Honorarios de los abogados defensores en causas penales y

Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
desde una perspectiva europea: ¿un mismo problema, una misma solución?
Von Rechtsanwalt Dr. Georg Wirtz, LL.M., Pforzheim, Mateo G. Bermejo, M.S.Sc., Barcelona*
I. Introducción
En el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, del 20 de diciembre de 19881, las partes se
comprometieron a criminalizar “la ocultación o el
encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de
derechos relativos a tales bienes”, cuando éstos provienen de
un delito de tráfico de drogas. Así mismo, los Estados
miembro del Consejo de Europa se han comprometido, por
medio de la Convención del Consejo de Europa sobre el
blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los
beneficios económicos derivados del delito, del 8 de
noviembre de 1990, a criminalizar el blanqueo de capitales
que provienen de cualquier delito (principio “all crime”).2
* Cfr. la versión en alemán de este artículo en ZIS 2007, 398.
Los autores desean agradecer al Profesor Dr. Wilfried Bottke,
de la Universidad de Augsburg, por la posibilidad de
desarrollar el presente trabajo en su Cátedra de Derecho
Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología. Así mismo,
queremos agradecer al Prof. Dr. Ramón Ragués i Vallés y a
Xavier Seuba Hernández (Becario de Investigación) de la
Universitat Pompeu Fabra (Barcelona) por sus críticas y
sugerencias. Las ideas expresadas en el presente trabajo
reflejan exclusivamente la opinión de los autores.
1
Publicada en el BOE n. 270 de 10/11/1990.
2
Art. 6 de la Convención del Consejo de Europa sobre el
blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los
beneficios económicos derivados del delito. Ver la definición
del art. 1 de la version inglesa, titulada Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds
from Crime: “For the purposes of this Convention […]
’predicate offence’ means any criminal offence as a result of
which proceeds were generated that may become the subject
of an [laundering] offence as defined in Article 6 of this Convention.”. (traducción al español: “A los fines de este
Convenio […] ‘delito base’ significa cualquier delito como
resultado del cual se han generado productos que puedan ser
el objeto de un delito [de blanqueo] de los definidos en el
Artículo 6 de este Convenio”. El art. 6 párr. 4 permite una
reserva: “Each Party may, at the time of signature or when
depositing its instrument of ratification, acceptance, approval
or accession, by declaration addressed to the Secretary
General of the Council of Europe declare that paragraph 1 of
this article applies only to predicate offences or categories of
such offences specified in such declaration” (traducción al
español: “Cada una de las Partes podrá, en el momento de la
firma o cuando deposite su instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, mediante declaración
dirigida al Secretario General del Consejo de Europa,
declarar que el apartado 1 de este artículo se aplicará
solamente a los delitos base o categorías de dichos delitos
que se especifiquen en aquella declaración”).
Con estos dos documentos internacionales se hace referencia
sólo a las más destacadas regulaciones internacionales para la
lucha contra el blanqueo de capitales. Por su parte, por medio
de las tres correspondientes Directivas de la Unión Europea3,
se produce una progresiva armonización del tipo penal de
blanqueo de capitales4.
La Directiva Europea en su art. 23.2, permite que los
abogados que actúan como defensores penales se encuentren
exceptuados de la obligación de reportar a las autoridades “la
información que éstos reciban de uno de sus clientes u
obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor
de su cliente o desempeñar su misión de defender o
representar a dicho cliente en procesos judiciales o en
relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la
incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes,
durante o después de tales procesos”.5 Sin embargo, esta
excepción no libera a los abogados de ser condenados por
blanqueo de capitales.
En efecto, los abogados defensores en causas penales se
encuentran exceptuados, únicamente, del deber de compartir
con las autoridades los conocimientos adquiridos durante la
defensa penal, pero, no obstante, queda vigente la posibilidad
de que se los condene como autores del tipo penal regulado
en el § 261 del Código Penal alemán y en el art. 301 del
Código Penal español. En razón de que, tanto en Alemania
como en España, el delito de blanqueo de capitales es un
delito común, conforme al tenor de la norma, los abogados
defensores en causas penales afrontan un alto riesgo en caso
de que sus servicios “se empleen indebidamente a fin de
blanquear el producto de actividades delictivas”.6
3
Directiva Europea 91/308/CEE del 10 de junio de 1991
sobre prevención del uso del sistema financiero en
operaciones de blanqueo de capitales (primera Directiva), DO
L 166 de 28.6.1991, p. 77/83; Directiva Europea 2001/97/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de diciembre de
2001 para modificar la primera Directiva (segunda
Directiva), DO L 344 de 28.12.2001, p. 76/82; Directiva
Europea 2005/60/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
del 26 de octubre de 2005 para la prevención de la utilización
del sistema financiero para operaciones de blanqueo de
capitales y financiamiento del terrorismo (Tercera Directiva),
DO L 309 de 25.11.2005, p. 15/36.
4
Vogel, ZStW 109 (1997), 335 ss.; Ambos, ZStW 114 (2002),
236 ss.
5
En Alemania se hizo uso de esta excepción en el § 11 párr.
3 de la Ley de Blanqueo de Capitales (Geldwäschegesetz –
GwG). En España esta excepción se encuentra regulada en la
Ley 19/1993, de 28 de diciembre (modificada por la Ley
19/2003, de 4 de julio) en su art. 3 ap. 4.b.
6
Considerando 16 de la segunda Directiva Europea
2001/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del
4.12.2001 para la modificación de la Directiva 91/308/CEE
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Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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El presente trabajo parte de la clarificación conceptual de
las formas tradicionales de los cánones de interpretación,
para, luego, exponer la sentencia del Tribunal Constitucional
alemán, en la cuál se restringe el mencionado tipo penal de
blanqueo de capitales, en los casos de aceptación de
honorarios profesionales por parte del abogados defensores
en causas penales, por vía de la ponderación de intereses
(puntos 2 y 3). Nos ocuparemos especialmente de las razones
por la cuales el Tribunal Constitucional alemán ha fundado su
decisión en el derecho de defensa del autor del delito que da
origen al dinero “sucio” (Art. 6.3.c del Convenio Europeo de
Derechos Humanos – en adelante, CEDH) (punto 4).
Finalmente, se indagará hasta qué punto los resultados de esta
ponderación basada en el derecho europeo, que lleva a cabo
el Tribunal Constitucional alemán, pueden ser transferidos al
espacio jurídico de otro Estado europeo, como es el caso de
España (punto 5).
