LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA 1

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LA PROTECCIÓN
Jesús
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN.-II.
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DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
CAPACIDAD
I
GONZÁLEZ PÉREZ
Catedrático
de Derecho Administrativo
JURÍDICA
Y DE OBRAR
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DEL MENOR
DE EDAD.-l.
El menor de edad.-2.
La madurez como criterio determinante de la capacidad.-3.
La intervención del Ministerio Fiscal.--4. Intervención en los procedimientos
en
que esté implicado.-III.
FUNDAMENTO
DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA AL MENOR
Y ACCIÓN ADMINISTRATIVA-l.
El pleno desarrollo de las personas humanas.-2.
Los
valores informantes de la protección.-3.
La acción administrativa.-a)
Manifestaciones de la
acción administrativa.-b)
Policía.-c)
Fomento.-d)
Servicio público.-a')
Servicios encaminados al desarrollo de la infancia, en especial en cuanto se refiera a los derechos enumerados
en la ley.-b') Servicios para atender situaciones de desprotección social.-IV.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y LIBERTADES
PÚBLICAS.-l.
Los derechos fundamentales del menor y los derechos de los demás.-2.
Reglamentación especial.-3.
Publicidad.--4. Publicaciones.-a)
El derecho a la libertad de expresión
y las limitaciones impuestas por el Decreto 118911982.-b) Doctrina del Tribunal Supremo.e) La STC 52/1995.-d) Crítica.-il')
Planteamiento.-b')
La reglamentación del derecho a
la libertad de expresión.-c')
La falta de norma con rango de ley reguladora del ejercicio
del derecho.-il')
La colisión entre los derechos fundamentales.-5.
Televisión.-V.
MEDIDAS
PARA GARANTIZAR
LA PROTECCIÓN.-l.
Incumplimiento del ordenamiento vigente.-2.
Defensa de los derechos del menor.-3.
Defensa frente a los ataques derivados de la libertad
de información.--4.
Protección en situaciones de riesgo o posible desamparo.-a)
Denuncia.-b)
Atención inmediata y principio de colaboración.-c)
Evaluación de la situación.-il)
Actuación.
1. INTRODUCCIÓN
La «protección de la juventud y la infancia» aparece en la Constitución
de 1978 en el artículo 20, dedicado a reconocer y proteger los siguientes
derechos: a la libertad de expresión; a la protección y creación literaria,
artística, científica y técnica; a la libertad de cátedra, y a comunicar o recibir
libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Y aparece
en este artículo, en su número 4, como uno de los límites a estos derechos.
Lo que no puede resultar más expresivo. Porque no existía peligro mayor
para la juventud y para la infancia que el ejercicio que se haría de aquellos
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
716
derechos. Como el de otros que la Constitución asimismo consagraba. Así
lo ha puesto de manifiesto la evolución de la jurisprudencia, que ha llegado
a sacralizar las libertades de expresión e información.
en el tomo 1 de La democracia en América 1, al referirse
a que el mayor peligro de las repúblicas americanas proviene de la omnipotencia de la mayoría, citaba el siguiente párrafo de una carta de J efferson
a Madison en 1798: «la tiranía de los legisladores es actualmente y será
todavía por espacio de muchos años, el peligro más tremendo, y la del ejecutivo vendrá luego, pero en período más remoto». La tiranía del Ejecutivo
llegó. Y la tiranía del contubernio de uno y otro. Pero lo que no pudo
prever es que llegaría otra más peligrosa: la de los medios de comunicación 2.
TOCQUEVILLE,
No estaban de más, ciertamente, aquellas limitaciones que el artículo 2004
estableció, aunque de poco han servido ante la interp:r:.etación que ha acabado
de prevalecer.
Por supuesto, no es éste el único artículo de la Constitución que se
refiere a la protección del niño. El artículo 39, primero del capítulo que
se dedica a «los principios rectores de la política social y económica», asegura
la protección «social, económica y jurídica de la familia» -norma
que a
la vista de la realidad jurídica y social ulterior parece una burla de los constituyentes- y termina con esta declaración general:
«Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.»
Porque la protección de la juventud y de la infancia ha constituido siempre
-y en especial úItimamentepreocupación de los Estados y de los órganos
in ternacionales.
El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptaba la Convención sobre los derechos del niño, que fue ratificada por
España el 30 de noviembre de 1990.
Ante las condiciones «excepcionalmente difíciles» en que viven los niños
en todos los países del mundo, se estimó necesaria la cooperación internacional de los Estados para su protección y desarrollo armónico, siguiendo
y reforzando lo que ya se había establecido en importantes Declaraciones
y Pactos internacionales anteriores, como la Declaración de Ginebra sobre
los Derechos del Niño de 1924.
Por su parte, el Parlamento Europeo, por la Resolución A-017211992,
aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño. Como indica la DeclaI Traducción española de Cerrillo Escobar, Madrid, 1911,1, p. 374.
Al tema me referí en Administración pÚblica y libertad, Méjico, 1971, pp. 39 ss., y La degradación
del derecho al honor, Ed. Civitas 1993.
2
LA PROTECCIÓN
DE LA JUVENTUD
Y LA INFANCIA
717
ración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, éste, «por su falta
de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso
la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento».
Es, por tanto, la falta de madurez física y mental lo que justifica esta
protección especial, que tendrá por finalidad, consiguientemente, el desarrollo físico, mental y -como añade la Ley española 25/1994, art. 17- moral.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, ha modificado el Código Civil
y la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de hacer realidad en este ámbito
los compromisos asumidos al ratificar la Convención de 1989, que en su
artículo 4 había establecido: «los Estados partes adoptarán todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en ella».
111
No pretendo hoy examinar todas las proyecciones de 'la protección jurídica
del menor que la Convención trata de garantizar, sino que vaya limitarme
al ámbito jurídico-administrativo.
Las Administraciones públicas no sólo vendrán obligadas a respetar los
derechos que el niño tiene como toda persona y el derecho que por su
falta de madurez tiene «a cuidados y asistencias especiales» (como consagraba
solemnemente la Declaración Universal de Derechos Humanos), sino en
todas sus manifestaciones no olvidar aquella finalidad. A través de la función
de policía tratarán de impedir cualquier actividad que atente de cualquier
manera contra aquellos derechos; mediante la de fomento tratarán de estimular su desarrollo físico y mental y establecerán servicios públicos con
esta finalidad específica.
Normas no faltan. Ni internacionales. Ni de la Unión europea. Ni estatales.
Ni autonómicas. Ni siquiera municipales al plasmarse la preocupación de
los Ayuntamientos en Ordenanzas de muy diverso signo. Lo que falta es
la voluntad de cumplirlas 3. Cuando no se desvirtúan, a través de interpretaciones muchas veces inexplicables, o, mejor, perfectamente explicables en
un mundo degradado por la quiebra de los valores morales.
Por otro lado, éste ha sido el destino de buena parte de las normas
jurídico-administrativas.
Tratemos, sin embargo, de ofrecer una panorámica
de las que tienen por finalidad la protección de la juventud y de la infancia.
Pero antes de examinar desde esta perspectiva cada una de las modalidades de acción administrativa, me referiré al tema de la capacidad del
menor en este ámbito, que no será sino una proyección del más general
de la capacidad jurídica y de obrar.
El hecho ha sido destacado en el ámbito procesal por RUlZ VADlLLO en la conferencia que
con el título «Protección a la juventud y a la infancia" pronunció en el acto de clausura del Congreso
de Academias de Jurisprudencia Iberoamericanas
celebrado en Madrid en octubre 1996, que se
publicará en los Anales de la Academia de .lurispnldencia y Legislación.
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
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11. CAPACIDAD
1.
JURÍDICA
Y DE OBRAR DEL MENOR DE EDAD
El menor de edad
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Si alguna norma, como el artículo 20A de la Constitución española, se
refiere a la «protección de la juventud y de la infancia», el único concepto
jurídicamente relevante es el de la mayoría de edad 4, se protege a los que
no han llegado a la mayoría de edad. De aquí que la Convención de 1989
determine que para los efectos en ella previstos se entienda por niño todo
ser humano menor de dieciocho años, salvo que en virtud de la ley que
le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad (art. 1), lo que
se reitera en términos literales en el artículo 1 de la Ley española de 15
de enero de 1996.
y
esta Ley Orgánica, que tiene por objeto la protección jurídica del
menor, sienta entre sus principios generales que «las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restri~tiva». Planteando, por lo pronto, la cuestión de hasta qué punto es cierto que se protege
siempre al menor eliminando las restricciones a su capacidad de obrar.
Porque, en efecto, si pensamos en el ejemplo del menor de edad que
va a morir porque no se le presta el tratamiento médico adecuado por ser
contrario a las convicciones religiosas de sus padres, es indudable que reconocer cuanto antes la capacidad al menor para que sea él quien decida
sobre la negativa del tratamiento, según el artículo 10.6 de la Ley General
de Sanidad, se está protegiendo al menor. Pero supongamos que, por el
contrario, es el menor de edad el que se niega al tratamiento, por impedírselo
así la religión que profesa, a la que ha llegado en ejercicio del derecho
a la libertad de ideología, conciencia y religión que le reconoce el artículo 6.1
de la Ley Orgánica 1/1996, libertad a cuyo ejercicio los padres tiene el deber
de cooperar, según este mismo artículo (núm. 3), que parece olvidar el derecho que a los padres reconoce el artículo 27.3 CEo Desde esta perspectiva
ya no está tan claro que el aumento de la esfera de la capacidad de obrar
del menor constituya una mejora positiva en su protección.
