III. Del imposible acto de juzgar
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III. Del imposible acto de juzgar* I . "¿Cómo conjugar -cito a DERRIDA- el acto de justicia que debe referirse siempre a una singularidad, a individuos, a grupos, al otro o yo como el otro en una situación única, con la regla, la norma, el valor o el imperativo de justicia que tiene necesariamente una forma general, incluso si esta generalidad prescribe una generalidad cada vez singular?... Dirigirse al otro en la lengua del otro es la condición de toda justicia posible, pero esto parece rigurosamente imposible" (DERRIDA: 1992). El juez es encargado de administrar justicia, y de él se espera que realice la conjunción de singularidad y generalidad, que haga lo imposible. Quien es juez sabe de esta imposibilidad. Puede negar este saber, conformarse con aplicar mecánicamente la ley, el precedente, la doctrina y tranquilizarse diciéndose que "actúa conforme a derecho". O puede, en cambio, hacerse cargo de la angustia que el acto de juzgar supone y procurar lo imposible. Se preguntará entonces acerca del otro, de los otros que quedarán signados por su decisión. No se conformará con apelar a la mera abstracción de la igualdad ante la ley, tratará de rescatar el valor de las diferencias, de lo particular y lo distinto. Asumirá la inescindible relación entre derecho y violencia, la politicidad de su lugar y de su función, el compromiso inexorable con la sociedad a la que juzga, en cada una de sus sentencias. El juez que procure "lo imposible" necesitará, y vuelvo a DERRIDA, "... en nombre de una exigencia más insaciable de justicia... * Escrito en el año 1995. Primera Parte III. Del imposible acto de juzgar reinterpretar todo el aparato de límites configurado por la historia y la cultura que nos son propias... desestabilizar, complicar, paradojizar el valor de lo propio y de la propiedad de todos sus registros, el valor del sujeto y por tanto de sujeto responsable y de sujeto moral, de la intencionalidad...". Y por ese camino, el juez estará resignificando la expresión "juzgar conforme derecho" (DERRIDA: Boaventura DE SOUZA SANTOS señala que las transformaciones ocurridas a fines de los años de los ochenta irrumpieron en los años noventa, y ahora "están con nosotros y en casa". Esas transformaciones, que no fueron lineales sino contradictorias, y generan una relación de odio/amor (DE SOUZA SANTOS: 1 9 9 4 ) . Si por un lado, en la década del ochenta se afirmaron los movimientos sociales y la democracia, por el otro, se agravaron la discriminación, los procesos de exclusión, las asimetrías sociales, y crecieron el hambre y la falta de trabajo. La nueva distribución del poder mundial tiró por la borda las adquisiciones del Estado de bienestar que no resolvían, pero mitigaban injusticias y desigualdades sociales. En muchos de nuestros países, el Estado del ajuste, de la post-transición democrática, se exhibe desembozadamente como un instrumento de la realización de los intereses y de los deseos de unos pocos. Se diluye la distinción entre lo público y lo privado. En nombre de la emergencia económica, se arrasa con los presupuestos jurídico-políticos de la mejor tradición liberal: la división de poderes, la supremacía de la ley, la cosa juzgada, los derechos adquiridos, la autonomía y la independencia del Poder Judicial. El "bien común" es invocado de manera reiterada pero se lo define, en términos de necesidad y urgencia. El neoconservadurismo, como ideología orgánica, defiende una concepción individualista de los derechos y exclusivamente negativa de la libertad. (1992). El juez que procure "lo imposible", deberá, además, preguntarse acerca del derecho y la política, desde nuevos presupuestos teóricos. Sin que esta condición se satisfaga, difícilmente supere el nivel de las buenas intenciones, con las cuales, casi siempre, sólo se transita al borde del infierno. I I . El derecho se presenta como un discurso social que es m á s que norma. Un discurso que, al tiempo que legitima las relaciones de poder existentes, sirve para la transformación de esas relaciones. Un discurso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en forma mecánica la organización de la sociedad. Un discurso, cuya porción m á s oculta y negada, se juega en el imaginario colectivo, donde las creencias, los mitos y las ficciones forman una red simbólica que da sentido a actos reales de individuos y grupos. Un discurso que instituye a los sujetos y los ordena. Un discurso que remite al poder y, en última instancia a la violencia. Un discurso que aparece como respuesta a la necesidad de previsibilidad del mundo social, cuya creciente complejidad, diría LuHMANN, supone un aumento constante de lo contingente y de lo imprevisible. El develamiento de la ficcionalidad del derecho, las tentativas de redefinir