EL BOLETO DE COMPRAVENTA Por Gabriel B. Ventura

EL BOLETO DE COMPRAVENTA
Por Gabriel B. Ventura
∗
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. I- EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA
JURÍDICA DEL BOLETO. II- LA POSESIÓN POR BOLETO
DE COMPRAVENTA. III- OTROS BOLETOS QUE NO SON
DE COMPRAVENTA. IV- LA ACCIÓN DE ESCRITURACIÓN
(ARTÍCULO 1185 DEL COD. CIVIL). V- LOS BOLETOS
REGISTRABLES. A) VENTA DE LOTES A PLAZO; b) VENTA
DE
FUTURAS
UNIDADES
AFECTADAS
A
PREHORIZONTALIDAD.
INTRODUCCIÓN
Es costumbre en los negocios inmobiliarios la celebración previa de un boleto.
Ocurre que frecuentemente quedan por arreglar, en el momento de la concreción del
negocio, algunas cuestiones relativas a las deudas por tributos que pueda presentar la
propiedad, a la liberación de impuestos ante la AFIP por tratarse de la sustitución de la
única vivienda (art. 14 ley 23905), consultas, planos y otras cuestiones que imposibilitan la
celebración del contrato de compraventa, permuta, etc. en el instante mismo de tomada la
decisión de compra. Para más, cabe agregar que los mismos trámites notariales y
registrales previos, cuando no la confección de planos de mensura, unión o subdivisión;
autorizaciones administrativas o judiciales, según los casos, insumen un tiempo
considerable que va desde una semana hasta varios meses. Resultaría todo un incordio

exigir a las partes directamente la celebración de la escritura traslativa.
Académico de número. Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba;
Profesor Titular de Derecho Notarial de la Universidad Nacional de Córdoba y de la Universidad Católica de
Córdoba; Director de la Carrera de Notariado de la Universidad Nacional de Córdoba.
Si bien es cierto que el negocio bien puede celebrarse directamente en escritura
pública, dejar el compromiso previo librado a la prueba de un simple contrato verbal, según
lo preceptuado por el art. 1188 del Código Civil, no sería, sin dudas, lo más conveniente1.
EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL BOLETO
Ya es toda una tradición la disputa entre quienes sostienen que el boleto de
compraventa inmobiliario es un contrato de compraventa y quienes entienden que se trata
de otra figura. El tema se encuentra íntimamente relacionado con la interpretación que
demos a las normas referidas a las formas2.
De nuestra parte opinamos que cuando una norma requiere una forma con carácter
“ad solemnitatem”, en nuestro caso la exigencia de la escritura pública por el art. 1184,
inciso 1º, el incumplimiento de la misma obsta a la plena validez del contrato. Luego de ello
deberemos analizar si la exigencia lo es de manera absoluta o relativa, ya que si la
exigencia formal lo es con carácter absoluto y no se cumple, el contrato no valdrá lisa y
llanamente, sin producir siquiera algún otro efecto. Mientras que si la exigencia lo es con
carácter ad solemnitatem relativo, aun incumplido el recaudo formal, el contrato generará la
obligación de cumplir con la forma exigida3.
A nuestro entender el asunto surge muy claro de las normas implicadas en nuestro
razonamiento, que son los arts. 975, 976, 977, 978, 1184 y 1187 del Código Civil. No
dudamos que el boleto de compraventa (o cualquier promesa - salvo la donación – sobre
traspaso dominial de inmuebles) constituye un contrato, ya que encaja perfectamente en el
concepto que brinda el art. 1137 del Código Civil. Sin embargo no puede definitivamente
ser un contrato de compraventa, porque no hace nacer las obligaciones que tipifican a esta
figura negocial. Adviértase que la definición legal del contrato de compraventa, contenida
en el art. 1323 del Código Civil, dice que “Habrá compraventa cuando una de las partes se
obligue a transferir la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella
un precio cierto en dinero”. En efecto, por imperio de esta norma sustancial, y
1
KIPER, Claudio M. “Juicio de Escrituración”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999, pág. 48.
Excedería la finalidad de esta monografía hacer un desarrollo de todas las posturas doctrinarias respecto a
la naturaleza del boleto. Para ello recomendamos MORELLO, Augusto M. “El boleto de compraventa
inmobiliaria”; 2º Ed. LEP, La Plata, 1975.; ETCHEGARAY, Natalio P. “El boleto de compraventa inmobiliaria”,
Ed. Librería Jurídica, La Plata, 1975, Tomos I y II; MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto J.
“La obligación de escriturar”, Ed. La Rocca, Bs.As. 1994; KIPER, Claudio M. Ob.Cit.
3
CIFUENTES, Santos; “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, Bs.As. 1986, pág 204 y ss.
2
considerando que el principal efecto de los contratos es hacer nacer obligaciones, el
contrato de compraventa debe generar para el vendedor la obligación de entregar la cosa
vendida, y correlativamente la acción, a favor del comprador, de exigir esa entrega4, la
llamada “actio emptio” de los romanos. En tanto que al comprador le debe hacer nacer la
obligación de pagar el precio, con la correlativa acción del vendedor de exigírselo. Téngase
presente que en los efectos contractuales que estamos enunciando nos estamos ateniendo
al concepto legal del contrato de compraventa contenido en el art. 1323 del Código Civil.