2. Argumentos tradicionales para restringir el tipo penal
de blanqueo de capitales
1. Las distintas formas de argumentación que proveen los
cánones de interpretación
Para la delimitación del tipo penal de blanqueo de capitales
se recurre a diferentes formas de argumentos. Siguiendo a
Alexy, se puede agrupar las distintas formas de argumentación en cuatro grupos: el argumento semántico o
linguístico, el argumento genético, el argumento sistemático
y los argumentos prácticos generales.7 Para esta descripción
se entenderá a R como una norma, W como una regla de uso
de las palabras y R’ como la norma concreta, que se designa
como producto de la interpretación de R por medio de W.8
Nos encontramos con un argumento semántico, cuando
R’ de R es justificada, criticada o afirmada como posible, con
referencia al uso del lenguaje. La regla W debe entenderse, a
este respecto, como una constatación acerca del lenguaje
natural o de un lenguaje técnico o especializado.9 Este
también llamado argumento linguístico, lleva, con frecuencia,
especialmente en los, así llamados, casos fáciles, a una
conclusión definitiva. Sin embargo, en los casos en que la
norma es vaga o indeterminada, la decisión sólo puede
fundamentarse con ayuda de otros argumentos.10
Se habla de un argumento genético cuando la
interpretación R’ de R se justifica en que aquélla se
corresponde con la voluntad del legislador. Se pueden
distinguir dos formas básicas del argumento genético: nos
encontramos frente a la primera, cuando se afirma que R’
del Consejo, para prevenir la utilización del sistema
financiero para el blanqueo de capitales.
7
Alexy, en: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann (Hrsg.), Elemente
einer juristischen Begründungslehre, 2003, p. 120.
8
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1983,
pp. 288-289. Hay versión en español: Teoría de la
Argumentación Jurídica, (traducción: Manuel Atienza e
Isabel Espejo), Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
9
Alexy (nota 8), pp. 288-289.
10
Alexy (nota 7), p. 120.
como interpretación de R a través de W era objeto inmediato
de la voluntad objetiva y constatable del legislador. Nos
encontramos con la segunda variante de la interpretación
genética, cuando el legislador persigue, por medio de R, los
fines Z1, Z2, Z3 en la combinación K (Z1, Z2, Z3, Zn) y la
vigencia de R de acuerdo con la interpretación R’ es
necesaria para la realización de Z1, Z2, Z3. En los casos de
estas dos formas básicas nos encontramos ante argumentos
teleológicos, que, por eso, se denominan teleológicosubjetivos.11 Usualmente estos argumentos no son
aprovechables, o bien porque el objetivo del legislador no es
constatable o porque resulta demasiado indeterminado o,
incluso, contradictorio. Como lo demuestra la controversia
entre las interpretaciones subjetiva y objetiva (teleológica), la
fuerza informativa del argumento genético es controvertida.12
El argumento sistemático se apoya sobre la idea de la
unidad o la coherencia del sistema jurídico.13 Por un
argumento sistemático se entiende tanto la referencia a la
posición de una norma en el texto legal como la referencia a
la relación lógica o teleológica de una norma con otras
normas, fines y principios. Cuando entran en juego relaciones
teleológicas, se puede hablar de un argumento teleológicosistemático. Pero la forma más importante del argumento
sistemático en sentido estricto es la referencia a una
contradicción entre normas.14 Entre los argumentos
sistemáticos pueden identificarse ocho grupos: a) los de
consistencia, b) los contextuales, c) los conceptualsistemáticos y d) los argumentos de principios, e) los
argumentos jurídicos especiales, como la analogía, f) los
prejudiciales, g) los históricos15 y h) los argumentos
11
Alexy (nota 8), p. 293. Acerca de la validez de las distintas
formas de argumentación y sus presupuestos, Alexy (nota 8),
p. 291 indica: “las formas de la interpretación semántica
incluyen enunciados sobre la validez de las reglas
semánticas; las de la interpretación genética enunciados sobre
la voluntad del legislador. Estos enunciados no son
frecuentemente explícitos. Se afirma sencillamente que una
determinada interpretación expresa el tenor de la norma, la
voluntad del legislador o el fin de la norma. En tal caso, el
argumento es incompleto. Para completarlo son necesarios
enunciados del tipo indicado. Esto puede llamarse ‘requisito
de saturación’. La validez de los argumentos en las diversas
formas depende de la validez de los enunciados que se
establecen para dicha saturación. Para fundamentar la validez
de estos enunciados son necesarios argumentos de nuevas
formas.” Tomo la traducción de la versión en español: Teoría
de la Argumentación Jurídica, (traducción: Manuel Atienza e
Isabel Espejo).
12
Alexy (nota 7), p. 120.
13
Alexy (nota 7), p. 120.
14
Alexy (nota 8), p. 295.
15
Se puede hablar de un argumento histórico cuando hechos
de la historia de quienes discuten problemas jurídicos son
introducidos como argumentos a favor o en contra de una
interpretación, Alexy (nota 8), p. 294.
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comparativos.16 A los argumentos de principios se les
atribuye un significado especial, en razón de que se apoyan
en los principios constitucionales de las constituciones de los
estados democráticos. La aplicación de los principios
comprende normalmente en los casos difíciles una
ponderación.17
En la cuarta categoría de interpretación se incluyen dos
formas de argumentos prácticos generales: los argumentos
deontológicos y los argumentos teleológicos.
Los argumentos de tipo deontológico, expresan lo que es
conforme o contrario a derecho, de forma independiente de
sus consecuencias.18 De este modo, la solución correcta del
caso es independiente de las consecuencias que la misma
conlleva.
Por otro lado, se puede hablar de argumentos teleológicos
al menos en dos sentidos. Una de estas formas ya fue descrita
en relación con el argumento genético: se trata de un
argumento teleológico, cuando el que argumenta se refiere
inmediatamente a los fines del legislador histórico; a este tipo
de argumentación teleológica se la denomina teleológicasubjetiva.