las nociones de "libertad", "igualdad", "derecho", "democracia" transforman el saber acerca de lo jurídico y permiten a ese juez que "procura lo imposible", ensayar una práctica judicial distinta. I I I . La reflexión acerca de los fundamentos del derecho, de la justicia y la política está siempre marcada por el tiempo histórico en el cual se produce. La hegemonía del pensamiento neoconservador transformó los términos del discurso político, creando una nueva definición de la realidad que bajo la cobertura de la defensa de la libertad individual, legitimó nuevas desigualdades y restauró relaciones jerárquicas. El mundo es el mercado y los ciudadanos, los consumidores. Los que no concurren, ni compiten, ni consumen, no existen y carecen de voz. IV. La desaparición de la confianza en un Estado omnipresente y benefactor revela que el aparato estatal no es un todo homogéneo, que las múltiples funciones y sectores que lo componen no se ordenan unidireccionalmente, que en su interior se cruzan diversos antagonismos, que las áreas técnicas o m á s profesionalizadas entran en conflicto con las específicamente políticas. En esa pugna, se autonomizan ciertos lugares y se combinan los efectos propios de esa transformación con los que resultan de otras luchas libradas en ámbitos diferentes. El poder se disemina y se distribuye de formas no imaginadas. FOUCAULT señala que el poder "... no es una cosa, n i una institución ni una estructura de la que algunos estarían dotados. Es el nombre que se presta a una situación estratégica, en una sociedad dada..." (FOUCAULT: 1 9 7 7 ) . Y LUHMANN, sostiene que el poder "no es una esfera perfectamente autárquica, sino que depende de otros factores en todo lo que se refiere a las condiciones en que aquel 30 31 Primera Parte III. Del imposible acto de juzgar puede realizarse, así como a las necesidades y pretensiones a que está unido", que el poder no es una sustancia concentrada en uno o m á s lugares topológicos determinados, sino un medio de comunicación dotado de un código simbólico específico que circula ampliamente por todos los subsistemas. No interesa, aquí, establecer ningún paralelismo entre FOUCAULT y LUHMANN, tarea m á s bien ardua -como indica MARRAMAO- en el mismo texto en el que alude a la caracterización luhmaniana del poder, sino poner en evidencia que son estas concepciones de lo social distanciadas de los modos tradicionales de reflexionar, los marcos que dan sentido al interrogante acerca de qué es lo que hacen (hacemos) y qué es lo que pueden (podemos) hacer los jueces hoy. Complejidad y firagmentación caracterizan a la sociedad de nuestros días, y ninguna explicación lineal alcanza a dar cuenta de ella. En la dimensión cotidiana de la vida de los habitantes de este continente -dice Martín HOPENHAYN- la precariedad de los excluidos contrasta con la provisoriedad de los integrados (HOPENHAYN: 1994). La miseria y el desempleo, la crisis de la representación política y la corrupción se expanden al mismo tiempo que aumentan las posibilidades de nuevas experiencias, de una diversificación del consumo, y de una veloz incorporación de tecnología que facilita la vinculación con el mundo y el acceso a la información. de recibir respuesta, si alguien se preocupara en contestarnos. Es la sociedad del individualismo y de la libertad del mercado que sólo ofrece, como destino, el autismo o la muerte por exceso o por carencia. La existencia de cada uno, sea por precariedad o por provisoriedad, pierde continuidad y se recorta en un horizonte de corto plazo, donde el minimalismo queda convertido en un valor en sí mismo. El mundo de todos los días se nos aparece roto en mil pedazos, que giran vertiginosamente y muestra, lo que al instante ocultan. Visión de "flash televisivo", que no da tiempo para que las preguntas que nacen de nuestra angustia sean escuchadas y que nos impi- V. El ambiente de desencanto, incerteza y descreimiento afecta a la magistratura, porque la "sociedad toma conciencia de la existencia de problemas en los mecanismos de solución de los problemas", y es evidente que, como observa MARESCA, "las sociedades de nuestro entorno... están atravesando por una fase de inquietud que responde a ese despertar de la anestesia en medio de una operación y descubrir que el cirujano se ha ido, o simplemente es un incompetente" (MARESCA: 1993). Siempre se espera de la institución judicial que resuelva conflictos, pero en estos tiempos de crisis se la requiere para mucho más, excediendo el papel en el que la mayor parte de los jueces se sienten cómodos y en el cual se reconocen a sí mismos. Se les demanda para "que asuma la tarea de salvar los muebles del Estado de derecho" (MARESCA: ob. cit.). Para no desoír ese reclamo, y participar en la lucha democrática, los jueces cuentan con una función que les es propia y con la