De aquí la importancia de determinar lo más nítidamente posible el
momento en que se fija la línea divisoria entre la capacidad y la incapacidad
del menor, desde cuándo puede ejercer libremente los derechos sin intervención de los padres, tutores o guardadores, y el sistema que arbitra el
ordenamiento para resolver los conflictos que puedan plantearse en este
orden.
4
FERNÁNDEZ
1984, II, p. 528.
DE MIRANDA,
en
Comentarios a la Constitución
(dirigidos
por
O.
ALZAGA),
Madrid,
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
2.
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La madurez como criterio determinante de la capacidad
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El artículo 162 del Código Civil (redactado según la reforma introducida
por la Ley 11/1981, de 13 de mayo) después de sentar como regla general
que «los padres tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados», exceptúa «los actos relativos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo, de acuerdo con las ,leyes y con sus condiciones de madurez,
pueda realizar por él mismo».
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La línea divisoria entre capacidad o incapacidad radica, por tanto, en
un concepto tan indeterminado jurídicamente como el de la madurez, que
tanto juego ha dado en el ámbito de los matrimonios canónicos para declarar
nulidades. La Ley Orgánica 111996 emplea otro término no menor indeterminado: que «tenga suficiente juicio» (art. 9). Criterio que llevado a sus
últimas consecuencias conduciría a negar capacidad a buen número de mayores de edad que ocupan puestos relevantes en la política y en la sociedad
de nuestros días.
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Lo que responde a un fenómeno al que se refiere la Exposición de Motivos
de la citada Ley Orgánica 111996, en los siguiente términos:
«Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad
han provocado un cambio en el estatus social del niño, y como consecuencia
de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los
derechos humanos de la infancia.
Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la
infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde
finales del siglo xx, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno
de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva
para ejercerlos
El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad.
Así, el concepto "ser escuchado si tuviere suficiente juicio" se ha ido trasladando
a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan.
Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio
directo de sus derechos.»
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¡Cómo si los menores de edad no eran ya, sujetos de derechos antes
de esta legislación progresista! ¿Se ha olvidado el legislador de 1996 que
el artículo 29 del Código nos dice que el nacimiento determina la personalidad
y que hasta se le reconoce al concebido no nacido «para todos los efectos
que le sean favorables»?
Lo cierto es que el límite para determinar si el menor de edad tiene
capacidad para ejercer los derechos sin la asistencia de los padres o tutores
radica en la madurez. Al menos para ciertos derechos. Porque la Ley Orgánica
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
720
1/1996 sigue exigiendo para el ejercicio de ciertos derechos el consentimiento
expreso de padres o tutores, sin matización alguna, como para promover
y convocar reuniones, aunque no para participar en ellas (art. 7.3). Para
participar no existe límite alguno. Y ¿qué pasa si ese menor que participa
en una reunión o manifestación causa con su conducta un daño patrimonial?
¿Responden los padres que no puedan oponerse a la libérrima voluntad
del hijo en ejercicio de una libertad constitucional? ¿Hasta que punto sería
aplicable el artículo 1.903 del Código? ¿o estamos ante un supuesto de
irresponsabilidad y debe soportar el daño el dueño del automóvil incendiado
o el comerciante del local saqueado? ¿O debe responder el Estado y pagar
todo a través del sistema tributario? ¿Debe responder el padre, si no por
culpa in vigilando, sí por culpa in educando por no haber sabido educar
al niño en el respeto a los principios democráticos de convivencia, como
impone el artículo 27.2 CE?
El tema ha adquirido especial relevancia en el consentimiento para someterse a tratamiento médico y a ensayos clínicos, al estar en juego el derecho
a la vida. El problema del consentimiento para el tratamiento médico -en
especial para las transfusiones de sangreha sido estudiado por Diego
ESPÍNen su comunicación a la Academia de Jurisprudencia del pasado curso 5.
Del consentimiento para someterse a ensayos clínicos me he ocupado en
un trabajo publicado en el número 6 de los Cuadernos de Derecho Europeo
Farmacéutico 6. En el Decreto 561/1993, regulador de los ensayos clínicos,
se establecen importantes limitaciones cuya finalidad es la protección del
menor. Concretamente, las siguientes:
a)
Respecto de los tipos de ensayos admisibles:
En los que tienen interés terapéutico, que sólo serán admisibles «cuando no puedan ser efectuados en sujetos no afectados por estas condiciones
especiales, debido a que la patología en estudio sea la propia de aquéllos»
(art. 11.2).
- En los que no tengan fin terapéutico, aparte de que sea necesario
que se haga en menores, que el ensayo no supone ningún riesgo previsible
para la salud y que se obtendrán conocimientos útiles y relevantes (art. 11.4).
En cuanto al consentimiento (según el arto 12.4) se exige, antes de
la realización del ensayo, además del consentimiento del representante legal:
b)
- El del menos, a partir de doce años, después de haberle dado toda
la información pertinente adoptada a su nivel de entendimiento.
- Poner en conocimiento del Ministerio fiscal.
5 «Libertad
religiosa y protección a la salud en la transfusión de sangre», Anales, núm. 26,
pp. 127 ss.
6 Titulado Derechos Jill1damentales de la persona ante los análisis clínicos. Sobre el tema, vid.
También M.a Victoria DIOS VIEITEZ, «Ensayos clínicos con medicamentos: cuestiones jurídico-administrativas», Revista jurídica de Navan"a, núm. 17 (enero-junio 1994), pp. 37 ss.
"
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
3.
721
La intervención del Ministerio Fiscal
En la reglamentación de la protección de ciertos derechos anteriores
a la Ley Orgánica 1/1996, adquiría un papel relevante para la determinación
de si existía o no agresión ilegítima el consentimiento del titular. Así, en
la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal Y'familiar y a la propia imagen. Según el
artículo 2.2 no se apreciará intromisión ilegítima en el ámbito protegido
cuando «el titular del derecho hubiese otorgado al efecto consentimiento
expreso». Consentimiento, que, según el artículo 3, se presentará por los
menores de edad «si sus condiciones de madurez lo permiten», y en otro
caso, «mediante escrito por su representante
legal». Sólo en este último
supuesto deberá ponerse en conocimiento del Minis..terio Fiscal, que podrá
oponerse en el plazo de ocho días, en cuyo caso «resolverá el Juez» (art.
3.2). Pues bien, supongamos que se estima que el menor reúne las condiciones
de madurez y presta su consentimiento, por ejemplo, para ser utilizado en
una campaña para fomentar el uso de los preservativos, como en aquella
célebre del «póntelo, pónselo». Si el padre, tutor o guardador entienden
que aquello para lo que ha prestado su consentimiento el menor «maduro»
atenta contra le honor o la intimidad personal, ¿es que no puede oponerse?
Sí puede el Ministerio Fiscal reaccionar en el supuesto contrario de que
un padre desalmado hubiera prestado su consentimiento atentatorio a la
dignidad personal del menor, al haber tenido que ponerlo en conocimiento
del Ministerio Fiscal; pero no cuando es el menor el que consiente.
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Esta aberración de la Ley Orgánica 1/1982, ha sido superada en la Ley
Orgánica 1/1996, al disponer en el artículo 4.3 y 4 que:
«3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor cualquier utilización
de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar
menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses,
incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes
legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio,
que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier
persona interesada, física, jurídica o entidad púb1ica.»
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No debe limitarse esta norma al supuesto concreto de] derecho al honor,
a la intimidad familiar y a la propia imagen. Debe extenderse a todos los
supuestos en que entre el menor supuestamente maduro y los que ejercen
la patria potestad, tutela o corutela exista discrepancia. Y en general, siempre
que el ejercicio del derecho se traduzca en un atentado a los bienes o valores
que justifican la protección, tal y como establece el artículo 7, Ley Orgá-
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
722
Oto.
nica 1/1996, al regular el derecho de participación,
En el último párrafo del número 2 dispone:
asociación y reunión.
«Cuando la pertenencia de un menor o de sus padres a una asociación
impida o perjudique el desarrollo integral del menor, cualquier interesado,
persona física o jurídica o entidad pública, podrá dirigirse al Ministerio Fiscal
para que promueva las medidas jurídicas de protección que estime necesarias.»
4.
Intervención en los procedimientos en que esté implicado
El artículo 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 establecía:
«1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.»
Esta norma ha sido recogida en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996
en los siguientes términos:
«1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como
en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente
implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo
o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del
menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales,
siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los
del menor, o a través de otras persona que por su profesión o relación de
especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona
que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada
al Ministerio Fiscal y a aquéllos.»
III.
1.
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN
Y ACCIÓN ADMINISTRATIVA
JURÍDICA
AL MENOR
El pleno desarrollo de la personalidad humana
La Convención sobre los derechos del niño adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 establecía
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
723
que el niño «por su falta de madurez física y mental necesita protección
y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento». Es, por tanto, la falta de madurez física y mental
lo que justifica la protección especial. La protección irá encaminada, por
tanto, al pleno desarrollo de la personalidad. Protección, como dice el artículo
de la Ley 25/1994, del desarrollo físico, mental y moral.
