ANALISIS DE LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DE LA

ANALISIS DE LA LEGISLACIÓN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Dr. Daniel Hargain1
1. Introducción
A lo largo del siglo XX, nuestro país se caracterizó por combinar un régimen de
gobierno democrático, característico de los países occidentales, con una
economía fuertemente ligada a la acción del Estado, quien no sólo desarrolló una
intensa actividad regulatoria, sino también se reservó importantes actividades
industriales y de servicios para explotarlas en régimen de monopolio.
Esta peculiaridad, adicionada a las reducidas dimensiones de un mercado interno
conformado por apenas tres millones de habitantes, y al escaso desarrollo
industrial del país, hicieron que no fuera mayormente necesario preocuparse por la
defensa de la competencia.
En los principales sectores industriales y de servicios -financieros,
telecomuniaciones, etc-, o bien el legislador había consagrado monopolios a favor
de empresas estatales, o el tamaño del mercado impedía que existieran muchas
empresas que compitieran entre sí, formándose
estructuras oligopólicas
naturales.
Dicho status quo fue recientemente sacudido por la globalización.
El extraordinario desarrollo del comercio internacional generado desde el sistema
GATT-OMC, y las obligaciones asumidas por Uruguay a nivel de dichos
organismos y del Mercosur, han insertado rápidamente la economía nacional en
mercados ampliados.
Como consecuencia de ello, los monopolios legales que el Estado uruguayo se
había reservado, están en vías de extinción, porque resultan incompatibles con las
libertades de circulación de bienes y servicios convenidas en el Mercosur; al
mismo tiempo que los empresarios privados han quedado expuestos a la
competencia internacional.
Simultáneamente, además, se han introducido en Uruguay cambios sustanciales
en las técnicas de distribución de productos de consumo, básicamente por
ampliación de las redes de supermercados existentes y apertura de nuevas redes,
instalación de shopping centers, etc. con las consabidas consecuencias que ese
1
Profesor de Técnica de la Contratación Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República O. del Uruguay; Profesor de Comercio Internacional en la la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República O. del Uruguay; Profesor de Contratos Comerciales Internacionales en la
Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Católica del Uruguay. Autor y/o coautor de varios
libros sobre su especialidad (entre otros: Manual de Sociedades Comerciales, tomos I y II; Concentración
Societaria; Régimen Jurídico de la Contratación Internacional en el MERCOSUR; Circulación de Bienes en el
MERCOSUR; Marco Jurídico de la Contratación Comercial), así como múltiples artículos en revistas
especializadas, tanto uruguayas como extranjeras.
fenómeno ha producido en todas partes del mundo -concentración del poder de
compra, lo cual afecta a los proveedores; y concentración de las ventas, lo cual
afecta a los pequeños comerciantes-.
Todas estas transformaciones generaron la imperiosa necesidad de contar con
una normativa adecuada de defensa de la competencia.
E incluso, ese requerimiento se ha visto reforzado por circunstancias de orden
internacional:
-el Mercosur ya ha formulado una normativa comunitaria de Defensa de la
Competencia: el denominado “Protocolo de Fortaleza” -Decisión 18/96 del
Consejo Mercado Común-, ya ratificado por Brasil y Paraguay, pero todavía sin
ratificar por Argentina y Uruguay. La reglamentación de sus soluciones están
siendo discutidas a nivel comunitario;
-en la OMC se está considerando incluir el tema dentro de las disciplinas
multilaterales;
-las negociaciones para la creación del ALCA presuponen que todos sus
Miembros cuenten con normativas de Defensa de la Competencia; y
-los mismos requisitos se manejan en las negociaciones que celebran la
Unión Europea y el Mercosur para la formación de una zona de libre comercio
entre ambas uniones aduaneras.
2. Características generales
Como se expresara, hasta hace apenas un año, el fenómeno de la competencia
permanecía ignorado por el legislador.
Apenas se referían al tema, dos disposiciones de rango constitucional, de
contenido meramente programático y casi ningún desarrollo legislativo:
- el Art. 36 de la Constitución, que garantiza la libertad de los habitantes de
la República, para desarrollar la actividad económica que juzguen más
conveniente: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria,
comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de
interés general que establecen las leyes”.
- el Art. 50 de la Carta, que dispone: “Toda organización comercial o
industrial trustificada estará bajo el control del Estado”, sin expresar cuáles son los
alcances ni los propósitos de dicho control.
Como ninguna de estas dos reglas había sido desarrollada por la ley, su puesta en
práctica era casi imposible, de manera que no resultaban útiles para impedir la
realización de conductas anticompetitivas.
Sin embargo, en un período de apenas 8 meses, se incluyeron normas relativas a
la competencia en la primera Ley de Urgencia Nº 17.243, de 29.6.2000 (Arts. 13,
14 y 15), y en la Ley de Presupuesto Nº 17.296, de 21.2.2001 (Arts. 157 y 158), a
las cuales debe agregarse el Decreto 86/2001, de 28.2.2001, publicado en el
Diario Oficial el 20.3.2001.
En comparación con las leyes de muchos países, estas normas uruguayas
destacan porque son muy escuetas y generales.
A primera vista, da la impresión de que se ha pretendido crear un marco
regulatorio básico, cuya puesta en práctica permita ir apreciando las necesidades
del país en esta materia, y al cabo de un tiempo prudencial se puedan evaluar los
resultados obtenidos y -para el caso de ser necesario- formular una nueva
propuesta legislativa.
Sin embargo, esta característica, lejos de ser un defecto, constituyen una
verdadera virtud, evocando la sencillez de la Sherman Act estadounidense, y de
los Arts. 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957 -constitutivo de la Comunidad
Económica Europea-, cuyas soluciones breves y generales son muy elogiadas por
la doctrina, ya que han permitido una constante evolución del derecho antitrust2.
No debe olvidarse que estamos disciplinando temas netamente económicos, y la
economía es tan dinámica, que las legislaciones muy detallistas, y que definen
muchos conceptos, en poco tiempo resultan obsoletas. En cambio, otras
normativas mas escuetas, conservan absoluta vigencia a pesar de contar con más
de 100 años de creadas, como la Sherman Act, o medio siglo, como la normativa
comunitaria europea.
A continuación analizaremos someramente las soluciones creadas en nuestro
país, a fin de ir abriendo camino al trabajo doctrinario de interpretación. Por
supuesto, se trata de consideraciones preliminares, muchas de las cuales se
revelarán como insuficientes o inadecuadas, en la medida que el transcurso y la
puesta en práctica de la normativa, nos permitan calibrar mejor la realidad de la
defensa de la competencia en el Uruguay.
3. Sujetos obligados por la normativa
a- El texto legal
A diferencia de la mayoría de las leyes, que crean obligaciones sin indicar
expresamente cuáles son los destinatarios de las mismas -y por lo tanto alcanzan
a todos los habitantes del país-, la normativa de defensa de la competencia prefirió
establecer expresamente, quiénes son las personas cuyas conductas se
disciplinan.
2
Cfr. Lluis Cases Pallares, “Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia”, pg. 48 y 49, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 1995, quien cita opiniones coincidentes de diversos autores estadounidenses y
europeos.
En el Art. 13 de la Ley 17.243 se expresa: “Las empresas que desarrollen
actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a
las reglas de la competencia ...”
Y el Art. 14 de la misma norma, agrega: “Prohíbense los acuerdos y prácticas
concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de
empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos
que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre
acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización
de bienes y servicios ...”
A primera vista, entonces, existirían tres clases de sujetos comprendidos por las
prohibiciones de realizar prácticas anticompetitivas: las empresas que desarrollan
actividades económicas, los agentes económicos, y las asociaciones de
empresas.
Seguidamente analizaremos cada una de esas hipótesis.
b- Las empresas que desarrollan actividades económicas
A pesar de que el ordenamiento jurídico uruguayo viene refiriéndose a la empresa
desde mediados del siglo XIX3, la única definición legal de la misma, se encuentra
en el Derecho Tributario.