Pero, también, existe otra forma de argumento
teleológico, que se denomina teleológico-objetivo. Éste se
caracteriza por el hecho de que quien argumenta no se refiere
a los fines de una persona real existente en el pasado o en el
presente, sino a “fines racionales” o a “fines objetivos
mandados por el orden jurídico vigente”. Sin embargo, no se
trata de fines sujetos a comprobación empírica, sino de fines
fundados normativamente. Este fin fundado normativamente
debe entenderse aquí como un estado de cosas o un suceso
mandado. Con el argumento teleológico se expresa que la
interpretación R’ es necesaria para lograr el fin Z en cuestión,
de modo tal que dicha interpretación de la ley es, por lo tanto,
un medio para lograr ese fin. Esta forma de argumentación se
corresponde con la forma teleológico-genética (teleológicosubjetiva) sólo hasta el punto en que el estado de cosas “Z”
no se afirma como algo querido por el legislador sino como
un estado de cosas objetivamente debido. Para la descripción
de tales estados de cosas son necesarios, por regla general,
normas de tipo general o principios: Z es, entonces, el estado
de cosas en el cual rigen los principios P1, P2, ..., Pn. La
argumentación teleológica se convierte en una argumentación
a partir de principios.19
La mencionada ponderación teleológico-objetiva sólo
puede tener lugar entre principios, ya que los principios
tienen una dimensión que las reglas no tienen: una dimensión
de peso.20 La diferencia entre reglas y principios consiste en
que las reglas son aplicables de un modo “todo o nada”.21 Los
16
Se considera un argumento comparativo al que hace
referencia a un estado de cosas jurídico que tiene lugar en
otra sociedad, en lugar de referirse al que ha ocurrido en el
pasado.
17
Alexy (nota 7), p. 120.
18
Alexy (nota 7), p. 121.
19
Alexy (nota 8), pp. 295-299.
20
Alexy (nota 7), p. 220.
21
Alexy (nota 7), p. 219.
principios, por el contrario, no deben determinar la resolución
del caso de forma concluyente, aún cuando, conforme al
modo en que están formulados, sean aplicables al caso, sino
que deben contener, solamente, los fundamentos que hablan a
favor de una solución u otra, permitiendo una aproximación a
la resolución.22
En la ponderación de intereses hay una situación de
tensión, en la cual los principios representan los fundamentos
que permiten hablar en pro o en contra de una determinada
solución, la cual no viene impuesta como definitiva.23 El
fruto de esta ponderación de principios puede consistir en la
constitución de una excepción a una regla24. En efecto, si los
principios pertenecen al orden jurídico, y si éste no contiene
una prohibición estricta de incluir nuevas cláusulas de
excepción, entonces resulta posible estatuir excepciones a
reglas jurídicas con base en principios.25
En relación con la cuestión de qué es lo que puede entrar
en colisión como principio, no es relevante la distinción de
Dworkin entre “principles” (bienes jurídicos individuales) y
“policies” (bienes jurídicos colectivos), ya que ambos pueden
cumplir un papel como principios en la ponderación.26 El
bien jurídico colectivo de la prevención del blanqueo de
capitales es un principio tanto como el derecho de defensa del
imputado o la libertad de trabajo del abogado defensor.
En lo que sigue se examinarán las descritas formas de
argumentación en relación con su idoneidad para limitar la
aplicación del tipo penal de blanqueo de capitales.
2. La aplicación de los cánones de interpretación para la
delimitación del tipo penal de blanqueo de capitales
La doctrina jurídico-penal alemana ha desarrollado diversas
líneas de argumentación con el objetivo de delimitar los
resultados de la interpretación gramatical del tipo penal de
blanqueo de capitales del Código Penal alemán. Estas líneas
de argumentación son la reducción teleológica,27 la
delimitación con base en la teoría de la imputación
objetiva,28 la solución por vía de la justificación29 con base
en la presunción de inocencia, la delimitación a través de la
22
Alexy (nota 7), p. 220.
Alexy (nota 7), p. 222.
24
Alexy (nota 7), p. 222.
25
Alexy (nota 7), p. 221.
26
Alexy (nota 7), p. 223.
27
Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer, en: Rudolphi u.a.
(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
6. Aufl., 52. Lieferung, Stand: August 2001, § 261 Rn. 21;
Laufhütte/Kuschel, en: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.),
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001,
§ 261 Rn. 8; Salditt, StraFO 1992, 121 (132); Wohlers, StV
2001, 420 (425 s.).
28
Sostenida por Müssig, wistra 2005, 204.
29
Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Lüderssen, StV 2000,
205 (207); Hamm, NJW 2000, 636 ss.; Ambos, JZ 2002, 70
(80).
23
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así llamada solución del dolo,30 así como la reducción
conforme a la Constitución.31
El argumento semántico no admite ninguna otra
interpretación del sentido literal de los tipos penales del § 261
apartados 1, 2 y 5 StGB: la aceptación de honorarios “sucios”
por parte del abogado encargado de la defensa penal se
encuentra subsumido en el mismo.32 Lo propio puede decirse
del art. 301 del Código Penal español. Como ya se dijo, el
argumento semántico o literal lleva usualmente –
especialmente en los denominados “casos fáciles” – a un
resultado definitivo. Pero, en este caso, los conceptos amplios
e indeterminados utilizados por el legislador para la
descripción de las conductas jurídico penalmente relevantes
en el tipo penal de blanqueo de capitales y la importancia del
abogado defensor para el derecho de defensa del imputado,
induce a una parte de la doctrina y la jurisprudencia, en
cambio, a excluir del tipo penal la recepción de honorarios
por parte del abogado penalista. Esta delimitación intenta ser
lograda con la ayuda de diversos argumentos.
