1 Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público Curso OCW, Universidad de Murcia Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal TEMA 5 EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS 1. El territorio del Estado, sobre el que éste ejerce su soberanía plena y exclusiva, ha irradiado ésta a los espacios contiguos hasta enormes distancias (…). El Derecho internacional nos ha venido contando durante muchos años que el Estado que llega primero a una zona de nadie se la queda, incluidos sus recursos. Tierra, Mar y Aire han sido “nacionalizados” en gran parte. La comunidad internacional ha, sin embargo, en las últimas décadas comprendido que frente al modelo de que quien primero llega primero se sirve hay otros más razonables, y ha empezado a considerar que debería ser de la Humanidad toda ciertas zonas y sus recursos. El Estado ejerce competencias plenas y exclusivas sobre su territorio. Como contrapartida, tiene la obligación de impedir que desde su territorio se dañe o perjudique a otros Estados. La Comisión de Derecho Internacional ha adoptado, con sus correspondiente comentarios, dos proyectos de artículos que pretenden, el primero, prevenir la producción de daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas (Documento 1) y, el segundo, regular la responsabilidad que, de ocasionarse, originarían (Documento núm. 2). Las fronteras sirven para delimitar las respectivas esferas soberanas de los Estados vecinos. Las fronteras separan pues, pero a la vez unen: las llamadas “relaciones de vecindad” lo demuestran. 2. El Derecho del Mar, que se ha elaborado al hilo de dos grandes Conferencias internacionales: la de Ginebra de 1958, que generó los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar (Documentos 3, 4, 5 y 6) y la de Jamaica de 1982, en la que se adoptó la vigente Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Documento 7), ha distinguido en el espacio (físico) marino diversos espacios jurídicos: 2 A. Aguas interiores. Las aguas interiores son el espacio acuático que tiene su límite exterior en el mar territorial, con lo que bajo esa denominación se incluirían los ríos, los lagos, los mares interiores (si sus orillas sólo pertenecen a un Estado), las aguas de los puertos, las bahías y los estuarios. Su diferencia esencial con el mar territorial es que por ellas no existe el “derecho de paso inocente” al que nos referiremos enseguida, pudiendo por tanto el ribereño negar el acceso a las mismas a todo buque extranjero, salvo en caso de peligro o que se dé el supuesto al que se refiere (véase) el artículo 8.2 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982. El Estado ribereño ejerce, pues, sobre sus aguas interiores la misma plenitud y exclusividad de competencias prácticamente que sobre el dominio terrestre: - En tiempos de paz, la entrada de buques de guerra extranjeros (son buques de guerra los que pertenecen a las fuerzas armadas de un Estado y llevan signos exteriores distintivos y su dotación está sometida a disciplina militar.) queda sometida a varias condiciones, de hecho cada Estado puede imponer las suyas, aunque lo normal es que la llegada de un buque de guerra se subordine a la notificación previa por vía diplomática de su visita, que debe ser autorizada por el órgano competente. - A los buques de características especiales (como los de propulsión nuclear o los que transportan armamento nuclear) no se les suele permitir la entrada salvo acuerdo en contrario. 3 - Respecto de los buques mercantes extranjeros, los Estados no suelen cerrar el acceso a sus puertos, de acuerdo con el Convención de Ginebra de 1923 sobre régimen internacional de los puertos marítimos (Documento núm. 8), pero estos buques deben respetar las leyes y reglamentos del Estado a cuyo puerto arriban. En Derecho español, la entrada y estadía de buques de guerra extranjeros se regula por la OM de 23 de abril de 1985 (Documento núm. 9), con las excepciones que nuestro país ha asumido respecto de buques de los Estados Unidos en el marco del Convenio sobre Cooperación para la Defensa de 1 de diciembre de 1988 (Documento núm. 10); debemos mencionar también que raíz del accidente del Prestige ante las costas gallegas el RD 1249 de 3 de octubre de 2003, impone a los barcos mercantes extranjeros que entran o salen de puertos españoles el cumplimiento de determinados formalidades, fundamentalmente de tipo informativo (Documento núm. 11). La soberanía sobre su mar territorial, como veremos de inmediato, se encuentra más limitada, pues debe ejercerse “con arreglo a esta Convención y a otras normas de Derecho internacional” (artículo 2.3). B. El mar territorial. Comienza en su límite interior, que el Derecho internacional define (artículos 5-7 del Convenio de 1982 que codifican Derecho internacional general) como la línea de bajamar a lo largo de la costa, aunque en casos excepcionales faculta a los ribereños al trazado de líneas de base rectas…: 4 Líneas de base rectas, fuente: http://ocwus.us.es/geografia-humana/geografia-del- mar/contenidos/territorio/page_08.htm Y termina en su límite exterior, la línea todos y cada uno de cuyos puntos están situados respectos de los pertinentes de la línea interior a una anchura equivalente a la acordada para el mar territorial. Estando vigente durante muchos años la regla de las 3 millas o del alcance del cañón (potestas terrae finiri ubi finitud armorum vis, Cornelius Van Bynkerschoeck), hoy se acepta como una costumbre internacional el derecho de todo ribereño a contar con un mar territorial de hasta 12 millas (Convenio de 1982, artículo 3). El mar territorial entre Estados vecinos (“enfrentados” o contiguos) se delimita mediante acuerdo, y en su defecto por la línea media (equidistancia) salvo que existan “circunstancias especiales” (artículo 15 del Convenio de 1982). España se ha dotado de un mar territorial de 12 millas (ley de 4 de enero de 1977) (Documento núm. 12). Ha trazado líneas de base rectas en algunas partes de su litoral. Y establece el acuerdo y la equidistancia como criterios a utilizar respecto de sus Estados vecinos. Por lo demás respeta el Derecho internacional vigente en cuanto al estatuto jurídico de este espacio marino; soberanía plena y exclusiva sobre el mismo, sin más límites que los que el Derecho Internacional determina (uno de ellos, 5 aunque no el único, obliga a todo Estado ribereño a respetar el derecho de paso inocente de barcos extranjeros por su mar territorial). C. La zona contigua. El Convenio de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua (1958) admitió un nuevo espacio marino, de construcción doctrinal anterior (Gilbert Gidel). Mar territorial y zona contigua no podrían exceder de las 12 millas contadas desde el límite interior del mar territorial. En Convenio de 1982, que permite un mar territorial de hasta 12 millas, determina que junto a la zona contigua no podrán rebasarse las 24. Sobre su zona contigua el ribereño ejerce competencias funcionales: hacer cumplir sus leyes y reglamentos en materias fiscales, aduaneras, de inmigración y sanitarias. El Convenio de 1982 ha añadido (artículos 33 y 303.2) las competencias relativas a la extracción de objetos históricos o arqueológicos que sobre el suelo o en el subsuelo de la zona contigua se encuentren. La zona contigua era en el régimen de Ginebra alta mar y sobre ella el ribereño solo podía ejercer las competencias expresamente reconocidas por el Derecho internacional. Con la Convención de 1982 la zona contigua forma parte de un nuevo espacio jurídico marino llamado Zona Económica Exclusiva (ZEE). El que esto sea así nos da probablemente pistas sobre cómo llenar el silencio del Convenio de 1982 sobre la delimitación entre zonas contiguas de Estados vecinos (…). La Ley de Puertos y de la Marina Mercante (1992) (Documento 13) española acepta el concepto de zona contigua. Sería muy conveniente su concreción mediante la normativa adecuada (contrabando, inmigración ilegal…). D. Los estrechos Según el convenio de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua (1958) en los estrechos que estaban cubiertos por el mar territorial se aplicaba el régimen jurídico de este, con solo una diferencia: en el estrecho (mar territorial) el paso nunca podía suspenderse, por ninguna razón. 