Pues bien, el boleto de compraventa no generará ni para el comprador ni para el
vendedor ninguno de esas acciones. Las partes deberán previamente cumplir con la
obligación del otorgamiento de la forma, exigida con carácter relativo, en el art. 1184 inc. 1º
del Código Civil. Hasta tanto esa forma no se cumpla ni el vendedor podrá exigir el precio
ni el comprador la entrega de la cosa. Podría ocurrir, incluso, que el contrato de
compraventa no pudiera celebrarse por no resultar factible la concreción de la escritura
traslativa del dominio5. Imaginemos, a manera de ejemplo, un boleto de compraventa
referido a un inmueble sujeto a subdivisión, y que la autoridad administrativa no apruebe la
misma por considerar que se vulnera la ley de parcelamiento mínimo o la unidad
económica mínima prevista en la zona (art. 2326 del Código Civil). En tales casos no sería
dable el cumplimiento del pago del precio ni la entrega de la cosa, sencillamente porque el
contrato de compraventa no pudo tener lugar.
Repetimos que para nosotros la conclusión es irrebatible; sin embargo el debate,
que lleva ya muchos años, hoy continúa y probablemente no concluirá jamás; pues se han
introducido lamentablemente en el tema, también incumbencias profesionales y
funcionales que impiden pronunciamientos puramente científicos y desprovistos de
intereses sectoriales.
4
KIPER, Claudio M. “Juicio de Escrituración”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999, pág. 55, 56.
Cada vez que usamos la expresión “escritura traslativa del dominio”, recordamos a LOPEZ DE ZAVALÍA,
Fernando J. en su “Curso Introductorio...” Ob.Cit., pág. 347. El prestigioso jurista tucumano ironiza
expresando: “[...] la llamada escritura traslativa (que, por supuesto, no traslada nada: art. 577, C.Civil).” De
nuestra parte estimamos que le asiste razón, en cuanto a que por sí sola la escritura traslativa no opera la
mutación; sino que integra uno de los elementos constitutivos al dar la forma apropiada a la causa o título.
Pero remarcamos que si no fuera traslativa, ni aun seguida de la tradición (art. 577 citado por el autor) se
generaría dicho efecto. Por ello, cuando analizamos el art. 2602 del Código Civil que alude al “título
suficiente”, hacemos hincapié en la idoneidad de la causa (que tenga efecto traslativo), compraventa,
donación, permuta, dación en pago, etc. y a su forma apropiada (en este caso escritura pública). Ello autoriza
pues, en nuestra opinión, a pesar de la ironía de López de Zavalía, a referirse a esa instrumentación como
escritura traslativa.
5
LA POSESIÓN POR BOLETO DE COMPRAVENTA
Otro tema, y muy interesante por cierto, es la calificación de la posesión del
adquirente por boleto de compraventa. En este caso la polémica tiene su causa en el poco
feliz agregado efectuado por la ley 17.711 al art. 2355 del Código Civil, que determina el
primer escalón en la clasificación de la posesión: posesión legítima e ilegítima. Se
generaron sobre el punto diversas posturas doctrinarias. De nuestra parte, opinamos
contundentemente que el poseedor de un inmueble mediante boleto de compraventa es un
poseedor ilegítimo, de mala fe simple (no viciosa), conforme a las normas que regulan la
clasificación de la posesión, contenidas en los arts. 2355, 2356 y 2364 del Código Civil.
El agregado al art. 2355 del Código Civil, motivo de la controversia doctrinaria,
establece que: “...Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de
buena fe, mediando boleto de compraventa”. Creemos, tal como explica Moisset de
Espanés6, que la norma ha querido legitimar la situación de dicho adquirente confiriéndole
las máximas protecciones legales, sin reparar en el tecnicismo de las expresiones
empleadas. Sin embargo, a fuerza de ser precisos e interpretar la norma acorde a su
entorno, no podemos negar que el poseedor por boleto de compraventa carece de título,
pues el boleto no cumple con todos los recaudos formales que el mismo art. 2355 exige
para otorgar al poseedor la calidad de legítimo. Le falta el título suficiente, la “causae
idoneae ad tranferendum dominium”. El concepto de título suficiente abarca tanto la forma
(el instrumento idóneo) cuando el contenido (causa idónea) y que no sólo reporta
suficiencia al propio título, sino que su acción legitimadora involucra también al modo, conforme al art. 2602 del Código Civil que establece que, para que la tradición haga adquirir el
dominio, es necesario que lo sea por un título suficiente o en cumplimiento de un título
suficiente. Si ese título no existe o no es suficiente, (en cuanto a materia y forma) aun
cuando se hubiere entregado la cosa, esa entrega no constituye la tradición traslativa del
dominio (art. 2601 al 2603 del Código Civil), pues para el Código, también el modo exige la
causa idónea.
Tampoco podría considerarse al poseedor por boleto como de buena fe, calificativo
que pareciera querer asignarle el agregado al art. 2355 del Código Civil, ya que, por
concepto, la buena fe posesoria radica en la creencia sin duda alguna (art. 4006 del
6
MOISSET DE ESPANES, Luis; “Clases de Derechos Reales”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1998, pág. 85 a 87.
Código Civil), por parte del poseedor, fundado en un error de derecho (art.2356), de ser el
propietario de la cosa7. Desconocer la necesidad de la forma impuesta, escritura pública,
para los actos traslativos de inmuebles, es error de derecho y no es excusable, según lo
preceptuado por el art. 923 del Código Civil.
En definitiva, ya lo habíamos adelantado, conforme a las normas implicadas del
Código y haciendo una interpretación rigurosa de sus dispositivos, el adquirente por boleto
no tiene ni título ni modo.
