenes biológicos
que permiten determinar la relación de filiación.
7.2 NECESIDAD DE LA MEDIDA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA –
FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA –
Uno de los presupuestos esenciales para la admisibilidad constitucional de las
restricciones impuestas a los derechos fundamentales de los asociados por
parte del aparato estatal, es que su finalidad sea proteger bienes tutelados por
la Carta Política y protegidos socialmente10.
10
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho
Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto
Nacional
de
Administración
Pública.
Disponible
en
internet
:
http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana establece que para que “haya
congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por
objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la
necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados
por la Convención y que no sean más limitantes que lo estrictamente
necesario”.
La misma corporación indica que cuando se invoquen el orden público o el bien
común “como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser
objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las justas exigencias de
una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos
intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención”.
Para que una medida restrictiva de los derechos fundamentales guarde
relación con las demandas justas de una sociedad democrática, se requiere
que el interés que se pretende salvaguardar con ella sea considerado legítimo
de acuerdo con la preceptiva constitucional, a objeto de evitar que la injerencia
sea arbitraria.
La Corte Constitucional ha indicado que la finalidad perseguida por el Estado
cuando incide sobre los derechos fundamentales de los asociados debe reunir
dos condiciones, ser legítima tanto fáctica como jurídicamente, es decir, debe
ser compatible con la Constitución y ser susceptible de lograrse11.
11
Corte Constitucional. Sentencia C- 459 octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
En principio el interés público y el de la víctima o el presunto hijo en la
obtención de la verdad a través del esclarecimiento de hechos relevantes para
los procesos, configuran un objetivo legítimo que justifica las injerencias en los
derechos fundamentales del sujeto con la práctica de la Intervención Corporal,
empero siempre se requerirá el análisis del caso concreto.
7.3 RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
“La Corte [Constitucional] ha establecido criterios para determinar si una
limitación es constitucional o no lo es, dentro de los cuales se destacan los de
razonabilidad y proporcionalidad”12. A su vez, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos establece que “la restricción a los derechos humanos debe
ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese legítimo objetivo. (...) La razonabilidad y proporcionalidad de una medida
se pueden determinar únicamente por la vía del examen de un caso
específico”13. Es de aclarar que el criterio de razonabilidad sólo puede aplicarse
satisfactoriamente cuando se concreta en el de proporcionalidad14.
Para concretar el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de las
medidas limitativas de derechos fundamentales, la Corte Constitucional
estableció la aplicación en Colombia del principio de proporcionalidad o de
prohibición de exceso, el cual dedujo de los artículos 1º (Estado Social de
12
Corte Constitucional. Sentencia C-774 julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 10.506 (Argentina). Informe 38/96 aprobado el
15 de Octubre de 1996.
14
ALEXY, Op. cit., p. 112.
13
Derecho, principio de Dignidad Humana), 2º (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º
(reconocimiento
de
los
derechos
inalienables
de
la
persona),
6º
(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad), 214 de la
Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales)15 y 95 num. 1
(deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios)16.
El principio de proporcionalidad17 se erige en instrumento fundamental para la
valoración de la admisibilidad constitucional de cualquier medida limitativa de
los derechos fundamentales para preservar su contenido esencial. Es una
herramienta eficaz en la labor de ponderación de los intereses enfrentados, ya
que esta máxima presupone la ponderación de los bienes jurídicos
constitucionales contrapuestos en el caso concreto, este sopesamiento asume
la forma de un juicio de proporcionalidad de las medidas limitativas frente a la
finalidad perseguida con el fin de evitar menoscabos innecesarios de derechos
fundamentales.
Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental se ajusta
a la preceptiva superior se debe recurrir al juicio de proporcionalidad, en
15
Corte Constitucional. Sentencia C-070 febrero 22 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T-425 septiembre 26 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
17
La Máxima de Proporcionalidad se encuentra en conexión con la Teoría de la Colisión de Principios,
tal máxima resulta de la propia esencia de los derechos fundamentales, en tanto “El carácter del principio
de las normas ius fundamentales implica que, cuando entran en colisión con principios opuestos, está
ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de proporcionalidad es deducible del
carácter de principio de las normas de derecho fundamental” ALEXY, Op. cit., p. 152.
Según la regla Décimo Séptima del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Proceso
Penal el Principio de Proporcionalidad rige en relación con las medidas limitativas de derechos
fundamentales.
16
consecuencia debido a la alta incidencia en el ámbito de los derechos
fundamentales del destinatario de las medidas de investigación corporal su
regulación y práctica ha de disponerse con fundamento en el principio de
proporcionalidad. Máxima conforme a la cual cuando diversos principios
constitucionales entran en colisión, corresponde al operador jurídico estudiar la
constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida y examinar si la
reducción del derecho es proporcionada, a la luz del principio afectado. Para
ello en primer lugar, se debe determinar si la restricción de los derechos
fundamentales es ADECUADA para lograr el fin perseguido, en segundo lugar,
si es NECESARIA, en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso
en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin
perseguido y en tercer lugar, si es PROPORCIONADA STRICTO SENSU, es
decir, que no se sacrifiquen valores o principios que tengan un mayor peso que
el principio que se pretende satisfacer18.
Así las cosas, a pesar de que el destinatario preste su consentimiento19,
únicamente serán admisibles aquellas Intervenciones Corporales que se
ajusten a los tres subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad:
7.3.1 Juicio de idoneidad o adecuación
18
Corte Constitucional. Sentencia C-309 junio 25 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
El Tribunal Constitucional Español en su sentencia 207 de 996 se refirió específicamente al Principio de
Proporcionalidad en relación con las Intervenciones Corporales: “es necesario constatar si cumple los tres
siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio
de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, si la misma es
ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”
19
En este punto diferimos del Tribunal Constitucional Español, el cual en su Sentencia 207 de 1996 hace
alusión al principio de proporcionalidad para las intervenciones corporales en contra de la voluntad del
imputado, ya que consideramos que es necesario tener presente el Principio de Proporcionalidad en
relación con las intervenciones corporales, en tanto una medida de esta naturaleza a pesar de contar con el
consentimiento del destinatario puede no superar el juicio de proporcionalidad y por ende ser inadmisible
desde la óptica constitucional.
Exige que la medida sea idónea, apta o adecuada para alcanzar el fin
constitucionalmente legítimo perseguido con ella, lo cual se traduce en el caso
de las Intervenciones Corporales en la necesidad de que exista congruencia
entre la medida y el establecimiento de hechos importantes para el proceso.
“El análisis y la comprobación de la idoneidad de las medidas, es decir, de la
relación de causalidad entre medios y fines, ha de responder a criterios o
elementos de carácter
técnico-empírico prescindiendo de momento del
elemento valorativo”20. “Una medida es idónea si con su ayuda la satisfacción
del fin deseado se acerca o facilita, y no lo es si se aleja o dificulta o,
simplemente, en los supuestos más claros, si la injerencia no despliega
absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin”21, aquellas
medidas que puedan catalogarse como inidóneas deben excluirse por ser
desproporcionadas.
La adecuación de la Intervención Corporal debe analizarse desde las
perspectivas objetiva y subjetiva:
El análisis objetivo de la medida observa las circunstancias del caso concreto y
comprende el examen de la idoneidad cualitativa y cuantitativa de la
intervención. La idoneidad cualitativa exige que la medida por su propia
naturaleza o esencia sea apta para alcanzar la finalidad formulada y “(…)
20
ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su práctica y valoración
como prueba en el proceso penal. (Inspecciones, registros y extracción de muestras corporales). Madrid:
Edigrafos S.A. 1999. p. 224.
21
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho
Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto
Nacional
de
Administración
Pública.
Disponible
en
internet
:
http://www.uclm.es/area/procesal/Proporcionalidad.htm.
reclama no sólo que las medidas sean aptas abstractamente, sino que además
existan ciertos visos de alcanzar el fin previsto en los casos concretos”22. A su
vez, la idoneidad cuantitativa demanda que la duración e intensidad de la
intervención sean admisibles, es decir, razonables y proporcionadas frente a la
finalidad perseguida, en tanto puede “(…) incurrirse en un abuso de poder si la
duración o intensidad de la medida cualitativamente idónea resulta excesiva y
desproporcionada frente a la propia finalidad que la misma pretende”23.