En relación con el argumento genético, se ha distinguido
más arriba entre dos variantes: la primera forma, que se
sostiene sobre la voluntad directamente expresada por el
legislador, no puede, realmente, fundar una delimitación del
tipo penal. Por el contrario, la punibilidad de la aceptación de
honorarios sucios por parte del abogado encargado de la
defensa penal, se presenta en Alemania, incluso, como
voluntad directa del legislador: “el legislador ha renunciado
conscientemente a la exclusión de punibilidad en relación con
determinados negocios usuales desde un punto de vista social
o a derechos especiales para los abogados, prevista en
proyectos anteriores del Consejo Federal (Bundesrat). Una
voluntad tan claramente expresada del legislador no deja
ningún lugar para una reducción subjetiva orientada por la
voluntad”.33
En segundo lugar, en la forma básica teleológicosubjetiva del argumento genético se discuten distintos
objetivos que el legislador alemán podría perseguir con el
tipo penal de blanqueo de capitales. En contra del intento de
reducción en el ámbito del tipo penal habla el hecho de que
éste se opone a la finalidad del § 261 del StGB y del art. 301
del Código Penal. La aceptación, a modo de honorarios del
abogado defensor, de un objeto proveniente de uno de los
delitos precedentes atenta contra los dos fines del legislador:
hacer posible el decomiso de las ganancias y aislar
económicamente al autor del delito precedente.34
Un argumento genético adicional yace en que el fin
último que persigue el legislador consiste en privar al autor
de todo incentivo para la comisión de hechos delictivos
típicos de los delitos precedentes.35 El decomiso de las
ganancias y el aislamiento del autor36 podrían entonces
interpretarse como medios para el logro de este fin último. De
esta interpretación de los fines del legislador podría inferirse
que el imputado no obtiene beneficio alguno con el pago de
los honorarios de su abogado, ya que aquél no ha cometido el
hecho delictivo previo para defenderse en el proceso penal
con lo obtenido de la comisión del delito.37 Kai Ambos
resume este argumento del siguiente modo: “No sólo que el
autor del delito precedente no ha generado ilegalmente sus
bienes con ese fin; su beneficio es, incluso, de hecho,
decomisado a través del pago de los honorarios del abogado,
ya que el delincuente no tiene la posibilidad de beneficiarse
ni de aprovecharse de los sucedáneos – como sí ocurre con la
compra un bien de lujo”.38 Sin embargo, esta opinión soslaya
la ventaja que yace en el hecho de que el autor del delito
precedente, a través del pago de honorarios, al menos,
aumenta la probabilidad, con un abogado bien pagado, de
sustraerse a la persecución penal y poder disfrutar de los
restantes frutos obtenidos de la comisión del hecho punible.39
En relación con la argumentación sistemática, se debe
decir, en primer lugar, que la legislación es demasiado
reciente como para permitir una interpretación histórica.40
Los ya tradicionales tipos penales de receptación (Hehlerei) –
§ 259 del StGB y art. 298 Código Penal – y encubrimiento
(Begünstigung) – § 257 StGB y art. 451 Código Penal –, que
se asemejan al tipo penal de blanqueo de capitales en su
carácter de delito de referencia, pueden, también, ser
cometidos por cualquiera. Así mismo, tal como ya se ha
indicado, tampoco las convenciones internacionales para la
prevención del blanqueo de capitales41 prevén reglas de
excepción para los abogados.
En relación con los argumentos especialmente jurídicopenales que fueron desarrollados para restringir la aplicación
del tipo penal de blanqueo de capitales, se puede distinguir
entre la argumentación acerca de la imputación objetiva, la
solución del dolo y la solución de la justificación:
30
Grüner/Wasserburg, GA 2000, 430 (439); Bottke, wistra
1995, 121 (123 ss.); Körner, Kommentar zum BtMG, 5. Aufl.
2001, § 29 Rn. 1892; Matt, GA 2002, 137 (145 ss.).
31
Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer (nota 27), § 261 Rn.
21; Laufhütte/Kuschel (nota 27), § 261 Rn. 8; Salditt, StraFO
1992, 121 (132); Wohlers, StV 2001, 420 (425 ss.).
32
Katholnigg, NJW 2001, 2041; Altenhain, en: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch,
2. Aufl. 2005, Bd. 2, § 261 Rn. 124 ss. Crítico sobre la
aplicación del § 261 ap. 1 al abogado defensor penal Ambos,
JZ 2002, 73.
33
Ambos, JZ 2002, 74; del mismo modo Katholnigg, NJW
2001, 2042. Ver BT-DrS. 11/7663, pp. 7 (27).
34
Altenhain (nota 32), § 261 Rn. 124 ss.
Altenhain (nota 32), § 261 Rn. 8 ss.
36
Ambos, JZ 2002, 70.
37
Altenhain (nota 32), § 261 Rn. 126 ss.
38
Ambos, JZ 2002, 75. Del mismo modo, Ragués i Vallés, en:
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba (Editor), Nuevas Formulaciones en las
Ciencias Penales, Homenaje al Profesor Claus Roxin, La
Lectura/Lerner, 2001, p. 651.
39
Altenhain (nota 32), § 261 Rn. 126 ss.
40
Ambos, JZ 2002, 74; Katholnigg, NJW 2001, 2042.
41
Ver arriba notas al pie 1, 2 y 3.
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a) Imputación objetiva
Para excluir la imputación objetiva en los casos de cobro de
honorarios de los abogados penalistas se pueden mencionar
tres tipos de argumentos:
aa) Adecuación social
Como primer argumento, se debe discutir la cuestión de la
adecuación social. Según ello, la aceptación de un objeto de
origen delictivo para la prestación de servicios bagatelarios y
usuales de la vida cotidiana para cubrir necesidades vitales,
así como para el asesoramiento legal y financiero, debe
excluirse del tipo penal del § 261 StGB42 o del art. 301 del
Código Penal. No obstante, la limitación de la punibilidad en
estos casos a través de la teoría de la adecuación social no
resulta convincente.43 Por un lado, el legislador alemán,
conscientemente, no ha aceptado esta solución en el ya
mencionado proyecto del Bundesrat.44 Por otro lado, los
representantes de la solución del tipo rechazan la teoría de la
adecuación social, mayoritariamente, por ser demasiado
indeterminada.45
bb) Consideraciones acerca del bien jurídico
Otra posibilidad yace en la aplicación de la teoría de la
imputación objetiva en sentido amplio, es decir, en la
apelación a reflexiones de carácter teleológico-normativas.
Por consiguiente, la conducta del abogado como una
prestación de servicios usuales socialmente o estándar, no
afectan el fin de protección de la norma, porque la aceptación
de honorarios no representa la entrada de los bienes en la
circulación económica legal. No obstante, el intento de
concretar o restringir el tipo penal a través de consideraciones
normativas destaca el problema más importante: no existe un
criterio único acerca de cuál es el bien jurídico protegido,
cuestión que constituye el punto de partida de una
interpretación teleológico-normativa en el ámbito jurídico
penal.46
cc) Adecuación al rol
El punto esencial de la argumentación de Müssig es la
adecuación al rol de un acuerdo de honorarios en el contexto
normativo de la defensa penal. La aceptación, de una defensa
penal, por parte del abogado, en razón de que el defendido ha
cometido un hecho punible catalogado en el § 261 StGB
como uno de los delitos previos del blanqueo de capitales, no
debe afectar el carácter adecuado al rol de un acuerdo de
honorarios y de su recepción.47 El defensor penal sólo actúa
42
Löwe-Krahl, wistra 1993, 135.
Katholnigg, NJW 2001, 2042.