De acuerdo con el Art. 2 del Título IV del Texto Ordenado Tributario -cuya última
versión data de 1996-, se considera empresa a “toda unidad productiva que
combina capital y trabajo para producir un resultado económico, intermediando
para ello en la circulación de bienes o en el trabajo ajeno”.
Y a continuación, el Art. 6 del mismo Título -que está enteramente dedicado a
regular el Impuesto a las Rentas de Industria y Comercio (IRIC)- se aclara que los
sujetos pasivos del impuesto no son las empresas, sino sus titulares.
De esta manera se aprecia que, para el Derecho patrio, las empresas no son
sujetos de derecho, por lo tanto no es posible imponerles obligaciones -ni tampoco
concederles derechos-.
En consecuencia, cuando los Arts. 13 y 14 de la Ley 17.243 obligan a las
“empresas que desarrollen actividades económicas” a respetar las reglas de la
competencia, en realidad se están refiriendo a sus titulares, o sea los empresarios
que producen bienes o servicios, sirviéndose para ello de una organización en la
que se combinan trabajo ajeno y capital.
Cabe advertir, asimismo, que no debe confundirse la figura del empresario, con la
del comerciante: puede haber comerciantes que no cuenten con una organización
3
V.g. Art. 7 num. 4 del Código de Comercio; Arts. 1324, 1766 y 2363 del Código Civil.
empresarial; y puede haber empresarios que se dedican a actividades civiles -por
ejemplo, en el área agropecuaria, explotaciones mineras, servicios educativos,
etc.-.
c- Los agentes económicos
El concepto de “agente económico” es absolutamente ajeno a la ciencia jurídica -ni
siquiera el Derecho Tributario se ha ocupado de definirlo-.
Tratándose de una noción propia de la Economía, resulta de aplicación lo
establecido por el Art. 19 del Código Civil: “Las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte; a menos que aparezca claramente se han tomado en sentido diverso”.
Según Fischer, Dornbusch y Schmalensee4, el concepto de “agente económico”
comprende a todos los sujetos que desarrollan actividades económicas, o sea el
Estado, los consumidores y los proveedores.
Debe concluirse, entonces, que están obligados a respetar las normas de defensa
de la competencia, la totalidad de los habitantes de la República, puesto que todos
ellos son “agentes económicos”.
Cabe destacar, especialmente, el caso de los profesionales universitarios, que son
prestadores de servicios que no revisten la condición de comerciantes -puesto que
no realizan actos de comercio en forma habitual y como modo de vida-, ni de
empresarios -ya que normalmente actúan en forma personal y carecen de una
organización que combine capital y trabajo (ajeno)-.
Sin embargo, tratándose de “agentes económicos”, resultan alcanzados por el
mandato legal de competir.
Y lo mismo cabe decir de la figura del “consumidor”, definida por el Art. 2º de la
Ley 17.250, como “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella”.
“No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en
destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con
el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o
comercialización”.
El rol de los consumidores resulta esencial para la economía, sin ellos no tendría
sentido la producción de bienes y servicios, de los cuales son siempre los
destinatarios finales -aunque pueden adquirirse bienes o servicios para integrarlos
a procesos de producción, en última instancia, el resultante final de esos procesos
de producción va a acabar en manos de los consumidores-.
4
Cfr. S. Fischer, R. Dornbusch y R. Schmalensee, “Economía”, 2ª Ed., pg. 29 y 31. Ed. Mc.Graw-Hill.
Por lo tanto, resulta indiscutible que los consumidores quedan comprendidos en la
categoría de “agentes económicos” establecida por la ley.
Finalmente, también el Estado es un “agente económico”, aunque a su respecto
la normativa de defensa de la competencia hace una salvedad: el Art. 13 de la Ley
17.243 establece que “están sujetas a las reglas de la competencia”, todas “las
empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera sea su naturaleza
jurídica”, salvo “las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de
interés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten
del carácter de servicio público de la actividad de que se trate”.
Cabe preguntarse, cuáles son esas actividades económicas especiales, que se
prestan como servicios públicos y que no están sometidas a las reglas de la
competencia.
Por el momento no tenemos una respuesta definitiva a este interrogante, que
obviamente requerirá de un análisis especial por la importancia y complejidad que
reviste el tema.
No obstante ello, desde ya es posible adelantar que las empresas públicas que
desarrollan actividades comerciales de producción de bienes o servicios, quedan
comprendidas por las normas de defensa de la competencia, salvo que a su
respecto se haya consagrado legalmente un monopolio.
d- Las asociaciones de empresas
Manteniendo los mismos argumentos expuestos al considerar si las “empresas”
deben considerarse sujetos obligados por la normativa de defensa de la
competencia, debe interpretarse que el Art. 14 de la Ley 17.243, cuando se refiere
a las “asociaciones de empresas”, en realidad está aludiendo a las “asociaciones
de empresarios”.
La previsión legal es muy importante, porque las gremiales de empresarios no se
destacan por realizar profusamente actividades económicas -generalmente
arriendan un inmueble, contratan algunos empleados, adquieren muebles y útiles
de oficina, y editan publicaciones de interés para sus afiliados-.
Su principal función no es desarrollar actividades económicas por sí mismas, sino
organizar y coordinar la actividad económica de sus miembros, y defender los
intereses de los mismos.
Por lo tanto, en un plano teórico, podrían caber dudas si son las decisiones de las
asociaciones de empresarios las que afectan la competencia; o por el contrario, la
anticompetitividad resulta de las conductas llevadas a cabo por sus integrantes,
cuando dan cumplimiento a las decisiones gremiales.
En la práctica, la ley no deja margen para discusiones: cuando las decisiones de
las entidades de clase distorsionen la competencia, quedarán sometidas a las
sanciones correspondientes -sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber a
sus afiliados, de acuerdo a la conducta que, a título personal. ellos mismos hayan
desarrollado-.
3- Conductas prohibidas
a- El texto legal
El Art. 13 de la Ley 17.243 consagra el principio fundamental en la materia:
respetar las reglas de la competencia.
La regla básica es muy simple, consiste en competir, y para evitar que haya
apartamientos de la misma, en el artículo siguiente se establecen una serie de
prohibiciones.
En los incisos 1º y final del Art. 14, se ubican los conceptos generales que
permiten determinar cuáles son las conductas prohibidas, al tiempo que entre
medio de ambos, son enumeradas una serie de hipótesis concretas, que operan
como ejemplo de las prácticas prohibidas por las categorías genéricas antes
establecidas.
Lo medular de la norma no está en esos ejemplos, que no son taxativos (el propio
legislador aclara este aspecto, al decir “tales como”), y además se refieren
fundamentalmente a situaciones de abuso de posición dominante.
Lo importante, entonces, es la categorización general consagrada en el acápite.
De acuerdo con la misma, existen tres clases de actos prohibidos:
i- “los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos”;
ii- “las decisiones de asociaciones de empresas”; y
iii- “el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos”.
Para que estas conductas sean ilegítimas, es necesario que reúnan
acumulativamente dos condiciones:
i- deben tener “por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y
el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y
comercialización de bienes y servicios”; y
ii- deben producir una “distorsión en el mercado”de tal entidad, que “genere
perjuicio relevante al interés general”.
b- Acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos
Normalmente estos acuerdos son denominados “pactos colusorios” o “cárteles”, y
son celebrados por empresarios competidores, que se ponen en connivencia para
atenuar o eliminar la competencia que existe entre ellos.
Sin embargo, la normativa uruguaya parece ir más lejos que la simple prohibición
de los cárteles, ya que declara ilegales todas las prácticas concertadas entre
“agentes económicos”.