La adecuación subjetiva de las Intervenciones Corporales, impone llevar a cabo
un proceso de individualización que permita determinar el ámbito subjetivo de
aplicación, es decir, los destinatarios o sujetos pasivos de la medida, lo cual
garantiza que estas medidas sólo afecten a los individuos absolutamente
imprescindibles. “Se trata, pues, de acotar con la mayor precisión posible la
esfera de destinatarios de las medidas de tal modo que no serán posibles las
investigaciones corporales indeterminadas que tengan como destinatarios a
grupos sociales sin que exista mayor plus de concreción. El criterio
individualizador más importante será la existencia de indicios de criminalidad
(…)”24.
Teniendo en cuenta lo anterior, el funcionario judicial para decretar Intervenciones
Corporales sobre el imputado debe contar con indicios serios que acrediten su
participación en la comisión del ilícito, importa aclarar que no se pueden limitar
22
23
24
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 226.
Ibid., p. 227.
Ibid., p. 228.
derechos fundamentales con el objeto de obtener meros indicios25. Siguiendo
este criterio, para que el juez procediera a ordenar la práctica de pruebas
biológicas en el proceso de investigación de la paternidad o la maternidad, el
demandante debería allegar al menos prueba sumaria que acredite que el
demandado puede considerarse como presunto padre o madre.
7.3.2 Juicio de necesidad26
“También denominado de intervención mínima, de alternativa menos gravosa o
de subsidiariedad, (...) obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas
restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del
fin perseguido y a elegir, finalmente, aquélla que sea menos lesiva para los
derechos de los ciudadanos”27, es decir que en caso de ser necesaria la
adopción de
alguna medida que tenga efectos sobre los derechos
fundamentales de las personas, entre las posibles alternativas igualmente
aptas para conseguir el fin propuesto, se debe escoger la menos restrictiva
siguiendo el principio pro libertate28.
Para que la práctica de una Intervención Corporal se considere necesaria, ésta
debe ser indispensable o imprescindible, en la medida en que no existan otras
25
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996.
“La máxima de la necesidad que el Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como
mandato afirmando que el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo se
infiere del carácter de principio de las normas de derechos fundamentales”. ALEXY, Op. cit., p. 154.
26
27
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho
Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto
Nacional
de
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Pública.
Disponible
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28
Corte Constitucional. Sentencia C- 459 octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
medidas menos gravosas frente a los derechos fundamentales del afectado
igualmente aptas para conseguir el fin, cual es el establecimiento de la verdad.
“Esta subsidiariedad se manifiesta externamente mediante el contraste con
diligencias de investigación de distinta naturaleza, pero también internamente,
esto es, han de compararse las diversas diligencias de intervención corporal
para seleccionar aquella que resulte menos lesiva”29.
“La mayor o menor lesividad de la diligencia no puede ser apreciada desde un
punto de vista exclusivamente objetivo, sino que dependerá en gran medida de
la situación personal del afectado por aquélla”30, por ende a través de una
audiencia previa31 del afectado es conveniente su participación en la selección
de la medida, pues “nadie mejor que el sujeto destinatario de la medida, es
decir, la persona que ha de padecerla, para señalar qué medida concreta
resulta menos gravosa atendiendo a su condición física (enfermedades
incompatibles, alergias, embarazo, etc.) o psíquica (fobias o miedos)”32. “El
fundamento de la audiencia previa a la ordenación de la diligencia ha de
encontrarse nuevamente en el principio de proporcionalidad que en una de sus
manifestaciones propugna la preferencia de las medidas alternativas menos
lesivas pero también aptas para alcanzar el mismo resultado (juicio de
necesidad o subsidiariedad).”33. Consideramos que la exigencia de audiencia
previa del destinatario puede concretarse a través de una diligencia, a la cual
29
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 376.
Ibid., p. 238.
31
Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Proceso Penal. Séptimo: Las decisiones
que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa.
Cuando la decisión haya afectado algunos de estos derechos, el juez o Tribunal que la tomó deberá oírle
en el plazo más breve posible para modificarla, si hubiere lugar a ello.
32
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 230.
33
Ibid., p. 376.
30
deben citarse el médico forense, quien asesorará al juez para la adopción de la
medida menos intrusiva34, el abogado defensor y el destinatario, a quien se le
advertirá que debe allegar todas las pruebas que considere necesarias para
comprobar aquellas condiciones físicas o psíquicas que impidan la práctica de
una específica medida.
7.3.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto35
“El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el tercer subprincipio del
principio constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido
amplio y se aplica, una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida,
con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de
bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso
concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia
guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés
público que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo deberá
considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos
derivados del principio de proporcionalidad”36.
Así las cosas, “la restricción o limitación (…) debe guardar una relación
34
“(…) resultará conveniente antes de resolver sobre la cuestión escuchar a un perito –necesariamente
habrá de ser un médico–, ya que la aplicación de este principio supondrá la comparación de dos o más
medidas de carácter técnico –médico– y el Juez no cuenta, generalmente con los elementos de juicio
suficientes para apreciar cuál de las medidas es menos lesiva”. Ibid., p. 238. Es más recordemos que así
el Juez contara con los conocimientos técnicos necesarios, se encuentra proscrita la posibilidad de aplicar
su conocimiento privado en el proceso.
35
“Cuando también el medio más benigno afecta la realización de un principio, a la máxima de necesidad
hay que agregarle siempre la máxima de proporcionalidad en sentido estricto, es decir el mandato de
ponderación”. ALEXY, Op. cit., p. 153.
36
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho
Procesal Español. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5. (Septiembre-Diciembre 1998). Instituto
Nacional
de
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equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los
costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor
grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor
peso en la justificación del interés general que concretamente se busca
promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la
persona una carga o una restricción irrazonable, excesiva o inadecuada”37.
Conforme a este subprincipio “el destinatario de la medida o medio empleado no
ha de soportar un gravamen o un sacrificio no razonable en relación al interés
público que se satisface”38, por ello se debe llevar a cabo la ponderación de los
bienes e intereses colectivos e individuales tutelados contrapuestos para
determinar si la relación es razonable, esta ponderación debe realizarse conforme
al ideal de justicia a fin de alcanzar en forma efectiva un orden justo.
En virtud de esta condición el sacrificio que imponga a los derechos
fundamentales la diligencia de investigación corporal no debe resultar desmedido
en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes39,
en tanto algunas de
las principales manifestaciones del principio de
proporcionalidad son que la injerencia esté en adecuada proporción con la
importancia del derecho penal, de acuerdo con la antijuridicidad material de la
conducta punible y la existencia de adecuados indicios que permitan atribuir la
autoría del hecho al imputado. De lo anterior se colige que para acordar la
ejecución de medidas de esta naturaleza se requiere la presencia de indicios
serios en contra del procesado, aunado a que en los delitos no graves nunca
37
Corte Constitucional. Sentencia C-459 octubre 12 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 244.
39
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996.
38
deben tomarse estas medidas que son traumáticas y que en el caso de dar un
resultado negativo dejan una huella en quien las ha sufrido40.
7.4 AUTORIDAD
COMPETENTE
PARA
DECRETAR
LA
MEDIDA
–
NECESIDAD DE ORDEN JUDICIAL –
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que para realizar
una intervención física “se debe disponer siempre de una orden judicial que
asegure algún control sobre la decisión referente a la necesidad de su
aplicación, y para que la persona que se ve sometida a ella no se sienta
indefensa frente a las autoridades”. La exigencia de reserva jurisdiccional se
justifica en que el Principio de proporcionalidad exige que los funcionarios
judiciales como garantes de los derechos fundamentales,
lleven a cabo el
control previo de la admisibilidad de las Intervenciones Corporales, efectuando
la ponderación de los intereses en conflicto en el caso concreto. Debemos
aclarar que el consentimiento del destinatario no exime al funcionario judicial de
realizar el control de la medida, en tanto la aquiescencia del afectado no
legitimaría la práctica de una intervención que pueda ser calificada como
ilegítima por no superar el juicio de proporcionalidad41.
En el Derecho Comparado se han propuesto excepciones a la Reserva
Jurisdiccional en el ámbito penal, las cuales tienen una doble manifestación.