44
Véase el proyecto del Consejo Federal alemán (Bundesrat),
arriba nota al pie 35.
45
Ambos, JZ 2002, 75.
46
Véase Stree en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 261 Rn. 1 con más argumentos.
47
Müssig, wistra 2005, 204: “El contexto normativo indicado
por el Tribunal Constitucional alemán proporciona criterios
43
fuera de los límites de su rol cuando actúa con dolo directo:
“Según principios generales, la regla de presunción de
adecuación al rol no sólo se pone en cuestión cuando la
conducta se adapta al contexto delictivo, sino, también,
cuando la conducta, en razón de su forma adecuada
socialmente (estereotipada) lleva en sí misma ‘de forma
general el estigma de un contexto delictivo’ [...] Como un
criterio objetivo puede considerarse también el conocimiento
claro, por parte del abogado defensor, del origen delictivo de
los honorarios”.48 La propuesta de Müssig es una aplicación
en la teoría del delito de la interpretación conforme a la
Constitución, que se analiza más abajo, y que fue utilizada
por el Tribunal Constitucional alemán para resolver este caso.
b) La solución del dolo (Vorsatzlösung)
Quienes sostienen la solución del dolo, consideran posible la
punibilidad del abogado defensor sólo con dolo directo, pero
no en los casos en que actúe con dolo eventual o de forma
imprudente. Desde esta perspectiva, el problema consiste en
que para fundar dicha delimitación, se recurre a los ya
mencionados argumentos del derecho constitucional o de la
adecuación al rol,49 de modo que el argumento carece de
novedad.
Un intento de fundamentación sistemática en la
legislación alemana, yace en una interpretación analógica del
quebrantamiento de condena (Strafvereitelung) según el
§ 258 StGB, del cual se deriva también para el § 261 StGB el
requisito de un conocimiento positivo del origen delictivo de
los bienes.50
c) La solución de la justificación
Bernsmann funda la, así llamada, “solución de la
justificación” con base en la presunción de inocencia. La idea
es que, así como las autoridades encargadas de las
investigaciones penales pueden, con la mera sospecha de un
hecho punible, proceder a imponer medidas coactivas de
carácter procesal penal, y la realización del tipo penal que la
acompaña queda justificada con base en dicha sospecha, es
decir en una presunción de culpabilidad, del mismo modo,
con base en la presunción de inocencia, se concede al
objetivos (la adecuación al rol) para diferenciar entre el
sentido socialmente adecuado y el sentido delictivo de la
recepción de honorarios. Aquí se encuentran los
planteamientos dogmáticos jurídico-penales de la imputación
objetiva con las directrices constitucionales del examen de
proporcionalidad, con las siguientes consecuencias provisionales: la asunción de una defensa penal a causa de un
hecho punible previsto como delito precedente del blanqueo
de capitales no afecta en principio el carácter adecuado al rol
de un acuerdo de honorarios y de su recepción; el abogado
defensor no se encuentra obligado a investigar acerca del
origen legal o ilegal de los ingresos de su cliente.”
48
Müssig, wistra 2005, 204.
49
Katholnigg, NJW 2001, 2043.
50
Ver Ambos, JZ 2002, 76; Grüner/Wasserburg, GA 2000,
430 (440).
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Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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abogado defensor una justificación extraordinaria (Rechtfertigungsbonus).51
A este argumento le subyace una analogía poco sólida,
pues no puede traerse a colación una ponderación de intereses
que el legislador ha desarrollado en otro contexto, con la
pretensión de realizar una comparación, para contestar a la
cuestión de la punibilidad de la aceptación de honorarios por
parte del abogado defensor. Ante esta analogía poco clara,
que no tiene presupuestos y límites claros, resulta preferible,
según nuestra interpretación, una ponderación directa de los
intereses que están en juego en el caso especial de la
aceptación de honorarios. Esta idea se corresponde también
con el camino que ha elegido el Tribunal Constitucional
alemán y que se describe, luego, en el punto 3.
3. Conclusión acerca de estos intentos de reducción del tipo
penal
Como consecuencia de estos análisis, se puede coincidir con
el Tribunal Constitucional alemán, en que el amplio tipo
penal del § 261 StGB no puede ser restringido a través de una
interpretación gramatical, sistemática, histórica o teleológica.52
Ninguna de estas diferentes interpretaciones tiene un peso
decisivo, ya que contra una voluntad expresa y tan clara del
legislador apenas se puede dar apoyo a una interpretación
teleológico-objetiva.53 La delimitación a través de la
reducción teleológica y la aceptación de un riesgo permitido
o una conducta socialmente adecuada o la pretensión de una
solidarización con el autor del delito precedente, así como
una delimitación del dolo a los casos de conocimiento seguro,
es incompatible con el tenor y el origen de la ley.54 Por otro
lado, una interpretación conforme a la Constitución, a través
de la ponderación de intereses, sí posee una legitimación
suficiente para restringir el tipo penal, a pesar de la voluntad
del legislador histórico y el sentido literal de la ley.
51
Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Ambos, JZ 2002, 70
(80).
52
Altenhain (nota 32), § 261 Rn. 124 ss. Tribunal
Constitucional alemán, Sentencia del 30 de marzo de 2004, 2
BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01, BVerfGE 110, 226. La
sentencia se encuentra publicada en Internet en www.bundes
verfassungsgericht.de. Todas las citas se refieren a los
párrafos numerados de la publicación en Internet, aquí n. 93100.
53
Para el Tribunal Constitucional alemán, debe “fracasar una
refutación de los resultados interpretativos hallados a través
de los métodos tradicionales, en razón de la amplitud y
vaguedad de los bienes jurídicos posiblemente protegidos por
medio de las prescripciones penales”, Tribunal Constitucional
alemán del 30 de marzo de 2004 n.100. En sentido similar
Ambos, JZ 2002, 74: “no hay cabida para una interpretación
correctiva teleológico-objetiva”.
54
Altenhain (nota 32), § 261 Rn. 124 ss.
III. Fundamentación de una excepción a través de la
ponderación de intereses: la sentencia del Tribunal
Constitucional alemán
En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional alemán, el
tribunal regional (Landgericht) de Frankfurt había condenado
a dos abogados defensores alemanes por blanqueo de
capitales doloso conforme el § 261 ap. 2.1 StGB, los cuáles
habían aceptado la defensa de dos clientes que habían sido
condenados por fundar una asociación criminal, en concurso
ideal con estafa a una pena privativa de libertad de varios
años. Los clientes habían obtenido ingresos por un importe de
casi dos millones de marcos, con un sistema de estafa
piramidal que afectó a más de 94.000 inversores.