De esta manera, quedan comprendidos en la previsión legal, no sólo los acuerdos
entre competidores, sino también los acuerdos entre otros agentes económicos por ej. profesionales universitarios o consumidores-, en tanto su objetivo sea
“impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de
producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios”;
y produzcan una “distorsión en el mercado” de tal entidad, que “genere perjuicio
relevante al interés general”.
c- Decisiones de asociaciones de empresas
Como ya expresamos anteriormente, las asociaciones de empresas están sujetas
a las reglas de la competencia, estándoles prohibido adoptar decisiones que
impidan, restrinjan o distorsionen la competencia, generando perjuicio relevante al
interés general.
En esta prohibición caen necesariamente los aranceles de las Asociaciones de
Profesionales, a menos que los mismos no sean obligatorios para los afiliados, y
constituyan solamente una pauta para la fijación de honorarios.
Cabe aclarar que esta solución -la inclusión de las “decisiones de asociaciones de
empresas” como conducta prohibida- fue tomada textualmente del Art. 81 (antiguo
artículo 85) del Tratado de Roma de 1957 -constitutivo de la Unión Europea-.
Es importante tener presente esta información, para evitar equívocos al interpretar
la nuestra normativa, creyendo que el legislador uruguayo pretendió prohibir las
decisiones por las cuales dos o más empresas deciden asociarse -lo cual podría
servir de puerta para hacer ingresar al elenco de conductas prohibidas, las
concentraciones empresariales-.
En efecto, el Art. 81 del Tratado de Roma de 1957 nunca fue interpretado en tal
sentido, al punto que durante treinta años, la Unión Europea no contó con normas
de control de concentraciones. Las soluciones en esta materia se originaron en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la década de 1970, a raíz del
caso Continental Can (Asunto 6/72), y recién en 1989 el Consejo Europeo estimó
conveniente adoptar el Reglamento 4064/895.
5
Cfr. Josep M. Bacells, “El Control de Concentraciones Económicas en la Unión Europea”, en Derecho y
Política de Defensa de la Competencia, Análisis Comparado”, pg. 106 y 107. Ed. La Ley, Bs. As., 2000.
d- El abuso de posición dominante
La noción de posición dominante no es definida por la legislación uruguaya.
Esta aparente carencia, constituye una virtud, porque deja en libertad al intérprete,
para incorporar todos los desarrollos conceptuales realizados en el Derecho
Comparado.
Lógicamente, esta libertad no es absoluta, ya que se trata de un concepto
habitualmente utilizado en todas partes del mundo, si bien se aprecian diferencias
en las distintas normativas y en la doctrina.
En Uruguay se ha utilizando la misma técnica legislativa empleada en la
legislación comunitaria europea y del Mercosur6: el legislador uruguayo enumera
una serie de situaciones concretas, de cuya lectura puede inferirse claramente el
concepto de abuso de posición dominante.
Los ejemplos proporcionados son elocuentes:
-imposición de precios de compra o venta, u otras condiciones de
transacción;
-discriminación de los terceros contratantes, aplicándoles precios o
condiciones desiguales, respecto de prestaciones equivalentes;
-venta sistemática a precios predatorios (que no cubren siquiera los costos);
-imposición de contratos “casados” (se condiciona la venta de un producto
o la prestación de un servicio, a la adquisición de otros bienes o servicios que no
tienen relación directa con el que se quiere adquirir);
-restringir la producción, la distribución o el desarrollo tecnológico.
Se desprende de esta enumeración, que la posición dominante es una especial
cualidad que tiene un sujeto, que le permite comportarse, en gran medida, de
forma independiente de sus competidores, o de sus suministradores, o de sus
clientes. Cuando este poder de fijar unilateralmente las condiciones de la oferta, o
de la demanda, de un determinado producto o servicio, es utilizada en forma
abusiva, se configura una práctica anticompetitiva prohibida por la ley.
e- Requisitos
Las prácticas que analizamos, solamente están prohibidas cuando:
6
El Tratado de Roma de 1957 no define el concepto de “posición dominante”, a pesar de que el Art. 82
(originalmente Art. 86) se prohibe utilizar abusivamente la misma, pero también desarrolla ejemplos que
aclaran dicha noción.
Lo mismo cabe decir del Protocolo de Fortaleza (Arts. 4 y 6).
i- tienen “por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el
libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y
comercialización de bienes y servicios”; y
ii- producen una “distorsión en el mercado” que “genere perjuicio relevante al
interés general”.
El primer requisito dice relación con los efectos de la conducta: tienen que impedir
o distorsionar la competencia. El segundo, en cambio, refiere a su entidad: no se
trata de cualquier distorsión, sino únicamente las que generan perjuicio relevante
al interés general.
Resulta evidente que los dos requisitos se deben verificar acumulativamente -no
es suficiente con que se cumpla uno de ellos, deben cumplirse ambos-, salvo
cuando la conducta desarrollada encuadra exactamente en alguno de los ejemplos
enumerados en los literales A a E del Art. 14, porque en estos casos el legislador
ya ha declarado que se trata de prácticas que distorsionan la competencia,
restando determinar si la distorsión tiene magnitud suficiente para afectar de
manera relevante al interés general.
No es tan claro, en cambio, si es necesario esperar que el perjuicio relevante se
haya producido, para recién entonces poder prohibir la conducta, o la Dirección
General de Comercio tiene facultades para actuar antes de que se genere el daño.
A nuestro entender, esta parte del texto legal debe ser analizada de conformidad
con el criterio interpretativo establecido por el Art. 17 inc. 2º del Código Civil:
“...bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma ...”.
Lo que el legislador ha pretendido, al crear estas normas, es proteger el interés
general, que se ve perjudicado cuando se distorsiona la competencia, porque la
misma constituye el mecanismo para la asignación de recursos y la fijación de
precios.
Dentro de ese marco conceptual, no tendría sentido permitir que se produzca un
daño -que por definición, siempre va a ser de gravedad, ya que la entidad del
perjuicio es requisito de aplicación de las normas-, para luego tratar de repararlo.
Y menos lógico sería, ver que el perjuicio ya se empezó a producir, y quedarse
esperando a que la gravedad del mismo haya afectado de manera efectiva y
relevante al interés general.
Muy por el contrario, la postura que debe adoptarse es justamente la contraria.
La actuación preventiva forma parte de la esencia misma del acto de “defender”.
Por ello, cuando la ley dice “La aplicación de estas normas procede cuando la
distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”, no se está
refiriendo a la actualidad del perjuicio, sino que su entidad.
Debe interpretarse que lo que se está exigiendo, es que se trate de conductas que
realmente tengan aptitud para perjudicar el sistema, no debiendo intervenir la
Dirección General de Comercio en situaciones que afecten individualmente a uno
o mas empresarios.
El valor jurídico protegido no son los intereses individuales sino los colectivos. El
vocablo “genere”, no significa tiempo presente, en el sentido de que el perjuicio ya
se esté generando, sino que hace referencia a la aptitud de la conducta, para
causar un daño importante a la competencia, que es la base del sistema de
mercado.
Un ejemplo concreto puede ser útil para apreciar este argumento. Es posible
afirmar sin dubitación alguna, “la ruptura del casco de un buque que transporta
centenas de miles de barriles de petróleo genera perjuicios graves para el medio
ambiente”, sin necesidad constatarlo esperando que la ruptura se produzca, y si
se produjera, sin esperar a que se vierta al mar toda la carga transportada.
f- Concentraciones de poder de mercado a través de fusiones y adquisiones
Siguiendo el modelo del Tratado de Roma de 19577, la normativa uruguaya no
incluye ningún precepto tendiente a prohibir o controlar las concentraciones de
poder de mercado, que se producen a raíz de fusiones de sociedades,
adquisiciones de capitales accionarios, de establecimientos comerciales o
industriales, o derechos de la propiedad intelectual.
Evidentemente, la opción tomada por el legislador patrio incumbe a la política de
competencia, categoría amplia, integrada por todas las normas que refieren a la
competencia: no sólo las relativas a defender la misma prohibiendo las conductas
anticompetitivas -que es la materia estudiada en este trabajo-, sino también las
leyes que introducen excepciones a la libre competencia -por ejemplo, las que
instituyeron monopolios, o la Ley 17.188 sobre Establecimientos Comerciales de
Grandes Superficies-.