“Una es de carácter absoluto, esto es, cuando el correspondiente ordenamiento
40
RUIZ VADILLO, Op. cit., p. 113.
Al contrario en Alemania “la concurrencia del consentimiento permite, eventualmente, injerencias que
conforme al §81a ( 1), frase 2ª, resultarían inadmisibles; de todos modos a pesar de la concurrencia del
consentimiento del inculpado se hace precisa la orden judicial cuando de injerencias de importancia se
trate, al menos cuando existiere alguna duda acerca de la admisibilidad” ETXEBERRIA GURIDI, Op.
cit., p. 276.
41
no prevé en ningún caso que las diligencias enmarcables dentro de las
intervenciones corporales hayan de ser acordadas por un órgano jurisdiccional
porque habitualmente las mismas son encomendadas a órganos de diversa
naturaleza. Podemos citar aquí el caso de la PACE [Police and Criminal
Evidence Act] británica”42. Las otras excepciones son de carácter relativo tienen
lugar cuando la normativa procesal exige previa autorización judicial, empero
establece que la reserva jurisdiccional debe ceder en favor de los funcionarios
de la policía judicial, ante situaciones de urgencia o de riesgo para el éxito de
la investigación originado en que la demora que implicaría el trámite de la
orden judicial permitiría la pérdida de los rastros o vestigios43.
De acuerdo con el artículo 315 del código de procedimiento penal colombiano,
“en los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos
de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus
delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan
funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas”, así, en las
circunstancias descritas ante situaciones de urgencia, estos funcionarios
podrían ordenar la práctica de Intervenciones Corporales, dando aplicación a
las excepciones relativas a la reserva jurisdiccional. Dicha orden será objeto de
juicio de proporcionalidad posterior por parte del funcionario judicial competente
que asuma el control y dirección de la investigación.
42
Ibid., p. 288. En la Police and Criminal Evidence Act (PACE) se establece que no se requiere de
autorización judicial, basta con la autorización de un funcionario de policía en rango de superintendente.
43
Ejemplos de ello encontramos en el §81a StPO Alemana que autoriza que las intervenciones corporales
sean ordenadas por la Fiscalía o sus auxiliares ante situaciones excepcionales y la Sentencia del Tribunal
Constitucional Español STC 207/1996 “La ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por
acreditadas razones de urgencia y necesidad la práctica de actos que comporten una simple inspección o
reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve (...)”.
Al contrario, en materia civil, en los procesos de investigación de la paternidad
o la maternidad, las pruebas biológicas para determinar la relación de filiación
siempre son ordenadas por el juez competente en el auto admisorio de la
demanda (artículo 8 de la Ley 721 de 2001).
En relación con el contenido de la Orden Judicial importa realizar el siguiente
análisis, en Colombia uno de los requisitos para llevar a cabo interceptaciones
telefónicas y allanamientos es la existencia de mandamiento de autoridad
judicial competente (Art. 15 y 28 C.P.), el cual por disposición de los Art. 293,
294 y 301 C.P.P. debe ser motivado. Por ende si para la ejecución de éstas
medidas se demanda orden judicial motivada, consideramos que con mayor
razón debe exigirse la motivación de las órdenes judiciales que acuerden la
práctica de Intervenciones Corporales, debido a que la incidencia de estas
diligencias en los derechos fundamentales es superior.
“La exigencia de motivación es ante todo un requisito formal de la regla de
proporcionalidad según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos
fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación
entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente
protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la
medida”44. Así, tal motivación en forma clara y suficiente debe plasmar el
fundamento de la decisión adoptada.
44
Tribunal Constitucional Español STC 207/1996, STC 37/1989 y STC 7/1994.
“Cabe cuestionarse si corresponde al órgano judicial en su resolución motivada
la determinación expresa y certera de la medida concreta que se ha de
ejecutar, así como del resultado o finalidad con ella pretendida. O si, por el
contrario, resulta más idóneo dejar en manos del personal médico o personal
sanitario que ha de practicar la medida la selección de las concretas diligencias
adecuadas al caso”45. En Alemania se ha señalado que la orden judicial debe
contener la determinación de la investigación corporal a practicar, la duración
máxima de la estancia del destinatario en el lugar dispuesto para la práctica y
los hechos o circunstancias que pretenden establecerse con la ejecución de la
medida, lo único que dejan a discrecionalidad del médico es la posibilidad de
excluir alguna técnica durante la ejecución si está resultare peligrosa para la
salud
del
inculpado.
“También
con
fundamento
en
el
principio
de
proporcionalidad la solución no puede ser otra que la indicada. Corresponde al
juez, de conformidad con este principio, ponderando las circunstancias
concretas de cada caso, determinar cuál es la diligencia o medida de
intervención corporal que mejor se ajusta al objetivo perseguido”46, al no
podérseles exigir a los funcionarios judiciales
conocimientos médicos y
científicos en torno a las intervenciones corporales, “en la medida de lo posible
han de combinarse, por tanto, la competencia del órgano judicial al que
corresponde realizar el juicio de proporcionalidad entre derechos e intereses
jurídicos en conflicto y el necesario o conveniente asesoramiento práctico
acerca de la adecuación del método seleccionado o a seleccionar. Funciones
45
46
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 373.
Ibid,. p. 374.
de asesoramiento y técnica que bien pueden desarrollar los médicos forenses
(...)”47
“En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal
cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente para quien tenga la
obligación de respetarla un riesgo o quebranto para la salud”48, ni aquellas que
vulneren la dignidad humana o la integridad personal del afectado, ni las que
en sí mismas constituyan un trato cruel, inhumano o degradante49.
7.5 GARANTÍAS FORMULADAS EN TORNO A LA PRÁCTICA DE LAS
INTERVENCIONES CORPORALES
“Cuando el Estado realiza cualquier tipo de intervención física en un individuo,
debe observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca más
angustia y humillación que lo inevitable", por ello la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos prevé algunas condiciones mínimas en torno a la ejecución
de estas diligencias:
“(..) debe el procedimiento llevarse a cabo con el respeto por ciertos
estándares mínimos que protegen la legitimidad de la acción y la integridad
física de las personas que se sometan a él”.
“ (…) el procedimiento debe ser realizado siempre por personal idóneo que
utilice el cuidado debido para no producir daños físicos y el examen debe
realizarse de tal manera que la persona sometida a él no sienta que se está
47
Ibid,. p. 375.
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996.
49
Vg. la medida analizada en la Sentencia de Agosto 5 de 1989 del Tribunal Supremo Español, la cual
fue considerada vejatoria en dicho fallo. (La policía obligó a dos detenidos a desnudarse y realizar
flexiones de piernas para comprobar un supuesto tráfico de estupefacientes en la cavidad anal).
48
afectando su integridad mental y moral”, en consecuencia para evitar poner
en riesgo la salud del individuo y garantizar su intimidad la práctica de
intervenciones corporales “sólo puede estar a cargo de profesionales de la
salud, con la estricta observancia de seguridad e higiene, dado el posible
riesgo de daño físico y moral a una persona”50.
Así mismo, con el mismo objeto, cual es salvaguardar los derechos
fundamentales
del
afectado,
se
han
establecido
algunas
exigencias
adicionales:
“La práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la
dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir en sí
misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante,
aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta”51
A fin de salvaguardar el derecho a la intimidad y preservar la salud del
individuo se requiere la intervención de profesionales de la salud, quienes
deben observar las reglas del saber médico (lex artis)52.
Así mismo, para garantizar la protección del derecho a la intimidad, “las
personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por
50
El Tribunal Constitucional Español en sus sentencias STC 207/1996 y STC 7/1994 adicionalmente
estableció que las intervenciones graves, cuando éstas lo requieran por sus características, deberán
llevarse a cabo por parte de personal médico especializado.
51
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 207 de 1996.
52
Exigencia consagrada en §81a StPO Alemana y en la Regla 23 de las Reglas de Mallorca.
personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas sólo
por personas de su mismo sexo”53.
El encargado de ejecutar la Intervención Corporal “debe informar al
imputado sobre los exámenes que se le van a realizar y su inofensibilidad
para dañarle”54.