6 Al expandirse la anchura del mar territorial, todos los estrechos del mundo que ponían en comunicación los mares y océanos quedaron cubiertos por mar territorial, lo que obligaba a los barcos y aeronaves extranjeras a respetar las exigencias del derecho de paso inocente, esto es, los submarinos a ir emergidos y a las aeronaves obtener la correspondiente autorización: ¡grave daño para los intereses estratégicos de las Superpotencias y también de ciertas Potencias marítimas…! El Convenio sobre Derecho del mar de 1982 sustituye por los llamados estrechos estratégicos el régimen de paso inocente por el de paso en tránsito que tiene en cuenta los intereses de aquellos Estados… (España fue un objetor persistente… que no persistió): el 19 de septiembre de 1984 el carguero soviético Bratstvo chocó en el estrecho de Gibraltar contra un objeto desconocido, según dijo su capitán, que pidió refugiarse en la bahía de Algeciras para reparar. El causante de la colisión fue un submarino nuclear de la misma nacionalidad de la clase Víktor, que quiso pasar por el estrecho de Gibraltar sin ser detectado por los sonares y micrófonos desplegados por la OTAN. El Bratstvo había recalado en el puerto de Ceuta procedente de Canadá y transportaba trigo al puerto soviético de Odessa. El submarino se colocó bajo su caso para no ser detectado, pero una maniobra de alguno de ellos inesperada para el otro ocasionó el accidente. Otro carguero soviético recogió poco después a la tripulación. El barco con una brecha de 14 metros en su casco fue llevado a la bahía de Algeciras por remolcadores españoles y asistido también por El Topaz, un remolcador soviético. El incidente, en un tiempo en el que España era un objetor persistente frente a la práctica del paso en tránsito por los estrechos internacionales (defendiendo la regla consuetudinaria en vigor del derecho de paso inocente), motivó una protesta formal de nuestro Gobierno ante el de la Unión Soviética, que el Ministro español de AAEE (a la sazón don Fernando Morán) trasladó al embajador de la Unión Soviética en España al que convocó a su despacho oficial. Para lo estrechos no estratégicos (y salvo que tengan un régimen regulador particular acordado) se mantiene el derecho de paso inocente España es ribereña de dos estrechos: el de Gibraltar, claramente estratégico, por el que rige ya el derecho de paso en tránsito; y el de Freu, entre las islas de Mallorca y Menoría, que al separar dos islas españolas y no el territorio continental de una isla no 7 se aviene formalmente al tipo de estrechos que el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar permite seguir bajo el régimen del derecho de paso inocente (…). E. La ZEE El avance tecnológico pesquero propició la creación de “zonas exclusivas de pesca” (asunto de las pesquerías que enfrentó a Islandia contra Gran Bretaña y la República Federal Alemana (Documento 14). La Convención de 1982 crea el espacio jurídico de la ZEE, hoy ya formando parte del Derecho internacional consuetudinario: zona de mar adyacente al mar territorial y hasta las 200 millas contadas a partir del límite interior de aquél (la ZEE por tanto son las 188 millas adyacentes a las 12 de mar territorial). Sobre ella, la Convención atribuye al Estado ribereño derechos de soberanía y de otra naturaleza. Derechos soberanos sobre la exploración, explotación y gestión de los recursos vivos y no vivos de la misma: - Véase por ejemplo el artículo 62.4 … - Derechos que protege: véase el artículo 73. - ¿Con el uso de la fuerza incluso?: España y el Estai (1995); sentencia de la CIJ de 1998 (España v. Canadá) (resumen en español en pp. 27 ss. del Documento 15). - Excepcionalmente ciertos Estados terceros tienen ciertos derechos en ZEE ajena (artículos 69-70). Derechos de jurisdicción también sobre la instalación de islas u otras estructuras artificiales, de regulación de la investigación científica y sobre la preservación del medio marino. En suma, la ZEE no es alta mar. La delimitación de las ZEE vecinas se aparta de la regla estipulada por el régimen de Ginebra (1958) para el mar territorial, decantándose (artículo 74 de la Convención) por el acuerdo que, con base en las fuentes mencionadas en el artículo 38 del Estatuto del TIJ, alcance un resultado equitativo (la regla pospone los problemas y genera casuismo). 8 España se dotó por ley (de ZEE, 20 de febrero de 1978) (Documento núm.16) de este espacio marino en el Mar Cantábrico y Océano Atlántico, facultando al Gobierno a extender su aplicación a otros supuestos: en 1997, revisándose en el 2000 (Documentos núm. 17 y 18), se crea por decreto y al amparo de la ley sobre ZEE (1978) una “zona de protección pesquera” en el Mar Mediterráneo, de 37 millas (contadas a partir de las 12 de mar territorial). En Canarias, la ZEE se medirá a partir del perímetro archipelágico que se forme de la unión con líneas de base rectas de los puntos más salientes de las islas que conforman el archipiélago. El estatuto de la ZEE española es respetuoso del establecido por el Derecho internacional, salvo quizás en un extremo: la Ley española decide que la delimitación de este espacio marino del de Estados vecinos se efectuará por el principio de equidistancia (sabemos que el Convenio de 1982 no lo cree así). F. La plataforma continental. El Derecho del Mar otorga al Estado ribereño derechos soberanos sobre la exploración y/o explotación de los recursos naturales del suelo y subsuelo marino (la plataforma continental). Todo arranca de la Proclama del Presidente de los Estados Unidos de América, Harry Truman (Documento 19). El Convenio de Ginebra sobre plataforma continental (1958) consagra un concepto “elástico”: suelo y subsuelo marino hasta los 200 metros de profundidad o más allá hasta donde la profundidad de las aguas permita la explotación. Luego (…). Sobre la plataforma el ribereño tiene derechos soberanos de exploración y explotación de los recursos naturales (vivos, no vivos y minerales); en la práctica internacional, si las langostas eran o no “especies sedentarias” de la plataforma brasileña (y por tanto bajo soberanía del ribereño) provocó la “guerra de las langostas” (1962-1965) entre Brasil y Francia, en la que sesudos expertos y eruditos del uno y otro bando debatieron con calor si las langostas “nadaban” (siendo pues peces, para Francia) o “saltaban” (y en consecuencia se encontraban en permanente [aunque, diríamos, intermitente] contacto físico con la plataforma continental, por lo que, sostenía Brasil, eran especies sedentarias de la misma). Las aguas suprayacentes a la plataforma continental eran ya mar territorial y zona contigua, ya alta mar. Acuerdo y, en su defecto, equidistancia 9 (salvo que existan circunstancias especiales) fueron los criterios que, igualmente a la de mares territoriales vecinos, determinó el Convenio de Ginebra (1958) a fin de delimitar las respectivas plataformas continentales de Estados vecinos (adyacentes o “enfrentados”). El Convenio de 1982: “estira” pero “fija” la plataforma continental: (Fuente: prensanecochea.wordpress.com/.../). Todo Estado tiene una plataforma continental de hasta 200 millas desde la costa. Permite incluso a los Estados con plataforma continental “amplia” o “residual” una plataforma continental (y él elige el límite que más le convenga) de hasta 350 millas o hasta las 100 millas a contar desde la isóbata de 2.500 metros de profundidad. Los Estados deben comunicar los límites de su plataforma continental a la Comisión de límites. Más allá de la plataforma continental: la ZIFM. Estatuto jurídico de la plataforma continental: como en 1958, esto es y en esencia, derechos soberanos sobre los recursos (aunque los Estados con plataformas “residuales” se comprometen a pagar a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos un canon aplicable a los beneficios que obtengan de la explotación de los recursos minerales de la parte “amplia” o “residual” de su plataforma). El régimen jurídico de las aguas suprayacentes a la plataforma continental se enriquece: mar territorial, zona contigua, ZEE y, respecto de las plataforma “amplias”, alta mar también. En cuanto a la delimitación entre Estados vecinos, el Convenio de Jamaica sobre Derecho del Mar aplica la misma regla que la establecida para las ZEE. 10 Derecho español: plataforma continental estrecha. Sin legislación específica. Convenio (1982) pues. G) Islas y archipiélagos. a) Las islas plantean dos cuestiones: Su papel respecto de la atribución espacios marinos es una: el Convenio de Ginebra (1958) no diferencia entre la naturaleza continental o insular de un territorio a la hora de atribuirle espacios marinos. El Convenio de Naciones Unidas (1982) matiza esta decisión, al entender que las rocas (islas no susceptibles de habitación humana ni de tener vida económica propia) no pueden tener ni ZEE ni plataforma continental. En cuestiones de delimitación, la otra. Las islas en la inmediata proximidad de la costa pueden servir, de acuerdo con el Convenio de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua, para trazar líneas de base recta que marquen la frontera o límite interno del mar territorial; en los supuestos de delimitación del mar territorial entre Estados vecinos, la presencia de islas constituye una “circunstancia especial”. También la existencia de estas extensiones de tierra rodeadas de agua (marina) por todas partes supondrá un factor insoslayable para trazar, según el principio de equidad, una frontera marítima que separe la ZEE o la plataforma continental de dos lo más Estados vecinos. b) Archipiélagos. El Convenio de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua (1958) acogió la figura del archipiélago costero (para fijar, mediante líneas de base rectas, el límite interior del mar territorial). En el Convenio de 1982, los grandes archipiélagos oceánicos conformados en Estados (el Estado archipiélago o archipelágico) ven reconocidas no pocas de sus pretensiones: - El perímetro archipelágico. - Régimen jurídico de las aguas archipelágicas: paso inocente y vías o rutas de navegación. - Espacios marinos del Estado-archipiélago. El principio no se aplica a los archipiélagos de los Estados mixtos. El llamado Texto Integrado Oficioso para Fines de Negociación (TIOFN), una de las versiones iniciales de la Convención, incluía una disposición ciertamente ambigua pero en la que se tomaba nota de la existencia de archipiélagos de Estados mixtos, que desapareció 11 finalmente sin mayor explicación. Desde luego, la negativa a aplicar el principio archipelágico a los Estados mixtos carece de justificación jurídica. Nuestro país cuenta con los archipiélagos de Canarias y las Baleares: en relación con el primero, la ley sobre ZEE (1978) acoge el principio archipelágico a los efectos de medir, desde el perímetro resultante de unir con líneas de base rectas las islas que lo conforman, la anchura de la ZEE (artículo 1.1.2º), pero estas líneas de base no han sido trazadas hasta el momento pese a los requerimientos