Excede los propósitos del presente artículo, ingresar al análisis de una materia tan
compleja y opinable. Los aspectos a considerar, acerca de la conveniencia o
inconveniencia de controlar y/o prohibir las concentraciones provocadas por
fusiones o adquisiciones, son múltiples; muchos de ellos, incluso, ajenos a la
Ciencia Jurídica, siendo preciso contar con una visión global de la economía
nacional, para poder determinar cuáles son las medidas tendientes a que
funciones de la manera más eficaz posible8.
En mérito a estas consideraciones, nos limitaremos al estudio de los alcances de
la actual normativa. En tal sentido, y abandonado cualquier juicio de valor al
respecto, nos limitamos a constatar que la misma no contempla el control de
concentraciones.
En este punto, discrepamos con el Dr. Martínez Blanco, que en su destacada obra
“Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia”, propugna que
el Art. 14 de la Ley 17243, cuando prohibe “las decisiones de asociaciones de
empresas”, se está refiriendo a “las fusiones empresariales relevantes... las
concentraciones, controles societarios y subordinaciones” 9.
En primer lugar, esta interpretación no condice con los antecedentes europeos,
que según ya expresáramos, constituyen la fuente indiscutible de esta norma.
7
Los actuales Arts. 81 y 82 (originariamente Arts. 85 y 86), no incluían ningún precepto que permitiera
controlar las concentraciones de poder de mercado realizadas a través de fusiones o adquisiciones. Este
control se inició a partir del año 1972, en que la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el caso
Continental Can, interpretó que las concentraciones económicas no agresivas podían constituir un abuso de
posición dominante contrario al Art. 82 del Tratado de Roma. El criterio del Tribunal no sólo requería de un
singular esfuerzo interpretativo, sino que además ponía de manifiesto que el Art. 82 no era adecuado para
controlar ex ante las fusiones y adquisiciones. Recién se generó una normativa específica sobre el tema con el
Reglamento 4064/89, que estableció el control previo de las concentraciones (Cfr. Josep M. Bacells, op. cit.
pg. 106 y 107).
8
Cfr. Antonio Robles Martín-Laborda, “Libre competencia y competencia desleal”, pg. 43. Ed. La Ley,
Madrid, 2001.
9
Cfr. Camilo Martínez Blanco, “Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia”, pg. 18, y
79 y ss. Ed. FCU, Montevideo, 2001.
En segundo término, tampoco se ajusta al criterio establecido por el Art. 18 del
Código Civil: “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras ...”
En efecto, resulta natural y obvio que “las decisiones adoptadas por asociaciones
de empresas”, son un concepto diferente de “las decisiones adoptadas por dos o
más empresas, de asociarse entre sí”.
Incluso más: tampoco es lo mismo la decisión de “asociarse”, que la decisión de
fusionarse, o la decisión de adquirir participaciones accionarias, establecimientos
comerciales o industriales, etc.
En otras palabras, la casuística en materia de concentración societaria o
empresarial es muy basta, y no puede ser subsumida en una única especie, como
es el caso de los contratos asociativos10.
4- Procedimiento
anticompetitivas
administrativo
para
la
constatación
de
prácticas
a- Texto reglamentario
En el Capítulo II del Decreto 86/2001 -Arts. 2 a 9-, se establece el sistema para la
investigación de presuntas conductas anticompetitivas.
Se trata de un procedimiento muy sencillo, que puede ser iniciado de oficio -por
parte de la Dirección General de Comercio-, o en razón de una denuncia.
b- Denuncias
.
El Art. 2 inciso 2º requiere que el denunciante sea una persona “cuyos intereses
resulten perjudicados” por la práctica anticompetitiva.
Si bien todavía no estamos en condiciones de realizar un análisis exhaustivo de
esta disposición, es posible adelantar algunos comentarios que sirven de punto de
partida para una discusión más fecunda a su respecto.
En primer lugar, debe distinguirse la defensa de la competencia, de otra noción
emparentada con la misma -pero de naturaleza jurídica diferente- que es la
competencia desleal.
La normativa de defensa de la competencia se ocupa de proteger un bien jurídico
general -el sistema de competencia en el mercado-, mientras que la competencia
10
Ver al respecto, Daniel Hargain y Daniel Lage, “Concentración Societaria”, pg. 65 y 66. Ed. AEU,
Montevideo, 1991
desleal se refiere a la utilización de medios ilícitos, en la lucha que los agentes
económicos entablan para maximizar beneficios.
Estas dos categorías tienen puntos de encuentro: puede suceder -pero no
necesariamente sucede- que los actos competitivos desleales distorsionen o
eliminen la competencia.
Cuando ello no acontece, la competencia desleal se regulará exclusivamente por
la normativa de responsabilidad aquilina -más concretamente, el Art. 1321 del
Código Civil relativo al abuso de derecho-.
Para determinar si los actos competitivos desleales afectan o no la competencia,
debe analizarse quiénes son los sujetos que los practican, para ver si tienen poder
de mercado suficiente para poder dañar al sistema.
En efecto, quienes carecen de poder de mercado individualmente, porque no
detentan una posición dominante, nunca van a poder desestabilizar el sistema de
competencia, salvo que actuaran de forma coordinada.
Por esta razón, es que las legislaciones de defensa de la competencia contemplan
dos clases de conductas: las individuales y las colectivas.
Se prohiben los abusos de posición dominante, porque existe un sujeto que por sí
mismo, actuando en forma independiente, tiene poder para dañar la competencia-.
Y se prohiben los acuerdos, prácticas concertadas y decisiones de asociaciones
de empresas, porque varios agentes económicos que individualmente
considerados no tienen poder de mercado, lo adquieren a través de la
concertación de conductas.
Aplicando estos conceptos al análisis del Art. 2º inc. 2 del Decreto 86/2001, se
aprecia que la norma exige del denunciante, que sea una persona cuyos
“intereses resulten perjudicados” por la práctica anticompetitiva.
Pero al mismo tiempo, de acuerdo a la conceptualización realizada por el
legislador en el inc. final del Art. 14 de la Ley 17.243, esta clase de prácticas sólo
están prohibidas cuando generan perjuicio relevante al interés general.
Llegados a este punto, no nos cabe más que dejar planteada nuestra duda, acerca
de cómo pueden conciliarse ambas soluciones. Para seguir avanzando en el tema,
es necesario recurrir una serie de conceptos pertenecientes al Derecho
Constitucional y al Derecho Administrativo -derecho subjetivo; interés legítimo;
interés legítimo, directo y personal; interés colectivo; e interés difuso- que no sólo
son de difícil comprensión para quienes no son especialistas en dichas ramas
jurídicas, sino que además, suscitan interesantes discusiones a nivel doctrinario.
Sin perjuicio de ello, es interesante rescatar una conclusión arribada en la
experiencia europea11: el agente económico denunciado no puede basar su
defensa en el cuestionamiento de la legitimidad del denunciante para realizar la
denuncia, dado que el órgano de aplicación de las normas de defensa de la
competencia está facultado para actuar de oficio -consecuentemente, tanto da que
lo haya hecho a raíz de la denuncia, cuando habría podido hacerlo de motu
propio-.
Finalmente, para culminar con el análisis de las denuncias de actos
anticompetitivos, resta señalar que el Art. 3 del Decreto 86/2001, establece que las
11
Cfr. Lluis Cases Pallares, op.cit., pg. 118.
mismas deben ir acompañadas de elementos probatorios de la existencia de la
práctica anticompetitiva, lo cual se sabe que no es nada fácil. Esta circunstancia
nos permite presuponer que seguramente habrán de efectuarse denuncias que no
contemplen los requerimientos exigidos por el Decreto, y en mérito a ello serán
rechazadas.