Los jueces del caso dieron por probado que ambos
abogados habían cobrado, luego de que sus clientes fueran
detenidos en diciembre de 1994, una suma de 200.000
marcos en efectivo en concepto de adelanto de honorarios
para la representación en el proceso que dio lugar a la orden
de detención, a pesar de que sabían con certeza que el dinero
provenía de las estafas cometidas por sus clientes. El
Tribunal Supremo alemán55 (Bundesgerichtshof) confirmó,
en última instancia, la condena por blanqueo de capitales. En
contra de esta decisión, los abogados condenados
interpusieron un recurso de queja constitucional ante el
Tribunal Constitucional, el que juzgó que la condena
impuesta a los abogados por blanqueo de capitales era
compatible con las normas constitucionales.
En su resolución, el Tribunal Constitucional confirma, en
primer lugar, que la recepción de honorarios, o de un
adelanto de los mismos, por parte de un abogado defensor en
causa penal puede ser punible como blanqueo de capitales en
el sentido del § 261 ap.2.1 StGB, sin que la interpretación
judicial de la ley exceda los límites establecidos en la
Constitución.56 Sin embargo, el § 261 ap. 2.1. StGB significa
para el abogado defensor una intromisión en su derecho
fundamental al libre ejercicio de su profesión (art. 12, ap. 1,
1°parte de la Constitución alemana), porque “en el grupo de
clientes de un abogado defensor en actividad [...] se
encuentran, usualmente, personas que son asesoradas en la
sospecha de que han cometido un hecho punible descrito
como precedente del blanqueo de capitales y contra los cuales
se lleva adelante, por esa razón, un proceso penal. El abogado
debe defender a su cliente contra la sospecha de este hecho
punible. [...] La salvaguarda de esta actividad laboral y de la
circunstancia de que el abogado defensor en el ejercicio de la
defensa puede obtener información tanto sobre las
circunstancias vitales, que sirven de base al reproche por el
hecho, así como sobre la situación patrimonial de su cliente,
pueden llegar a elevar significativamente el riesgo de
55
Sentencia del 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, BGHSt 47,
68. La sentencia también se encuentra publicada en Internet
en www.bundesgerichtshof.de.
56
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n.
89. Una descripción detallada de la sentencia del Tribunal
Constitucional alemán en español puede hallarse en Pérez
Manzano, en: Barreiro (Editor), Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodriguez Mourullo, Civitas, 2005, p. 791 ss.
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Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo
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blanqueo de capitales para el defensor penal, incluso desde la
sospecha inicial simple (Anfangsverdacht)”.57
Para el Tribunal Constitucional alemán, más allá de la
libertad de trabajo, se deduce del Estado de Derecho el
derecho de defensa del imputado a una defensa penal efectiva
en un proceso justo, que le garantiza “hacerse defender en el
proceso penal por un abogado de su elección y su confianza
[...] art. 6 parr. 3.c Convención Europea de Derechos
Humanos”58. La imposición de una defensa de oficio se
excluye por dos razones: por un lado, no puede exigirse
ilimitadamente que los abogados defensores “resuelvan una
situación de riesgo creada por el legislador penal renunciando
a su cargo de defensor elegido, para ser designado defensor
de oficio”.59 En segundo lugar, antes de que se dicte una
sentencia condenatoria firme, un imputado “que
presuntamente sólo dispone de dinero sucio, no debería ser
tratado sin más de igual modo que aquél que carece de
medios”.60
El Tribunal Constitucional alemán consigue restringir la
aplicación del tipo penal de acuerdo con una interpretación
conforme a la Constitución, por medio de una ponderación de
los principios de la libertad de trabajo y del fair trial con la
“importante causa comunitaria” de la prevención del
blanqueo de capitales, al que el Estado Federal Alemán se ha
obligado internacionalmente a través de los Convenios ya
mencionados.61 El principio de proporcionalidad no ordena, a
decir verdad, una exención completa para el defensor penal
de la amenaza de pena del § 256 apartado 2 Nro. 1 del
Código Penal alemán. Pero el ejercicio de la libertad de
trabajo del abogado defensor penal y la institución de la
elección del defensor permiten sólo la imposición de pena
“cuando el defensor penal sepa con seguridad en el momento
de la recepción de los honorarios (o de un anticipo de los
mismos) que éstos provienen de la comisión de un delito. La
transmisión de bienes de origen delictivo bajo el amparo de la
relación de confianza protegida constitucionalmente es un
abuso de la posición privilegiada del defensor, que no merece
ninguna protección constitucional. Si el defensor penal
conoce, al momento de recibir los honorarios, con seguridad,
que los bienes obtenidos provienen de un hecho delictivo, el
57
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n.
112. Nota: “Anfangsverdacht” es el nivel más bajo de
sospecha requerido por la Ordenanza Procesal Alemana
(StPO) para iniciar la persecución penal. Así la StPO hace
referencia en su § 152 ap. 2 a que existan “puntos de partida
objetivos” (zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten). Ver
Roxin, Derecho Procesal Penal, (Trad.: Gabriela Córdoba y
Daniel Pastor), Editores del Puerto, 2000, p. 329.
58
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004
n. 106.
59
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004
n. 127.
60
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004
n. 129.
61
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004
n. 133, 134, 135.
abogado se coloca, entonces, fuera de su rol de órgano de la
Administración de Justicia”.62
El Tribunal funda esta delimitación entre el dolo directo y
el dolo eventual en que el “significado de la defensa penal
para un proceso penal justo y conforme al Estado de Derecho
y la responsabilidad que le corresponde al abogado defensor
en salvaguarda de esta misión” prohíben que el abogado
defensor “abuse de su posición hasta el punto de una
actuación conjunta con su cliente y de evadir a sabiendas el
mandato de la Ley”.63
IV. El artículo 6 de la Convención Europea de Derechos
Humanos (CEDH): el contenido del derecho de defensa
A nuestro entender, en el caso de la aceptación de honorarios
por parte del abogado defensor, el derecho de defensa tiene
un significado decisivo en la interpretación del § 261 StGB.64
Aunque el Tribunal Constitucional alemán aborda sólo
brevemente este derecho para fundamentar su decisión, este
principio debería tener un peso más importante que la libertad
de trabajo del defensor.