Si en orden al desarrollo físico y mental no parecen existir diferencias
acusadas en los ordenamientos de cada Estado ni entre éstos y los Tratados
y Convenios internacionales, sí existen -y abismal es- en orden al desarrollo
moral. Los valores que han de informar la protección son muy distintos
y hasta manifiestamente contradictorios.
Ni siquiera existe coincidencia en algo tan elemental como la proyección
de una declaración que figura en el preámbulo de la Convención sobre
los Derechos del Niño. Se proclama solemnemente en él:
«Que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión.»
Pero se tienen ideas muy distintas de qué sea familia, felicidad y amor.
Ya no se considera familia la constituida por un hombre y una mujer
unidos en matrimonio, sino las uniones más o menos estables «de convivencia
efectiva» (en términos de la Ley Penal Militar de 13 de abril de 1989, art. 53.2)
o «convivencia en análoga relación de afectividad a la cónyuge con independencia de su orientación sexual» [en término del art. 16.b) de la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994].
Qué se entiende por felicidad va desde la concepción más hedonista
que la centra en la consecución del placer hasta la concepción cristiana,
que quiere una felicidad no pasajera, sino honda, serena, humana y sobrenatural.
y
ni siquiera vale la pena descender a las tremendas
existen entre las distintas concepciones sobre el amor.
2.
Los valores informantes
diferencias
que
de la protección
Por supuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño impone tener
en cuenta «las tradiciones y valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armónico del niño». Y, consiguientemente, la educación
del niño deberá estar encaminada a «inculcar al niño el respeto de sus padres,
de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores
nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
724
civilizaciones distintas a la suya» (art. 29.1. de la Convención). Pero siempre
dentro del espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones
U nidas. Lo dice en términos rotundos el preámbulo de la Convención:
«El niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente
en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la
Carta de las Naciones Unidas, y en particular en un espíritu de paz, dignidad,
tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.»
La Constitución de 1978, en su artículo 27.2 dice que «la educación
tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto
a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales».
Nadie puede disentir -ni disientede tan claras y rotundas determinaciones. Pero se parte de concepciones de la dignidad de la persona tan
distintas que en nombre de ella se llega a soluciones radicalmente contrarias
sobre cuestiones tan de nuestros días como la admisibilidad de ciertas formas
de procreación y manipulaciones gen éticas, el aborto, la dispo¡nibilidad de
órganos humanos, los experimentos médicos con personas y la eutanasia.
Pues, en definitiva, estamos ante concepciones tan opuestas como la que
vincula la dignidad a la filiación divina del hombre y la que, rompiendo
toda relación con el Creador, sólo ve en ella la libertad más absoluta, aunque
sea manifestación de los más bajos instintos 7.
El olvido del fin último del hombre ha conducido a graves desviaciones.
De aquí la preocupación de la Iglesia por recordado en aspectos tan importantes como la educación (en la Declaración «Gravíssimun educationis»)
y en los medios de comunicación social (Decreto <dnter mirifica» ).
3.
La acción administrativa
a)
Manifestaciones de la acción administrativa
Los Estados -entre
los que se encuentra el españolque ratificaron
la Convención de 20 de noviembre de 1989 se comprometieron a adoptar
«todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en ella» (art. 4).
En el Estado español ha existido siempre una especial sensibilidad en
orden a la protección del menor, lo que se ha traducido en su Ordenamiento
jurídico, no siempre informado a través de la historia por los mismos principios. Y ha tratado de cumplir los compromisos adquiridos al ratificar la
7
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Me remito a mi trabajo La dignidad de la persona, Civitas, 1986, pp. 19 Y 199.
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LA PROTECCIÓN
DE LA JUVENTUD
Y LA INFANCIA
725
Convención. Otra cosa es en qué medida la múltiple y compleja legislación
dictada ha quedado en letra muerta y la interpretación dada a normas muchas
veces equívocas, deliberadamente equívocas.
La acción administrativa no se ha limitado a una función puramente
preventiva de protección del desarrollo de la personalidad del menor, limitando toda actividad que pudiera representar un peligro a ese desarrollo
y reaccionando frente a los atentados que se consumaren. La acción administrativa ha sido también positiva, estimulando y fomentando el desarrollo
a través de la acción, fomento y de cualificados servicios públicos. Actividades
de policía, fomento y servicio público que no siempre han sido congruentes
con los principios informantes ni con los valores que debían realizar.
La acción administrativa que podemos calificar de policía ha ocupado
siempre un papel prevalente. Como recordaba al principio de este trabajo,
la protección de la juventud y de la infancia aparece en la Constitución
como un límite a una serie de derechos fundamentales en el artículo 20A.
y limitativas son un buen número de disposiciones dictadas, muchas de
ellas cataiogables entre la llamada tradicionalmente policía de la moralidad 8.
Pero son cada días más frecuentes, al lado de los servicios públicos, medidas
de fomento.
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b) Policia
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Las medias de policía han tenido como finalidad tanto la protección
física como la moral del menor. Van desde las encaminadas a evitar el daño
físico producido por juguetes (Directiva 88/378 CEE, de 3 de mayo 1988)
hasta la prohibición de despachar bebidas alcohólicas o la vacunación obligatoria, en el aspecto físico.
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tratando de evitar que lleguen a los menores informaciones
no adecuadas a su desarrollo (art. 5, LO 1/1996) e imponiéndole asimismo
a él, en el ejercicio de la libertad de expresión, limitaciones para garantizar
el respeto de los derechos de los demás y la salud, moral u orden público
(art. 8, LO 1/1996).
Pero siempre sin llegar a la censura previa. Esta nunca. Y no sólo porque
la prohíbe la Constitución (art. 20.2) terminantemente, sino porque es una
de las palabras malditas. LÓPEz QUINTAS nos ha descrito muy gráficamente
esta técnica de manipulación del lenguaje 9.
Me remito a mi trabajo AdministraciÓn pÚblica y moral, Civitas, 1995, pp. 45 ss.
QUINTAS, Estrategia del lenguaje y manipulaciÓn del hombre, 2.a ed., Madrid, 1980, Y
Las experiencias de vértigo y la subversiÓn de valores, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas,
1986.
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
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Medidas de policía son también las que limitan el ejercicio por el menor
de sus derechos fundamentales.
La Convención, en su artículo 13, dirá:
«1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en
forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones,
que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para
proteger la salud o la moral públicas.»
c)
Fomento
En la propia Constitución de 1978 se prevén acciones de fomento que
aun no referidas específicamente a los menores, éstos ,serán incuestionablemente sus principales beneficiarios, como el artículo 43.4, que establece
que «los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación
física y el deporte». O el 44, al imponer a los poderes públicos promover
y tutelar el acceso a la cultura.
La Ley Orgánica 1/1996, en su artículo 7 se refiere a la promoción de
la constitución de órganos de participación, y en su artículo 11.2.e) y f)
a «sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor»
y a «promover la participación y la solidaridad social». Son frecuentes las
campañas con fines diversos, como la desafortunada campaña sobre el uso
de preservativos que se llevó a cabo el año 1990 por iniciativa de la entonces
ministra de Asuntos Sociales, de la que dejé constancia en mi comunicación
presentada en la Sesión Plenaria de la Academia de Ciencias Morales y
Políticas celebrada el 13 de junio de 1995 y publicada en los Anales 10.
Por lo pronto, una precisión: la campaña se instrumentó como de fomento
de la salud pública; pero el mensaje implícito e indirecto -mejor subliminalno era otro que éste: para ser feliz hay que tener una relación sin más
resultado que el placer, presuponiendo que la libre relación sexual entre
jóvenes y adolescentes es moralmente indiferente.
La campaña se realizó a través de un espacio publicitario en TV, una
cuña publicitaria para la radio y unos carteles colocados en centros escolares,
todo ello acompañado de reparto gratuito de preservativos en los colegios
a adolescentes y jóvenes menores de edad por parte del Consejo de la Juven10
Me remito a mi t:-abajo Administración pÚblica y moral, cit., pp. 57 ss.
LA PROTECCIÓN
DE LA JUVENTUD
Y LA INFANCIA
727
tud, al que se sumaron las Juventudes Socialistas, según parece, con un
entusiasmo análogo al que desplegaron las juventudes de otras épocas para
romper las imágenes de una «Gilda» que se atrevía a dejar asomar una
bellísima pierna a través de la apertura de su falda que entonces se estimaba
exagerada. El lema de aquella campaña fue el célebre «póntelo, pónselo» 11.
Algunas Asociaciones de Padres de Familia y de Alumnos reaccionaron,
interponiendo los recursos procedentes ante los Tribunales Contencioso-Ad11 Vale la pena dejar constancia
del contenido de la campaña. Su texto es más expresivo que
cualquier comentario. Tal y como consta en las actuaciones judiciales del recurso contencioso-administrativo a que dio lugar la campaña, es el siguiente:
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la
el
lo
el
Spot publicitario en TV
Se representa la escena de un grupo de chicos y chicas en un gimnasio con su profesor durante
clase de educación física. Aparece la figura de un adulto, que parece ser el director del colegio,
cual, durante su inspección de las actividades de los alumnos, des~ubre en el vestuario un condón,
toma, va al lugar donde se encuentran los alumnos y, tras decir algo al oído al profesor, muestra
preservativo a los alumnos, que se ríen por lo bajo, y les dice con tono serio y de recriminación:
-He encontrado esto en el vestuario, ¿de quién es?