de algunas parlamentarios nativos (por ejemplo, la proposición de ley de abril de 2004 presentada por el grupo de Coalición Canaria en el Congreso); es cierto que el RD 2510/1977, de 5 de agosto (Documento núm. 20), trazó líneas de base rectas en las costas españolas, incluyendo Baleares y Canarias, pero eran éstas líneas conectadas con el límite interior del mar territorial, uniendo solo las islas suficientemente cercanas, y no siendo en definitiva la aplicación propiamente dicha del principio archipelágico. Doctrinalmente se sugirió, antes de que España prestara su consentimiento al Convenio de 1982, que nuestro país al hacerlo formulara una declaración que dejara a salvo la normativa española citada en este concreto asunto. No se ha hecho. El Estatuto de Autonomía de Canarias no parece haber renuncviado sin embargo (artículo 2: “El territorio de la Comunidad Autónoma comprende el archipiélago canario…”) (Documento 21). H. Alta mar. El alta ha pasado de figura estelar, en el régimen de Ginebra (1958), a actor secundario en la Convención sobre Derecho del Mar (1982): allí, era la parte del mar que no pertenecía a las aguas interiores o al mar territorial (artículo 1); aquí es toda el agua marina que no tenga la naturaleza de aguas interiores, mar territorial, aguas archipelágicas o zona económica exclusiva (¿te acuerdas?, de 200 millas) (artículo 86). La alta mar se ha regido tradicionalmente por un principio básico: libertad para su exploración y uso; ha sido desde siempre res communis omnium, estando abierta a todos los Estados, sean o no ribereños: “ningún Estado puede pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía” (artículo 89). De esta regla se han derivado las llamadas “libertades del mar”: en el Convenio de Ginebra sobre alta mar (1958) eran cuatro, navegación, sobrevuelo, pesca, y tendido de cables y tuberías submarinas (artículo 2); la Convención de 1982 añade dos: construir islas artificiales y otras instalaciones autorizadas por el Derecho internacional y la libertad 12 de investigación científica (artículos 87 y 238-265). Nos detendremos únicamente en las que nos parecen las más significativas: las de navegación y de pesca. a) La libre navegación implica el derecho de todo Estado, con litoral o sin él, a hacer navegar por el mar buques de su “nacionalidad”, es decir, enarbolando su pabellón (artículos 90-91). La ley del pabellón rige el desarrollo de la navegación por alta mar del buque, que se encuentra sujeto a la jurisdicción y control del Estado del pabellón: en los aspectos administrativos, técnicos, sociales y de seguridad; a la competencia de sus tribunales incluso en cuestiones penales; y también en lo que se refiere a las funciones de policía que deben llevarse a cabo respecto del buque (artículos 94 y 97). Sin embargo, esta competencia del Estado del pabellón sufre excepciones: el derecho de visita, el derecho de persecución (hot pursuit) y el derecho de intervención son las más relevantes (comprueba tú mismo, lector, su contenido en los artículos 109-111 y 221 del Convenio). En cuanto al derecho de visita obsérvese lo siguiente: (i) no está previsto en relación con el narcotráfico. Es de lamentar pero la Convención (1982) no pasó de reconocer en este importantísimo punto, obviado en los Convenios de Ginebra, la competencia del Estado del pabellón (artículo 108); lo que a la postre desemboca en que otro Estado (vga. aquel al que la “carga” va destinada) no puede, sin que aquél haya solicitado su colaboración, ejercer el derecho de visita (el Tribunal Constitucional lo ha recordado a propósito de la captura en alta mar del navío panameño Archangelos) (STC 21/1997, de 10 de febrero, f.j. 3º, letra B). Debe mencionarse, sin embargo, que el Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (1988) (Documento 22) ratifica la mencionada disposición y contiene otras que facultan al Estado del pabellón de un buque, a petición de cualquier Estado parte que tenga sospechas, a autorizar la visita e inspección de la nave, pudiendo el Estado visitante “si descubre pruebas de implicación en el tráfico ilícito adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga” (artículo 17). Estas normas, no del todo precisas, sí suponen un desarrollo de lo dispuesto en la Convención (1982) aunque en ningún caso acaban con la exigencia de autorización previa del Estado del pabellón; pueden ser reguladas mejor desde luego en los acuerdos regionales que el Convenio de Viena (1988) prevé. Asimismo, el Consejo de Europa ha elaborado, a fin de completar las disposiciones de aquél, el Acuerdo relativo al tráfico ilícito por mar, aplicando el artículo 17 del Convenio de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Documento núm. 23); tratado que agiliza el procedimiento 13 para obtener la pertinente autorización del Estado del pabellón pero sigue manteniendo el requisito. (ii) El Tribunal Supremo ha entendido que los cayucos y pateras utilizados para la inmigración ilegal no solo son barcos sin nacionalidad, lo que justificaría de conformidad con el artículo 110 del Convenio de 1982 el ejercicio del derecho de visita, sino también que éste derecho, que faculta a nuestro país a visitar esos barcos y, de probarse sus sospechas, proceder a la detención de los responsables u organizadores de la inmigración ilegal, viene amparado asimismo por el Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes por tierra, mar y aire, complementario de la Convención contra la delincuencia organizada (Documentos 24 y 25) pues la inmigración ilegal es, por su próxima relación de ordinario con la delincuencia transnacional, uno de los problemas más relevantes con los que se enfrenta actualmente la comunidad internacional (STS 198/2007, de 8 de octubre; y 1092/2007, de 27 de diciembre). (iii) La piratería, como ya se apuntó en el capítulo 2, se ha reactivado en la actualidad, lo que ha motivado para combatirla decisiones del Consejo de Seguridad, por ejemplo resoluciones 1816 y 1846 (2008) (Documentos núm. 26 y 27), operaciones de la Unión Europea (http://www.eunavfor.eu/about-us) (Documentos núm. 28, 29 y 30) y modificaciones normativas en Derecho español, tales como la del Código penal para introducir el delito de piratería (artículo 616 ter) (LO 5/2010) (Documento núm. 31) o la de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 23.1, para atribuir competencias a la jurisdicción española para conocer de actos de piratería cometidos por españoles o extranjeros fuera del España (LO 1/2009 (Documento núm 32). b) Con el precedente de la segunda de las Proclamas del Presidente de los Estados Unidos Harry S. Truman de 1945 (Documento núm. 33), en abril de 1958 se adoptan en Ginebra los Convenios sobre alta mar y sobre la pesca y conservación de los recursos vivos del mar (véase en Documento citado núm. 6). La primera codifica las normas consuetudinarias existentes sobre este espacio, es decir, "la parte no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado" (artículo 1). Si su régimen jurídico pudiese sintetizarse en una sola palabra esta sería sin duda, como ya sabemos, libertad. Libertad, sí, como Principio-Fuerza del régimen de Ginebra, en el que, sin embargo, aparecen ya los primeros síntomas de lo que luego se impondría; y es que la cuarta Convención que lo conforma (la referida a la pesca y conservación de los recursos vivos del mar) reconoce el "interés especial" del Estado ribereño en el mantenimiento de la 14 productividad de los recursos vivos en el alta mar adyacente en su mar territorial (artículo 6.1). Con todo, esta limitación de la libertad de pesca se encuentra rigurosamente controlada por requisitos varios que aminoran su alcance; pero, sobre todo, repárese en que el alta mar comienza, en el peor de los casos, más allá de las seis millas marinas contadas desde la línea de base interior del mar territorial: el interés especial del ribereño en zonas adyacentes al territorial, por tanto, es sólo una gota de agua en un mar libre para la pesca. En conclusión, si bien el Derecho de Ginebra hace concesiones al Estado ribereño, son los intereses de los Estados con grandes flotas de pesca a distancia los que priman. Apenas dieciséis años después la situación era ya muy diferente. Cuando a comienzos de los setenta Islandia creó una zona exclusiva de pesca del bacalao y el arenque de 50 millas y los Gobiernos del Reino Unido y de Alemania, cuyos pescadores faenaban esas especies en dichas zonas, se dirigieron al TIJ cargados de razón, según creían, se encontraron con una sentencia del mismo, en 1974, en la que el Tribunal afirmaba: uno, que según el Derecho internacional consuetudinario, los Estados tenían soberanía exclusiva a efectos de pesca hasta las 12 millas (no ya 6, sino el doble); y dos, que más allá de ese límite, los ribereños cuya economía dependiera de la pesca de dichas especies, tenían asimismo derechos preferenciales sobre las mismas. Este era el caso de Islandia respecto del bacalao y el arenque. Derechos preferenciales que no pueden determinarse unilateralmente por el ribereño, sino que deben compartirse, tras la negociación pertinente, con los Estados de pesca interesados (sentencia de 25 de julio de 1974, párrafos 68-72 y 73 ss.) (vid.en Documento citado núm. 14), lo que así ocurrió entre Islandia, el Reino Unido y Alemania. En cualquier caso, el resultado de la negociación debe respetar la preferencia del ribereño. Es decir, en 1974 la libertad de pesca aparecía ya notablemente reducida respecto de 1958. El Convenio sobre Derecho del Mar (1982) reitera el principio de libertad de pesca: "La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral" (artículo 