En efecto, la libertad de trabajo no alcanza para proteger
al abogado defensor de la amenaza de pena, pues también
podrían apelar a este principio los bancos, abogados de
derecho civil, asesores tributarios y cualquier otro sujeto
obligado a prevenir el blanqueo de capitales, de acuerdo con
las Directivas europeas para la prevención del blanqueo de
capitales.65 El abogado defensor se distingue de estos otros
trabajos en razón del derecho de defensa del imputado. Es
este principio el que funda la excepción a la regla de la
punibilidad de todos los ciudadanos, que proviene del § 261
del Código Penal alemán.
Los límites de esta excepción pueden hallarse, tal como lo
ha hecho el Tribunal Constitucional alemán, en la distinción
entre dolo directo y eventual del tipo subjetivo. Pero este
límite también puede ser rechazado completamente o
ampliado, de modo tal que se excluya del tipo penal todos los
casos de punibilidad del abogado. El método del Tribunal
Constitucional es, por consiguiente, comprensible, aún
cuando los resultados de la ponderación de principios pueda
ser criticada y no pueda derivarse sin más de la CEDH.
V. Interpretación conforme al Derecho internacional de los
derechos humanos (Völkerrechtskonforme Grundrechtsauslegung). La ponderación de intereses a través del
CEDH: el caso de España
El artículo 301 del Código Penal español sanciona en sus
apartados 1, 2 y 3 el blanqueo de capitales tanto en su forma
dolosa como imprudente.66 El amplio tipo penal resulta
62
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004
n. 142, 143.
63
Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004
n. 145.
64
Así también Wohlers, JZ 2004, 678 (679 ss.).
65
Wohlers, JZ 2004, 678 (680).
66
El artículo 301.1 del Código Penal español dice: “El que
adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos
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Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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aplicable al caso de la recepción de honorarios por parte del
abogado defensor, aunque en España, hasta el momento, no
ha sido condenado ninguno de éstos por blanqueo de
capitales67: cuando su cliente le paga con dinero sucio, el
abogado penalista “adquiere” bienes que provienen de una
actividad delictiva, y su conducta se subsume, por lo tanto, en
el tipo penal de blanqueo de capitales del Código Penal
español.68
A nuestro juicio, el tipo penal de blanqueo de capitales
debería ser restringido en España del mismo modo que en
Alemania, pues la ilimitada aplicación de las formas dolosa e
imprudente del tipo penal lesiona, de acuerdo con los
fundamentos del Tribunal Constitucional alemán, el derecho
de defensa del imputado, vigente en todos los Estados parte
del CEDH.
En España, el derecho de defensa se encuentra contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española.69
Además, se encuentra garantizado a través del artículo 6
apartado 3.c del CEDH. En relación con la vigencia de esta
norma en el Derecho español, el artículo 10.2 de la
Constitución española dice: “Las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la
persona que haya participado en la infracción o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del
tanto al triplo del valor de los bienes”. El art. 301.2 dice:
“Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la
ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza,
origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los
bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que
proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior o de un acto de participación en ellos”. El art. 301.3
afirma: “Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la
pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del
tanto al triplo”. En España es muy discutido si el tipo penal
de blanqueo de capitales en su forma dolosa puede ser
cometido con dolo eventual. Véase Caparrós, El Delito de
Blanqueo de Capitales, 1998, pp. 397 (407); Palma Herrera,
Los Delitos de Blanqueo de Capitales, 1999, p. 581 ss.; Del
Carpio Delgado, El Delito de Blanqueo de Bienes en el
Nuevo Código Penal, 1997, p. 310 ss.
67
Resultado de una búsqueda en la base de datos Westlaw.es
(www.westlaw.es) del 12.8.2006.
68
Así también Ragués i Vallés (nota 38), p. 623.
69
Art. 24.2 CE: “Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusación
formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia.”.
internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España.”
El CEDH cuenta, claramente, entre los tratados de
derechos humanos a los que se refiere el artículo 10.2 de la
Constitución, ya que fue suscrito por España el 24 de
noviembre de 1977 y ratificado el 4 de octubre de 1979. En
razón del artículo 96.1 de la Constitución española,70 las
disposiciones de la CEDH son directamente aplicables en el
ordenamiento jurídico español.71
Así mismo, las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos son obligatorias, porque los Estados parte
se han comprometido a acatarlas en los litigios en que sean
partes (art. 46.1 del Convenio) y tienen dos efectos: el de
cosa juzgada respecto del Estado demandado y el de cosa
interpretada con efectos erga omnes. Las autoridades
nacionales, por lo tanto, deben tomar en consideración la
interpretación del Convenio por el Tribunal de Estrasburgo a
través de su jurisprudencia ya que dicha interpretación les
vincula jurídicamente. Sin embargo, las sentencias tienen
naturaleza declarativa, pero no ejecutoria: esto significa que,
si bien los Estados parte están obligados a ejecutar las
sentencias del TEDH, los medios para dar cumplimiento
serán los previstos en el ordenamiento jurídico interno de
cada Estado.72
Las convenciones de derechos humanos (entre ellas, el
CEDH) son vigentes como criterio hermenéutico para
interpretar las normas de la Constitución española.73 Por ello,
se puede hablar de una interpretación conforme a los
derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional (Völkerrechtskonforme Grundrechtsauslegung) a
través de la cual la Constitución se adhiere a un estándar
mínimo para la protección de los derechos fundamentales en
el mundo y, particularmente, en Europa, que continuamente
se amplía y perfecciona.74
Aunque los tratados de derechos humanos se encuentran
subordinados a la Constitución, rige en la jurisprudencia y
doctrina española consenso acerca de que los tratados
70
Art. 96.1 CE: “Los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional.” Así mismo el
art. 1.5 del Código Civil español afirma: “Las normas
jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.“.
71
Ver Carrillo Salcedo, Archiv des Völkerrechts 1994, 188.
72
Ver Carrillo Salcedo, El Convenio Europeo de Derecho
Humanos, Tecnos, 2003, pp. 63 y 64.
73
De la Sierra, Die Europäische Menschenrechtskonvention
im innerstaatlichen Recht Spaniens, Informaciones I/01, 25;
Carrillo Salcedo, España y la protección de los derechos
humanos, 187-190.
74
De la Sierra (nota 73), 24-25.
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internacionales gozan de primacía en su aplicación en
relación con las Leyes, como el Código Penal.