Ante el silencio inicial de los alumnos, insiste:
-¿Que
de quién es esto?
Se levanta un chico y responde:
-Mío.
Después se levantan sucesivamente otros muchos y van diciendo:
-Mío, mío, mío ...
El director se queda sin palabras y la escena se corta:
A continuación aparece en la pantalla el siguiente texto, que es leído por una voz en off:
«El preservativo es el medio más eficaz para la prevención de embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual. Póntelo. pónselo.»
2.
Cuñas publicitGlias para la radio
A)
Un joven canta:
«Yo, para ser feliz, uso un condón,
yo, para ser feliz, uso un condón.
Antes de que se me olvide y que un virus me oxide,
yo, para ser feliz, uso un condón.»
Después una voz dice:
«Si quieres ser completamente feliz en tus relaciones sexuales usa el condón. Así sentirás placer,
tranquilidad y evitarás los embarazos no deseados y las enfermedades de transmisión sexual como
la hepatitis B y el SIDA».
Se repite de nuevo la canción inicial.
Para terminar, la voz dice:
«Póntelo. Pónselo.
Asuntos Sociales.»
B)
Ministerio
de Sanidad y Consumo,
Instituto
de la Mujer y Ministerio
de
Un joven canta:
«Lo primero es lo primero, abre pronto esta bolsita, sólo ver la gomita ya me pone a cien.
Colócalo con esmero, así no pasan microbios, ni bacilos ni agobias. Lo estás haciendo muy bien,
muy bien. Lo estás haciendo muy bien, muy bien. Lo estás haciendo muy bien, muy bien, muy
bien ...»
Acto seguido, dice un locutor:
I
JESÚS
728
GONZÁLEZ
PÉREZ
ministrativos, por entender que la campaña violaba el derecho que la Constitución reconoce a los padres en relación con la formación moral de sus
hijos (art. 27.3), infringía el principio de neutralidad en materia religiosa
que proclama el artículo 16 de la Constitución, el derecho del niño a la
protección prevista en los tratados internacionales (art. 39.4 de la Constitución) y suponía un atentado a la moralidad pública al venir a fomentar
la promiscuidad sexual. Porque, ciertamente, el Estado no confesional no
tiene obligación de asumir en su ordenamiento y en su actividad administrativa
la moral sexual de la Iglesia Católica ni la de ningún otro grupo religioso
«Si cuando haces el amor usas el preservativo, lo estás haciendo muy bien. Te estás ahorrando
muchas preocupaciones, riesgos de contagios y embarazos no deseados. Póntelo. Pónselo. Ministerio
de Sanidad y Consumo, Instituto de la Mujer y Ministerio de Asuntos Sociales.»
C)
Una chica canta:
«y no me corta nada decírselo a mi chico: chaval, es bueno usar preservativos, controlo la
jugada. Ponérselo me resulta divertido. Y no me corta nada, nada, lIevarlo en el bolsillo, pedirlo
en la farmacia. No me corta nada, que ya soy mayorcita para andar con bobadas. Y no me corta
nada.»
Un locutor dice:
«Nada, nada. Tú no te cortes. Utiliza el preservativo en tus relaciones sexuales, es el medio
más eficaz para evitar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual como hepatitis
B o el sida. Póntelo. Pónselo. Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto de la Mujer y Ministerio
de Asuntos Sociales.»
D)
Cantan alternativamente
un chico y una chica:
Él: «Le he dicho a Carmen Mary que tengo ganas, pero ella se niega a venir a la cama.»
Ella: «Mi médico me ha dicho que controle el sexo y que no lo haga jamás sin eso.»
Él: «Dime que es eso.»
Ella: «Un preservativo».
Él: «Que me lo ponga, ¿con qué motivo?»
Ella: «Contra los virus, contra los hongos, no te preocupes, yo te lo pongo. Mira que fácil.»
Él: <<iQuébien lo pones!»
Ella: «Esto previene las infecciones, también evita los embarazos que no se buscan.»
Él: <<iVayaun puntazo! Mi Carmen Mary mala un montón. Estar con ella bien vale un condón.»
Ella: «¿Condón has dicho? ¿Dime que es eso?»
Él: «Si te lo explico, ¿me das un beso?»
Ella: «No seas idiota. Dime que es eso.»
Él: «Primero el beso.»
Ella: «Dime que es eso.»
Una voz añade:
«Eso es un preservativo. La forma más segura para hacer el amor sin riesgo de un embarazo
no deseado o de enfen'ledades como la hepatitis B o el SIDA. Póntelo. Pónselo. Ministerio de
Sanidad y Consumo, Instituto de la Mujer y Ministerio de Asuntos Sociales.»
3.
Carteles
En la parte superior se hallan frases borradas alusivas a las enfermedades
En el centro del cartel se representa el envase de un condón.
En la parte inferior está escrito: «Póntelo. pónselo».
de transmisión sexual.
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
729
o ideológico, pero tampoco tiene derecho a emprender acciones que representen de hecho una enseñanza moral contraria a las convicciones de cualquiera de los grupos ideológicos y religiosos. Por ello, habida cuenta de
las diversas valoraciones morales del comportamiento sexual que existen
en la sociedad española, el Estado debe abstenerse de toda actuación que
signifique tomar partido por cualquiera de ellas.
En concreto, la campaña para la prevención de las enfermedades de
transmisión sexual y del SIDA podría haberse realizado legítimamente, respetando las diversas opciones morales, si se hubiera limitado a informar
sobre las diversas formas de prevenir los contagios, comenzando por la abstinencia de relaciones desordenadas, y se hubiera invitado a los jóvenes a
poner los medios que considerasen conformes con sus propia conciencia.
Respetando la libertad de conciencia y el derecho primario y fundamental
de los padres a la educación de sus hijos, la educación moral de los jóvenes
en materia sexual es también responsabilidad y competencia del Estado.
Pese a los intentos del abogado del Estado de que se declarase inadmisible
el recurso contencioso-administrativo
por entender -siguiendo
una vieja
y tradicional trayectoriaque faltaba el acto objeto de recurso contencioso-administrativo -como si la campaña hubiese surgido por generación
espontánea, sin acto legitimador ni medios económicos procedentes de las
arcas del Tesoro-,
la Audiencia Nacional entró a examinar la cuestión de
fondo. Y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,
con el voto en contra de su presidente, Juan Antonio Rossignoli Just, estimó
el recurso. Pero estimó el recurso basándose principalmente en razones de
salud pública y falta de veracidad en la información -que también habían
sido invocados por la Asociación demandante-o
Concretamente, en los Fundamentos de Derecho sexto y séptimo, se dice:
«En resumen, la campaña publicitaria, tal y como ha sido llevada a cabo,
no es ajustada a Derecho tanto por la inveracidad de afirmaciones esenciales
de la misma como por haber incumplido la normativa aplicable en la materia,
de inescusable observancia, y en particular, por no haber indicado, ni directa
ni indirectamente, los riesgos que no evita el uso del preservativo; antes al
contrario, se ha afirmado, de modo expreso y sin matizaciones, que valerse
de él en las relaciones sexuales "es la forma más segura de hacer el amor
sin riesgo de embarazos no deseados o de enfermedades como la hepatitis
B o el SIDA. Afirmaciones como ésta pueden ser entendidas, según afirma
la actora, si no como una aprobación de la promiscuidad sexual existente
en mayor o menor grado en nuestra sociedad, sí al menos, conforme a elementales reglas del comportamiento de la voluntad humana, como un fomento
cierto -por desinhibición fundada en datos inveraces- de dicha promiscuidad,
sobre todo en sectores más vulnerables a la propaganda y más necesitados
de protección educativa, como son la juventud y la infancia.
Por todo lo que venimos diciendo, hay que entender, de acuerdo con
el artículo 8.6 LGP, que esta concreta campaña, en el mejor de los casos,
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730
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
entraña, de un lado, una infracción del artículo 34.2 de la L. 26/1984, en
cuanto constitutiva "de acciones y omisiones que produzcan riesgos o daños
efectivos para la salud de los consumidores o usuarios, ya sea en forma consciente o deliberada, ya por abandono de la diligencia y precauciones exigibles
de la actividad ... de que se trate". De otro lado, es obligado constatar que
la campaña de difusión, por las razones expresadas, también implica una "infracción sanitaria", en avenencia con el citado artículo 8.6 LGP, puesto en
conexión con el artículo 35 LGS.
Ahora bien, de cuanto antecede se sigue, sin duda, la inadecuación a Derecho de la campaña de constante referencia. Pero sucede, por añadidura y
de modo principal, que la campaña, en la forma en que se hizo, no se limitó
a infringir preceptos legales y reglamentarios, sino que ha vulnerado el derecho
fundamental a "recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión" [art. 20.1.d) de la Constitución], por lo que, además, tal publicidad
debe ser calificada de ilícita, según el artículo 3.a) L. 34/1988.