La diligencia puede llevarse a cabo en presencia del defensor o de otra
persona de confianza del destinatario, siempre que fuere rápidamente
ubicable55, en tanto se establecen como
excepción a este derecho los
casos de urgencia en los que la asistencia del letrado o la persona de
confianza y los correspondientes avisos no puedan satisfacerse plenamente
sino con frustración del éxito de la investigación56.
En cuanto al lugar donde deben ejecutarse las Intervenciones Corporales,
se sostiene que deben ser “(...) establecimientos hospitalarios o de
asistencia ambulatoria en condiciones equiparables a las análogas
atenciones de carácter médico – sanitario. Con ello se pretende no sólo la
disponibilidad de los medios técnicos necesarios para aquella ejecución,
sino que la incidencia en el ámbito de la intimidad corporal sea de la menor
intensidad posible desde el punto de vista no sólo de la propia intimidad,
sino también, sobre todo, de la dignidad de las personas.”57
Con el fin de evitar la transformación de una intervención legítima en
atentatoria contra la dignidad, degradante o inhumana (como consecuencia
de “una exposición indebidamente prolongada de la desnudez corporal o
53
Comité Interamericano de Derechos Humanos. Observación General No. 16. Derecho al respeto a la
vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia, y protección de la honra y la reputación
(artículo 17).
54
PARRA QUIJANO, Jairo. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria, Op. cit., p.
221.
55
Art. 149 Código Procesal Penal Uruguayo.
56
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 395.
57
Ibid,. p. 399.
una prolongación injustificada del dolor”)58 o el menoscabo del derecho a la
libertad, las Intervenciones Corporales deben ser limitadas en el tiempo, por
ello debe establecerse que las Intervenciones Corporales y la estadía en el
lugar destinado a su práctica no se extiendan por un tiempo superior al
absolutamente imprescindible.
7.6 EJECUCIÓN EFECTIVA DE LAS DILIGENCIAS DE INTERVENCION
CORPORAL
Una normatividad que pretenda regular en forma íntegra las Intervenciones
Corporales debe determinar en su contenido: si se permite el empleo de la
coacción física en la ejecución de la medida, a fin de garantizar la eficacia de la
prueba corporal como mecanismo idóneo para el establecimiento de la verdad,
si su práctica se deja al arbitrio del destinatario de la intervención, poniendo en
peligro el esclarecimiento de los hechos y la eficacia de la labor de quienes
administran justicia, o si adopta una posición intermedia que prefiere derivar de
la conducta renuente consecuencias negativas para el sujeto, que admitir la
aplicación de la coacción física.
Importa recordar que en materia civil no es necesario ahondar en esta
discusión, en tanto la Ley 721 de 2001 estableció que ante la renuencia del
presunto padre o madre a la práctica de la prueba biológica que determine la
relación paterno o materno filial, el juez de conocimiento hará uso de todos los
mecanismos contemplados por la ley para asegurar su comparecencia y en
58
Ibid,. p. 402.
caso de que persista la renuencia procederá a decretar mediante sentencia la
paternidad o maternidad que se imputa al sujeto renuente. En consecuencia
analizaremos este tema únicamente desde la perspectiva del imputado y del
ordenamiento procesal penal.
7.6.1. Admisibilidad de la coacción física
La admisibilidad del empleo de la coacción física en la ejecución de las
Intervenciones Corporales, implica que ante la negativa del destinatario a
someterse a la práctica de diligencias de esta naturaleza, sería posible
detenerlo y emplear la fuerza para llevar a cabo la intervención. Esta es la
posición
adoptada
por
el
ordenamiento
jurídico
alemán
(§
81a
StrafprozeBordnung) y por Gales e Inglaterra respecto de la extracción de
muestras no íntimas59 (Section 63 Police and Criminal Evidence Act).
En torno a este tema se han suscitado una serie de discusiones, debido a que
la utilización de la coacción directa aumenta la incidencia de las diligencias en
los derechos fundamentales del investigado. Una parte de la doctrina y
jurisprudencia foránea ha considerado que en algunos casos la ejecución
coactiva de estas medidas atenta contra la Dignidad Humana por constituir un
trato degradante, Vg.. el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 37 de
1989 estableció que ante la negativa de la inculpada a someterse a una
inspección ginecológica, ella no puede ser compelida a la ejecución de este
examen a través del empleo de la fuerza física, al considerar la coacción
59
El Police and Criminal Evidence Act teniendo en cuenta la heterogeneidad de las Intervenciones
Corporales, adoptó un sistema mixto, así, permite el empleo de fuerza física en la extracción de muestras
no íntimas (cabellos, saliva, etc.) y proscribe la coacción directa para la extracción de las muestras de
naturaleza íntima (las que recaen sobre las cavidades corporales, salvo la boca).
directa como degradante. A su vez, HUERTAS MARTIN opina que “cualquier
medida de intervención corporal –a salvo, claro está, de supuestos banales
como por ejemplo la toma de huellas dactilares (…)– practicada mediante la
fuerza vulneraría la interdicción de tratos degradantes proclamada por nuestro
Texto Fundamental (art. 15 CE)”60.
De otro lado, el Tribunal Constitucional federal alemán en su Resolución de 10
de junio de 1963, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del § 81a StPO,
expresó que “las más elementales exigencias del Derecho penal reclaman que
la especial situación del inculpado permita, a su vez, especiales injerencias
frente a él”. Así mismo, algunos autores son partidarios de la coacción física
Vg.
González-Cuellar Serrano quien define las Intervenciones Corporales
como "todas aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo
de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento (…)"61 (subraya
fuera de texto), este doctrinante indica que con la prohibición generalizada de
la coacción física se privaría de eficacia práctica a la aplicación de estas
diligencias62. En el mismo sentido se pronunció Jairo Parra Quijano: “La
autorización del funcionario judicial, sustituye el consentimiento del imputado
en caso de que éste sea remiso a suministrar su consentimiento”63.
7.6.2 Necesidad del consentimiento expreso del destinatario
60
HUERTAS MARTIN, Op. cit., p. 408.
GARCÍA VILA, Mónica. Las intervenciones corporales en la reciente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ¿falta de cobertura legal? [en línea]. Disponible en internet :
<http://www.uv.es/~ripj/monica.htm>
62
EXTEBERRIA GURIDI, Op. cit. p. 456.
63
PARRA QUIJANO. El Cuerpo Humano y su Utilización como Evidencia Probatoria, Op. cit., p. 221
61
Esta corriente condiciona la práctica de las Intervenciones Corporales a la
prestación del consentimiento por parte del afectado con la medida, con ello se
garantizan
al
máximo
los
derechos
del
destinatario
sacrificando
el
establecimiento de la verdad y favoreciendo la impunidad. Se encuentra
vigente en Inglaterra y Gales respecto de la extracción de muestras íntimas, ya
que la Section 62 de la Police and Criminal Evidence Act exige el
consentimiento de la persona para la extracción de muestras de esta
naturaleza, debido a que es considerada como un procedimiento altamente
intrusivo.
La Regla 23 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el
Proceso Penal, establece que sólo es admisible la práctica de las
Intervenciones Corporales cuando se cuenta con el consentimiento del
afectado, empero consagra una excepción, así, la autoridad judicial puede
acordarlas cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito,
teniendo en cuenta la gravedad del hecho y que no conlleve peligro para la
salud del investigado.
7.6.3 Consecuencias desfavorables derivadas de la negativa injustificada del imputado a
someterse a la ejecución de la diligencia
Conforme a esta postura se debe garantizar que el imputado no sea sometido
contra su voluntad a una medida que afecta sus derechos fundamentales,
dejándolo en libertad para decidir si permite la práctica de la intervención o si
acepta que le sean atribuidas las consecuencias desfavorables, las cuales son
diversas:
En primer lugar, podría preverse una sanción penal como respuesta a la
negativa injustificada del imputado. Esta alternativa ha sido ampliamente
criticada, ya que la doctrina considera que “el prever una sanción jurídico-penal
incumpliría el principio de intervención mínima del Derecho Penal, (…) como
señala GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, la simple pasividad del imputado,
esto es, su actitud de negativa a someterse a una medida de intervención
corporal no puede ser perseguida y castigada penalmente”64. Así mismo, se ha
entendido que esta solución induce al imputado a optar por cumplir la pena
prevista para la negativa que generalmente sería más leve que la del delito
investigado, permitiendo al imputado evitar la condena por la comisión de un
delito más grave y si se consagrará una pena para la negativa injustificada
grave y superior a la del delito que se persigue directamente, con el objeto de
que la amenaza fuese más efectiva, se estaría desconociendo el principio de
proporcionalidad de los delitos y las penas65.