87.1), y en él los nacionales de todo Estado pueden faenar por medio de barcos que enarbolen su pabellón (artículo 116). Sin embargo, el principio se condiciona y limita, tanto en general como respecto de su aplicación en particular a ciertas especies, de tal modo que su reconocimiento, en un marco de conjunto, tal como veremos, suena a falso (vid. sus artículos 87.1.e, y 116-120 en relación con los artículos 63-67). En la la III Conferencia, Estados ribereños del mar liderados por Argentina y Canadá, intentaron que en el texto de la Convención se recogiera “el interés especial” de los 15 ribereños por la conservación y control de las especies más allá de sus zonas de jurisdicción. No lo consiguieron y motivados por la imprecisión y parquedad con que en el Convenio (1982) se regulaba la cuestión (artículos 63 y 64), les impulsó a intentarlo en otros dos frentes: de una parte, luchando por conseguir un tratado que desarrollara esas disposiciones, reinterpretando por medio de su nuevo texto los artículos 63 y 64 de modo favorable a sus tesis de siempre; de otra, provocando, con la realización de actos unilaterales, el inicio de un proceso, análogo al que originara en su día las "zonas exclusivas de pesca" y a la larga la misma ZEE, capaz de alumbrar normas no escritas que reconociesen el interés especial del ribereño sobre el mar más allá de su ZEE. Ambos intentos ya se han llevado a cabo: el primero con el Acuerdo de 1995, el segundo con la adopción de normas internas por Chile, Argentina y Canadá: (i) La Asamblea General de Naciones Unidas convocó, en 1992, una Conferencia que culminó el 4 de agosto de 1995 con la adopción del Acuerdo a los fines de la aplicación de las disposiciones del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativos a la conservación y gestión de los stocks de peces cuyo desplazamiento se efectúa tanto en el interior como fuera de la ZEE (stocks a caballo) y de las poblaciones altamente migratorias (Documento núm. 34). Aunque tanto en su título como en el texto (por ejemplo, artículo 4) se estipula que sus disposiciones pretenden sin más "aplicar" las del Convenio de 1982 (con lo que resultarían "compatibles" con éste), a nadie que no quiera naturalmente ser "el peor ciego" puede escapársele que eso no ha sido así. El Acuerdo (1995) contradice claramente el Convenio en algunas cuestiones, como (inter alia) al conceder competencias en alta mar para el control de sus disposiciones a cualquier Estado, sea o no el del pabellón del buque sospechoso, incluso en cierto supuestos al Estado del puerto (artículos 21-23), cuando sabido es que según el Derecho del mar sólo el Estado del pabellón ejerce jurisdicción exclusiva sobre sus barcos. Podría incluso pensarse que el artículo 23, al facultar al ribereño en calidad de Estado del puerto a tomar ciertas medidas, le otorga una especie de "derechos de vigilancia" sobre las flotas de pesca extranjeras más allá de sus ZEE; de hecho, el Acuerdo faculta a cualquier Estado la inspección en alta mar de todo buque pesquero que carece de nacionalidad (artículo 21.17), autorizando incluso expresamente al Estado que la realiza al uso de la fuerza "en la medida en que sea necesario para garantizar la seguridad de los inspectores y cuando se obstaculice a los inspectores en el cumplimiento de sus funciones" (artículo 22.1.f). Con este Acuerdo, la Convención de 1982 (en particular sus artículos 63 y 64) pasaron a decir lo que en ningún caso decían, siendo lo peor de todo que con su adopción se nos indica la dirección del viento y aun el aviso de lo que todavía queda por venir, puesto que su artículo 44 parece sugerir que los 16 Estados partes que quieran ir más lejos pueden hacerlo por medio de su modificación o suspensión inter se. (ii) Varios Estados, como Chile (1991, 1994) o Argentina (1991, 1998), han adoptado leyes internas por las que se atribuyen competencias de control respecto de las especies transzonales y migratorias de su ZEE. El caso de Canadá en particular merece un desarrollo más detallado. No bastándole el recurso a la vía internacional (Acuerdo de 1995), Canadá modificó en 1994 su Ley de Pesca con el objetivo de impedir la captura de las especies transzonales a barcos extranjeros en la zona de reglamentación de la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroccidental (NAFO)1. Estas enmiendas violentaban el Derecho internacional en varios extremos, por ejemplo al autorizar el uso de la fuerza para neutralizar la actividad de un buque de pesca extranjero y detener a su patrón (artículos 7-8), cuando ni siquiera respecto de la ZEE la Convención (1982) contempla esta posibilidad (artículo 73)… Dos días antes de enmendar su ley, Canadá retiró su declaración de aceptación de competencia del TIJ ex artículo 36.2 de su Estatuto para sustituirla por otra nueva, como veremos enseguida. El 9 de mayo de 1995 Canadá apresó en alta mar (a 245 millas) al pesquero español Estai, tras haber disparado contra él cuatro salvas de fuego real, y haciendo caso omiso de las protestas que la Comisión Europea formulara al ser el barco capturado de uno de los Estados miembros de la Unión inició un proceso contra el Estai y su capitán y siguió acosando y tratando de apresar a otros pesqueros españoles; el Consejo de la Unión, debido al veto de Gran Bretaña, no se pronunció. El Gobierno español directamente, el mismo día del apresamiento, protestó ante el Embajador de Canadá, presentando el 28 de marzo ante el TIJ una demanda contra este país, acusándole de la violación de varias normas internacionales, entre ellas la de libertad 1e navegación y de pesca. En su sentencia de 4 de diciembre de 1998, la Corte consideró que carecía de jurisdicción para conocer de la demanda: los hechos planteados entraban, a su juicio, en el tipo de controversias que Canadá había excluido de la jurisdicción del Tribunal (párrafos 89, 87); y es que este país modificó en 1994, como hemos ya apuntado, su declaración de aceptación de la competencia de la Corte, con base en el artículo 36.2 del Estatuto, para excluir de su jurisdicción: 1 El tratado constitutivo de dicha Organización distingue entre la llamada zona de la Convención, que comprende todas las aguas enmarcadas por los límites geográficos de la Organización incluidas las situadas en las doscientas millas de los Estados partes, y la zona de reglamentación, que comprende únicamente las aguas de alta mar situadas fuera de las doscientas millas (Convenio sobre la futura cooperación multilateral en las pesquerías del Atlántico Noroeste de 1978, en Documento núm. 35). 17 "las controversias derivadas o relativas a las medidas de conservación y administración tomadas por Canadá respecto barcos que pescan en la zona de regulación NAFO, tal y como se define en el Convenio sobre futura cooperación multilateral en las pesquerías del Atlántico Noroccidental, 1979, y la aplicación de dichas medidas" (párrafo 2-d de la declaración canadiense, sentencia cit., párrafo 14). España pretendió ante el Tribunal que el uso de la fuerza in actu así como su aceptación en la letra de la legislación canadiense eran ilegales, pero en varios pasajes de su sentencia la Corte da a entender que el uso de la fuerza previsto en el artículo 8 de la Ley y en el 19 del Reglamento canadiense ("abordaje, inspección, apresamiento y uso mínimo de la fuerza a estos efectos...") eran normales y hasta razonables (párrafos 7879, 81 ss.). Si esta interpretación es correcta, parece jugar en apoyo de quien sostiene que la Convención (1982) no prohíbe el uso de la fuerza a los ribereños en defensa de sus derechos pesqueros, si se trata de un uso razonable; y desde luego parece sugerir que, por su "volumen", la fuerza empleada en el caso (de utilizarse, por supuesto, en la ZEE no en alta mar) no habría incumplido, como España pretendía, el Derecho internacional. I. UN “NACIONALISMO RAMPANTE” APENAS CONTENIDO. Una visión de conjunto del moderno Derecho del Mar revela que la idea-fuerza de la Libertad ha sido sustituida por un “nacionalismo rampante” (Lucchini y Voelckel) sólo en ciertos aspectos matizado y contenido; aproximadamente el cuarenta por ciento del espacio oceánico total y más aún del aprovechable en términos de uso económico han sido ubicados ahora bajo algún tipo de control nacional. Pero es que todavía hay algo más preocupante: los debates habidos a lo largo de diez años en el seno de la III Conferencia, sus trabajos preparatorios y ciertos comportamientos de Estados que en ella participaron y firmaron el Convenio (1982) revelan que un grupo no despreciable de ellos parece ver en éste no el “Programa máximo” que marca el tope de las pretensiones estatales para muchos años, sino solo un punto de partida. Dos cuestiones nos han llamado particularmente la atención: a) Sabido es que la CDI, que preparó los proyectos de artículos (1956) que luego se debatieron en Ginebra (1958), estimó que no debía privarse al ribereño de su derecho a exigir autorización o notificación previa para el paso inocente por el mar territorial de buques de guerra extranjeros (comentarios 1-5 al artículo 24 del Convenio que 18 propuso) (vid. en Documento núm. 36). Sabido es también que en los Convenios de Ginebra esa propuesta no fue tenida en cuenta. Es asimismo conocido que en la III Conferencia el tema fue objeto de intensos debates y que, finalmente, las propuestas de un grupo de cerca de treinta Estados en el sentido de que se incluyera en el Convenio una disposición reconociendo el derecho del ribereño a solicitar autorización o notificación previa para el paso de buques de guerra, fueron retiradas ante las presiones