Por ello no sería posible jamás considerarlo un poseedor
legítimo. El único poseedor legítimo es el que posee como titular de un derecho real, y no
cualquier derecho real, sino uno de aquellos que confieren el “ius possidendi” (derecho de
poseer): dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, etc. Tampoco podría
pretenderse aplicar respecto de él la calificación de buena fe, ya que su ignorancia o error
lo es de derecho y éstos son inexcusables “ignorantia legis neminem excusat” (art. 20 del
Código Civil).
Por ello la doctrina, conciliando lo irreconciliable, prefirió hacer una interpretación
lógica de la norma en todo su entorno y rescatar de la literalidad del dispositivo (nos
referimos al agregado al art. 2355) que el mismo no alude a la posesión cuando se refiere
al calificativo de legítima, sino al acto de adquisición. Esta es la interpretación que prima en
la doctrina8.
Pero siendo así es poco lo que aporta el agregado citado para modificar esta
situación, ya que nadie consideró jamás que el adquirente por boleto hubiera adquirido su
posesión ilegítimamente. No abordaremos esta temática por estimar que el tema excedería
el marco de esta monografía9.
7
No debe confundirse la buena fe creencia, típica de la calificación de la posesión, a la que alude el art. 2356
del C.C. con la buena fe “probidad”, aquella referida al obrar sin ánimo de causar perjuicio de la que nos
habla el art. 1198 del Código Civil cuando regula sobre la celebración, interpretación y ejecución de los
contratos.
8
Así puede verse en HIGHTON, Elena I. “Derechos Reales”, Ob.Cit. Vol. 1, pág. 50; que “La ley 17711
considera legítima ‘la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa’... y no califica como legítima a la posesión adquirida”.
9
Sobre el punto pueden consultarse, entre otros muchos autores, LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J.;
“Derechos Reales”, Ed. Zavalía, Bs.As. 1989, Tomo 1, pág. 418 y ss.; MUSTO, Néstor J. “Derechos Reales”,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1981, Tomo I, pág. 236, 237; MARIANI de VIDAL, Marina; “Curso de
Derechos Reales”, Ed. Zavalía, Bs.As. 1997, tomo I, pág. 140, 141. HIGHTON, Elena; “Derechos Reales – La
Posesión”, Ed. Ariel, Bs.As. 1979, Vol.1, pág. 48 a 50.
OTROS BOLETOS QUE NO SON DE COMPRAVENTA
Si bien el caso más corriente es el boleto de compraventa, no debemos limitar sólo a
esa causa de adquisición la previsión de la norma. Por ello cuando hablábamos de la
anotación de los boletos aclarábamos que no nos referíamos sólo a los de compraventa.
Sin dudas el artículo 2, inc. c) de la ley 17.801, también alude, aunque no directamente, a
los otros boletos con vocación traslativa.
Casi todas las causas constitutivas o modificatorias de derechos reales, admiten la
posibilidad de acudir a estos boletos y por ende pueden considerarse inmersas en la
regulación del art. 1185 y su correlativo 1187 del Código Civil, excepción hecha de las
donaciones que, por la prohibición expresa contenida en el art. 1810 del Código Civil, bajo
pena de nulidad, si no fueren hechas en escritura pública no generarán acción alguna10.
El art. 1810 “in fine”, en párrafo agregado por ley 17.711, expresamente excluye de
aplicación el art. 1185 del Código Civil para los casos de promesas de donación de
inmuebles o donaciones de inmuebles concretadas en instrumentos privados, y va con
dicha exclusión la propia del art. 1187 que consagra la acción de escrituración11.
En relación a los derechos que se constituyen o modifican, también hay variedad,
pues el propietario pudo comprometer (por no cumplir con la forma apropiada), la escritura
de afectación a propiedad horizontal, la de constitución de usufructo, servidumbre, etc. y
todos estos casos quedarían comprendidos en el supuestos normado.
LA ACCIÓN DE ESCRITURACIÓN (ARTÍCULO 1185 DEL COD. CIVIL)
Si las partes no cumplen con la obligación de escriturar, la misma podrá ejecutarse
judicialmente y será el Juez, en última instancia quien ejecutará la prestación, sustituyendo
al deudor remiso (sea vendedor o comprador).
10
CIFUENTES, Santos; “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, Bs.As. 1986, pág. 205, 206. El autor explica que
conforme a la moderna clasificación de las formas, la exigida para la donación de inmuebles, constituiría lo
que se denomina una “forma absoluta”, cuya característica radica en que cuando se omite, “[...]ese vicio priva
a los negocios de sus efectos propios y de todo otro efecto civil[...]” (lo resaltado es nuestro).
11
El art. 6 de la ley 19.836 que regula el régimen de las fundaciones, formula a su vez otra excepción a la ya
establecida por la norma del art. 1810, ya que expresa que “La fundación tendrá todas las acciones legales
para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los
artículos 1793 y 1810 del Código Civil”.
Estimamos que esta última afirmación surge de una interpretación amplia y
armónica del art. 505 inc. 2º del Código Civil, que establece que el efecto de las
obligaciones respecto del acreedor es justamente hacerse procurar la prestación por otro a
costa del deudor. El principio general consagrado en este dispositivo es aplicable a todos
los supuestos en que la posibilidad de sustitución sea posible12. En el caso de la
escrituración, por ser una obligación de hacer, según la previsión expresa de los arts. 1185
y 1187 del Código Civil, como regla general podrá operarse la sustitución establecida en el
art. 630 del mismo cuerpo y de ahí surge la coherencia con el inciso 2º del art. 505, según
decíamos. Obviamente en los casos en que no pueda efectivizarse la sustitución por
circunstancias especiales, como pueden serlo la falta de cumplimiento con dispositivos
administrativos de parcelamiento mínimo o trámites catastrales, la existencia de medidas
cautelares impedientes (prohibición de innovar, de disponer), etc. el pronunciamiento
judicial, con el apercibimiento de firmar el juez en sustitución, no podrá paliar ese
impedimento13.