Sin embargo, el conocimiento oficioso tomado por la Dirección General de
Comercio en razón de las denuncias no aceptadas, probablemente excite el celo
de la misma, llevándola a una investigación de oficio sobre el tema.
c- Sustanciación
Una vez aceptada la denuncia, debe darse vista al presunto responsable por plazo
de 10 días. Al respecto, puede decirse que la normativa creada es insuficiente,
porque no contempla la posibilidad de que la Dirección General de Comercio
realice inspecciones o recabe pruebas, antes de conferir vista al presunto
responsable, corriéndose el riesgo de que éste destruya elementos probatorios.
Cuando el procedimiento es seguido de oficio, en cambio, es obvio que la
Dirección General de Comercio, antes de resolver su iniciación, tendrá que
recabar pruebas suficientes que justifique esa decisión. E incluso cabría la
alternativa de solicitar judicialmente el diligenciamiento de alguna medida cautelar,
lo cual será analizado más adelante.
Contestada la vista o vencido el plazo para evacuarla, el órgano de aplicación
dispone de 10 días para resolver si continúa con la investigación, o clausura el
procedimiento -esta segunda posibilidad habrá de ocurrir cuando el denunciado
aporte pruebas suficientes de que no está desarrollando ninguna práctica
anticompetitiva-.
Si la resolución recaída es favorable a la continuación de la investigación, se abre
un período de 60 días, durante el cual debe diligenciarse la prueba; la Dirección
General de Comercio está facultada para rechazar pruebas manifiestamente
inconducentes, y para requerir de oficio otros medios probatorios.
Concluido el plazo de prueba, hay una nueva vista a las partes en plazo común de
15 días, y luego la Dirección General de Comercio dictará la resolución final,
dentro de los 60 días siguientes a la finalización del plazo anterior.
d- Acuerdos de cese o modificación de conductas
Durante la sustanciación de las investigaciones, el Art. 7 del Decreto 86/2001
permite que la Dirección General de Comercio celebre acuerdos con los
responsables de las prácticas anticompetitivas, a fin de que éstos dejen de
desarrollarlas.
Se trata de una solución muy especial, cuya aplicación deberá realizarse con
especial cuidado, y tomando en cuenta las pautas establecidas por el inciso final
del Art. 157, relativas a la gravedad de la infracción.
En efecto, si se tratara de conductas dolosas, o el autor ya hubiera cometido
anteriormente otros actos anticompetitivos, o el daño causado fuera muy
importante, evidentemente no alcanza con que el sujeto investigado se
comprometa al cese definitivo de las prácticas, sino que además deberá ser
sancionado.
Si así no fuera, resultaría muy fácil desarrollar toda clase de conductas violatorias
de las reglas de competencia, aprovecharse de las mismas para obtener
beneficios económicos ilegítimamente, y cuando el órgano de aplicación se inicia
las investigaciones, llegar a un compromiso de cese y volver a empezar.
No obstante ello, en este tema es interesante tomar en cuenta la experiencia
europea, donde se pone fin un gran porcentaje de las investigaciones en razón de
acuerdos entre el órgano de aplicación de la normativa, y los agentes económicos
investigados12.
e- Conciliaciones y arbitraje
Según el Art. 15 inc. 2º de la Ley 17.243, “toda contienda que se suscite que
refiera a la materia regulada en este Capítulo13 podrá ser sometida por las partes a
arbitraje ...”
Luego, en el lit. H del Art. 158 de la Ley 17.296, se incluyó entre las facultades del
órgano de aplicación de las normas de defensa de la competencia, la posibilidad
de “Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese,
en los asuntos sometidos a su consideración“.
Y finalmente, el Art. 10 del Decreto 86/2001 estableció: “Las controversias que se
susciten en razón de los actos lesivos de la competencia prohibidos por la ley,
podrán ser sometidas a la decisión de árbitros pertenecientes a los Centros
Especializados de Arbitraje debidamente habilitados por la Dirección General de
Comercio”.
12
Cfr. Lluis Cases Pallares, op. cit. pg. 130.
El legislador se está refiriendo al Capítulo IV, relativo a la Defensa de la Competencia -debe recordarse que
la Ley 17.243 se ocupa de temas variados-.
13
Al efectos de un cabal entendimiento de estas disposiciones, corresponde aclarar
que una única práctica anticompetitiva, puede dar origen a la intervención de más
de una autoridad pública.
En efecto, supongamos que un sujeto que detenta una posición dominante, hace
uso abusivo de la misma para perjudicar a un competidor.
Esta situación encuadra dentro de la previsión del Art. 14 de la Ley 17.243; se
trata de una violación a las reglas de la competencia, que la Dirección General de
Comercio deberá investigar y sancionar, recurriendo para ello al procedimiento
administrativo creado por el Decreto 86/2001.
Pero al mismo tiempo, podría suceder, que los actos concretos realizados por el
empresario que detenta la posición dominante, para perjudicar a su competidor,
configurasen además un delito14, en cuyo caso intervendrá la Justicia Penal.
También es posible, que la conducta desarrollada avasallase simultáneamente los
derechos de los consumidores, consagrados por la Ley 17.250 de Relaciones de
Consumo, dando mérito a la intervención de la Dirección General de Comercio, a
través del Área de Defensa del Consumidor, y la aplicación de las sanciones
establecidas por el Art. 44 y siguientes de dicha norma.
Finalmente, si la práctica ilegítima llegara a provocar perjuicios al competidor
contra el cual se destinaba, o a los consumidores, va a generarse la obligación de
resarcimiento, en mérito a lo dispuesto por el Art. 1319 del Código Civil “todo ilícito
del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o
negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”. La acción correspondiente
transitará por el proceso ordinario, y se ventilará ante la Justicia Civil15.
Como puede apreciarse, a excepción de esta última hipótesis, en las demás
situaciones los intereses en conflicto no son únicamente los de las víctimas y del
autor de la conducta ilícita. Por el contrario, están en juego valores colectivos,
dado que los perjuicios ocasionados son padecidos por la sociedad en su
conjunto.
Por esta razón, la única contienda que podría someterse a arbitraje, o que podría
ser resuelta por conciliación, es la relativa a la responsabilidad aquiliana derivada
de los perjuicios ocasionados a las víctimas16.
Sin perjuicio de ello, y en lo que dice relación con el procedimiento administrativo
desarrollado por la Dirección General de Comercio para la investigación de
14
Por ejemplo, las figuras contempladas en el Capítulo XIV de la Ley 17.011 de Marcas, Arts. 81 y ss.
Cabe aclarar que la práctica anticompetitiva podría consistir en la violación de obligaciones contractuales,
en cuyo caso, no se aplicarían las soluciones de la responsabilidad extracontractual, sino los Arts. 1291, 1338,
y 1341 y ss. del Código Civil.
16
O la relativa a la responsabilidad contractual, si la practica anticompetitiva consistió en violar obligaciones
contractuales.
15
conductas anticompetitivas, cuando se trate de situaciones de abuso de posición
dominante, podría propiciarse un entendimiento entre denunciante y denunciado,
que fuera asimilado por el órgano de aplicación como un acuerdo de cese o
modificación de conductas -tema que analizamos en el punto anterior, y sobre el
cual expusimos nuestras salvedades-.
En cambio, si se tratara de un cártel o una decisión de asociaciones de empresas,
por más que haya un denunciante y un denunciado, resulta casi imposible
imaginar que el acuerdo entre ambos pueda satisfacer los intereses de todos los
agentes económicos perjudicados por la práctica.
De todas maneras, como la realidad siempre es más fecunda que la imaginación
del jurista, en cada caso deberá examinarse cuáles son las posibilidades que el
marco legal le ofrece al intérprete, sin descartar a priori ninguno de los
mecanismos creados por el legislador.
5- Facultades de la Dirección General de Comercio
a- Texto legal y reglamentario
En el Art. 158 de la Ley 17.296 se establecieron las facultades del órgano de
aplicación de la normativa de defensa de la competencia, lo cual fue luego
complementado por el Decreto Reglamentario 86/2001 que, en sus Arts. 2 al 9,
regula el procedimiento tendiente a constatar y sancionar las prácticas
anticompetitivas.
b- Investigación de conductas prohibidas
Las facultades de investigación y fiscalización son muy amplias, pudiendo requerir
tanto de las entidades públicas, como de los particulares, toda la documentación e
información “que juzgue necesarias para cumplir con sus cometidos”.