recibidas (A/Conf.62/L. 97 y L. 117/corr.1 y A/Conf.62/SR.176, de 26 de abril de 1982). No parece, pese a todo, que el problema esté cerrado. Estados Unidos y la antigua URSS dejaron inequívocamente expresada su opinión en su Declaración conjunta relativa a las reglas de interpretación uniforme del Derecho internacional que rige el paso inocente (1989) (Boletín Derecho del Mar. Núm. 14, diciembre 1989, p. 12) (Documento núm. 37): los buques de guerra, cualquiera que sea su propulsión, tiene derecho de paso inocente “sin que pueda requerírseles notificación o autorización previa”; el artículo 19 de la Convención de 1982 establece una enumeración exhaustiva de las actividades que hacen perder inocencia al paso, por eso “un barco que navegue por el mar territorial y no lleve a cabo ninguna de esas actividades está en paso inocente”. Son varias, por lo demás, las declaraciones interpretativas, de distinto alcance y precisión, realizadas por algunos Estados firmantes de la Convención (1982) en las que, directa o indirectamente, se declara que para ellos ésta les faculta a exigir su autorización previa o al menos la notificación del paso a los buques de guerra de Estados extranjeros en su mar territorial; las de Yemen o Irán son, por su rotundidad, ejemplos significativos, pero hay más (Omán, Sudán, Cabo Verde, Santo Tomé y Príncipe, Rumania, Finlandia, Suecia…). El análisis del Derecho comparado tras la Convención demuestra, como nos temíamos, que en el caso de los buques de guerra y aun de los propulsados por energía nuclear o que transporten sustancias peligrosas, una aureola de ambigüedad envuelve la práctica, en la que se perciben tendencias contrarias a la extensión incondicionada del derecho de paso inocente a todo tipo de buques efectuada por el Convenio sobre Derecho del Mar. Es por tanto improbable que la norma que reconoce, implícitamente, el derecho de paso inocente de los buques de guerra (artículo 30 del Convenio de 1982 y 23 del de Ginebra) pueda calificarse con rotundidad de consuetudinaria. (B) La ZEE se configura en la Convención (1982) como un espacio sui generis que no es ni mar territorial ni alta mar. Sobre ella, el ribereño ejerce soberanía económica y una jurisdicción complementaria en materia de investigación científica y protección del medio marino. Lo sorprendente y preocupante es que de los muchos Estados que en 19 los cinco continentes se han dotado unilateralmente de ZEE no todos siguen el modelo, moderado a la postre, acordado en aquélla, dado que en algunos el estatuto jurídico de su ZEE, sobre todo a la hora de regular la navegación de barcos de pesca extranjeros sin licencia, recuerda más al del mar territorial que al de ningún otro de los espacios marinos; y otros como hemos visto (Argentina o Chile o Canadá) no han dudado en extender las reglas sobre preservación de sus recursos en la ZEE a zonas de alta mar adyacentes a ella en relación con ciertas especies. Los recientes accidentes marítimos acaecidos, entre ellos el del Prestige, han impulsado una vigorosa tendencia, para algunos “imperiosa necesidad”, de iniciar una revisión del Derecho del Mar que asegure al ribereño las competencias precisas para controlar de manera efectiva la navegación de los buques subestándar en sus ZEE. La amplia e intensa expansión de la soberanía y la jurisdicción nacional sobre los espacios marinos y sus recursos que la Convención sobre Derecho del Mar consagra ha sido con todo, matizada y contenida a ciertos efectos. El “nacionalismo rampante” que en materia de apropiación de los recursos del mar el Convenio consagra, ha sido contenido en relación al menos con los recursos minerales del suelo y subsuelo marino, al estipularse que más allá del límite externo de la plataforma continental comienza la ZIFM, patrimonio común de la humanidad y por tanto no susceptible de apropiación soberana por Estado alguno. Donde dicha plataforma termina, finalizan los derechos de soberanía del ribereño sobre los recursos del suelo y subsuelo marino y comienza la ZIFM, sujeta a un régimen internacional de exploración y explotación que se desarrolla en la Parte XI de la Convención (1982) (artículos 133-191) y cuyas grandes líneas son: - Se crea una Organización internacional, la Autoridad de los Fondos Marinos, integrada por los Estados partes en aquella, con el objetivo fundamental de asegurar el reparto equitativo de los beneficios entre todos sus miembros con especial atención a los intereses y necesidades de los Estados en desarrollo. Tres son sus órganos básicos: la Asamblea, el Consejo y la Secretaría; cuenta también con un órgano ejecutivo denominado la Empresa. - El núcleo central del sistema es el denominado “sistema paralelo”: la explotación se lleva a cabo (la mitad de cada yacimiento minero cuyo explotación se inicie para cada uno de ellos) tanto por la Autoridad (por medio de la Empresa) como por los Estados partes (o sus empresas) autorizados por ella mediante contratos. 20 - La cuestión clave, la tecnología, es asimismo retenida por la Autoridad, en la medida en que los Estados o empresas autorizados por ella para llevar a cabo actividades en la Zona se comprometen a transferir a la Autoridad la tecnología necesaria, a precio de mercado, sí, pero con la obligación de hacerlo. - La financiación de la Autoridad corre a cargo de los Estados miembros, según la cuota de participación de cada uno en el presupuesto de Naciones Unidas (Estados Unidos, por ejemplo, con el 25 % del total) y, asimismo, de las contribuciones de los Estados autorizados a explotar la Zona. Es la primera vez que tan colosal porción de recursos naturales del planeta lejos de ser tratados al modo tradicional (dando juego a la idea de soberanía e interés nacional) se ha ubicado bajo un régimen internacional que encarna el interés comunitario y está embebido de una filosofía social muy sensibilizada ante las especiales necesidades de los Estados subdesarrollados. El problema radica en que un grupo de Estados, poco numeroso pero de enorme peso, no aceptaba el régimen previsto en el Convenio. El desacuerdo de los países más desarrollados muy en particular sobre el régimen de la ZIFM previsto en la Convención (1982) fue una de las razones que dificultaron su entrada en vigor. Finalmente, el 29 de julio de 1994, las partes llegaron a un Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del mar de 10 de diciembre de 1982 (Documento núm. 38), por el que “rebajaron” las disposiciones de aquella: así, la Autoridad se establecería de manera gradual y sus costes para los Estados serían mínimos; no existiría obligación para los Estados de financiar la Empresa, que se sometería, además, a las leyes del mercado y actuaría siempre en pie de estricta igualdad con los operadores privados (concertando con ellos para cada yacimiento minero contratos de asociación); el Consejo de la Autoridad no impondría decisiones que fueran contrarias a los intereses estatales y no existía obligación de transferir tecnología a la Empresa o a los Estados en desarrollo que la solicitaran, sino únicamente un deber genérico de cooperación. Que su texto está pensado para atraerse a los Estados más poderosos (Estados Unidos, Alemania, Francia, Japón, Rusia…) se desprende de las modificaciones introducidas por el mismo a la Parte XI y que coinciden con las críticas de varios de ellos que justificaron su negativa a firmar la Convención (1982), en concreto los Estados Unidos. Y, sí, el acuerdo, efectivamente, permitió salir de una situación estancada que se había prolongado durante años pero pagando sin duda, a la vista de las nuevas condiciones, su precio. 21 J. Los temas de delimitación. La enorme expansión de la soberanía del Estado y de su jurisdicción nacional sobre los espacios marinos que en el Convenio sobre Derecho del Mar se acepta anunciaba ya lo que la práctica internacional posterior ha demostrado, la importancia y actualidad de los temas de delimitación. ¿Se ha ocupado el Convenio (1982) de regular procedimientos de solución de esos conflictos? No creemos que lo haya hecho satisfactoriamente. El Convenio establece en su Parte XV (artículos 279-299) un sistema de arreglo de controversias obligatorio, dando a las partes la posibilidad de elegir, mediante una declaración escrita al firmarlo o prestar su consentimiento, entre varios órganos o tribunales, todos ellos finalizando su labor con una decisión obligatoria; y asignando al arbitraje la función de dirimir las controversias que no figuren en su declaración o entre Estados que han optado por medios distintos de solución (artículo 287). España ha elegido (2002) como medios de arreglo tanto al Tribunal de Derecho del Mar como al TIJ (Documento núm. 39). Pero el Convenio permite a las partes, lo que España ha aprovechado2, no someterse a tales procedimientos y sí al de conciliación (cuya resultado final no es jurídicamente vinculante) en dos supuestos conectados con el tema que nos ocupa: el ejercicio de los derechos de jurisdicción sobre la ZEE y la delimitación del mar territorial, plataforma y ZEE (artículo 298). Por tanto, la respuesta a la necesidad de controlar el ejercicio de la reglamentación estatal sobre estos espacios mediante un sistema obligatorio, definitivo y vinculante, que evitara el agravamiento de las inevitables disputas, no nos parece tan contundente como cabía esperar. 