posesión de un saber peculiar, y esas son armas privilegiadas, porque derecho y democracia se encuentran inescindiblemente hgados. El discursojel_derecho aparece, en el orden democrático, como máxima expresión de racionalíHadTa nivel denrnagíñaricTcoIeH^ Estructura ilusormrnentenaT^ana^rerrísnr^ que aparece como garante y soporte gé_uh sistema "que^ la demoaracia. niega toda forma de_garantía última y defi^ que cuestiona sus propios fundamentos y flue asume el fatalismo de su indeFerTOiñacrón. La democracia somete la autoridad al juicio de todos, se proclama como una forma de organización de la vida social y política que no ha sido declarada ni establecida por ninguna voluntad sobrehumana, sino que es el producto de decisiones concretas de hombres concretos que eligen o delegan en iguales, con sus mismas debilidades y defectos, la marcha de los negocios comunes, la protección de sus vidas, de su libertad y de cuanto consideran valioso. Derecho y democracia se encuentran como términos de una paradoja. En la democracia, el discurso del derecho proporciona la ilusión de suprema garantía de orden, de seguridad, de previsibilidad de lo que es definitivamente indeterminable, y así legitima a lo provisorio, a lo cambiante, a lo imprevisible. 32 33 "Para los sectores excluidos la inseguridad de la existencia es cosa de todos los días; la inseguridad física en las grandes ciudades, inseguridad en el empleo, inseguridad respecto de los ingresos y de la promocionada pero frustrada movilidad social. Todos estos factores conllevan a una cotidianidad donde la vida se torna frágil. Hasta el propio cuerpo puede ser experimentado como un objeto de dudosa fortaleza. Para ellos el efecto-precariedad se convierte en clima, mientras que, para los estratos favorecidos, ... "lo cotidiano se puebla de los exotismos de la ciencia ficción y de un cierto espíritu cool en el uso y la adquisición de los nuevos bienes y servicios" (HOPENHAYN: 1994). Primera Parte El juez, en buena medida, protagoniza y construye la trama de esa ilusión a través del acto de juzgar. Una alternativa democrática radicalizada exige pluralidad, otras relaciones sociales, la construcción de nuevas formas de subjetividad y de ciudadanía, la búsqueda de respuestas a las demandas de igualdad real y no sólo formal, todo lo cual no podrá concretarse, sin una intervención fuerte en la trama del discurso del derecho, que sacuda los presupuestos epistemológicos de la ciencia jurídica, una intervención que implica a la sentencia judicial. V I . Los sentidos del discurso jurídico no están fijados de una vez y para siempre, lo que permite variadas formas de articulación, de redefiniciones siempre distintas. Tales operaciones no se cumplen sólo a nivel del lenguaje, cada una de ellas abre un espacio de lucha por la construcción de nuevas hegemonías. La deconstrucción de categorías cristalizadas, la resignifícación de los conceptos con los que el derecho opera en el imaginario de la sociedad, implican una intervención política desde la especificidad de lo jurídico. La posibilidad de una democracia radical depende directamente del carácter descentrado de los agentes sociales, y de la pluralidad discursiva que los constituye como sujetos, tanto como de los desplazamientos que tienen lugar en el seno de esa pluralidad. Estamos enfrentados a la emergencia de un pluralismo de los sujetos, cuyas múltiples formas de constitución y cuya diversidad, sólo son pensables si se deja atrás la categoría de sujeto como esencia unificada y unificante (LACLAU: 1 9 9 3 ) . Una clave pasa por romper con la matriz del individualismo posesivo, abandonar la noción de sujeto diseñada en la modernidad, y al mismo tiempo recuperar el tema "como palanca para articular otra teoría del sujeto, de la sociedad civil, del poder, del Estado... acabando con la clausura dogmática de los juristas que lo han conducido al silencio" (MARESCA: 1 9 9 4 ) . No hay sujeto pensable como una unidad indivisible, completa y subsistente fuera de las formas sociales que lo constituyen y de las ilusiones que los sostienen ante sí y ante los demás. Si el "sujeto", ya no es el "autor" de sus ideas y de sus actos. Si está históricamente constituido, su libertad y su autonomía no son propias de su naturaleza, porque no hay naturaleza alguna a la que remitirse. Si ya no es el "autor", cuya conciencia y razón le garanticen el conocimiento pleno y verdadero y la capacidad de decisión absoluta (porque ya sabemos que el 34 III. Del imposible acto de juzgar inconsciente está allí y con él la referencia a un descentramiento constitutivo de toda dimensión de la intencionalidad consciente), entonces las ficciones del derecho quedan exhibidas como lo que son, como ficciones (Ruiz: 1 9 9 4 ) . Es sorprendente que durante tanto tiempo, los juristas no hayan advertido, o no hayan