El cometido es defender la competencia, y para ello debe vigilarse de qué manera
se comportan los agentes económicos, impidiendo que realicen prácticas
anticompetitivas. Para el caso de que las mismas se produjeran, habrá de
identificarse a sus autores, obligarlos a que cesen dichas conductas, y
sancionarlos.
Tratándose de un control que se ejerce sobre actividades económicas, es
probable que en muchos casos resulte necesario solicitar información a los
organismos recaudadores tributarios, y a las entidades financieras.
Sin embargo, todos ellos están obligados por el deber de confidencialidad: el
secreto tributario impuesto por el Art. 47 del Código Tributario; y el secreto
bancario establecido por el Art. 25 de la Ley 15.322 de Intermediación Financiera.
Cabe preguntarse si el Art. 158 de la Ley 17.296 ha derogado estas disposiciones
generales, en lo que respecta al caso específico de las investigaciones de
conductas anticompetitivas, o si el deber de confidencialidad rige también en este
ámbito.
Resulta imposible adelantar una opinión sobre estos temas, especialmente en lo
que respecta al secreto bancario, cuya formulación ha sido realizada de manera
más categórica, pudiendo ser levantado únicamente por “autorización expresa y
por escrito del interesado, o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la
Justicia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria”.
Otro aspecto vinculado a la producción de prueba, consiste en determinar si el
denunciado tiene derecho a la no autoinculpación. En doctrina se ha considerado
que este privilegio no rige cuando se trata de normas de defensa de la
competencia, que otorgan a las autoridades públicas poderes para requerir
información de los individuos17.
c- Medidas cautelares y medidas preparatorias
En el literal F del Art. 158 de la Ley 17.296, se habilita a la Dirección General de
Comercio para “solicitar, en forma fundada, al Juez competente, las medidas
cautelares que estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado de
prestar contracautela”.
En el derecho uruguayo, las “medidas cautelares” están reguladas en los Arts.
311 y siguientes del Código General del Proceso, y son mecanismos procesales
que permiten asegurar el resultado de un juicio, evitando que los efectos de la
sentencia que ha de recaer en el mismo, puedan verse desvirtuados por
modificaciones en el status quo existente al entablarse la litis, a cuyos efectos se
mantienen incambiadas ciertas circunstancias fácticas que involucran a las partes.
De acuerdo con el Art. 311 del Código General del Proceso: “las medidas
cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso (judicial), tanto contencioso
como voluntario”. Y seguidamente establece: “caducarán de pleno derecho si no
se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose
al peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios
causados”.
Evidentemente, es necesario realizar un esfuerzo interpretativo para conciliar
estas normas procesales, con el lit. F del Art. 158 de la Ley 17.296 y el
procedimiento administrativo establecido por el Decreto 86/2001.
17
J.M. Joshua, “The element of surprise: EEC competition investigations under article 14(3) of Regulation
17”, en European Law Review, 1983, pg. 13, cit. por Lluis Cases Pallares, op. cit. pg. 155.
¿cómo va a poder solicitar medidas cautelares la Dirección General de Comercio,
si no va a haber nunca un proceso judicial para investigar y sancionar las prácticas
anticompetitivas?
¿cómo se van a mantener las medidas cautelares adoptadas por el Juez, si es
evidente que nunca se planteará una demanda dentro del plazo de 30 días
contados desde la efectivización de las mismas?
El único entendimiento posible, pasa por exigir -mutatis mutandi- que la Dirección
General de Comercio inicie el procedimiento previsto por el Decreto 86/2001,
dentro de los treinta días siguientes a la adopción de la medida cautelar.
De esta manera, se compatibiliza el deber de brindar las mayores garantías al
administrado -examen por parte del Juez, de la aptitud y proporcionalidad de la
medida requerida, con los fines que se persiguen; plazos determinados para iniciar
los procedimientos, de manera que la medida cautelar no se mantenga sine die-,
con la necesidad de la Dirección General de Comercio de realizar algunas
actuaciones fundamentales para el éxito de la investigación de los actos
anticompetitivos.
Esta solución interpretativa reviste una doble importancia: desde un punto de vista
teórico-conceptual, porque resulta inadmisible que la facultad conferida por el
legislador a la Dirección General de Comercio, de solicitar medidas cautelares a la
Justicia Ordinaria, se transformara en letra muerta.
Y desde el punto de vista práctico, porque a través de esas medidas, el órgano de
aplicación de las normas de defensa de la competencia, cuenta con herramientas
imprescindibles para desarrollar sus cometidos.
Así, por ejemplo, de conformidad con el Art. 316 del Código General del Proceso,
podrá solicitarse al Juez competente, el secuestro de documentación o de efectos
materiales, la designación de un auditor o interventor, o cualquier otra medida
idónea para el cumplimiento de la finalidad de asegurar los resultados del proceso
administrativo que habrá de iniciarse.
Además de estas acciones, que como viene de verse, deben ser adoptadas por la
Justicia Ordinaria, hay una medida provisional que puede ser dispuesta
directamente por la Dirección General de Comercio.
Se trata de la hipótesis prevista por el Art. 157 de la Ley 17.296, que establece:
“en el caso de que la gravedad de la infracción lo amerite, podrá ordenarse el cese
provisorio de los actos o conductas prohibidas, sin perjuicio de la iniciación del
proceso administrativo que corresponda”.
Esta medida cautelar es fundamental para preservar la eficacia de la resolución
administrativa que habrá de recaer una vez finalizada la investigación, cuando la
conducta investigada puede provocar distorsiones irreversibles en el sistema de
competencia.
Evidentemente, en este caso no existe un contralor judicial ex ante, pero el
administrado siempre contará con el sistema de recursos consagrado por la
Constitución.
Asimismo, en lo que respecta al tiempo de duración de la misma, como la medida
sólo puede ser resuelta simultáneamente con la iniciación del proceso
administrativo de investigación, o durante el curso del mismo, está garantizado el
derecho del administrado de que la situación creada tenga carácter provisorio,
hasta tanto se dilucide si existe o no violación de la normativa de defensa de la
competencia.
Por último, si bien no resulta meridianamente explicitado, puede inferirse del texto
del lit. G del Art. 158 de la Ley 17.296, y del Art. 7 del Decreto 86/2001, que la
Dirección General de Comercio tiene facultades para llegar a un acuerdo con el
agente económico denunciado, en relación al alcance de la medidas cautelares
que habrán de adoptarse, de forma que las mismas obtengan el resultado
deseado -precaver la efectividad del pronunciamiento administrativo- causando el
menor perjuicio posible al administrado.
d- Dictámenes
En el literal C del Art. 158, se faculta a la Dirección General de Comercio para que
emita opinión en los asuntos que se sometan a su consideración relativos a la
defensa de la competencia.
Se trata de una solución muy razonable, porque los agentes económicos, en forma
previa a desarrollar alguna conducta que eventualmente pudiera ser considerada
anticompetitiva, deben tener la posibilidad de requerir la opinión del órgano
competente en la materia.
Esta solución no debe ser confundida con el otorgamiento de exenciones que
contemplan otras legislaciones, donde la agencia encargada de la aplicación de
las normas de defensa de la competencia, examina ciertas operaciones que
estarían comprendidas dentro de las prohibiciones legales, y atento a que no
presentan peligro para la competencia, les concede autorización para que sean
puestas en práctica.
En Uruguay no es necesario crear mecanismos de ese tipo, porque no existen
conductas prohibidas per se. Siempre se aplica la regla de la razón, según lo
dispuesto por el inciso final del Art. 14 de la Ley 17.243: si la práctica no tiene una
entidad tan grande, que genere perjuicio relevante al interés general, entonces no
va a estar comprendidas por las prohibiciones legales.
e- Confidencialidad
Este es un tema neurálgico en la materia.