En efecto, las exigencias de veracidad contenidas en el artículo 20.1.d)
CE reciben un plus de rigor o, si se quiere, deben ser colmadas de un modo
particularmente estricto, cuando la información que se difunde -relativa
a
hechosse incardina dentro del derecho a la protección de la salud. Así,
hay que sostener que los ciudadanos, en casos como el presente, no sólo
tienen derecho a recibir una información veraz, sino veraz dentro del marco
de su derecho a la salud, sin que sean admisibles informaciones inexactas,
parciales, inveraces en suma, generadoras, en el mejor de los casos, de riesgos
para la salud pública, y sin que quepa excluir la producción de daños efectivos.
Estas estrictas exigencias de veracidad son expresamente demandadas, además
de por el artículo 20.1.d) de la Constitución, por las normas legales y reglamentarias aludidas, que, como queda dicho, desarrollan' y precisan lo preceptuado por el artículo 43 CE.»
El abogado del Estado, no conforme con la sentencia, interpuso recurso
de casación que está pendiente de decisión ante el Tribunal Supremo.
El fundamento que en último término acoge la sentencia recuerda al
que no hace mucho, según noticia que apareció en la prensa diaria, adujeron
las autoridades municipales de Barcelona para retirar de las tiendas sobre
objetos sexuales determinadas prendas íntimas que eran comestibles: que
no cumplían las normas sobre los envases de productos alimenticios.
Medida de fomento de signo muy distinto es la que, con la finalidad
de que pueda atenderse debidamente al niño durante su infancia, tratando
de evitar algo tan grave para el desarro110 humano como el internamiento
en guarderías, se extiende el régimen de excedencia establecido por la ley
a todo el período de excedencia establecida para atender el cuidado de
los hijos, introduciendo como contrapartida la posibilidad de que aquel10s
puestos de trabajo que quedan vacantes con motivo de la excedencia puedan
cubrirse mediante la celebración de nuevos contratos, los que gozarán de
una reducción del 95 por 100 durante el primer año de excedencia, del
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
731
60 por 100 durante el segundo año de excedencia y del 50 por 100 durante
el tercer año de excedencia, en las cotizaciones empresariales de la Seguridad
Social. Así la Ley 4/1995, de 23 de marzo, que modificó el artículo 46 del
Estatuto de los Trabajadores y el 29 de la Ley de Medidas para la Reforma
de la Función Pública en su redacción dada de conformidad con la Ley
3/1989, de 3 de marzo.
d)
Servicio público
y
también se estructuran servicios públicos con la finalidad de proteger
al menor, aparte de los servicios educativos y sanitarios. Merecen destacarse
dos tipos de servicios a que se refiere la Ley Orgánica 1/1996.
a') Servicios encaminados al desarrollo de la infancia, en especial en cuanto
se refiere a los derechos enumerados en la ley
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artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1996 establece que «los menores
derecho a acceder a tales servicios por sí mismos o a través de sus
o tutores o instituciones en posición equivalente, quienes, a su vez,
el deber de utilizarlos en beneficio de los menores».
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No ha sido infrecuente en estos últimos años que al regularse estos servicios -V.gr., sobre planificación familiar y educación sexual- se estableciera
expresamente el acceso del menor por sí. Sin la existencia de los padres
o tutores se ha lesionado el derecho que reconoce a los padres el artículo 27.3
CE, «para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté
de acuerdo con sus propias convicciones». Pues se trataba de servicios en
que se sabía ciertamente que la información que se facilitaba al menor era
contraria a las convicciones de los padres, que eran las de, al menos todavía,
importantes sectores de la sociedad española.
Derecho de los padres que parece reconocer la Convención sobre derechos
del niño en su artículo 14, en el que, después de sentar el principio general
de que «los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión», en el número 2 dice:
«Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y,
en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de
su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.»
Texto nada claro. Y al recogerse la norma en la Ley Orgánica
la redacción ya no ofrece duda. Lo que se reconoce a los padres o
es «el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta
de modo que contribuya a su desarrollo integral». Ya no tienen
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
732
los padres a que los hijos reciban una determinada
moral.
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religiosa o
Selvicios para atender situaciones de desprotección social
La Convención impone a los Estados adoptar todas las «medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al
menos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido
o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual»
(art. 19). La Ley Orgánica 1/1996, en su artículo 12 establece que la protección
al menor se «realizará mediante la prevención y reparación de situaciones
de riesgo con el establecimiento de servicios adecuados para tal fin, el ejercicio
de la guarda y, en los casos de desamparo, la asunción de tutela».
En esta situación de riesgo puede llegarse a la acogida del menor en
servicios especializados. Tanto la Ley Orgánica 1/1996 (art. 21) como la
Convención (art. 25) tratan de garantizar el desarrollo de la personalidad
del menor y que no sufrirá atentado a sus derechos. A tal efecto se establece:
- Que al estimar necesario que el menor tenga una experiencia de
vida familiar, principalmente en la primera infancia se procurará que el
menor permanezca internado el menor tiempo posible, salvo que convenga
a su interés.
- Que todos los servicios deberán estar autorizados y acreditados por
la entidad pública, que regulará el régimen de funcionamiento.
- Que se realice una inspección y supervisión de los ,centros y servicios,
así como, en su caso, examen periódico del tratamiento a que está sometido
el menor y de las demás circunstancias.
IV.
1.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y LIBERTADES PÚBLICAS
Los derechos fundamentales
del menor
y
los derechos de los demás
La Ley Orgánica 1/1996, al igual que la Convención, trata de garantizar
y hacer efectivos los derechos del menor, matizando algunos de ellos -dice
el preámbulo de la ley- «combinando, por una parte, la posibilidad de
su ejecución con la necesaria protección que los derechos merecen».
Mas es importante también tener en cuenta los derechos fundamentales
de los demás, en cuanto su ejercicio puede colisionar con la debida protección
del menor.
La Ley Orgánica 1/1996 al matizar la regulación de alguno de los derechos
del menor señala algunas limitaciones, algunas en razón a la protección
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LA PROTECCIÓN
DE LA JUVENTUD
Y LA INFANCIA
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733
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del propio menor, como la antes señalada sobre la irrelevancia del consentimiento en orden a las intromisiones ilegítimas de su intimidad, honor
o reputación (art. 4), o la adopción de medidas de protección cuando la
pertenencia a una asociación impida o perjudique el desarrollo integral del
menor (art. 7.2). Y otras, para la protección de los demás. Como el artículo 6,
al disponer por el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad ideológica tiene «las limitaciones prescritas por la ley y el respeto y los derechos
y libertades fundamentales de los demás». O el artículo 8, sobre derecho
a la libertad de expresión, cuyo ejercicio -dice«podrá estar sujeto a
las restricciones que prevea la ley para garantizar el respeto de los derechos
de los demás o la protección de la seguridad, salud, moral u orden público».
Pero la Ley Orgánica 1/1996 apenas si hace referencia a las limitaciones
de los derechos de los demás para la protección de los menores. El artículo 20
CE prevé que la protección de la juventud y de l~ infancia era límite a
los derechos que en él se regulaban. La Ley Orgánica 1/1996 sólo se refiere
a uno de ellos: el derecho a comunicar o recibir libremente información
veraz por cualquier medio de difusión. Lo que, como dije al comienzo al
referirme al artículo 20 CE, no deja de ser expresivo. Porque de los medios
de comunicación proceden los más graves atentados al desarrollo integral
del menor.
El artículo 5 de la ley, que es el dedicado al derecho a la información,
después de proclamar en el número 1 el derecho de los menores «a buscar,
recibir y utilizar la información adecuada para su desarrollo», en los números
2 y 3 establece:
«2. Los padres o tutores y los poderes públicos velarán porque la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios
constitucionales.
3. Las Administraciones públicas incentivarán la producción y difusión
de materiales informativos y otros destinado a los menores que respeten los
criterios enunciados, al mismo tiempo que facilitarán el acceso de los menores
a los servicios de información, documentación, bibliotecas y demás servicios
culturales.
En particular, velerán porque los medios de comunicación en sus mensajes
dirigidos a menores promuevan los valores de igualdad, solidaridad y respeto
a los demás, eviten imágenes de violencia, explotación en las relaciones interpersonales o que reflejan un trato degradante o sexista.»
Viene a reiterar así lo que ya se había establecido en otras disposiciones
de muy distinto rango.
y al igual que
en otros ámbitos, asistimos a una ruptura con concepciones
tradicionales, como he dicho en otra ocasión 12:
12 En La pornografía en el Tribunal Constitucional
(Comentario
REDA, núm 91, pp. 467 ss.
a la STC 52/1995, de 23 febrero),
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734
Existen palabras que no tienen sentido en la sociedad de hoy. Si se utilizan
es en sentido peyorativo. Y se ridiculiza a todo aquel que hace gala de
ajustar su conducta a cuanto ellas suponen. La riqueza de estas palabras
que encontramos en nuestra lengua da ida exacta de cuanto han representado
al sentido de vida español. Honestidad, modestia, recato, compostura, decencia, moderación, pudor... responden a conductas propias de otras épocas.