El supuesto se podría presentar también cuando en el boleto respectivo hubiese un
saldo de precio que el adquirente, según previsión contractual, se hubiere obligado a
garantizar con hipoteca a favor del transmitente. La norma expresa del art. 3128 del
Código Civil y la especial prohibición contenida en el art. 3115 del mismo y su nota,
eliminando las llamadas hipotecas judiciales, ha hecho decir a alguna doctrina que no
puede haber “promesa de hipoteca”14 en los términos del art. 1184 y 1187 del Código Civil.
Sin embargo algunos opinan que la posibilidad sentada por el art. 3128 del Código,
cuando establece que también puede constituirse hipoteca “[...] por documentos, que
12
RAMACCIOTTI, Hugo; “Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba”, Ed. Bs. As. 1980,
T 2, pág. 538; dice: “[...] supuesto que la sentencia haya impuesto una obligación de hacer alguna cosa [...].
Postulado fundamental en esta materia es el cumplimiento en especie de la obligación por parte del deudor
compelido a ella, salvo que fuese necesario emplear violencia contra su persona, en cuya situación, y si no
se tratara de un hecho personalísimo del obligado, el acreedor puede optar por hacerlo ejecutar por otro por
cuenta y a cargo de deudor, o bien, en una última alternativa, reclamar los daños y perjuicios consiguientes
[...]”
13
“El apercibimiento contenido en el art. 512 del Código Procesal no puede ser interpretado como de
aplicación mecánica e irracional, aun cuando la sentencia condene a escriturar, pues debe examinarse la
naturaleza de la obligación reconocida: siendo inaplicable el otorgamiento de la escritura por el juez cuando
por las circunstancias del caso éste no puede sustituir válidamente al obligado. En tal sentido, si se encuentra
pendiente la realización de trámites administrativos previos como la redacción del reglamento de copropiedad
y administración y la subdivisión del inmueble, estos actos exceden el marco de actuación supletoria del juez
prevista en aquella norma por lo que la pretensión del accionante de efectivizar el apercibimiento allí previsto,
deviene improcedente”. (Cámara Nacional Civil, Sala F, del 5 de octubre de 1987, ED. 127-329).
14
SALVAT, Raymundo M. “Derechos Reales”, Ed. TEA, Bs.As. 1960, Tomo IV, pág. 127. PEÑA GUZMÁN,
Luis A.; “Derecho Civil – Derechos Reales”, Ed. TEA, Bs.As. 1973, Tomo III, pág. 358 “Los requisitos de
forma que el Código establece son requeridos ad solemnitatem, esto es, que su inobservancia acarrea la
nulidad absoluta de la hipoteca [...]”. MUSTO, Néstor J.; “Derechos Reales”, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe,
1989, pág. 68.
sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente
para darlos, y deban hacer fe por sí mismos”, radicaría justamente en que el Juez
instrumente el título15. Téngase presente que el propio artículo 1184 del Código Civil, que
enumera los actos para los cuales se exige la forma “ad solemnitatem” escritura pública,
efectúa la excepción respecto de los actos que fuesen celebrados en subasta pública. Por
ello, si nos colocamos en esta tesitura, cuando la hipoteca garantice un saldo de precio por
la compra en subasta pública, podría hacerse aplicable el supuesto.
Por nuestra parte opinamos que, amén del caso relacionado de la compra en
subasta con garantía hipotecaria por saldo, en el que el instrumento de la hipoteca será
autorizado por el juez, pueden presentarse otros casos en los que siendo el instrumento
escritura pública, la suscripción de la misma la efectivice el juez ejecutando la obligación
de escriturar surgida de una promesa de hipoteca por aplicación de los artículos 1185 y
1187 del Código Civil.
Consideramos que esa situación no le da carácter de hipoteca judicial lo que reñiría
de manera manifiesta con el art. 3115 del Código Civil. El instrumento pues será notarial y
consistirá en la ejecución forzosa de la voluntad ya expresada por el condenado en el
contrato respectivo. De la misma manera que la escritura de compraventa en los casos de
ejecución referidos al art. 1187 del Código Civil no es compraventa judicial, sino que el juez
sustituye la voluntad de las partes remisas, también reemplaza al deudor reticente cuando
suscribe la escritura de hipoteca en cumplimiento de una promesa surgida de un
instrumento privado (art. 1184, 1185 y 1187 del Código Civil).
Highton, refiriéndose al supuesto, expresamente manifiesta “Que la forma del
contrato de hipoteca sea ad solemnitatem no impide el funcionamiento del contrato de
promesa que es distinto de éste y no constituye derecho real alguno. Si se promueve pleito
y se condena a suscribir la escritura, bajo apercibimiento de ley, la sentencia no constituirá
una hipoteca judicial, pues ésta surge por voluntad de los interesados que se han
comprometido a ello. Las cláusulas no incluidas en la promesa, serán las de estilo”16.