3. El Estado goza también de soberanía plena en el espacio aéreo suprayacente a su territorio (mar territorial incluido), tal y como establecen los artículos 1 de la Convención de París (1919) y del Convenio de la Aviación Civil Internacional, firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944 (Documento núm. 40), así como el Derecho español: artículo 1 de la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960, modificada parcialmente por la ley 21/2003 de 7 de julio y la ley 5/2010 de 17 de marzo (Documentos núm. 41, 42 y 43). No hay acuerdo respecto a la altura que abarca el espacio aéreo, aunque a efectos prácticos podría entenderse que este llega hasta 2 En la ya citada declaración de julio de 2002, nuestro país “no acepta los procedimientos previstos en la sección 2 de la Parte XV para la solución de las controversias relativas a la interpretación o a la aplicación de los artículos 15, 74 y 83 concernientes a la delimitación de las zonas marítimas, o las relativas a las bahías o los títulos históricos”. 22 donde es posible hoy la puesta en órbita de un satélite artificial (entre 150 y 200 kms). El sobrevuelo por el espacio aéreo de un Estado exige autorización previa, que puede a veces establecerse por un régimen convencional previo o concederse en supuestos de grave peligro o amenaza de catástrofe aérea. El Convenio sobre Aviación civil Internacional de 1944 es el que establece los principios que rigen la navegación aérea, creándose la OACI. Su artículo 5 establece que “cada Estado contratante conviene en que todas las aeronaves de los demás Estados contratantes que no se utilicen en servicios internacionales regulares tendrán derecho, de acuerdo con lo estipulado en el presente Convenio, a penetrar sobre su territorio o sobrevolarlo sin escalas, y a hacer escalas en él con fines no comerciales, sin necesidad de obtener permiso previo, y a reserva del derecho del Estado sobrevolado de exigir aterrizaje”. El artículo sólo se aplica a las aeronaves civiles, excluyéndose, por tanto, las militares, las del Estado, pero también los denominados vuelos chárter (por no tener itinerario fijo) y la aviación civil no comercial (por su naturaleza peligrosa). La regulación jurídica de la navegación aérea de carácter comercial (servicios internacionales regulares) aparece en una serie de tratados bilaterales entre Estados del pabellón o de matrícula y los que pretenden el establecimiento de líneas de comunicación regular. En ellos, las Partes suelen conceder a las líneas aéreas con sede en el territorio de la otra Parte y en el marco de un equilibrio entre los vuelos de las distintas compañías, las llamadas “libertades del aire”, esto es: - Sobrevuelo sin escala de su territorio. - Libertad de repostar o efectuar reparaciones. - Desembarcar pasajeros, correspondencia o mercancías del Estado al que pertenece el avión- - Embarcar pasajeros, correspondencia o mercancías con destino al territorio del propio Estado de la aeronave. - Y embarcar pasajeros, correspondencia o mercancías con destino al territorio de cualquier otro Estado. La concesión de las “libertades del aire” suele condicionarse como decimos a alcanzar un equilibrio entre los vuelos operados por las compañías de cada Estado parte, lo que se consigue regulando detalladamente número y frecuencia de vuelos, número de plazas para cada línea aérea y otras cuestiones…, pero en la década de fines del siglo XX se inició una tendencia liberalizadora mediante un modelo de tratados bilaterales 23 celebrados entre Estados Unidos y diversos Estados que se denominan, con notoria exageración por lo demás, “tratados de cielos abiertos”, ejemplo perfecto de los cuales sería el concertado por los Estados Unidos y la Unión Europea en el 2007, que sustituye a 21 tratados bilaterales entre sus Estados miembros y aquél país y deroga por ejemplo las restricciones de ruta, precio y frecuencia semanal de vuelos a las estaban obligadas 11 líneas aéreas de Estados miembros de la Unión, España entre ellos (Documento núm. 44). En defecto de disposiciones como las que en estos tratados se establecen, el Derecho internacional determina que “ningún servicio aéreo internacional regular podrá explotarse en… o sobre el territorio de un Estado contratante, excepto con el permiso especial u otra autorización de dicho Estado y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorización” (artículo 6 del Convenio). Toda aeronave extranjera que penetre en el espacio aéreo de un Estado en violación de estas normas puede ser obligada a aterrizar de inmediato; en caso de desobediencia, el artículo 3-bis añadido al Convenio de Chicago por la Asamblea de la OACI tras la destrucción por cazas soviéticos, el 1 de septiembre de 1983, de un Boeing 747 de pasajeros de la Korean Air Lines que penetró por error en el espacio aéreo de la URSS, prohíbe medidas de esta naturaleza: “los Estados partes reconocen que todo Estado debe abstenerse del uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo” (BOE de 5 de enero de 1999). Esta regla parece aplicable aun en el caso en que la aeronave civil en cuestión se utilizar para propósitos incompatibles con los fines del Convenio (lo que, en todo caso, el artículo 4 del mismo prohíbe); en el asunto anteriormente citado, la URSS alegó, sin prueba fehaciente, que la aeronave derribada llevaba a cabo misiones de espionaje. 4. El Derecho del Espacio Ultraterrestre es todavía una joven rama del Derecho internacional, habiendo transcurrido tan solo medio siglo desde la puesta en órbita, un 4 de octubre de 1957, del primer satélite artificial de la Tierra, el sputnik (“satélite”) soviético Alpha-I y escasamente cuarenta y cinco años desde que un ser humano pudo ver desde el Cielo, y con sincera emoción según se dijo, esa bolita, azul y blanca, en la que vivimos. A) Y comenzó su andadura esta rama del Derecho con increíble pujanza: en catorce años (1960-1974), se elaboraron cuatro tratados internacionales sobre la materia, todos en vigor ya, sentando el marco jurídico general en el que deben desenvolverse las actividades humanas en este nuevo medio: 24 a) El primero de ellos fue el Tratado sobre los principios que rigen las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes de 27 de enero de 1967, que obliga hoy a más de un centenar de Estados, entre ellos España (Documento núm. 45). El Tratado del Espacio establece los grandes principios que sirven de marco de referencia básica para la realización de actividades espaciales. A nuestro juicio, su estructura puede articularse en dos apartados fundamentales: el primero abarcaría los tres primeros artículos, que determinan el que la exploración y/o utilización del espacio ultraterrestre deba llevarse a cabo “en provecho e interés de todos los países” (artículo I), la prohibición de apropiación nacional del espacio ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos celestes (artículo II) y, en fin, la sumisión de la actividades espaciales al Derecho internacional en general y a la Carta de Naciones Unidas en particular (artículo III); en el segundo apartado podrían incluirse las demás disposiciones entre las que destacan dos normas de enorme trascendencia para el porvenir: una, aunque la desmilitarización del espacio no es completa, el tratado, al desnuclearizarlo, supuso un freno importante en la extensión de la carrera de armamentos a este nuevo medio (vid. su artículo IV); y dos, habida cuenta de la fase ya en marcha de “comercialización” de las actividades espaciales, lo que inevitablemente implica su ”privatización”, resulta más que obligado destacar la significación de haber “canalizado” hacia los Estados en cuya jurisdicción personas o entidades privadas u organismos no gubernamentales desarrollen actividades espaciales la responsabilidad por las mismas, que deberán “autorizar y fiscalizar constantemente” (artículo VI) y, en su caso, la asignación de los daños materiales que ocasionen. b) Un año después de la firma del Tratado del Espacio se hizo lo propio con el Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 22 de abril de 1968 (Documento 46). Son ya prácticamente un centenar de Estados (entre los que no se encuentra aún nuestro país) y alguna Organización internacional las partes en el tratado. Acuerdo, éste, necesario sin duda, que desarrolla los artículos V y VIII del Tratado del Espacio (1967), y que en su día deberá mejorarse en varios extremos: baste ahora indicar, por ejemplo, que el Acuerdo se refiere únicamente a la “tripulación” de las naves espaciales; era lógico en 1968, pero llegará un día en que resulte preciso dar protección jurídica también a otros personas que no integran la tripulación en sentido estricto, como científicos o pasajeros. 