querido advertir cómo las discusiones de la filosofía acerca de la subjetividad, afectaban la estructura de sus teorías. Sin embargo, así ha sido y este resultado no es ajeno a la función reproductora del orden social que el derecho cumple, ya sea como prescripción, como creencia o como saber. La ciencia del derecho no tomó parte en el debate entre modernos y postmodemos. Intentó, con el enclaustramiento, evitar su fractura... y ha fracasado. E l nivel de abstracción en el que colocara al sujeto de derecho lo privó de todo significado, y paradojalmente, ese vacío insinúa la posibilidad de una lectura distinta de la subjetividad y de la ciudadanía. Tal vez, haya que partir de las desigualdades, de las diferencias concretas para configurar múltiples espacios de igualdad. Dar vuelta la noción de igualdad que heredamos, asumiendo, como apunta Ernesto LACLAU, nuestra limitación y nuestra continencia, así como la precaria construcción de la universalidad de nuestros valores, expandiendo las posibilidades democráticas de la tradición iluminista, sobre la base de renunciar a sus fundamentos ontológicos y epistemológicos, y en el sentido de un historicismo radical (LACLAU: ob. cit.). Imaginamos una sociedad complejamente igualitaria, cuya complejidad reside en la diferencia de las diferencias, es decir, en la conjunción de un conjunto inestable de diferencias relevantes que generan distinciones, muchas veces imprevisibles, con lo que el orden alcanzado devendrá siempre inestable. Que de la diferencia no se sigan jerarquías, exclusiones n i discriminación es la condición de una "igualdad diferente" de la que hasta hoy hemos postulado (RUIZ: ob. cit.). "El reconocimiento del diferente, del otro, no es ni un lujo ni una obra de caridad, sino la conciencia adquirida de que yo no puedo dar forma a m i identidad sin afirmar la diferencia del otro y custodiarla como una necesidad vital" (BARCELLONA: 1 9 9 2 ) . Así también, la gran tarea del juez que procure lo imposible, consistirá en renunciar a las repetidas formulaciones abstractas de los derechos, y a la comodidad de creerse neutral, más allá de los dramas de quienes están sometidos a su jurisdicción, y atreverse a ser otro y a reconocer la diversidad de los demás (BARCELLONA: ob. cit.). 35 Primera Parte Bibliografía BARCELLONA, Pietro, Postmodemismo y comunidad, Trotta, Madrid, 1992. DE SOUZA SANTOS, Boaventura, Subjetividad, ciudadanía Otro Derecho", vol. 5, n° 3, Bogotá, 1994. y emancipación, en "El IV. El derecho: entre el folletín y la tragedia* DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley: el fundamento místico de la autoridad, en "Doxa", n° 11, Alicante, 1992. FOUCAULT, Michel, Historia de la sexualidad, 1.1, Siglo X X I , México, 1977. HOPENHAYN, Martín, M apolípticos Chile, 1994. ni integrados. Fondo de Cultura Económica, LACLAU, Ernesto, Nuevas reflexiones sobre la revolución de nuestro tiempo, Nueva Visión, 1993, Buenos Aires. MARESCA, Mariano, Destino del sujeto en las paradojas de la cultura jurídica, ponencia presentada en el seminario "Derecho y Subjetividad", Universidad Autónoma de México, 1994. MARESCA, Mariano, El lugar de la justicia, en "Jueces para la Democracia", n° 3, Madrid, 1993. RUIZ, Alicia E . C , De la deconstrucción del sujeto a la construcción va ciudadanía, en esta misma obra, ps. 61-78. de una nue- "No hay testimonio alguno capaz de probar un milagro, a menos que... su falsedad sea m á s milagrosa que el hecho que pretende establecer". David H U M E , Sobre los milagros. I . En uno de los cuentos de El Aleph, BORGES refiere la historia de una joven judía de origen alemán que asesina al hombre que había arruinado a su familia y provocado la muerte de su padre. Para justificar el crimen se hace violar por un marinero desconocido y culpa del ultraje a su víctima, el Sr Lowhental, a cuyas órdenes trabajaba. La historia de Emma Zunz, se me apareció, desde un primer momento, como un lugar desde donde pensar acerca de las relaciones entre el derecho y los mass media. Tal vez, porque BORGES se inspiró en una crónica policial de los años 20. Así que, antes de ser "cuento", el caso Zunz fue "noticia" y, seguramente, dio motivo a actuaciones judiciales. O quizás, porque en el relato emerge "esa zona de sombra de lo real, ... los lados oscuros e insospechados de lo evidente, de lo obvio, que pueden alterar lo efectivo, darlo vuelta, ponerlo en jaque. Casi como un contagio... con el procedimiento de un extraño detective -el autor transmite- la duda sobre lo que es verdadero, la desconfianza de la evidencia, la idea de la sustancia equívoca de la vida" (TABUCCHI: 1996). * Texto presentado en el Seminario Internacional "Derecho y Massmedias", organizado por el Laboratorio Europeo-Latinoamericano "Transformaciones del Derecho", Tiradentes, Mina Gerais, Brasil, julio de 1996. 36 37