En algunos casos la jurisprudencia ha ido aún más lejos apartándose hasta de los
casos de subasta, en los que se aplica la excepción prevista en el art. 1184 del Código
15
HIGTHON, Elena I. “Juicio Hipotecario”, Ed. Hammurabí, Bs.As. 1993, Tomo 1, pág. 111. Dice “[...]
pensamos sin lugar a dudas que podría constituirse hipoteca por actuaciones en expediente judicial [...]”.
16
HIGTHON, Elena I.; “Derechos Reales”, Ed. Ariel, Bs.As., 1980, Vol 6, pág. 116.
Civil, y ha resuelto, por ejemplo, en aplicación de lo que sosteníamos en el párrafo
precedente, la validez del título hipotecario garantizando un acuerdo concursal17.
Si bien no creemos que la sustitución del deudor remiso por parte del Juez exceda
de la previsión normada en los arts. 505 inc.2, 630 y 1187 del Código Civil, debemos
reconocer que el tema no fue pacífico en un primer momento. Se debatió ampliamente y
determinó un pronunciamiento plenario con fecha 3 de octubre de 195118, en el que se
resolvió que en el juicio de escrituración el juez puede firmar la escritura traslativa si no lo
hiciere el demandado; procediendo o no, según los caso, la reparación de los perjuicios 19.
En Córdoba el tema también generó polémica y fue resuelto por las Cámaras Civiles en
Pleno en el año 1966. Desde entonces, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de
sustituir la firma del remiso por la del juez sin mayores dificultades20.
17
“La constitución por el Juez de una hipoteca destinada a garantizar un acuerdo logrado en un concurso
comercial no es figura de ningún modo viciosa, porque el art. 3128 del Código Civil concibe la constitución de
hipoteca por documentos distintos de la escritura pública”. (Cám. Nacional Civil, Sala D, del 22/12/1980, en
LL, 1981-C-112).
“El documento por el cual se reconoce una deuda y se establece que se constituirá hipoteca dentro del plazo
de treinta días a contar de la fecha del mismo, y que de no llevarse a cabo la constitución de ésta el acreedor
podrá ejercer todas las acciones que estime corresponder para el cobro de la deuda que se reconoce, debe
interpretarse de buena fe, por lo que se ajusta al texto del instrumento la pretensión del acreedor de que se
constituya la garantía hipotecaria vencido el plazo establecido para ello sin que se hubiera constituido. (Cám.
Nac. Civil, Sala C, 27/2/75, ED., 63-458).
En contra de la posibilidad de suscripción por parte del Juez se ha dicho que “La disposición del art. 512 del
Cód. Procesal establece que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez suscribirá la escritura
por él y a su costa. La escritura que debe suscribir el juez es una escritura de compraventa, mientras que la
hipoteca como garantía del saldo de precio constituye en definitiva un contrato de mutuo garantizado de esa
manera, que deberá ser celebrado por las partes, pero que el juez no está autorizado a suscribir en su
nombre en virtud de disposición legal alguna”. (Cám. Nac. Civil, Sala F, 7/8/70, LL. 143-638).
18
Plenario de la Cámara Civil, Capital Federal, en autos “Cazes de Francino, Amalia c/ Rodríguez Conde,
Manuel”, La Ley, T 64, pág. 476: “[...] atañe al juez firmar la escritura si no lo hace el obligado [...] se trata
simplemente de la forma y modo de hacer efectiva la sentencia que condena a escriturar” (Voto del Dr. J.
Ramiro Podetti).
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge y Norberto J. NOVELLINO. “La Obligación de Escriturar”, Ed. La Rocca,
Bs.As. 1994, pág. 179. SPOTA, Alberto G.; “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”, Ed. Depalma, Bs.As.
1980, Vol III, pág. 164.
20
“Los jueces están autorizados a otorgar escritura pública en los casos en que el condenado a escriturar, no
lo realice en tiempo propio. La obligación de escriturar que establece el art. 1187 del Código Civil será
juzgada como obligación de hacer, debiéndose estar a lo prescripto en dicho cuerpo legal al efecto, y entre
ellas la regla del art. 630, de poder ejecutar el hecho por otro, ya que el consentimiento del obligado ha sido
sustituido por la sentencia (Cámaras Civiles en Pleno, Córdoba 26 de mayo de 1966 en Comercio y Justicia
de Córdoba, 3/7/66).
“Tratándose de la escrituración de inmuebles puede el fallo ejecutarse y el juez, ante la expresa disposición
del art. 512 del Código de rito, firmar la escritura, siendo menester para ello que el expediente se encuentre
en condiciones para tal fin”. (Cám. Nac. Civil, Sala G, 23/2/88. ED, 129-135).
“Si bien el art. 512 del Código Procesal dispone que en el supuesto de incumplimiento de la obligación de
escriturar el instrumento lo suscribirá el juez sin posibilidad de que un tercero cumpla con dicho trámite en su
nombre, conclusión corroborada por el texto del art. 34, inciso 1º, párr.1º in fine del ritual, cuando el escribano
designado en el boleto de compraventa es titular de un registro de distinta jurisdicción de la del juzgado, cabe
admitir que se delegue la suscripción de la escritura al magistrado de turno de la jurisdicción
correspondiente”. (Cám. Nac. Civil, Sala E, 2/8/84. ED, 111-179).
En seguimiento de estos principios el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación establece en el art. 512 que “La sentencia que condene al otorgamiento de
escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere en el
plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa [...]”. Otro tanto establece el Código
Procesal Civil y Comercial de Córdoba en el art. 817 cuando determina que “Si el
condenado a escriturar no cumpliere la sentencia en el plazo fijado, la escritura pública
será suscripta por el juez a costa de aquél y se otorgará ante el escribano convenido, o en
su defecto ante el que proponga el ejecutante. El tribunal ordenará las medidas
complementarias que correspondan”.