25 c) El 29 de marzo de 1972 se abre a la firma el Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, que desarrolla el artículo VII del Tratado del Espacio (1967) y obliga a más de 80 Estados, incluida España, y algunas Organizaciones internacionales (Documento 47). En esencia, establece un régimen de responsabilidad dual: (i) De una parte considera que todo Estado de lanzamiento (el que lanza o promueve el lanzamiento y aquel desde cuyo territorio o instalaciones se lanza un objeto espacial, artículo I, c) es objetivamente responsable de los daños causados en la superficie de la Tierra o a aeronaves en vuelo, generándose pues la responsabilidad sin necesidad de que la víctima pruebe la culpa técnica o la negligencia en la operación del ingenio. Esta responsabilidad es prácticamente absoluta (calificativo de su artículo 2), puesto que solo se contempla una causa de exoneración, cuando el Estado de lanzamiento pueda demostrar que los daños son resultado total o parcialmente de negligencia grave o de un acto de omisión cometido con la intención de causar daños por parte del Estado demandante o de las personas físicas o jurídicas a quienes este último represente. (ii) De otra, si los daños se producen a otro objeto espacial o a las personas o bienes a bordo fuera de la superficie de la Tierra, la responsabilidad sólo tendrá lugar por culpa del Estado de lanzamiento o de las personas de las que sea responsable (artículos III y IV). d) El artículo VIII del Tratado del Espacio fue desarrollado años después por el Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 14 de enero de 1975 (Documento núm. 48), que vincula en la actualidad a casi cincuenta Estados, entre ellos el nuestro, así como a alguna Organización internacional. Este tratado pretende facilitar la identificación de los objetos espaciales, lo que resulta vital para el supuesto de una eventual responsabilidad por daños y respecto del ejercicio de la jurisdicción y control sobre el objeto espacial y su personal. El medio elegido fue obligar a las partes a dotarse de un registro nacional: todo Estado de lanzamiento de un objeto al espacio debe registrarlo, determinando su Derecho interno el contenido y las condiciones de ese registro; si los Estados de lanzamiento son varios, se pondrán de acuerdo en designar al Estado de registro (artículo II.2); España ha creado el Registro Español de Objetos Lanzados el Espacio Ultraterrestre en 1995 (Documento núm. 49). Pero el convenio dispone, además, un Registro internacional en manos del Secretario General de Naciones Unidas en el que se inscribirán una serie de datos 26 mínimos que el Estado de registro proporcionará (nombre del Estado o Estados de lanzamiento, una designación apropiada del objeto espacial o su número de registro, fecha y territorio o lugar del lanzamiento, los parámetros orbitales básicos [período nodal, inclinación, apogeo y perigeo] y función general del objeto espacial, artículo IV.1). La inevitable, al parecer, militarización del espacio puede llevar a exigir la distinción entre el registro militar y el civil; se ha propuesto en este sentido que todo Estado se dote de un sistema de registro dual, referido tanto a los objetos espaciales de carácter civil, y cuyos datos básicos fueran comunicados asimismo al registro internacional que lleva el Secretario General de Naciones Unidas, como a los de naturaleza militar respecto de los que no habría ninguna obligación de difundir a escala internacional los datos pertinentes. e) “Estar en la Luna”, sin embargo, marcó el punto de inflexión del proceso. Tras nueve años de trabajo en el Comité y sus Subcomisiones, pudo abrirse a la firma un 18 de diciembre de 1979 el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes (Documento núm. 50). Muy pocos son los Estados partes, no figurando entre ellos España ni ninguna de las Potencias espaciales. El Acuerdo (1979) es un texto largo e importante, que no merecía el desprecio con el que fue acogido. En él se aplican a la Luna (y los cuerpos celestes de nuestro sistema solar [artículo I]) los principios del Tratado de 1967, desarrollándose en algunos extremos: por ejemplo, el Acuerdo establece una regulación clave sobre los recursos naturales de la Luna (artículo XI). Naturalmente, esta no puede ser objeto de apropiación nacional, declarándose la Luna y sus recursos naturales como “patrimonio común de la humanidad” y estipulándose el compromiso de los Estados partes “de establecer un régimen internacional, incluidos los procedimientos apropiados, que rija la explotación de los recursos naturales de la Luna, cuando esa explotación esté a punto de llegar a ser posible”, del que se precisa además su finalidad (artículo XI.1, 5 y 7). El artículo XI fue, por supuesto, el más discutido, manifestando Estados Unidos una clara oposición al régimen adoptado, los Estados del Tercer Mundo una calurosa adhesión y la URSS una calculada ambigüedad. Creemos que el Acuerdo sobre la Luna marcó claramente el punto de inflexión, a peor, del proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho del Espacio que venía llevando a cabo desde su creación el Comité de Naciones Unidas: nueve años se necesitaron nada menos para culminar su texto, y transcurridos más de veinticinco desde su entrada en vigor son poquísimas las ratificaciones obtenidas sin que para más inri se encuentren entre ellas las de las grandes potencias espaciales. ¿Por qué?: 27 acaso las incertidumbres que gravitan sobre el régimen internacional previsto para los recursos naturales de la Luna tengan mucho que ver con ello. Y, sin embargo, van a ser necesarias pronto normas claras al respecto: el 15 de diciembre de 2006 la NASA reveló que en el año 2024 habrá finalizado la instalación de la Base lunar permanente Alpha, en algún punto cercano al Polo Sur de nuestro satélite, que servirá como puesto avanzado para misiones interplanetarias de mayor alcance. f) La ralentización del proceso de producción normativa que el Acuerdo sobre la Luna (1979) determina es sólo el aviso de los que habría de llegar: el Derecho del Espacio entró en una profunda crisis porque, ¿de qué otra forma cabe explicar que desde 1979 no se haya alumbrado en la materia sino Declaraciones de Principios adoptadas por resoluciones recomendatorias de la Asamblea General de Naciones Unidas y que proclaman unos “compromisos” de naturaleza más que general e indeterminada? Cuatro son las referencias: en 1982, la Asamblea General adopta una Declaración sobre los principios que han de regir la utilización por los Estados de satélites artificiales de la Tierra para trasmisiones internacionales directas por televisión (Documento núm. 51); en 1986, la Declaración de Principios sobre teledetección (Declaración núm. 52) que regula la observación de la Tierra y sus recursos desde el espacio; en 1992 (recuérdese que en 1978 había caído el Cosmos 954 de la URSS sobre territorio canadiense, ingenio que llevaba a bordo fuentes de energía nuclear), la Asamblea General concluye su Declaración de Principios relativos a la utilización de fuentes de energía nuclear en el espacio ultraterrestre (Documento núm. 53) y en 1996, la Declaración sobre la cooperación internacional en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre en beneficio e interés de todos los Estados, teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo (Documento núm. 54) por la que se responde muy vagamente al deseo de los Estados del Tercer Mundo de concretar el principio del Tratado del Espacio (1967) por el que el uso del espacio ultraterrestre “incumbe a toda la humanidad” y debe realizarse “en beneficio e interés de todos los países” (artículo I). B) No son pocos ni baladíes los problemas causados por las actividades espaciales que deben resolverse, si queremos evitar tensiones que podrían ser serias. Algunos no son urgentes por lo que podemos fiar su solución al buen sentido de quienes nos sucedan: pensamos en el régimen jurídico de los recursos naturales de los cuerpos celestes o en la “feliz gobernación” de las bases o estaciones habitadas que en ellos se establezcan; y es que pese a los principios de libertad de uso y no apropiación, el 28 día en que la actividad del hombre sobre los cuerpos celestes sea regular, se construirán bases y/o instalaciones fijas que generarán algún tipo de título de posesión. Pero otros plantean serios envites que van a hacerse realidad, en muchos casos, en la primera década del presente siglo, por lo que su estudio en general y su regulación jurídica concreta en algunos de los temas que colean desde hace años parece necesario: a) Algún día habrá que dar una solución al problema de la delimitación de los espacios aéreo (soberanía) y ultraterrestre (libertad). El Comité del Espacio intentó hace ya unos años remover el árbol elaborando una “cuestionario relativo a los objetos aerospaciales” (1994) del que se esperaba arrojara luz sobre el tema. Pero las respuestas que dieron los Estados arrojan un resultado sorprendente y que probablemente tiene que ver con la reflexión de que cuanto más nos implicamos en la “aplicación y concreción” de las normas jurídicas espaciales, los nobles ideales y la visión altruista de las cosas se encogen...; y es que esas respuestas no traducen precisamente un apoyo estatal a la figura (que se creía sobreentendida) del “derecho de paso inocente” por el espacio aéreo de terceros de los objetos espaciales en su trayectoria hacia o desde el espacio exterior (siendo significativas por ejemplo, las de Rusia o Alemania) y haciendo no pocos Estados hincapié en que, dado el número de casos de sobrevuelo del espacio aéreo por ingenios espaciales de otros Estados, no existe en este tema práctica suficiente (A/AC.105/635/add.1 [1996], pp. 4 ss., 10 ss. (Documento núm. 55). b) También el problema de la órbita sincrónica o geostacionaria merece ya una solución, máxime cuando superada la actitud inicial (“pulsión de soberanía” según Pancracio) mantenida por algunos Estados del Tercer Mundo, que reclamaron su soberanía sobre el segmento de órbita sincrónica suprayacente a su territorio a 36.000 kms de altura (Declaración de Bogotá, de 8 de diciembre de 1976, Brasil, Colombia, Congo, Ecuador, Indonesia, Kenya, Uganda, Zaire; si un objeto espacial es lanzado a determinada velocidad e inclinación hasta alcanzar una órbita de 36.000 kms de altura, ese objeto tarda 24 horas en completar su órbita terrestre, las mismas que la Tierra emplea en girar sobre su propio eje; ¿el resultado?: el objeto espacial en cuestión [para detectar recursos naturales, para emitir programas de televisión, para fines meteorológicos, para “ver”...] se encuentra situado siempre sobre el mismo punto. Esta es la órbita sincrónica o geostacionaria). Todos estamos de acuerdo en que esa zona es un recurso natural limitado (pues no admite un número infinito de artefactos), solo falta entonces encontrar el consenso sobre su régimen jurídico. 