pupilo, mientras el curador completa la capacidad de éste con

pupilo, mientras el curador completa la capacidad de éste con participación de la persona incapacitada.
A la hora de ver el proceso de nombramiento de un tutor o curador, la ley diferencia
entre dos situaciones distintas: Que los padres hubieren nombrado por medio de testamento a la persona que ejercerá el cargo, y que no existiere el nombramiento previo.
En el primero de los casos, y sin perjuicio de la resolución judicial que siempre tendrá lugar,
la persona que ejercerá el cargo de tutor es designada por los propios padres y ello a través
de disposición testamentaria o documento público notarial. También pueden los padres en el
mismo documento acordar cuantas medidas creyesen oportunas de cara a preconfigurar el
modo de ejercer la tutela, e inclusive establecer órganos fiscalizadores de la tutela o curatela;
órganos que en todo caso serían suplementarios a los ya fijados por ley.
Con ello vemos que en principio la ley concede una gran autonomía a los padres a
la hora de diseñar el futuro de sus hijos presuntamente incapaces.
Ante la pregunta de los padres, ¿qué pasará con mi hijo cuando nosotros faltemos?
existe una respuesta, que sin dar una luz completa al problema, al menos despeja
muchas dudas sobre ese futuro; y esa respuesta debería ser, “ lo que usted quiera”, y ello
es cierto. Los padres pueden diseñar el futuro de sus hijos, legalmente pueden realizar el
nombramiento de tutores y curadores, pueden diseñar el modo en que quieren que se
ejerza la tutela o curatela, cuentan también con la posibilidad de determinar los medios
y modos de administración de los bienes que dejen a su hijo, y, entre otras muchas cosas,
pueden también establecer órganos de fiscalización de la tutela o curatela (arts.223 a
227 CC).
En el segundo de los casos, nos encontramos ante una persona, previamente declarada incapaz, que se encuentra desamparada, no contando con persona designada al
efecto para ocupar el cargo de tutor o curador de la misma. En este caso el Ministerio
Fiscal o el propio Juez, en el momento en que tuvieren conocimiento de esta situación
deberán incoar o promover la constitución de la tutela.
Del mismo modo, los parientes de aquella persona vienen obligados a promover la
constitución de la misma, estableciendo la ley, para el caso de que no se tomare esta
decisión una responsabilidad por los daños y perjuicios causados.
Es posible también que cualquier persona ponga en conocimiento del Ministerio
Fiscal el expediente oportuno para conseguir el nombramiento.
3.1. Modo de constituir la tutela
Con independencia de que hubiere o no disposición testamentaria de los padres nombrando tutores o curadores, siempre debe promoverse un expediente judicial denominado de jurisdicción voluntaria, para el nombramiento del cargo tutelar o del curador.
Para ello el Juez acogerá la petición formal que hubieren formulado los parientes o el
Ministerio Fiscal y en su tramitación oirá a los parientes más próximos lo que tuvieren que
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decir al respecto. Del mismo modo, oirá a todas aquellas personas que considere oportuno de cara a realizar el mejor nombramiento posible, y si la discapacidad del declarado incapaz lo permitiese, también oirá a éste. Tendrá en consideración el juzgador lo
previsto por los padres en disposición testamentaria si la hubiere, y hecho todo ello dictará resolución nombrando tutor o curador.
3.2. Personas llamadas a ser tutores o curadores
La Ley establece un criterio preferente en cuanto a las personas que pueden ser nombradas para el cargo tutelar o curatelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234
del Código Civil que como norma general establece como personas llamadas en primer
lugar a desempeñar el cargo a los padres, bien conjuntamente o en solitario, lo cierto es
que para el conjunto de personas declaradas incapaces por motivos de retraso mental,
los padres nunca, tras la reforma de 1983, desempeñarán el cargo de tutores, por aplicación del artículo 171:“ La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la ley al llegar aquellos a la mayor edad.
Si el hijo mayor de edad soltero que viviere con los padres... fuere incapacitado, no se
constituirá tutela, sino que se rehabilitará la patria potestad...”
Quedarán, por tanto, tras la exclusión de los padres como personas llamadas a poder
desempeñar el cargo tutelar, aquellas que hubiesen sido designadas por los padres en
sus disposiciones de última voluntad, en primer lugar. Tras éstas, se considerará preferente
a la hora del nombramiento al descendiente, al ascendiente o al hermano que designe
el Juez.
A pesar de ello, como quiera que el nombramiento de tutor lo que busca es la salvaguarda en el mayor grado posible de los intereses del pupilo, la ley permite al juez
saltarse los criterios preferenciales relativos a las personas llamadas a ser tutor, y alterar
el nombramiento, razonando su decisión, en cualquier otra persona si ello fuese en beneficio del incapaz.
En principio el cargo es unipersonal. A pesar de ello, si concurriesen circunstancias
especiales, podrán actuar dos personas o más como cargos tutelares:
— Si el patrimonio del incapaz así lo requiriese.
— Si se considera conveniente que el cónyuge del tutor también lo sea.
— Si así lo hubiesen dispuesto los padres en testamento o documento público.
3.3. Causas por las que no se puede ser tutor
El tutor, como es obvio, deberá contar con el pleno ejercicio de sus derechos civiles,
y en él no podrá concurrir causa que lo inhabilite para el cargo.
En este sentido son causas que impiden ser tutor a una persona las siguientes:
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