LOS BOLETOS REGISTRABLES
Aun cuando el artículo 2 inciso c) de la ley 17.801, prevé la registración de otros
instrumentos que no sean los enumerados en el inciso a) referidos a los actos de mutación
sobre inmuebles, ni los consignados en el inciso b), relacionados a las medidas
precautorias, será necesario que para que trabaje este dispositivo se hará menester que
una ley, sea Nacional o Provincial, prevea su anotación.
Así, en el ámbito nacional aparecen dos leyes que prevén el registro de los
contratos privados con vocación traslativa. Se trata de la ley 14.005 que regula la
transferencia de lotes a plazo en el marco de los loteos y la ley 19.724 reguladora de los
supuestos de Prehorizontalidad, cuando un bien que se va a afectar a Propiedad
Horizontal y las unidades funcionales se van a comercializar antes de cumplir dicho
recaudo.
a) VENTA DE LOTES A PLAZO:
El título completo de la ley 14.005 de 1950, que regula estos supuestos es “Venta de
inmuebles fraccionados en lotes pagaderos a plazo” y regula de aquellos casos en que el
objeto del boleto sea un inmueble afectado a loteo.
Ocurre que en la normal contratación sobre inmuebles, se labra la escritura
instrumentando la venta, se entrega el precio por el comprador y se hace tradición del
inmueble transferido por el vendedor. El contrato queda así finiquitado y no genera riesgos
para ninguna de las partes ya que cada una incorpora al patrimonio lo recibido en la
prestación, el dinero uno y el inmueble el otro. Pero cuando se deciden a una venta
sometida a pago en cuotas, el tema cambia radicalmente.
Por un lado el vendedor no querrá, y con justicia, suscribir la escritura traslativa
dado que, si lo hace, habría dado cumplimiento a todas las obligaciones de su parte
emergentes del contrato de venta, mientras que el comprador aún quedaría adeudando
parte del precio. Por ello se vería justo, entonces, que el vendedor no otorgase el
instrumento definitivo para tener, por así decir, una ventaja sobre el comprador en caso de
que éste incumpla con la obligación a su cargo (arg. de los arts. 510 y 1201 del Código
Civil). Pero así fácilmente se advierte que el comprador tampoco queda muy asegurado en
su posición si el vendedor no otorga la escritura traslativa, aun cuando le hubiese
entregado la posesión del bien, pues frente a la falta de instrumentación exigida (art. 1184
inc. 1 del C.C.) y la consecuente registración de su derecho (el futuro dominio), el bien
queda expuesto a múltiples riesgos. El vendedor podría, obviamente de mala fe, enajenarlo
nuevamente y hasta podrían los acreedores de éste embargarlo válidamente ya que el bien
integra sustancial y registralmente su patrimonio. Ello sumado a la posibilidad de hacer
aplicación del pacto comisorio cuando el deudor se atrase en algunas cuotas, hace que
esta situación se preste a los más injustos abusos por parte de los loteadores. Para más
corresponde remarcar que quienes acceden a la compra de lotes a plazo suelen ser las
personas más carenciadas, justamente aquellas a las que la ley debe tutelar
principalmente.
Por ello con buen criterio social el legislador instauró el sistema regulado por la ley
14.00521. Quien adquiere un inmueble sometido a ese régimen, contará con una publicidad
de su contrato o boleto y de esta manera los terceros tendrán un conocimiento cierto de la
obligación que ha asumido el vendedor. Al mismo tiempo la ley 14.005, en su art. 10
autoriza la cesión del boleto exigiendo que el transmitente haga anotar también la cesión
en el registro.
21
El problema comenzó a advertirse en el proceso de urbanización que se produjo a partir de 1935 en las
zonas cercanas a la ciudad de Buenos Aires, y aun dentro de los límites de la Capital Federal, según
comenta KIPER, Claudio M. en su “Juicio de Escrituración” Ob.Cit. pág. 183.
Con esta sola registración ya bastaría para tutelar los intereses del comprador o
cesionario, dado que, por el juego armónico de la ley registral y los dispositivos del Código
Civil en el art. 594, cuando el vendedor venda nuevamente el bien a un tercero, por imperio
de la registración y su efecto publicitario, ese tercer adquirente será también de mala fe,
dado que conoció o debió conocer la doble venta, y la adquisición que hubiere efectuado,
aunque se le hubiere hecho tradición, sería inoponible al primer adquirente por boleto22.
En el art. 2 de la ley 14.005 se exige que el propietario que decida vender un
inmueble fraccionado en lotes pagaderos en cuotas, haga anotar en el Registro dicha
voluntad. Para ello deberá presentar su declaración por escrito, a la que se agregará
certificación del notario actuante sobre la legitimidad del título. En realidad la norma habla
sólo de la legitimidad extrinseca; pero no dudamos en asignarle una responsabilidad
mucho más sustancial al notario actuante. En definitiva, en toda actuación, aunque la ley
no lo diga, este funcionario está obligado a efectuar un análisis del título como causa, en
sus dos aspectos, tanto formal cuanto material, a los fines de verificar que se trata del
título suficiente conceptuado en el art. 2602 del Código Civil. Por ello, en el art. 3 de la
14005, prohíbe la registración de la afectación cuando el bien se encontrare gravado o su
propietario no estuviese en condiciones de disponer. Si la norma quiere que pueda
disponerse válidamente, supone que el título del dominus no sólo deba analizarse
extrínsecamente, sino también sobre sus aspectos materiales cuyas falencias suelen ser
de consecuencias aún más gravosas.