La práctica jurídica toma el contenido de los derechos
humanos reconocidos en la CEDH para determinar el
contenido de los derechos fundamentales contenidos en el
Título I Capítulo II de la Constitución Española.75 En el caso
Bultó, el Tribunal Constitucional aceptó la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una única
verdad formal y material y tomó su propia decisión, acerca de
la violación de derechos fundamentales, con base en aquella
decisión. La totalidad de la fundamentación del Tribunal
Constitucional español se sostiene sobre la voluntad de
satisfacer los compromisos internacionales contraídos por
España.76
El Tribunal Constitucional español ya ha sustentado una
interpretación conforme a la Constitución, en las sentencias
136/1999 y 88/2003, tal como lo ha hecho el Tribunal
Constitucional alemán, para restringir la aplicación de un tipo
penal, basándose, igualmente, en una ponderación de
intereses por la colisión de derechos fundamentales. En la
primera resolución, el tribunal español tuvo que decidir un
caso en el cual los imputados habían sido condenados por
colaboración con banda armada, en razón de que habían
intentado difundir un video de la banda terrorista ETA. La
amplitud del tipo penal del art. 174 bis en el Código Penal de
1973 hizo posible la condena de conductas conectadas con el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión. El Tribunal
Constitucional analizó el caso desde una perspectiva similar a
la utilizada por el Tribunal Constitucional alemán: en primer
lugar, examinó si la subsunción del caso en el tipo penal era
compatible con el principio de legalidad, luego analizó el
contenido del derecho fundamental afectado y, finalmente,
reflexionó acerca de las exigencias del principio de
proporcionalidad y lo aplicó como criterio decisivo para el
examen de la legitimidad de la sanción penal.
Un análisis similar llevó a cabo este tribunal en la
segunda sentencia (STC 88/2003), en la cual trató el caso de
un grupo de bomberos y policías que habían sido condenados
en razón del allanamiento del domicilio de una persona
jurídica, durante una movilización en defensa de sus
demandas laborales. También en este caso, el tenor del tipo
penal del art. 635 del Código Penal español de 1995 permite
la condena de conductas conectadas con el ejercicio de
derechos fundamentales (derecho de reunión y libertad
sindical). El Tribunal Constitucional exigió en este caso que
aquel tribunal realizara una ponderación específica de los
derechos, tomando en consideración todas las circunstancias
del caso, si no podía deducirse del sentido literal de la ley que
75
Sentencia del Tribunal Constitucional español STC
36/1991, citada en Carrillo Salcedo, España y la protección
de los derechos humanos, 190-191.
76
Escobar Hernández, Revista de Instituciones Europeas,
FET 19, Nr.1, enero-abril 1992, 157; citado en De la Sierra
(nota 73), op. cit., p. 29.
ya se había llevado a cabo una ponderación expresa y
específica de dichos derechos fundamentales.77
El estado de la cuestión en España y Alemania en relación
con el blanqueo de capitales es, en gran parte, idéntica: en
ambos países se encuentra vigente un tipo penal cuyo sentido
literal comprende la recepción de honorarios por parte de los
abogados defensores penales, ambos Estados se encuentran
obligados por la CEDH y también se han comprometido a la
lucha contra el blanqueo de capitales a través de convenios
internacionales. La afirmación del Tribunal Constitucional
alemán de que los argumentos tradicionales no bastan para
restringir el tipo penal de blanqueo de capitales, vale también
para el caso de España. Finalmente, el Tribunal Constitucional español ya ha utilizado la ponderación de intereses en
caso de lesiones a derechos fundamentales para restringir la
aplicación de tipos penales. Por ello, creemos que la situación
de tensión entre la prevención del blanqueo de capitales y
derechos fundamentales también debería resolverse en
España a través de una ponderación de los mismos.
Si la CEDH tiene en España un significado comparable al
que tiene en Alemania, el Tribunal Constitucional español
debería, al menos, tomar en consideración la resolución del
Tribunal Constitucional alemán. No obstante, el precedente
alemán no permite una prognosis inequívoca acerca de la
cuestión de si resulta aplicable y, en todo caso, de qué modo,
una delimitación del Art. 301 apartados 1, 2 y 3 del Código
Penal español en los casos de recepción de honorarios por
parte de los abogados penalistas.
VI. Conclusión
Tanto en Alemania como en España se encuentran vigentes
tipos penales de blanqueo de capitales de amplia redacción,
cuyo tenor incluye la aceptación de honorarios por parte de
los abogados defensores en procesos penales. En ambos
países existen opiniones críticas que reclaman una
delimitación del sentido literal de los tipos penales.
Las formas tradicionales de argumentación no alcanzan
para delimitar el sentido literal de los tipos penales en
cuestión. El Tribunal Constitucional alemán ha constatado
que el tipo penal de blanqueo de capitales no podía ser
delimitado a través de una interpretación literal, sistemática,
histórica o teleológica. Por ello, argumenta en pos de una
solución por la vía constitucional, en la cual los intereses en
juego se ponderan unos contra otros. Además, el derecho de
defensa tiene un peso tan importante que permite fundar una
excepción a la regla de la punibilidad por blanqueo de
capitales. Con esta fundamentación, la excepción obtiene una
legitimación que los otros criterios de interpretación no
pueden proveer.
Con fundamento en el derecho internacional, la solución
del Tribunal Constitucional alemán también es posible en
España. Si bien el Tribunal Constitucional español no se
encuentra vinculado por la resolución de su homónimo
77
Seguimos en este punto a Pérez Manzano, “Los Derechos
Fundamentales al ejercicio de la profesión de abogado, a la
libre elección de abogado y a la defensa y las ‘conductas
neutrales“, op. cit., pp. 808-809.
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Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales
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alemán, sí puede decirse que las sentencias del Tribunal
Constitucional alemán y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tienen una fuerte influencia sobre la jurisprudencia
española.
El método de la ponderación se encuentra determinado en
la argumentación del Tribunal Constitucional alemán. Como
ya hemos afirmado, el resultado de una ponderación, no
obstante, queda siempre abierto, ya que la solución de la
ponderación depende de la valoración jurídica de los
principios.
La internacionalización del derecho penal encuentra en la
lucha contra el blanqueo de capitales un ejemplo claro. Desde
la perspectiva de los derechos humanos garantizados
internacionalmente la punición del blanqueo de capitales
representa un problema universal, que existe independientemente de los legisladores nacionales. El hecho de que exista
un idéntico problema no impone necesariamente llegar a la
misma solución, pero el problema debería ser reconducido
por la misma vía argumental de solución.
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