Huelga decir que, entre las pruebas que la Dirección General de Comercio habrá
de recabar para determinar si una conducta constituye una violación de las reglas
de la competencia, es factible que exista información reservada, relativa a los
negocios y procederes comerciales de uno o más agentes económicos, cuya
divulgación los perjudicaría gravemente.
Así, por ejemplo, en caso de que el empresario denunciado se viera obligado a
brindar información al órgano de aplicación, acerca de sus costos marginales,
volúmenes de ventas, clientes, estrategias comerciales, proyectos de inversiones,
etc. esos datos necesariamente deben quedar resguardados, porque si sus
competidores tuvieran acceso a los mismos, contarían con una importante ventaja
que acabaría perjudicando precisamente al bien jurídico que se trata de proteger:
la competencia.
Tampoco es posible que esa información sea utilizada por los organismos
recaudadores de tributos, para determinar si el denunciado ha incurrido en
defraudación.
Otra circunstancia en que se justifica la confidencialidad, es en relación a las
fuentes de información: personas que aportan datos relevantes para la
investigación que realiza la Dirección General de Comercio, bajo la condición de
que no se revele su identidad -empleados del denunciado, sujetos que están
ligados al mismo por vínculos contractuales o de parentesco, etc-.
En mérito a estas consideraciones, es muy común en el Derecho Comparado, que
las legislaciones establezcan la obligación de mantener confidencialidad sobre la
información resultante de los expedientes de investigación de conductas
anticompetitivas.
Al mismo tiempo, sin embargo, no pasa inadvertido que la protección de la
confidencialidad de la información, puede entrar en contradicción con el derecho
del denunciante de acceder al expediente.
Este aparente conflicto, entre dos derechos que se presentan -a priori- como
igualmente merecedores de tutela legal, ha sido resuelta a través del análisis de la
naturaleza jurídica de la denuncia. La función de la misma no es obtener una
reparación del posible daño causado por el denunciado al denunciante, sino
advertir al órgano encargado de la aplicación de la normativa, de que existe una
posible violación de las reglas de la competencia, las cuales persiguen el beneficio
del interés general.
Esta problemática, ya aludida por el Art. 157 lit. E in fine de la Ley 17.296, es
resuelta por la remisión realizada en el Art. 9 del Decreto 86/2001, que reputa
aplicables las soluciones del Decreto 500/91 de 27.9.1991, relativo a las Normas
Generales de Actuación Administrativa en la Administración Central.
En el Decreto 500/91 hay dos normas que se regulan la confidencialidad: los Arts.
77 y 80.
Invocando estas normas, la Dirección General de Comercio ha publicado un
instructivo titulado “Manual de Procedimiento para Denuncias de Conductas
Anticompetitivas”, en el cual se incluye la siguiente previsión: “la parte denunciante
al formular la denuncia, y la parte denunciada al contestar la vista que se le
conferirá de dicha denuncia, podrán solicitar que algunos datos concretos que
forman parte de la prueba que aportan, tengan carácter confidencial. Dicha
solicitud deberá ser fundada, y la Dirección General de Comercio podrá acoger la
misma total o parcialmente, o rechazarla. La parte que solicita la confidencialidad
deberá acompañar, además del documento original que contiene los datos que no
desea que se divulguen, una copia adicional del mismo, en la cual serán testados
esos elementos, de forma que resulten ininteligibles. En el expediente se agregará
la copia con los datos testados, y el documento original será conservado con
carácter confidencial por la Dirección General de Comercio”.
6- Sanciones aplicables a los infractores de las reglas de la competencia
Como ya se indicara, los Arts. 13 y 14 de la Ley 17.243 consignan una obligación
genérica de hacer -someterse a las reglas de la competencia, o sea, competir-, y
tres obligaciones específicas de no hacer -no celebrar acuerdos o prácticas
concertadas entre agentes económicos; no adoptar decisiones de asociaciones de
empresas; y no abusar de la posición dominante; en tanto esas conductas tengan
por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al
mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes
y servicios, y las mismas generen perjuicio relevante al interés general-.
A continuación, el Art. 15 siguiente, encomendó al Poder Ejecutivo que
reglamentara las disposiciones de esos dos artículos, disponiendo las medidas
pertinentes para la aplicación de los mismos.
Sin embargo, ese sistema legal embrionario carecía de un elemento básico: la
coercitividad. Difícilmente podría conseguirse que los destinatarios de la normativa
de defensa de la competencia, adecuaran sus conductas a la exigencia del
legislador, si no se sancionaba a los incumplidores.
Como el mandato del Art. 15 de la Ley 17.243 era dudoso en tal sentido, y es muy
discutible la legitimidad del Poder Ejecutivo para imponer sanciones a los
particulares, cuando la ley así no lo establece a texto expreso, el tema fue
regulado expresamente por el Art. 157 de la Ley 17.296.
En el mismo se estableció el elenco de sanciones que pueden aplicarse a quienes
infrinjan las reglas de la competencia: apercibimiento; apercibimiento con
publicación a costa del infractor; orden de cese definitivo de los actos o conductas
prohibidos y remoción de sus efectos; y multas que van de 500 a 20.000 Unidades
Reajustables (dólares estadounidenses 7.500 a 300.000, aproximadamente).
Se trata de una enumeración taxativa, ya que no pueden imponerse otras penas,
salvo las consignadas en la norma -también en esta materia se aplica el aforismo
latino nulle poena sine lege-.
Si bien se establecieron en orden gradual, de menor a mayor, es posible aplicarlas
en forma independiente o conjunta, dependiendo de las circunstancias del caso y
de la gravedad de la conducta -este último aspecto fue disciplinado expresamente,
estableciéndose cuáles son los criterios que deben considerarse para determinar
la gravedad de las infracciones: “daño causado, modalidad y alcance de la
restricción de la competencia, la participación del infractor en el mercado, la
duración de la práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor”.
Es evidente que, excepto en los casos en que la práctica ya ha cesado y sus
efectos ya han desaparecido, en todas las demás hipótesis siempre deberá
ordenarse, al menos, el cese definitivo de los actos y la remoción de sus efectos.
Sería ilógico apercibir o multar a los autores de las prácticas anticompetitivas, y
dejar que continuaran desarrollando las mismas.
En lo que respecta a la “remoción de los efectos” producidos por las conductas
contrarias a las reglas de la competencia, debe apreciarse que el legislador se
refiere a las consecuencias que las mismas produjeron en el sistema de
competencia del mercado.
Si las prácticas hubieran provocado daños concretos a uno o varios sujetos, la
reparación de esos daños habrá de ventilarse ante el Poder Judicial, puesto que
excede las funciones de la Dirección General de Comercio intervenir en este tema.
Finalmente, cabe destacar que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, la
normativa uruguaya de defensa de la competencia no contempla sanciones
criminales para los autores de las prácticas anticompetitivas.
Como ya expresáramos ut supra, esto no inhibe que las mismas pueden
configurar delitos si encuadraran en alguna de las previsiones del Derecho Penal,
y así lo determinara la Justicia competente.
7. Conclusiones
La legislación uruguaya ha creado un sistema de defensa de la competencia que
garantiza el funcionamiento adecuado de los mecanismos de mercado para la
asignación de recursos y fijación de precios.
Se trata de una normativa que cuenta con pocos artículos, redactados en forma
general, siguiendo la técnica de la Sherman Act estadounidense y del Tratado de
Roma de 1957, constitutivo de la Unión Europea.
Están prohibidas los acuerdos o prácticas concertadas entre agentes económicos,
las decisiones de asociaciones de empresas, y el abuso de posición dominante,
siempre y cuando estas conductas distorsionen o limiten la competencia, y
tengan entidad suficiente para afectar de manera relevante el interés general.