Amén de este recaudo se exige acompañar a la presentación el plano de
subdivisión que, obviamente, deberá estar aprobado por las autoridades catastrales con
competencia en la materia.
Se trata de una ley imperativa que no pretende regular una facultad del propietario
que enajena los lotes a plazo, sino que impone su contenido de manera coercitiva, por lo
que genera una sanción al incumplidor consistentes en una multa equivalente al importe
total del impuesto inmobiliario del año en curso, sobre todos los inmuebles que
comprendan el loteo.
22
La prudencia con que Vélez previó el supuesto de la doble venta, aparece en su plenitud en la norma del
art. 594 y en la condena a quien de mala fe pretende ampararse en una publicidad registral errada;
igualmente surge ese concepto de la bellísima nota al art. 3136 del C.C. referido a la hipoteca. Véase nuestro
“La comunicación de subasta y el tercero registral”, Lexis Nexis Córdoba, Nro. 7, 2006, pág. 663.
Sin dudas la tutela al particular adquirente de lote a plazo, se lleva a cabo
fundamentalmente por la registración de los boletos de venta y es en este punto en el que
el sistema se relaciona con la norma registral que estamos analizando. Es a causa de esta
publicidad que el sistema genera sus principales efectos. El art. 4 regula al respecto y,
amen de detenerse en el contenido obligatorio del mismo, lo que será evaluado y
calificado por el registrador conforme al art. 8 y 9 de la ley 17.801, establece que deberá
ser registrado provisoriamente dentro de los treinta días de su celebración en el Registro
de Propiedades.
A los fines de su eficacia el legislador establece, en el art. 14, que se trata de una
ley de orden público. Como sabemos ello significa que su contenido no puede verse
modificado por pactos particulares entre el loteador y los adquirentes sucesivos, las
cláusulas que pretendan modificarla serán nulas de nulidad absoluta, según lo
preceptuado en el art. 21 del Código Civil23.
Una vez registrada la voluntad de afectar el bien al sistema de la ley 14005, el
propietario se encontrará inhibido de disponer del mismo (art. 5); es decir que no podrá ni
enajenarlo, ni hipotecarlo, ni constituir sobre él ningún gravamen; salvo que lo desafecte
previamente, para lo cual deberá acreditar que no ha enajenado ninguna fracción. Si la
venta o el gravamen se hiciese sin atender a esta exigencia no sería oponible a los
adquirentes por boleto. Obviamente, con el consentimiento de éstos quedaría sorteado el
obstáculo, dado que ya no existiría el interés tutelado por la norma.
En caso de entrar en conflicto los adquirentes por boleto y los acreedores del
propietario del inmueble, el art. 6 de la ley 14005 brinda una solución estableciendo que:
“[...] 1. El comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor
para la escrituración de la fracción adquirida; 2. Los embargos e inhibiciones contra el
23
Es la sabia regla de Papiniano (uno de los cinco grandes jurisconsultos romanos titulares del “ius
respondendi”) “ius publicum privatorum pactis non potest”. Ver sobre el tema del orden público en los
derechos reales GATTI, Edmundo; “Derechos Reales – Teoría General”, Ed. Lajouane, Bs.As. 2006, pág.
119-121. ALLENDE, Guillermo L., “Panorama de Derechos Reales”, Ed. Perrot, Bs.As. 1967, pág. 66.
Igualmente HIGHTON, Elena I. en su “Lineamiento de derechos reales”, Ed. Ad-hoc, Bs.As. 1991, pág. 45;
expresa: “[...] el régimen legal de los derechos reales está dominado por el orden público, mientras que el de
los derechos personales está basado en la autonomía de la voluntad. De ello se desprende que la
reglamentación del código civil en materia de derechos reales es inderogable y que, por el contrario, en
cuanto a derechos personales, es supletoria”. El propio Vélez Sársfield en una parte de la nota al art. 2828
dice: [...] Los actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del artículo, porque la
naturaleza de los derechos reales, [...] está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones
políticas, y no depende de la voluntad de los particulares”. De nuestra parte analizamos la máxima latina en
nuestro “Algunos aspectos de la usucapión en la Propiedad Horizontal”, en “Prescripción”, Ed. Alveroni,
Córdoba, 2005, pág. 219.
vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán
hacerse efectivos sobre las cuotas impagas”.
Conforme a lo establecido en el art. 7 de la ley 14.005, una vez que el comprador
hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio de la fracción tendrá derecho a exigir
la escrituración del bien a su nombre, la que deberá concretarse dentro de los treinta días
de la intimación. Esta norma remarca innecesariamente a nuestro entender que todo pacto
en contrario sería nulo. Decimos que sobreabunda en ese sentido dado que ya, como
expresáramos, el art. 14 declara en forma expresa el carácter de orden público de todo el
sistema, en razón de lo cual, atendiendo a la finalidad de la ley que es otorgar
fundamentalmente protección a los intereses de los adquirentes, no sólo el art. 7, sino
cualquier otra norma que tutele la situación de éstos, tendrán el carácter de irrenunciables
(art. 21 del Código Civil).