En segundo lugar, algunos ordenamientos jurídicos como el uruguayo (art. 148
del código procesal penal), establecen que la negativa del imputado a
someterse a la práctica de pruebas corporales da lugar a una presunción
simple en contra de su interés. Jorge A. Marabotto Lugaro considera que a
través del establecimiento de presunciones contrarias al imputado, se altera la
plena igualdad de las partes en el proceso y se desconoce la Presunción de
64
HUERTAS MARTIN, Op. cit., p. 404.
65
Ibid., p. 404.
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 461.
Inocencia al invertirse la carga de la prueba, obligando al imputado a tener que
probar su inocencia, lo cual es inconstitucional66.
En tercer lugar, se plantea que la conducta renuente sea valorada como indicio
de culpabilidad junto con el material probatorio que obre en el plenario, debido
a que se considera que la oposición a someterse a una diligencia que ofrece
garantías absolutas debe considerarse como indicio de responsabilidad. “A
este modelo se le objeta que vía presunciones se puede incurrir en lamentables
errores frente a la seguridad que aporta la certeza, la seguridad del
conocimiento de la verdad”67. A su vez, Asencio Mellado68 indica que se opone
a la presunción de inocencia.
7.6.4 Postura adoptada
Teniendo en cuenta la incidencia de las Intervenciones Corporales en el ámbito
de los derechos fundamentales del imputado, consideramos que para su
práctica se debe exigir consentimiento expreso sin embargo, somos
conscientes de que la consagración de esta exigencia en forma absoluta
desconocería la tutela que asiste a la víctima y el interés social en el
establecimiento de la verdad, convirtiéndose en un impedimento para el
cumplimiento de la labor del Estado de impartir justicia y la consecución de los
fines del proceso penal.
En consecuencia a fin de conciliar los intereses en conflicto, esta exigencia
debe ser consagrada en forma relativa, permitiendo la práctica de las
66
MARABOTTO LUGARO, Jorge A. Prueba Corporal, en un enfoque desde la legislación uruguaya. En:
La Prueba: Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía. Bogotá: Universidad Libre en colaboración
con el Instituto Colombiano de Derecho Procesal 2002. p. 170.
67
HUERTAS MARTIN, Op. cit., p. 460
68
ETXEBERRIA GURIDI, Op. cit., p. 457
Intervenciones Corporales sin el consentimiento del investigado, siempre y
cuando se cumplan una serie de condiciones: la diligencia de investigación
corporal debe ser el único medio que permita el esclarecimiento de los hechos
y se deben cumplir a cabalidad los postulados del principio de proporcionalidad
junto con todas las garantías formuladas en torno a la práctica de la
Intervención Corporal.
Es claro que las Intervenciones Corporales no deben constituir un trato
degradante, por ello se podría permitir el empleo de fuerza física para lograr su
ejecución, siempre y cuando ésta sea necesaria, razonable y proporcionada
para las circunstancias propias del caso.
8. EFICACIA DE LA PRUEBA ILICITA
En el Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la Dignidad Humana,
se encuentran claramente establecidas las libertades y garantías ciudadanas,
así como los poderes y facultades de las autoridades. En consecuencia los
principios y garantías establecidos en la Constitución Política de 1991, son
aplicables al derecho probatorio, pues estos impregnan de manera inequívoca
todos los aspectos del derecho, conformando así, por ejemplo lo que se conoce
como el Derecho Constitucional Probatorio, cuyas prescripciones conforman
los fundamentos constitucionales de la prueba que se imponen al legislador y al
intérprete1.
Teniendo en cuenta lo anterior, para ubicar el tema de la prueba ilícita, deben
abordarse los artículos referentes a los medios probatorios en los diferentes
códigos de procedimiento, en relación con el artículo 29 de la Constitución
Política, que consagra el principio al debido proceso2, especialmente en su
inciso final al referirse a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con
violación al mismo.
Los artículos 175 del C de P.C y 233 del C de P.P mencionan los medios de
prueba admisibles en el proceso civil y en el proceso penal respectivamente,
ambas normas en el inciso segundo señalan que el juez practicará las pruebas
1
GIACOMETTO Anita; CANOSA Ulises y CHARRY Dagoberto. Prueba Ilícita. En : CONGRESO
COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. (2000 : Cartagena de Indias). Memorias del XXI
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá : Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2000.
p. 829
2
El debido proceso se encuentra consagrado en la Declaración de Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 74 de 1968), en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Ley 16 de 1972 Pacto de San José de Costa Rica) y en los convenios de Ginebra.
no previstas en el código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o según su prudente juicio, agregando el inciso del de
procedimiento penal: respetando siempre los derechos fundamentales.
Igualmente los artículos 178 del C de P.C y 235 de C de P.P, al referirse al
rechazo de las pruebas, expresan claramente el rechazo in limine3 de las
pruebas legalmente prohibidas.
Aunque es claro cual es el límite a la admisibilidad de la prueba, el que no
estén prohibidas por ley, nuestra legislación no da una definición clara de lo
que debe entenderse por ello, por tanto su aproximación debe hacerse
interpretando los principios constitucionales, y los principios y fines del proceso.
La Corte Constitucional ha explicado con claridad que el principio al debido
proceso comprende el conjunto de garantías mínimas que buscan asegurar en
toda actividad oficial ciertos derechos fundamentales: el de igualdad, dignidad,
libre desarrollo de la personalidad, el de libertad, presunción de inocencia,
adecuada defensa, contradicción, impugnación y cosa juzgada.
Derivados del debido proceso, expresa el maestro Hernando Devis Echandía4:
“la doctrina universal incluye entre los principios del Derecho Procesal, y los
especiales de la prueba judicial, los de lealtad, probidad y buena fe, de la
espontaneidad de la prueba y el respeto a la persona humana, los cuales
constituyen límites fundamentales a la aplicación de los principios también
3
Las pruebas deben rechazarse expresamente, invocando las causas legales (inconducentes,
impertinentes, inútiles o superfluas, ilícitas o ilegales) mediante providencia motivada susceptible de
recursos.
4
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5 ed. Buenos Aires:
Victor P. De Zavalía Editor. p.539.
generales de la libertad de la prueba, la obtención coactiva de la misma y el
derecho de defensa”.
La búsqueda de la verdad es un principio básico del proceso penal, pero no
justifica la inobservancia de reglas preestablecidas, pues no es un propósito
encontrarla a cualquier precio para satisfacer un interés general, porque
siempre se deben respetar la libertad y los derechos de las personas y
sobretodo la Dignidad Humana. “La averiguación de la verdad se encuentra
sujeta a los preceptos de la justicia, que prohíben emprender la investigación
de ella por medios no razonables para el acusado u otros participantes del
proceso o afectados a éste, especialmente testigos, que lesionan el principio de
la proporcionalidad, contravienen a los derechos humanos u otros derechos
constitucionales y que no son aptos para encontrar la verdad y que van en
contra de los intereses públicos”5. La prueba ilícita constituye un límite en la
averiguación de la verdad en un proceso.
5
HEINZ GÖSSEL, Karl. [en línea]. Disponible en Internet:
http://www.rubinzal.com.ar/revistas/penal/garantias_constitucionales-e_1.htm
Siendo el proceso un conjunto de actos sistemáticos, graduales, progresivos,
concatenados, regulados por la ley y la Constitución, con el fin de llevar a la
certeza de un hecho al funcionario judicial, a través de los medios probatorios,
valorados por el método de la libre convicción, sólo procedente frente a
pruebas válidas y lícitas,
la inducción o deducción que se haga con
desconocimiento de las garantías constitucionales, conlleva a una certeza
inválida6 que no puede en ningún momento fundamentar válidamente una
decisión.
Evidentemente el proceso es el instrumento jurídico para asegurar una correcta
administración de justicia, lo que resulta imposible si se conculcan garantías
constitucionales, pero por otro lado se debe asegurar también la protección del
interés de la sociedad en la efectiva realización del derecho para evitar la
impunidad7. Por esta razón es importante preguntarse sí: ¿la prueba obtenida
con violación de derechos sustanciales o materiales de rango constitucional,
útil para el proceso debe ser admitida o rechazada por el funcionario judicial?