Mientras que otras muchas han perdido el sentido que antes tenían,
como obscenidad, impudicia, pornografía. Pornografía que tiene en el Diccionario de la Academia dos significados: tratado acerca de la prostitución
y carácter obsceno de obras literarias o artísticas. Y en la voz «obsceno»
aparecen las siguientes acepciones: impúdico, torpe, ofensivo al pudor.
Una Sentencia del Tribunal Constitucional -la STC 52/1995, a la que
después me refieroha planteado una vez más el problema de los límites
del sacrosanto derecho a la libertad de expresión con motivo de un acto
administrativo que prohibió la circulación postal de unas revistas por su
carácter pornográfico, declarando la nulidad de una Sentencia del Tribunal
Supremo que había confirmado -por estimarle conforme a Derechoel
acto administrativo que había impuesto tal limitación.
Si existen conceptos relativos en el tiempo, pocos alcanzan el grado de
la moral. Lo que se entiende en la España de hoy por moralidad es algo
muy distinto a lo que se entendía no hace muchos años, muy especialmente
la moral sexual. De la rigidez más estricta se ha pasado a la general inhibición.
«En la tradición del Estado democrático en que se mueve la Constitución
española -se ha dicho- el orden jurídico y el orden político no tienen
por objeto hacer al hombre virtuoso, sino hacerle libre, esto es, humano,
para que desde la libertad pueda, si quiere, ser virtuoso» '13.
No obstante, en el ordenamiento español y en el comunitario la pornografía sigue configurándose como contraria a la moralidad y, por tanto,
justificada la imposición de limitaciones. En este sentido, la STC 62/1982,
de 15 de octubre, en el fundamento jurídico 5, desde la perspectiva constitucional estableció:
«Partiendo del artículo 20.4 de la Constitución y de la legislación postconstitucional como es la Ley 1/1982, de 24 de febrero, que la pornografía
no constituye para el ordenamiento jurídico vigente, siempre y en todos los
casos, un ataque contra la moral pública en cuanto mínimum ético acogido
por el Derecho, sino que la vulneración de ese mínimum exige valorar las
circunstancias concurrentes, y entre ellas, muy especialmente tratándose de
publicaciones, la forma de la publicidad y de la distribución, los destinatarios
-menores
o no- e incluso si las fotografías calificadas contrarias a la moral
son o no de menores, y el texto en la parte que se califique así trata de
13 FERNÁNDEZ
pp. 528.
DE MIRANDA,
en Comentarios a la ConstituciÓn (dirigidos por
ALZAGA),
eit. II,
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
735
actuaciones o no de menores, pues no cabe duda que cuando los destinatarios
son menores -aunque no lo sean exclusivamente- y cuando éstos son sujeto
pasivo y objeto de las fotografías y texto, el ataque a la moral pública, y
por supuesto a la debida protección a la juventud y a la infancia, cobra una
intensidad superior.»
2.
Reglamentación especial
El número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 1/1996 establece: «para
garantizar que la publicidad o mensajes dirigidos a menores o emitidos en
la programación dirigida a éstos no les perjudique moral o físicamente podrá
ser regulada por normas especiales».
Esta norma, contenida de una Ley Orgánica, p}.antea la cuestión de si
supone cobertura legal suficiente para que, por Decreto, puedan regulares
estas limitaciones, superando el reparo que puso el Tribunal Constitucional
a la reglamentación contenida en el Decreto 1189/1982, a que luego me
refiero.
II
II
111
i
!t •.
Publicidad
La Ley General de Publicidad (Ley 3411988, de 11 de noviembre) considera ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona
o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente
en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer», así como «la
publicidad subliminal» [art. 3.a) y d)], calificando subliminal «la que mediante
técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o análogos, pueda actuar sobre el público destinatario
sin ser conscientemente percibidos» (art. 7), no siendo infrecuente la utilización de esta última para promover servicios contrarios a la moral o,
al menos, determinadas concepciones morales.
La publicidad de espectáculos cinematográficos, teatrales o de cualquier
otra índole ha sido objeto de una cuidadosa reglamentación prohibiéndola
en el exterior de los locales, periódicos y demás medios de comunicación
social cuando «contenga imágenes obscenas o expresiones contrarias a la
moral y buenas costumbres». Así, artículo 1, Decreto 1189/1982, de 4 de
Junto.
y
dada la trascendencia de la televisión como medio de comunicación
social, la publicidad en ella ha sido objeto de reglamentación especial en
la Ley de 12 de julio de 1994 (25/1994) por la que se incorpora al ordenamiento
jurídico español la Directiva 89/552/CEE (arts. 9 a 14 y 16).
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
4.
Publicaciones
a)
El derecho a la libertad de expresión y las limitaciones
por el Decreto 118911982
El Decreto 1189/1982 impone una serie de limitaciones a la publicidad,
distribución y venta de publicaciones de carácter pornográfico.
Una resolución administrativa de la Dirección General de Correos y Telégrafos que prohibió la circulación postal de una revista calificada pornográfica
ha planteado la cuestión de si el Decreto 1189/1982 tenía cobertura legal
para legitimar un acto que suponía una limitación del derecho fundamental
a la libertad de expresión.
Mientras que el Tribunal Supremo estimó que el Decreto tenía cobertura
legal en la propia Constitución (art. 2004), el Tribunal Constitucional ha
sentado doctrina contraria, declarando nula la sentencia de aquél, así como
de los actos administrativos limitadores.
b) Doctrina del Tribunal Supremo
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de julio de
1993 (Ar. 6199, Pte. GALÁNMENÉNDEZ),estimando un recurso de apelación
contra una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de julio de 1990, sentó la
siguiente doctrina:
«La apelada Sentencia parte de la premisa (para alcanzar la conclusión
estimatoria del recurso en la cual desemboca) de que el derecho a la "libertad
de expresión" recogido en el artículo 20 de la Constitución sólo una leyes
el vehículo indicado para regularlo, ello por mor de lo previsto en el artículo 53.1
del mismo Texto Constitucional; olvidándose en la Sentencia, cuando así se
razona y concluye, que es la propia Constitución, en su artículo 20.4, la que
establece (sin perjuicio, desde luego, de otras limitaciones que se puedan imponer a tal derecho fundamental a través de las leyes que lo desarrollen) expresas
limitaciones en el ejercicio de dicho derecho, tanto por razón del respeto
debido a los demás derechos reconocidos en el propio Título 1de la Constitución
como, muy especialmente, por el derecho al honor, a la intimidad, a la propia
imagen y a la protección de la juventud y de la infancia; al amparo de cuyas
limitaciones, constitucionalmente previstas, se dictaron tanto el Real Decreto
1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativas recurridas,
por cuya razÓn no pueden éstas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfacción y eficacia a lo, en este aspecto, por la
Constitución exigido, sin apartarse de ella, quedando reforzado lo así concluido
por la doctrina sentada por la Sentencia de este Tribunal Supremo (Sala Ter-
LA PROTECCIÓN
DE LA JUVENTUD
Y LA INFANCIA
737
cera) de fecha 9 de mayo de 1985 (Ar. 2341), dictada justamente a través
del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, regulados en la Ley 62N1978, de 26 de diciembre,
seguido a instancia de "E. A., S. A.", contra resoluciones de la Administración
pública de la rama de Correos y Comunicaciones, por las que se prohibía
la circulación postal de la revista Clima, por su carácter pornográfico (contemplándose, por tanto, en tal Sentencia un supuesto totalmente idéntico al
caso que ahora nos ocupa), al afirmarse en su segundo considerando: "Que
el derecho a la libertad de expresión proclamado por el referido artículo 20.1.a)
no es de carácter absoluto ni omnímodo en su ejercicio, sino que éste se
condiciona en determinados supuestos, en aras de otros derechos tan estimables
socialmente que han merecido su elevación a rango constitucional en cuyo
texto se les dispensa asimismo protección, como aparece claro en el apartado 4
del propio artículo, donde se consagra que "estas libertades tienen su límite
en el respeto a los derechos reconocidos en este Título ... y a la protección
de la juventud y de la infancia", es decir, que sin limitar propiamente el derecho
en cuestión, en ciertos casos y para conciliado con los otros intereses colectivos
estimables, se le somete a un régimen específico determinado en cuanto a
la forma de ejercitado, armonizándose así el juego de ambos derechos y para
desarrollo de la proclamada protección a la juventud y a la infancia, el Decreto
1189/1982, de 4 de junio, sobre publicaciones y espectáculos públicos, regula
determinadas actividades de ese ámbito contrarias a la moral y buenas costumbres, y entre ellas la exhibición, venta y circulación de publicaciones pornográficas, prohibiendo, como expresión del bien protegido, la entrada en
los establecimientos donde se vendan a los menores de dieciocho años y asimismo su circulación postal (arts. 3 y 4), de lo que se sigue que la prohibición
de difusión postal acordada en el acto impugnado no atenta al derecho constitucional de libertad de expresión.»
e)
La STC 52/1995
Esta sentencia, siguiendo el informe emitido por el Ministerio fiscal, estimó el recurso de amparo. Respecto del tema central 14, en el Fundamento
Jurídico 4 establece:
«En relación con la garantía formal, importa destacar que, salvo en los
casos de secuestro de publicaciones (art. 20.5 CE) no existe un requerimiento
14 En el Fundamento
jurídico 5 aludió también al tema de la falta de motivación del acto
administrativo en los siguientes términos:
«Como hemos dicho desde la STC 26/1981, la restricción del ejercicio de derechos fundamentales
necesita encontrar una causa específica, y el hecho a la razón que la justifique debe explicarse
con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó,
siendo la motivación "un riguroso requisito del acto del sacrificio de los derechos". Exigencia constitucional no sólo del acto administrativo, sino también de la decisión judicial que lo confirma
que en casos como éste debe contener "un razonamiento suficiente en orden a determinar y concretar
el exceso o extralimitación en el ejercicio del derecho fundamental", también para ponderar el
principio de proporcionalidad del sacrificio en el ejercicio del derecho fundamental (STC 28/1993).