29 (www.municipiourdaneta.com/blog/?p=425). c) Hay, asimismo, otras cuestiones que deben empezarse a estudiar, como la relativa a los desechos espaciales, los restos o fragmentos en órbita, que contaminan el espacio y crean muy serios peligros (colisión con ingenios espaciales “vivos”, caída a tierra); el estatuto jurídico de los ingenios aerospaciales llamados “de segunda generación”, capaces de evolucionar en el espacio aéreo (soberanía, Derecho aéreo) y en el ultraterrestre (libertad de exploración y uso, Derecho del espacio); la “comercialización” de las actividades espaciales, con los problemas de responsabilidad que plantean, tanto por la existencia de “servicios privados de lanzamiento” como por la inevitabilidad de actividades en este entorno de naturaleza privada, todo lo cual parece aconsejar la existencia de una normativa interna adecuada: nos preguntamos si no debería nuestro país seguir los recientes pasos dados por Francia en este tema3; 3 El 16 de enero de 2008 se presentó en el Senado del vecino país un proyecto de ley sobre las actividades espaciales, que fija un marco jurídico claro y atractivo para los operadores espaciales, precisando el régimen de autorización de las operaciones (lanzamiento, maniobras orbitales) y los criterios financieros y técnicos (base financiera, experiencia del solicitante34, calificación del personal, capacidad tecnológica e industrial) (disponible en http://www.senat.fr/rap/107-161/107-161.html). 30 (eloviparo.wordpress.com/.../) Los objetos perdidos en el espacio son ya unos 100.000 entre objetos tan grande como una camioneta hasta partículas de unos pocos milímetros. Los que más preocupan son unos 17.000 que tienen un tamaño cercano a los 10 cm. Destornilladores, guantes, cámaras, trozos de satélites (…). Forman una cortina a unos 20 kms de la tierra. Preocupan por la posibilidad que colisionen con un aparato tripulado o los satélites de comunicaciones. Recogerlos seria demasiado costoso y la idea es hacer más rigurosos los controles de los materiales pero la mayoría de ellos no son, como se supondrá, degradables. d) Siendo, en fin, un tema crucial también el de la militarización del espacio; cuestión esta que, creemos, merece un análisis aparte (vid. los artículos de revista que se recogen en los Documentos 56 y 57). 5. Han sido varios los países (Argentina, Australia, Chile, Francia, Nueva Zelanda, Noruega y Reino Unido) que han buscado presuntos títulos sobre el continente antártico (el Polo Sur, la Antártica), como el descubrimiento o la ocupación simbólica, sin que ninguno de ellos haya sido reconocido por la comunidad internacional ya que los requisitos de la ocupación (sobre todo, el ejercicio de una autoridad territorial sobre la zona) nunca han podido satisfacerse en dicha zona del mundo; sin duda, las condiciones climáticas lo han hecho difícil, de manera que a lo máximo que se ha llegado ha sido el establecimiento de estaciones científicas. Se ha aducido también la teoría del control, consistente en ejercitar el poder administrativo desde una posesión 31 alejada de esas tierras; y la denominada teoría de los sectores, que pretende el reparto de estas áreas entre los Estados que se encuentren en la vecindad de las tierras polares en condiciones geográficas determinadas, pero tampoco ninguna de estas ha obtenido el consenso necesario para ser aceptadas. Reivindicaciones territoriales en la Antártida: Nueva Zelanda, Australia, Reino Unido, Noruega, Francia, Chile y Argentina reivindican derechos territoriales sobre la Antártica (pr.kalipedia.com/geografia-espana/tema/grafic...) El Tratado Antártico, firmado el 1 de diciembre de 1959 (Documento 58), fue el intento de solución a todas estas pretensiones de soberanía y la respuesta a la urgente necesidad de proteger un medio ambiente tan frágil como el antártico, cuya degradación puede afectar a todo el Planeta. Entre los compromisos que se recogen en el Tratado destacan los siguientes: utilización de la Antártida para fines exclusivamente pacíficos y consiguiente prohibición de toda medida de carácter militar, posibilidad de enviar personal o equipos militares con el único objetivo de realizar investigaciones, promoción de la cooperación internacional a base de intercambios de información y personal científico, prohibición de las explosiones nucleares y eliminación de desechos radiactivos, posibilidad de designar observadores que podrán llevar a cabo las inspecciones previstas en el Acuerdo, derecho a llevar a cabo observaciones aéreas, deber de informar sobre las expediciones que se organicen así como sobre las estaciones desplegadas por los Estados, y reuniones periódicas de representantes de las partes para consultas y recomendaciones. En definitiva, el Tratado ha supuesto una base firme de la cooperación entre Estados, aunque al mismo tiempo no implica dar por finalizadas las reivindicaciones territoriales 32 tradicionales. El Tratado ha sido, por lo demás, duramente criticado por algunos países del Tercer Mundo, puesto que exige invitación previa (artículo XIII). En 1988, se firmó la Convención sobre la regulación de las actividades de recursos minerales en la Antártida, de nuevo un acuerdo cerrado y que suponía el primer paso para abrir la explotación y exploración de la zona (Documento núm. 59). Las condenas de la Asamblea General de Naciones Unidas (Documento núm. 60) y la firme oposición de algunos Estados (como Canadá y Francia), que amenazaron con no ratificar la Convención, obligaron a las partes a firmar en Madrid, el 4 de octubre de 1991, un Protocolo sobre la protección medioambiental (Documento núm. 61) más respetuoso, en el que se establece que la zona será una reserva natural, dedicada a la paz y la ciencia (artículo 2), protegida mediante mecanismos complejos que incluyen la prohibición de cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la investigación científica (artículo 7). Este texto complementa el Tratado Antártico e, indirectamente, supone prorrogar el Sistema por él previsto para el llamada Sexto Continente, pues el Protocolo de Madrid prevé para sí mismo un complejo mecanismo de enmienda y modificación que, de no aplicarse, supondrá su permanencia durante medio siglo a partir de su entrada en vigor (por tanto hasta el 14 de enero de 2048) (artículo 25). 6. Aun con todas sus deficiencias, la Antártida goza de una protección que bien quisiera para sí el Ártico, para el que no existe tratado alguno que regule las actividades de los Estados. Eclipsada su luz por el protagonismo antártico, ésta parece sin embargo fulgir de nuevo. Las viejas reclamaciones sobre el territorio por parte de los Estados que con él limitan (Rusia, Canadá, Dinamarca, Noruega y Estados Unidos) amenazan con ser fuente de conflictos en un próximo futuro, pues las riquezas vivas y los recursos minerales han comenzado a aflorar con el deshielo; fenómeno, por lo demás, que puede dar lugar a alguna cuestión jurídica curiosa: según fotografías tomadas en el verano de 2007 por satélites de la Agencia Espacial Europea, el deshielo ha provocado la apertura a la navegación de una nueva ruta que une el Atlántico con el Pacífico a través del Polo Norte y puede revolucionar el tráfico marítimo; el Paso del Noroeste es una de las rutas marítimas más legendarias del mundo, al ser un atajo entre Europa y Asia a través del Ártico, habiendo sido intentada su navegación (infructuosamente) por varios exploradores europeos en los siglos XVIII y XIX; como el lector habrá intuido el dominio de este nuevo paso que, junto con el canal de Panamá, comunica los dos océanos mencionados constituye un interés del máximo nivel para ciertos sujetos, como Canadá, Estados Unidos o la Unión Europea (¿y para Rusia no?, sí para Rusia también). 33 Empresas multinacionales y los Estados con posible control sobre la zona urden ya la trama de cómo repartirse el pastel, sin que ninguna tentativa similar a la del Tratado Antártico se haya previsto: el 2 de agosto de 2007 el batiscafo ruso Mir-1 se posaba en el fondo del Polo Norte, a 4.621 metros de profundidad, clavando en él una bandera rusa fabricada en titanio; Rusia pretende que un área de 1’2 millones de kilómetros cuadrados del fondo oceánico visitado (que atesora probablemente la cuarta parte de las reservas mundiales de hidrocarburos, amén de plata, cobre, cinc y diamantes) es prolongación de su plataforma continental siberiana (XL Semanal, núm. 1012, 18 a 24 de marzo de 2007; ABC de 3 de agosto de 2007, pp. 72-73). De aceptarse, otros Estados podrían decir lo mismo (Canadá, Estados Unidos, Dinamarca o Noruega) (Documento 62). El Polo Norte (o Ártico) requiere con urgencia un acuerdo internacional que corte de raíz las pretensiones, de soberanía o jurisdicción, de algunos Estados (…) ¿Será la Declaración de Ilulissat sobre el Ártico, de 27 de mayo de 2008 (Documento 63), un buen punto de partida para conseguirlo? No podemos perder el tiempo: Estados Unidos ha autorizado a la petrolera Shell a hacer prospecciones frente a las costas de Alaska en el mar de Beaufort. La petrolera ha solicitado otras seis prospecciones. En mayo de 2011, los ocho países que integran el Consejo del Ártico (Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia y Rusia) firmaron en Groenlandia el primer acuerdo jurídico vinculante relativo a la cooperación en aviación, búsqueda marítima y salvamento. Pero, antes lo hemos apuntado, en el 2013 Rusia tiene `previsto presentar una reclamación de soberanía sobre el lecho marino del glaciar ártico (ABC, sábado 6 de agosto de 2011, p. 41