De las múltiples definiciones doctrinarias de prueba ilícita, se encuentra
coincidencia en identificarla como la legalmente prohibida por violación de
derechos fundamentales, y por consiguiente nula, inexistente, insubsanable, sin
eficacia probatoria alguna, a diferencia de lo que ocurre con las pruebas que
sólo vulneren normas procesales, pues estas son subsanables y por lo tanto
6
GIACOMETTO Anita et. al. Op. cit., p. 830
DE LA RÚA, Fernando. La doctrina de los frutos del árbol prohibido. En: La Prueba: Homenaje al
Maestro Hernando Devis Echandía. Bogotá: Universidad Libre en colaboración con el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal 2002. p. 124.
7
susceptibles de apreciación. Sin embargo en torno a la valoración de la prueba
ilícita hay distintas posiciones al respecto: una primera dice que la prueba ilícita
es válida y eficaz, sin perjuicio de sancionar a los violadores del debido
proceso. Este criterio defendido por juristas alemanes, recoge la teoría del
entorno jurídico en la cual, los momentos de producción y valoración de la
prueba están totalmente separados, y en el caso de la prueba ilícita, el primer
momento violador de derechos fundamentales genera una sanción para el
funcionario que lo comete, pero no tiene el poder para enervar la facultad
demostrativa de la misma.
Por el contrario, la teoría de la inadmisibilidad de la prueba, fundamentada en
las reglas de exclusión del derecho procesal norteamericano, afirma que la
prueba ilícita debe ser inadmisible y rechazada para disuadir o desalentar a los
funcionarios públicos de violar los derechos fundamentales, además argumenta
que los jueces no deben ser cómplices de la desobediencia a la Constitución, al
recibir y valorar evidencia ilegalmente obtenida, lo que haría perder
confiabilidad del Estado frente al pueblo8.
Una tercera tesis intermedia, a la cual nos adscribimos, sostiene que las
pruebas practicadas vulnerando los derechos fundamentales son lícitas,
siempre y cuando se atienda al principio de proporcionalidad, pues mediante
ellas se obtiene la verdad que es un pilar fundamental de la administración de
justicia. Es en cada caso donde se debe sopesar el derecho afectado y el que
se protege al practicar la prueba, para determinar si una prueba que
8
GIACOMETTO et. al. Op. cit. p. 844-847.
normalmente debe ser inadmitida en el proceso pueda ser apreciada por el
juzgador. La forma de proceder para obtener la prueba no debe desbordar lo
que se considera como tolerante, es el juzgador el encargado de analizar en
cada caso si existe o no este equilibrio.
Pero la discusión no se detiene aquí, otro problema es la admisibilidad o no de
la prueba derivada de la ilícita. De igual forma, se hallan teorías que tratan de
dar una solución respecto del qué hacer con las pruebas relacionadas con la
ilícitamente obtenida.
La teoría del fruto del árbol envenenado extiende el efecto invalidante de la
ilicitud no sólo a la prueba directamente conseguida violando derechos
fundamentales, sino también a aquella que habiendo sido conseguida de
manera lícita, se basa, se apoya, o deriva de otra conseguida de manera
irregular. A esta radical teoría, se le han venido dando matices que aminoran
un poco la generalización, dándole campo de acción al estudio del caso
concreto, puesto que la prueba obtenida en infracción es nula, pero se admiten
excepciones a esa regla, en lo referente a otros elementos probatorios
aportados a la causa que no tengan relación con la prueba ilegal. Para ello
resulta importante que el juzgador aplique el método de la supresión mental
hipotética9, la que se logra con la representación mental del resultado del fallo
en caso de incorporar o no la prueba ilícita, de este modo se podrá determinar
si mediante su inclusión se obtiene o no el mismo resultado que si no se
incluye. Se asegura que este método constituye una herramienta para evitar
9
DE LA RÚA Fernando. Op. cit., p.123
que el juez apoye su sentencia en pruebas obtenidas en directa violación
constitucional, y a la vez para que aquellas pruebas que no tengan vinculación
directa con la prueba nula puedan, al ser valoradas, llevar a la conclusión que
son suficientes para la demostración de la responsabilidad del inculpado.
De otro lado, y también apoyada en el análisis del caso concreto, se encuentra
la teoría de la proporcionalidad10 , según la cual en principio la prueba obtenida
ilícitamente
debe
ser
rechazada,
salvo
que
la
violación
no
afecte
sustancialmente los derechos del implicado. Según este criterio lo que debe
hacerse es un juicio de proporcionalidad entre los intereses en conflicto que
serían, en primer lugar, el interés de proteger los derechos fundamentales
constitucionales contra el otro de salvaguardar intereses de carácter colectivo.
En la práctica judicial colombiana, según los criterios dados anteriormente,
viene aplicándose la teoría del fruto del árbol envenenado, pues algunas
sentencias condenatorias basadas en confesiones obtenidas por tortura sobre
personas sospechosas del hurto de los fusiles del Cantón Norte, fueron
desatendidas por cuanto, las órdenes de allanamiento a inmuebles donde se
encontraron armas con huellas digitales, vestigios
y objetos incriminantes,
fueron “contaminadas” por la prueba original de confesión.
Internacionalmente, respecto a la valoración de las pruebas ilícitamente
obtenidas, el proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia penal, ha dicho en su artículo trigésimo tercero
10
GIACOMETTO Anita. Op. cit; p.850.
numeral 2º, que no se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de
manera
directa
o
indirecta,
que
hayan
quebrantado
los
derechos
fundamentales. Además dispone en el mismo artículo que, la vulneración de la
prohibición de quebrantar dichos derechos, acarreará la nulidad de pleno
derecho.
En el Derecho comparado, la Ley orgánica del poder judicial español (Ley 6º
del 1 de julio de 1985) proscribe la prueba ilícita al señalar: “no surtirán efecto
las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos
fundamentales”.
La Constitución de la República Federal Alemana, reconoce el respeto y
protección a la Dignidad Humana y en consecuencia reconoce los derechos
fundamentales que vinculan a todas las ramas del poder público. Más adelante
se expresa que será inviolable el secreto de la correspondencia y el domicilio,
más se pueden establecer limitaciones cuando el orden básico, liberal
y
democrático cuando la existencia o salvaguardia de la Federación o de un
Estado Regional lo ameriten.
9. LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL DERECHO
COMPARADO
9.1 REGLAS DE MALLORCA – PROYECTO DE REGLAS MÍNIMAS DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL PROCESO PENAL–
Regla 23 “1. Toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente
con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y sólo cuando no exista otro
medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla,
atendida la gravedad de mismo y la falta de peligro para la salud del afectado.
2. La intervención corporal deberá ser siempre practicada por un profesional de
la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e
intimidad de la persona”
9.2 ALEMANIA
§ 81a StrafprozeBordnung11 “(1) Eine körperliche Untersuchung des
Beschuldigten darf zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für
11
StrafprozeBordnung [en línea]. Disponible en internet :
<http://dejure.org/gesetze/StPO/81a.html>
das Verfahren von Bedeutung sind. Zu diesem Zweck sind Entnahmen von
Blutproben und andere körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den
Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden,
ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine
Gesundheit zu befürchten ist.
(2)
Die
Anordnung
steht
dem
Richter,
bei
Gefährdung
des
Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und
ihren Hilfsbeamten (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu.
(3) Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen
dürfen nur für Zwecke des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines
anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden; sie sind unverzüglich
zu
vernichten,
sobald
sie
hierfür
nicht
mehr
erforderlich
sind.”
§ 81a (Traducción) (1) Una investigación física del acusado puede ser
dispuesta para el esclarecimiento de los hechos, éstas son de importancia para
el procedimiento. Para este propósito la toma de muestras de sangre para su
análisis y otras interferencias físicas, son realizadas por un médico de acuerdo
con las reglas del arte médico para los propósitos de la investigación, sin el
consentimiento del acusado están permitidas, si no se teme desventaja para su
salud.