No se ha contemplado el control o la prohibición de realizar concentraciones
económicas a través de fusiones y adquisiciones. Sin embargo, los sujetos que las
realizan está prohibidos de emplear abusivamente el incremento de poder de
mercado resultante de las mismas.
El órgano encargado de aplicar la nueva normativa es la Dirección General de
Comercio, para lo cual se instauró un sencillo procedimiento de investigación y
sanción.
La aplicación de estos instrumentos en los próximos años, y la formación de una
“cultura de mercado” en el país, permitirán evaluar las bondades y defectos de la
legislación creada, de tal manera que al cabo de un lapso razonable puedan
introducirse correctivos que brinden solución a eventuales problemas prácticos
que pudieran surgir.
8. Apéndice normativo
LEY No. 17.243, de 29.6.2000
CAPITULO IV
Art. 13.- Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera
fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sin
perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés
general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten del
carácter de servicio público de la actividad de que se trate.
Art. 14.- Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los
agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la
posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto
impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de
producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios,
tales como:
A) Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de
compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para los
consumidores.
B) Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el
desarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales
en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja
importante frente a la competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones
complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos
comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio de
los consumidores.
E) En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferior
al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las
obligaciones fiscales o comerciales.
La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado
genere perjuicio relevante al interés general.
Art. 15.- El Poder Ejecutivo reglamentará las disposiciones del presente
Capítulo y dispondrá las medidas pertinentes para la aplicación de dichas
disposiciones.
Toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en este
Capítulo podrá ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con lo
dispuesto en el Título VIII del Libro II del Código General del Proceso (Ley Nº
15.982, de 18 de octubre de 1988). La reglamentación promoverá la habilitación
de centros especializados a tales efectos.
LEY No. 17.296, de 21.2.2001
Art. 157.- La reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo establecerá a
qué repartición del Estado se le asigna competencia en el control de los actos y
conductas prohibidos por el artículo 14 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de
2000, que serán sancionados de la siguiente forma:
A) Apercibimiento.
B) Apercibimiento con publicación a costa del infractor.
C) Orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidas y la
remoción de sus efectos.
D) Multa de 500 UR (quinientas unidades reajustables) hasta 20.000 UR
(veinte mil unidades reajustables) según que la infracción se califique de leve,
grave o muy grave.
Las sanciones podrán aplicarse independientemente o conjuntamente
según resulte de las circunstancias del caso. En el caso de que la gravedad de la
infracción lo amerite, podrá ordenarse el cese provisorio de los actos o conductas
prohibidos sin perjuicio de la iniciación del proceso administrativo que
corresponda.
Los criterios que se tendrán en consideración para determinar la gravedad
de la infracción serán el daño causado, la modalidad y alcance de la restricción de
la competencia, la participación del infractor en el mercado, la duración de la
práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor.
Art. 158.- El órgano de aplicación de las normas contenidas en los artículos
13, 14 y 15 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000, tendrá las siguientes
funciones y facultades:
A) Requerir a las autoridades nacionales o municipales y a los particulares,
la documentación, información y colaboración que juzgue necesarias a los efectos
de cumplir con sus cometidos y en especial, con los estudios e investigaciones de
mercado que considere pertinentes.
B) Habilitar los centros especializados de arbitraje a que refiere el artículo
15 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000.
C) Emitir opinión en los asuntos que se sometan a su consideración o que
analice en el marco de su competencia e informar y asesorar respecto de
acuerdos, prácticas restrictivas, decisiones de empresas y demás cuestiones
relativas a la defensa de la competencia.
D) Imponer las sanciones establecidas en la presente ley.
E)
Dispondrá de las más amplias facultades de investigación y
fiscalización, pudiendo requerir de los organismos especializados la colaboración
necesaria a los efectos de la realización de inspecciones, investigaciones,
pericias, controles y comprobaciones. Podrá asimismo, requerir la comparecencia
de los investigados y de terceros a los efectos de proporcionar información. Los
datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidades
previstas en esta ley.
F) Solicitar en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelares
que estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado de prestar
contracautela.
G) Proyectar y someter a la consideración del Poder Ejecutivo el
procedimiento pertinente, a los efectos de la constatación de la realización de los
actos o las prácticas prohibidas y la aplicación de sanciones, ya sea de oficio o por
denuncia de parte interesada y legitimada al respecto, garantizándose al
denunciado o investigado el ejercicio del derecho de defensa.
H) Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de
cese, en los asuntos sometidos a su consideración.
DECRETO 86/001, de 28.2.2001 (publicado en el Diario Oficial el 16.3.2001)
CAPITULO I
Art. 1.- La Dirección General de Comercio será la autoridad de aplicación de
las normas sobre defensa de la competencia contenidas en los artículos 13, 14 y
15 de la Ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, y artículos 157 y 158 de la Ley
17.296 de 21 de febrero de 2001 y tendrá competencia en el control de los actos y
conductas prohibidos por dichas Leyes.
CAPITULO II
Art. 2.- La investigación de los hechos presuntamente ilícitos y su denuncia
se tramitarán por el procedimiento que a continuación se regula.
El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier
persona física o jurídica, pública o privada cuyos intereses resulten perjudicados.
Art. 3.- Si el procedimiento se iniciare de oficio, se procederá a una relación
de los hechos y los fundamentos que los motivaron.
Si comienza por denuncia, ésta deberá contener: la identificación del
denunciante y su domicilio, el objeto de la denuncia, los hechos y el derecho en
que se funda, acreditándose los extremos exigidos por la ley y acompañándose
los medios probatorios que estuvieren a su alcance.
Art. 4.- La Dirección General de Comercio deberá expedirse sobre la
pertinencia de la denuncia en el plazo de diez días. En el caso que así lo
decidiera, dispondrá se confiera vista al presunto responsable por el plazo de diez
días. Si el procedimiento se iniciare de oficio, se le conferirá vista de la relación de
hechos y fundamentos que lo motivaron, por el mismo plazo. Contestada la vista o
vencido el plazo para evacuarla, la Dirección dictará resolución con plazo de diez
días, sobre la prosecución de los procedimientos o su clausura si no hubiera
mérito suficiente, la que se notificará personalmente a las partes.
Art. 5.- Una vez que la resolución que dispuso la continuación de los
procedimientos adquiera firmeza administrativa, se dispondrá el diligenciamiento
de la prueba pendiente en el plazo de sesenta días. La Dirección General de
Comercio podrá rechazar la prueba manifiestamente inconducente y requerir de
oficio otros medios probatorios.
Art. 6.- Concluido el período de prueba, se conferirá vista a las partes en un
plazo común de 15 días.
La Dirección General de Comercio dictará resolución en un plazo máximo
de sesenta días.
Art. 7.- En cualquier estado del procedimiento, la Dirección General de
Comercio, podrá convocar a audiencia, a los efectos de promover la celebración
de acuerdos o conciliaciones, ordenar el cese provisorio de la conducta
presuntamente ilícita y llegar a acuerdos de cese o modificación de conducta con
el presunto responsable, suspendiéndose los procedimientos.
Art. 8.- Todos los plazos de este Decreto se contarán por días hábiles y
serán perentorios.
Art. 9.- En todo lo no previsto en el presente Decreto regirá el Decreto N°
500/991 de 27 de setiembre de 1991.
CAPITULO III
Art. 10.- Las controversias que se susciten en razón de los actos lesivos de
la competencia prohibidos por la ley, podrán ser sometidos a la decisión de
árbitros pertenecientes a Centros Especializados de Arbitraje debidamente
habilitados por la Dirección General de Comercio.
Art. 11.- Los Centros Especializados de Arbitraje estarán integrados por un
mínimo de doce árbitros, que deberán ser personas de reconocida idoneidad en
materia comercial, económica y/o jurídica.
Art. 12.- El arbitraje se regulará por lo dispuesto en los artículos 472° y
siguientes del Código General del Proceso (Ley N°15.982, de 18 de octubre de
1988).
Art. 13.- Comuníquese, publíquese, etc.-