En el presente caso las resoluciones administrativas no motivaron en modo alguno la imposición
de la medida denegatoria del acceso al servicio de Correos de las revistas. Muy al contrario, se
limitaron a invocar el precepto que amparaba esta restricción. Así las cosas, ha de concluirse que
..•
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
738
constitucional expreso que impida que sea la Administración la que en su
caso adopte la medida restrictiva de que se trate, siempre y cuando exista
un adecuado control jurisdiccional de su fundamentación, como sin duda sucede
en el caso. La garantía formal descansa, pues, sobre el rango de la norma que
autorice al poder público de que se trate --en este caso la Administracióna adoptar una medida con alcance restrictivo del derecho consagrado en el
artículo 20.1.a) CE. Una norma que ha de tener rango de ley, según exige
el artículo 53.1 CE, que es la expresa muestra de la recepción en nuestro
ordenamiento constitucional de la garantía generalizada en los Tratados internacionales a que se remite el artículo 10.2 CE.
Las resoluciones administrativas impugnadas aplicaron el Real Decreto
1189/1982 como único fundamento jurídico de la denegación del acceso al
servicio de Correos de las publicaciones de las que la actora era editora. No
es aceptable el argumento del Tribunal Supremo al estimar que el citado Real
Decreto encuentra su cobel1ura legal en la propia Constitución (art. 20.4), pues
esa cobertura en todo caso sería de carácter material, pero no satisfaría el
requisito formal del rango legal de la norma. Tampoco es aceptable el argumento del abogado del Estado de que dicho Real Decreto tan sólo reproducía
o se remitía a una normativa preconstitucional, pues no cabe duda de la insuficiencia de rango de una norma reglamentaria postconstitucional que interviene en materia de reserva legal, al margen del mayor o menor alcance innovador de su contenido».
d)
Crítica
a')
Planteamiento
La crítica de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de
15 de julio de 1993 se centró en la cuestión de si la norma del número 4
del artículo 20 de la Constitución constituye un límite del derecho fundamental a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones,
que reconoce el número 1 del mismo artículo, que únicamente puede operar
previa regulación por una norma con rango de ley 15. Lo que se traduce
en el examen de dos cuestiones distintas:
- Si la norma del número 4 del artículo 20 de la Constitución no constituye cobertura legal suficiente para una reglamentación de las limitaciones
del derecho a la información dimanantes del derecho a la protección de
la juventud y de la infancia.
dichas resoluciones han infringido el artículo 20.l.a) CE, pues carentes de todo juicio de proporcionalidad, ignoran la eficacia del derecho fundamental, cuyo ejercicio sin restricciones ha de
protegerse, salvo que cumplidamente se acredite, por parte de quienes defienden la legitimidad
de las medidas restrictivas, la necesidad y proporcionalidad de éstas.»
15 Cfr. en REDA, núm. 85, pp. 115, el trabajo de BACIGALUPO
y VELASCO, Límites inmanentes
de los derechos fundamentales y reserva de la ley.
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LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
739
- Si la falta de ley reguladora de los límites impide a la Administración
la adopción de cualquier medida encaminada a la protección de un derecho
-el derecho a la protección de la infancia y juventud-,
tan fundamental
como el derecho a la libertad de expresión.
b') La reglamentación del derecho a la libeltad de expresión
Es incuestionable que la reglamentación de cualquier derecho fundamental, como el derecho a la libertad de expresión -y el derecho a la
protección de la infancia y juventudúnicamente puede hacerse por ley.
El artículo 53.1 de la Constitución no deja lugar a dudas: «Sólo por ley,
que en todo caso deberá respetar su contenido esoocial, podrá regularse
el ejercicio de tales derechos.»
Estamos ante un supuesto típico de reserva de ley. Es la ley y sólo la
ley la que puede regular el ejercicio de un derecho fundamental, sin perjuicio
de que la ley contenga remisiones a normas reglamentarias siempre que
en aquélla queden suficientemente determinados los elementos esenciales
(SSTC 83/1984, de 24 julio, y 3/1988, de 21 enero).
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.'}
c')
La falta de norma con rango de ley reguladora del ejercicio del derecho
El hecho de que no exista ley reguladora del ejercicio de un derecho
fundamental reconocido en la Constitución no supone que no pueda ejercitarse el derecho. La ley no constituye un presupuesto del ejercicio del
derecho. Un derecho fundamental podrá ejercitarse aunque falte la ley reguladora. Pero podrá ejercitarse siempre dentro de su contenido esencial. Si
el contenido esencial del derecho debe ser respetado por la ley reguladora
(art. 53.1 de la Constitución), ese mismo contenido demostrará el ámbito
de las facultades en que se concrete el ejercicio. Estamos ante límites «inmanentes» o «intrínsecos» del derecho. El titular del derecho no podrá ir
más allá de lo que constituye su contenido.
En consecuencia, cualquier acto realizado por el titular más allá de aquellos límites «inmanentes» o «intrínsecos» no estará amparado por la protección que la Constitución confiere a estos derechos. Cualquier órgano
público o cualquier particular podrá reaccionar frente a ellos.
Ciertamente, como decía Ignacio DE OTTO, refiriéndose a la expresión
del artículo 53.1 de la Constitución, «regular el ejercicio de un derecho
subjetivo supone que éste se encuentra ya delimitado constitucionalmente
-
--
-
--
-~
--
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
740
que, en consecuencia, el legislador se halla ante un proceder jurídico definido que no puede alterar su contenido» 16,
y
Sin reglamentación previa, el titular del derecho podrá ejercitar las facultades que integran el contenido esencial del derecho, y los actos en que
se concrete gozarán de la protección que la Constitución consagra. No podrá
atentar contra ese derecho fundamental.
Consiguientemente, en cuanto el contenido lo requiera, la Administración
pública podrá, asimismo, adoptar cuantas medidas fuesen necesarias para
garantizar el derecho. Y esto lo reconoce la propia STC comentada cuando,
en relación con el artículo 20 de la Constitución, dice:
importa destacar que, salvo los casos de secuestro de publicaciones
(art. 20.5 Constitución), no existe un requerimiento constitucional expreso que
impida que sea la Administración la 'que en su caso adopte la medida restrictiva
de que se trate, siempre y cuando que exista un adecuado control jurisdiccional
de su fundamentación».
« ...
La Sentencia reconoce que así ocurre en el caso contemplado, en cuanto
las resoluciones administrativas que cerraron el acceso al servicio de Correos
de las supuestas publicaciones pornográficas, fueron fiscalizables en vía contencioso-administrativa
y, ulteriormente,
por el propio Tribunal Constitucional. Pero estima que incurrieron en vicio de nulidad en cuanto «aplicaron
el Decreto 1189/1982 como único fundamento jurídico de la denegación
al servicio de Correos de las publicaciones de las que la actora era editora».
y este Decreto no tenía el rango normativo que exige como garantía formal
el artículo 53.1 de la Constitución, ni puede estimarse que «encuentra su
cobertura legal en la propia Constitución (art. 20.4), pues esa cobertura
en todo caso sería de carácter material, pero no satisfaría el requisito formal
del rango legal de la norma».
d')
La colisión entre los derechos fundamentales
En realidad la cuestión planteada en la Sentencia de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 y en la STC 52/1995 es la
confrontación entre dos derechos fundamentales: el derecho a la libre emisión
de pensamiento (que, como el derecho a la información, tan buena acogida
encuentra siempre en el Tribunal Constitucional) y el derecho a la protección
de la juventud y de la infancia. Como señalaba Ignacio DE OTTO, el artículo 53.1 de la Constitución presupone que los derechos fundamentales
se encuentran delimitados constitucionalmente, tienen un contenido esencial.
16
En La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial
en el artículo 53.1 de la COr!stifllción (en colaboración con L. MARTíN RETORT!LLO), Ed. Civitas,
1988, p. 153.
LA PROTECCIÓN
DE LA JUVENTUD
Y LA INFANCIA
741
Lo tiene el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos,
ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción» [arto 20.1.a), de la Constitución] y lo tiene también «el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de
la juventud y de la infancia» (art. 20.4de la Constitución).
Aunque en frase de la STC 62/1982 «la pornografía no constituye para
el ordenamiento jurídico vigente, siempre y en todos los casos, un ataque
contra la moral pública en cuanto mínimum ético acogido por el Derecho»,
sí parece evidente que la pornografía constituye algo nocivo para los menores,
tanto a tenor del Derecho comunitario como del Derecho español. Así lo
pone de manifiesto la Ley de 12 de julio 1994 (número 25/1994), que ha
incorporado al Ordenamiento español la Directiva 89/552/CEE, adoptada
por el Consejo de la Comunidad Europea, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros,
relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. La ley tiene
por objeto -según el arto 1- «defender a los menores para preservar su
correcto desarrollo físico, mental y moral». Y en esta norma con rango de
ley -que, a su vez, recoge el Derecho de la Unión Europea-,
enumera
entre lo «susceptible de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de
los menores» «las escenas de pornografia», al lado de la «violencia gratuita».