(2) El juez es el competente para impartir la orden, pero también pueden
hacerlo el fiscal o sus funcionarios auxiliares cuando el éxito de la investigación
peligre por el retraso (§ 152 del acto judicial).
(3) Las muestras de sangre o de otras células de cuerpo tomadas al acusado
pueden ser utilizadas solamente para los propósitos del procedimiento criminal
principal o de otro pendiente; éstas deben ser destruidas inmediatamente, tan
pronto como no sean necesarias por más tiempo.
9.3 URUGUAY
Art. 148 Código Procesal Penal (Ley No. 16.893 de 16 de diciembre de
1997)
“Podrá excepcionalmente disponerse pruebas corporales del imputado, como
extracción de sangre, semen, muestra de piel o cabellos, para comprobar
circunstancias de importancia para el juicio, siempre que aquél preste su
consentimiento.
Dichas operaciones serán efectuadas por perito, de acuerdo con las reglas
médicas.
La negativa del imputado en tal sentido, dará lugar a una presunción simple, en
contra de su interés, de lo cual deberá ser advertido por el Tribunal en el acto
de requerírsele la conformidad para la realización de la prueba”.
Art. 149 C.P.P. “En los casos de los tres artículos anteriores, la diligencia será
desarrollada en presencia del defensor o de otra persona de confianza del
imputado, siempre que fuere rápidamente ubicable.
Previamente al inicio del acto, el imputado será advertido de sus derechos y su
pudor será respetado en la medida de lo posible”
9.4 ESPAÑA
En el ordenamiento jurídico español no existe una regulación acerca de las
Intervenciones Corporales, por ello la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
se ha ocupado del estudio cuidadoso de esta materia en diversos fallos Vg..
STC 37/1989, STC 7/1994, STC 207/1996, ésta última adquiere mayor
relevancia, ya que en ella la alta corporación consigna los requisitos que
conforman la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad de estas
medidas: “Que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la
Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y
que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin
constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la
afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea
encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún
caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione
un trato inhumano o degradante”.
10. PROPUESTA LEGISLATIVA
La argumentación expuesta en este estudio, permite vislumbrar la necesidad
en nuestro ordenamiento procesal penal de una consagración legal clara y
específica de las diligencias de Intervención Corporal, en tanto el Principio de
Legalidad exige que toda medida restrictiva de los derechos fundamentales sea
prevista por una norma expedida por el legislador. Así mismo, es claro que
dicha preceptiva debe contener los requisitos y presupuestos a los que deben
ajustarse el decreto y la práctica de diligencias probatorias de esta naturaleza.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos pertinente plasmar una
propuesta legislativa respecto de las Intervenciones Corporales en el contexto
del proceso penal, la cual a nuestro juicio reúne todas las exigencias descritas,
a fin de evitar las posibles arbitrariedades y la vulneración de los derechos
fundamentales del investigado.
PROYECTO DE LEY POR EL CUAL SE PRETENDE REGLAMENTAR
EL DECRETO Y PRÁCTICA DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES
EN EL PROCESO PENAL
Artículo 1°. El Art. 248 del Código de Procedimiento Penal quedará de la
siguiente manera:
Art. 248 Examen médico o paraclínico. Para los efectos de la comprobación de
la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del
procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados
los exámenes médicos o paraclínicos necesarios, los que en ningún caso
podrán violar los derechos fundamentales. En el evento en que estos
exámenes médicos devengan en una intervención corporal su decreto y
práctica deberán ajustarse a las formalidades legales.
Las entidades de la administración pública tendrán la obligación de practicar
oportuna y gratuitamente los exámenes, análisis y cotejos que los peritos
consideren convenientes y que ordene el funcionario judicial.
PAR.- Se consideran Intervenciones Corporales la búsqueda visual de un
posible signo o vestigio
en el cuerpo desnudo del destinatario, los
registros que se practiquen con el fin de encontrar objetos ocultos que se
encuentren bajo los vestidos del afectado o en los orificios corporales
naturales y aquellas diligencias que causen una lesión en los tejidos y
revestimientos cutáneos y musculares, por consistir en la extracción de
muestras o tejidos corporales (sangre, pelos, uñas, biopsias) o en la
exposición a radiaciones.
Artículo 2°. Excepcionalmente el funcionario judicial podrá decretar la
práctica de intervenciones corporales al imputado, siempre y cuando
existan indicios serios que acrediten su participación en el ilícito. Se
prohíbe el decreto de las intervenciones corporales que conlleven peligro
para la salud, que vulneren la integridad personal o la dignidad humana y
las que en sí mismas constituyan un trato cruel, inhumano o degradante.
PAR.- Se encuentra proscrito el empleo del polígrafo, narcoanálisis o
cualquier medio técnico para extraer la verdad.
Artículo 3°. Audiencia previa al decreto de una Intervención Corporal. El
auto que decrete una intervención corporal no podrá proferirse sin oír
previamente al afectado, para estos efectos debe ser citado. En la citación
debe indicarse la medida y advertirle que si desea oponerse a la práctica
de la intervención corporal debe allegar las pruebas que establezcan
alguna condición física o psíquica que impida la ejecución de la medida.
Aquellas pruebas que no se alleguen durante la diligencia no podrán ser
tenidas en cuenta por el funcionario judicial.
A esta diligencia también deberá asistir un médico forense, quien se
encargará de brindar asesoría al funcionario judicial en torno a la
adopción de la medida menos lesiva de los derechos fundamentales.
Artículo 4°. Decreto de la Prueba. Se requiere para la práctica de una
intervención corporal orden previa de la autoridad judicial competente, la
cual debe ser motivada, ya que en ella se debe plasmar el juicio de
proporcionalidad de la medida, llevado a cabo con base en los elementos
de juicio obtenidos en la diligencia prevista en el Artículo 3 de la presente
ley, conforme al
cual ésta debe ser idónea, imprescindible y
proporcionada frente a un fin constitucionalmente legítimo.
Artículo 5°.
Práctica. Las intervenciones corporales deben ejecutarse
únicamente por profesionales de la salud de acuerdo con la lex artis, en
un establecimiento médico o sanitario que posea los medios técnicos
necesarios y la estancia del afectado en dicho establecimiento no debe
prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario. El procesado
tiene derecho a que durante la práctica de la intervención corporal esté
presente su abogado defensor o una persona de su confianza, siempre y
cuando estos sean rápidamente ubicables y el imputado lo desee.
También tiene derecho a que las Intervenciones Corporales que recaen
sobre una zona íntima del cuerpo sean realizadas por una persona de su
mismo sexo.
Artículo 6°. Muestras Biológicas. Las muestras tomadas al imputado sólo
pueden emplearse para determinar hechos relevantes para el proceso y
deberán destruirse tan pronto como hayan cumplido tal objetivo.
Artículo 7°. Renuencia. Para la práctica de intervenciones corporales
siempre se requiere el consentimiento del destinatario de la medida, sin
embargo el funcionario judicial podrá acordarla aún sin el consentimiento
cuando no exista otro medio probatorio para establecer la verdad,
teniendo en cuenta la gravedad del ilícito y la falta de peligro para la
salud, es decir, siempre y cuando supere el juicio de proporcionalidad. En
los casos que se ajusten a estas condiciones, ante la negativa del
imputado se puede emplear la coacción física necesaria, razonable y
proporcionada.
11. CONCLUSIONES
En ocasiones, existe un conflicto de intereses entre la obligación que
tiene el Estado de esclarecer los hechos en búsqueda de la verdad y los
derechos que tienen las personas de que no le sean vulnerados aquellos
que la Constitución Política les otorga, el cual toma una connotación
especial cuando nos referimos a las Intervenciones Corporales, ya que
el objeto de estos actos de investigación no es otro que el propio cuerpo
de la persona, por lo que entran en juego derechos como la intimidad,
integridad física, derecho de no declarar contra sí mismo y la presunción
de inocencia.
No es posible desconocer la importancia que tienen las Intervenciones
Corporales en la búsqueda de la verdad, pues en muchos casos es éste
el único medio probatorio con el que se cuenta para esclarecer los
hechos y evitar la impunidad, por lo que resulta importante ponderar y
buscar un justo equilibrio entre la necesidad del Estado de impartir
justicia y los propios derechos de la persona. Con esta ponderación se
busca evitar que la conducta estatal desemboque en una vulneración
arbitraria
de
los
derechos
fundamentales
que
protege
nuestra
Constitución Política.