Como decíamos al comienzo de este título, la inscripción de los boletos confiere un
elemento más de juego dentro de las prioridades. Así entre dos adquirentes uno con
boleto inscripto y otro con boleto no inscripto, aún cuando éste tenga la posesión a su
favor, prevalecerá el que tenga el boleto inscripto; salvo obviamente, no está demás
remarcarlo otra vez, que el adquirente, aún con posesión, tuviera conocimiento del
compromiso anterior del vendedor24. Esto último por aplicación del art. 594 del Código Civil
que, expresamente no ha sido derogado por las leyes que prevén la registración, dado
constituye aplicación del principio de buena fe debe imperar en todo orden jurídico justo,
siguiendo el brocárdico romano “malitatis hominium non est indulgendum”. El art. 20 de la
ley 17.801 hace también su aporte, a este respecto, cuando impide que quien tuviere
conocimiento de la verdadera situación pueda prevalerse de la falta de registración25.
b) VENTA DE FUTURAS UNIDADES AFECTADAS A PREHORIZONTALIDAD
De igual manera que para la venta de lotes a plazo, el legislador instrumentó un
sistema de tutela para los adquirentes de parcelas horizontales cuando el edificio que
contenga las unidades funcionales aún no estuviere terminado o, estando terminado, el
mismo se comercializará antes de haberse afectado. En estos casos no puede haber una
24
KIPER, Claudio M.; “Juicio de Escrituración”, Ob. Cit., pág. 198, 199.
VENTURA, Gabriel B. “Tracto abreviado Registral”, Hammurabí, Bs. As. 2005, pág. 81. También en “La
comunicación de subasta…” Ob.Cit.
25
compraventa común dado que la cosa (la propiedad horizontal) aún no existe como tal en
su individualidad.
El sistema, aunque la ley que lo regula no lo diga expresamente, es de orden
público, lo que significa que las partes no pueden variar sus exigencias con pactos
particulares (art. 21 del Código Civil).
La ley 19.724 de 1972 es la que pretende regular el supuesto; pero
fue muy
criticada y aún lo es. El sistema resulta demasiado cargado de formalidades para ser tan
sólo un paso previo, por ello se ha dicho que resulta complicado y costoso26. Quizás se
deba a eso el hecho de que sean muy pocos los edificios en los que se ha aplicado, a
pesar de las graves sanciones que se imponen al vendedor en caso de incumplimiento de
sus dispositivos.
Se parte de una declaración de voluntad de afectar al sistema para comercializar las
unidades funcionales antes de concluida la afectación a propiedad horizontal (art.1). Dicha
voluntad debe efectuarse por escritura pública, a la que se prevé un contenido obligatorio
y específicamente determinado por ley y debe ser registrada (art. 4, primer párrafo) para su
conocimiento por terceros y oponibilidad a los acreedores del propietario.
Esta afectación, además, inhibe al dueño del inmueble general para todo acto de
disposición diferente al de la enajenación de las distintas unidades a los adquirentes por
boleto (art. 4, segundo párrafo). Igualmente, como dijimos, merced a la registración se
hace oponible a los acreedores del dueño.
Quien tenga intención de comercializar un inmueble en propiedad horizontal, deberá
previamente declarar su voluntad de hacerlo, en acto unilateral formalizado en escritura
pública, la que deberá anotarse en el Registro de Propiedades. De igual manera cada
compromiso de venta de futura unidad de propiedad horizontal, deberá registrarse. De esta
manera los adquirentes de parcelas cuentan, igual que lo decíamos para los adquirentes
de lotes a plazo, con una publicidad que tutela su expectativa, puesto que cualquiera que
contrate con el propietario del edificio, deberá conocer tanto la afectación general como las
parcelas que ya se encuentran comprometidas en venta.
Esta ley no se aplica por excepción expresamente establecida en la ley aclaratoria
20276 (art.1) a los siguientes casos: 1) A la adjudicación de unidades particulares en
26
HIGHTON, Elena I.; “Derechos Reales – Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad”, Ed. Ariel, Bs.As. 1979,
Vol. 4, pág. 334.
inmuebles, que se haga a los condóminos, comuneros, socios o asociados, por partición o
división de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o afectación; 2) a la adjudicación
o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado
nacional, provincial o municipal; 3) tampoco a la adjudicación o enajenación de unidades
particulares en inmuebles cuya construcción se realice con préstamos de organismos
oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con
garantía hipotecaria resulte que la celebración de los contratos con los futuros adquirentes
queda a cargo exclusivo del ente financiador y los propietarios otorgaren a tal fin poder
irrevocable a favor de dicho ente.
Cumplidos los recaudos legales por el propietario queda protegido el adquirente,
dado que ni el dueño ni los acreedores de éste podrían ir en contra de las pretensiones de
cada adquirente de futura unidad de propiedad horizontal.
Si el propietario comercializa las futuras unidades sin haber afectado a
prehorizontalidad, las sanciones están previstas en el art. 12 de la ley y consiste en que en
que el adquirente estará autorizado a no cumplir con lo que resten de sus prestaciones
adeudadas, no así el propietario a quien el adquirente podrá exigir todas las que estuvieren
a su cargo.
Este art. 12 fue enriquecido luego por la jurisprudencia, entre ellas el fallo plenario
dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, en autos “Cotton, M. y otros c/
Tutudjian, S.”27 en el que se resolvió que las normas de la ley 19.724 son de orden público
y por ello irrenunciables por los adquirentes en los boletos y que la mora en el
cumplimiento de las obligaciones del vendedor de afectar a prehorizontalidad se produce
automáticamente sin necesidad de que el comprador lo intime.
27
En LL – 1979 – A – 528.