Aunque así se establezca en una ley para la protección de los menores
«frente a ciertas formas de publicidad y objetos publicitarios» y frente a
la programación de televisión, lo que no puede discutirse es que «la pornografía» es algo frente a lo que se ha de proteger al menor. Esta protección
de la juventud y de la infancia, que se consagra como derecho constitucional
en el artículo 20.4 de la Constitución, comprende -ha de estimarse contenido
esencial del derechola de impedir que llegue a los menores la pornografía,
bien se exteriorice de palabra, por escrito o por cualquier otro medio de
reproducción. Y como el derecho a libre emisión de pensamiento consiste
precisamente en «difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones»
mediante alguno de aquellos medios, es evidente que cuando estos «pensamientos, ideas y opiniones» puedan calificarse de pornográficos el derecho
a su libre distribución chocará frontal mente con el derecho a la protección
a la juventud y a la infancia.
Al surgir el conflicto entre ambos derechos ha de resolverse tratando
de respetar en lo posible el contenido esencial de cada uno, y en tanto
no sea posible, dando primacía a uno de ellos, la prioridad puede venir
expresamente establecida en el texto constitucional. Si no resulta de la Constitución, el conflicto conduciría ineludiblemente a una ponderación de los
bienes constitucionalmente protegidos, que acabará en una decisión a favor
de uno de los derechos.
A tenor del texto del artículo 20.4 de la Constitución, parece no ofrecer
duda que la colisión entre los derechos que enumera el número 1 de este
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,
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
742
artículo y los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a
la protección de la juventud, ha de resolverse a favor de estos últimos, al
establecer expresamente que aquéllos «tienen su límite en el respeto a los
derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de la ley que los desarrollan y, especialmente, en el derecho ... a la protección de la juventud y a
la infancia». No obstante, la historia de la jurisprudencia constitucional no
ha dejado muy bien parado el derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen al entrar en colisión con el derecho a la libertad de información
y de libre emisión de pensamiento, como he descrito en mi trabajo La degradación del derecho al honor 17.
Si al confrontar el derecho a la protección de la juventud y de la infancia
el Tribunal Constitucional sigue la misma línea jurisprudencial, la juventud
y la infancia no van a quedar muy bien protegidas. Y la STC 52/1995 ahora
comentada no deja mucho margen a la esperanza.
Porque la línea argumental de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, que el Tribunal Constitucional declara nula, parece no ser muy
correcta. Pues no parece que una norma reglamentaria sea el cauce idóneo
para reglamentar el ejercicio de un derecho. Pero partiendo de la nulidad
de este Decreto, al entrar a decidir la colisión entre los derechos fundamentales no podrá despacharse aduciendo que faltaba en las resoluciones
que limitaban el acceso al servicio de Correos el requisito de la motivación.
Porque aunque el Decreto que en ellas se invocaba fuese nulo, lo cierto
es que la referencia al mismo dejaba patente los motivos que servían de
fundamento a la decisión, que no podrían ser más simples: proteger a la
juventud y a la infancia (protección consagrada en el art. 20.4 de la Constitución) de la libre difusión de unas revistas que tenían carácter pornográfico.
Porque -y esto debe ser precisadoa lo largo del proceso administrativo
-y del proceso de amparono se ha negado el carácter pornográfico de
las revistas cuya distribución postal se prohibía. Se daba por supuesto este
carácter. Y en la línea del más puro pogresismo lo que se estaba defendiendo
es el derecho a la libre distribución de una obra pornográfica como cualquier
otro pensamiento, idea u opinión.
5.
Televisión
El Estado español, por Ley de 12 de julio de 1994 (número 25/1994),
ha incorporado a su ordenamiento la Directiva 89/552/CEE, adoptada por
el Consejo de la Comunidad Europea, sobre la coordinación de disposiciones
17 Publicado
en los Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires -por
haber sido leído al incorporarme a clla como académico correspondicntes
el 26 de
novicmbre de 1992-, y en Cuadernos Civilas, en 1993.
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
743
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas
al ejercicio de actividad de radiodifusión televisiva. Según el artículo 1, la
ley tiene por objeto ... «proteger frente a ciertas formas de publicidad y objetos
publicitarios» y «defender a los menores para preservar su correcto desarrollo
físico, mental y moral». Para cumplir estos fines establece un régimen de
prohibiciones y sanciones en general, y específicamente para la protección
de los menores.
Al regular el régimen general califica de ilícita la publicidad que «atente
al debido respeto a la dignidad humana o a las convicciones religiosas»
(art. 9.1). Y al regular la protección de los menores distingue entre:
- Protección frente a la publicidad, disponiendo que no contendrá imágenes o mensajes que les puedan perjudicar «moral o físicamente» (art. 16).
- Y protección frente a la programación, en la que no se «incluirán
programas ni escenas o mensajes de cualquier tipo ~que puedan perjudicar
seriamente el desarrollo ... moral de los menores» (art. 17.1). El número 2
de este artículo 17 establece:
«La emisión de programas susceptibles de perjudicar el desarrollo físico,
mental o moral de los menores y, en todo caso, de aquellos que contengan
escenas de pornografía o violencia gratuita sólo podrá realizarse entre las
veintidós y las seis horas y deberá ser objeto de advertencia sobre su contenido
por medios acústicos y ópticos.
Lo así dispuesto será también de aplicación a los espacios dedicados a
la promoción de la propia programación.»
Creo que la programación y publicidad de cada día, en las distintas emisoras, constituyen prueba expresiva de la ineficacia total de esta normativa.
y lo que es más grave: la reacción social de ciertos sectores ante los intentos
de algunas empresas -que no quieren que se vincule su publicidad a determinados programas-,
a los que se les imputa nada menos que querer restablecer la «maldita» y «odiada» censura.
I
~
Ir[
v.
MEDIDAS PARA GARANTIZAR
1.
Incumplimiento del ordenamiento vigente
LA PROTECCIÓN
La realidad no puede ser más desalentadora. Pese a la, en ciertos aspectos,
minuciosa reglamentación de la protección del menor, asistimos a continuos
y flagrantes atentados que se cometen cada día contra la debida protección
del menor.
No existe la adecuada reacción de los poderes públicos, que dan muestras
de pasividad y hasta de actitudes negativas ante las muchas veces insistentes
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
744
denuncias de la procedencia
menos formalistas.
más diversa, amparándose
en criterios más o
La Ley Orgánica 17/1996 regula incluso en términos imperativos una
serie de medidas encaminadas a garantizar la protección del menor, tanto
para facilitar el ejercicio de los derechos como para reaccionar frente a
los atentados de que pueda ser objeto y remediar las situaciones de desprotección social.
2.
Defensa de los derechos del menor
El artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1996 reconoce al menos el «derecho
a recibir de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el
ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto». Según el número
2 de este artículo, para su defensa el menor puede:
«a) Solicitar la protección y tutela de la entidad pública competente.
b) Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que con-
sidere que atentan contra sus derechos con el fin de que éste promueva las
acciones oportunas.
e) Plantear sus quejas ante el Defensor del Pueblo. A tal fin, uno de
los adjuntos de dicha institución se hará cargo de modo permanente de los
asuntos relacionados con los menores.
Solicitar los recursos sociales disponibles
públicas.»
d)
3.
de las Administraciones
Defensa frente a los ataques derivados de la libertad de información
El artículo 5.5 de la Ley Orgánica 111996 establece:
«Sin perjuicio de otros sujetos legitimados, corresponde en todo caso al
Ministerio Fiscal y a las Administraciones públicas competentes en materia
de protección de menores el ejercicio de las acciones de cese y rectificación
de publicidad ¡lícita.»
4.
Protección en situaciones de riesgo o posible desamparo
La Ley Orgánica 1/1996 contiene una reglamentación detallada
minada a reparar estas situaciones que puede resumirse así:
enca-
••
LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA
a)
Denuncia
«Toda persona
o función detecten
lo comunicarán a
prestarle el auxilio
b)
745
o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión
una situación de riesgo o posible desamparo de un menor,
la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de
inmediato que precise» (art. 13.1)
Atención inmediata y principio de colaboración
«Las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su
ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente
y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor,
o cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal.»
c)
Evaluación de la situación
«Las entidades públicas competentes en materia de protección de menores
estarán obligadas a verificar la situación denunciada y a adoptar las medidas
necesarias para resolverla en función del resultado de aquella actuación.»
d)
Actuación
Según las situaciones, la ley prevé las actuaciones en cada caso adecuadas
que puede consistir en la asunción de tutela por materia de la ley, guarda
de los menores, acogimiento familiar o en servicio especializado o a garantizar
los derechos que asisten al menor, «y se orientará a disminuir los factores
de riesgo y dificultad social en que se encuentre y a promover los factores
de protección del menor y su familia» (arts. 17 a 21).
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