La práctica de medios probatorios sobre el Cuerpo Humano es admisible
desde el punto de vista constitucional, siempre y cuando se respete un
mínimo de los derechos fundamentales, que equivale al núcleo esencial.
La Dignidad Humana constituye la barrera invulnerable, que permite que
algunos derechos fundamentales sean limitados pero nunca violados,
pues de lo contrario sería atentar contra la misma naturaleza del ser
humano. Sin embargo hay derechos que por su propia connotación no
pueden ser limitados pues son considerados absolutos, como la vida y la
integridad personal. Toda intervención corporal que vulnere derechos
fundamentales es una prueba ilícita, debe ser inadmitida y no apreciada
por el Juez.
La limitación de derechos fundamentales siempre debe ser congruente
con el principio de proporcionalidad según las circunstancias de cada
caso, por lo que para que estas pruebas sean admisibles dentro de un
proceso, deben cumplir con unos requisitos: que la medida este prevista
por la ley, que exista una orden judicial que la autorice y que sea idónea,
necesaria y proporcionada teniendo en cuenta el fin constitucionalmente
legítimo.
Por la trascendencia que implican las intervenciones
corporales, su práctica impone el cumplimiento de ciertas exigencias que
buscan que la realización de estas pruebas sean lo menos limitadoras
posibles, pues siempre deben ser practicadas por profesionales de la
salud, no deben ocasionar trato inhumano o degradante, deben ser
practicadas en establecimientos médicos y su duración debe ser la
imprescindible, en caso en que la Intervención Corporal recaiga sobre
zonas íntimas del cuerpo ésta deberá llevarse a cabo por una persona
del mismo sexo del afectado.
El juicio de proporcionalidad siempre debe existir como una medida
previa para
decretar la Intervención Corporal, pues aunque exista
consentimiento, el funcionario judicial debe analizar y equiparar los
derechos en conflicto para ordenar la medida.
Si el sujeto afectado
otorga su consentimiento para la práctica de la Intervención Corporal,
sólo se puede practicar en caso de que ésta supere el juicio de
proporcionalidad, pues de lo contrario estaría disponiendo de algo que
es inherente a su naturaleza.
Mediante una legislación expresa referente a las Intervenciones
Corporales, que determine los presupuestos y observancias que se
deben tener en cuenta en estas prácticas, se busca evitar que se
vulneren abiertamente derechos fundamentales, sin embargo es el
funcionario
judicial
quien
en
última
instancia
debe
analizar
concretamente los derechos enfrentados mediante un raciocinio objetivo,
que de no estar correctamente fundamentado puede ocasionarle una
responsabilidad.
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Sentencia T-403 Junio 3 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz
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Sentencia T-505 Agosto 28 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T-529 Septiembre 18 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-530 Septiembre 23 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T-571 Octubre 26 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
Sentencia T-581 Noviembre 11 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
Sentencia C-587 Noviembre 12 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
Sentencia C-007 Enero 18 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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Sentencia T-102 Marzo 10 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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Sentencia T-523 Septiembre 18 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón.
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Sentencia C-176 Abril 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-210 Abril 27 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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Sentencia C-626 Noviembre 21 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández
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Sentencia T-669 Noviembre 28 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia C-657 Noviembre 28 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia C-689 Diciembre 5 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
Sentencia C-309 Junio 25 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-317 Junio 25 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia C-358 Agosto 5 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-403 Agosto 28 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia C-426 Septiembre 4 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía.
Sentencia T-640 Diciembre 1 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia C-004 Enero 22 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.
Sentencia C-191 Mayo 6 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T-293 Mayo 13 de 1998. M.P. Carmenza Isaza de Gómez.
Sentencia C-256 Mayo 27 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-427 Agosto 18 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia C-621 Noviembre 4 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
Sentencia C-622 Noviembre 4 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-654 Noviembre 11 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T-182 Marzo 23 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
Sentencia T-568 Agosto 10 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia C-708 Septiembre 22 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Sentencia C–010 Enero 19 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-183 Febrero 15 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia C-204 Febrero 21 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-774 Julio 25 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia C-998 Septiembre 19 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Sentencia C-1149 Octubre 31 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Sentencia C-1287 Diciembre 5 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Laboral. Sentencia 129 Octubre 17 de 1991. M.P. Rafael
Méndez Arango.
Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Diciembre 4 de 1990. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez.
Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia Junio 6 de 1995. M.P. Francisco
Javier Tamayo Jaramillo.
Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia No. S-043-97. Agosto 12 de 1997.
M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
Sala de Casación Penal. Sentencia Abril 20 de 1999, exp. No. 13006. M.P.
Edgar Lombana Trujillo.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Sentencia 25 de 1981.
Sentencia 53 de 1985.
Sentencia 103 de 1985.
Sentencia 37 de 1989.
Sentencia 120 de 1990.
Sentencia 7 de 1994.
Sentencia 35 de 1996.
Sentencia 207 de 1996.
TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
Sentencia Agosto 5 de 1989.
Sentencia Enero 15 de 1993.
TRIBUNAL FEDERAL ALEMAN
Sentencia del 16 de Febrero de 1954.
PRONUNCIAMIENTOS
DE
ORGANISMOS
DE
INTERNACIONAL
1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CARÁCTER
Opinión Consultiva OC - 8/87. Enero 30 de 1987.
Sentencia de Septiembre 17 de 1997. Caso Loayza Tamayo.
Sentencia de Mayo 30 de 1999. Caso Castillo Petruzzi y otros.
2. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Informe 38/96 aprobado el 15 de octubre de 1996. Caso 10.506 (Argentina).
Informe 1/99 aprobado el 27 de enero de 1999. Caso 10.480 (El Salvador).
3. COMITÉ INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Observación General No. 16. Derecho al respeto a la vida privada, la
familia, el domicilio y la correspondencia, y protección de la honra y la
reputación (artículo 17).
Observación General No. 20 Prohibición de la Tortura y los Tratos o Penas
Crueles.
4. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Causa Pham Hoang vs. Francia. Septiembre 25 de 1992.
ANEXO1
RATIFICACIONES DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
BÁSICOS RELACIONADOS CON LOS DERECHOS HUMANOS Y EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Fecha de Ratificación o Adhesión
Instrumento
Convención Americana sobre Derechos
Humanos "Pacto de San José de Costa
Rica"
Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura
Convención
Interamericana
Desaparición Forzada de Personas
sobre
Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer "Convención de Belém Do Para"
Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos,Sociales y
Culturales "Protocolo de San Salvador"
Pacto
Internacional
de
Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos
Convención
Internacional
sobre
la
Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
Convención
Internacional
sobre
la
Represión y el Castigo del Crimen de
Apartheid
Convención sobre los Derechos del Niño
Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la
Mujer
Convención
Internacional
sobre
la
Prevención y Sanción del Crimen de
Genocidio
1
31 de julio de 1973
19 de enero de 1999
Firmada el 5 de agosto de 1994;
instrumento de ratificación no ha sido
depositado
15 de noviembre de 1996
23 de diciembre de 1997
29 de octubre de 1969
29 de octubre de 1969
29 de octubre de 1969
2 de septiembre de 1981
23 de mayo de 1988
28 de enero de 1991
19 de enero de 1982
27 de octubre de 1959
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Anexo 3 del Tercer informe sobre la
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Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados
Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados
Convención sobre los Derechos Políticos de
la Mujer
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949:
1. Para Aliviar la Suerte que Corren los
Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas
en Campaña
2. Para Aliviar la Suerte que Corren los
Heridos, los Enfermos y los Naúfragos de
las Fuerzas Armadas en el Mar
3. Relativo al Trato Debido a los Prisioneros
de Guerra
4. Relativo a la Protección de la Población
Civil
Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a
la Protección de las Víctimas de los
Conflictos
Armados
Internacionales
(Protocolo I)
Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a
la Protección de las Víctimas de los
Conflictos
Armados
sin
carácter
internacional (Protocolo II)
8 de diciembre de 1987
10 de octubre de 1961
4 de marzo de 1980
5 de agosto de 1986
8 de noviembre de 1962
1 de septiembre de 1993
14 de agosto de 1995