La cláusula penal en d<

CaFaeo, E. B.
54:128-41, 1968.
—
La
cláusula penal
en
la promesa
de
enajenación. Rev. A.E.U.,
La cláusula penal en la
d<le enajenación
promesa
por
Eugenio B.
C.afaro
Profesor
Titular
Notarial
(ler
junto de
Interino
Curso)
Práctica
de
Práctica
Profesor
Notarial
so) de la Fac. de Derecho
y
Ad
(2° Cur
C. Socia
les.
Acevedo Díaz
Montevideo
1580
SUMARIO: I. Concepto y características de la cláusula penal. II. Comparación
otros
institutos.
A) Liquidación convencional de daños y perjuicios. B)
penitencial. III. La cláusula penal y la promesa de contratar. A) La
pena en la ley 8.733.
IV. La Cláusula penal y la leiy 10.751.
con
Multa
Introducción
Nos ocuparemos de la cláusula penal en la promesa de enajenación, por
lo cual abordaremos un instituto de enorme utilización en nuestro comercio
y más aún en el ámbito de las promesas que motivan este ciclo.
Es nuestra intención ordenar la disertación en la sig-uiente forma:
jurídico
1
Relación suscinta de las características de la cláusula
penal en nues
derecho, efectuando a la vez un cotejo con otros institutos (para ser
concretos con la liquidación convencional de daños y perjuicios
y la multa
.
tro
penitencial) y finalmente realizar un esquema en el
aplicación del mismo, dentro del contrato de promesa
A
2.
mesas
que
en
de
enajenación
este
el analizar dentro del
continuación,
punto,
se
de inmuebles
a
plazo
régimen de
para finalizar
plantean dentro de las
.
.
con
comprenda
la
ley
los
la
de pro
problem.as,
promesas de compraventa de
se inscriben al amparo de
Horizontal y en aquellas promesas que
la actual redacción del art 51 de la ley 8 733
Propiedad
que se
común.
.
—
129
—
1
I)
Relación
suscinta
CLAUSULA
PENAL
concepto
del
y
características
de
la
está dado por el art. 1363 del Código
"La cláusula penal es aquella en cuya virtud una
a alguna pena
¡)ersona, para asegurar la ejecución de la convención, se obliga
en caso de falta de cumplimiento"
como cla
¿Cuál es la finalidad del mismo? Tiende sin duda alguna
el
a
la
definición
dada
el
ramente surge de
cumpli
asegurar
Código-^
por
El
concepto de
este instituto
Civil de acuerdo al cual
:
.
—
miento de la
no
adoptar
No
mente
es
—
dable
1
)
2)
se
obligación
una
asumida por el deudor,
conducta contraría
las consecuencias del
distinguir
una
en
en
forma de constreñirlo
• —
o
ella dos momentos
finalidad inmediata ;
a
la
estipulada.
estipulación que tienda a prever
incumplimiento, sino que, precisando
trata de una cláusula
a
directa
fin,
su
:
propender
a
que el deudor
no
evada la paga
;
segunda finalidad recién aparece ante la frustración de la ante
rior, y surge entonces con el carácter de una verdadera sanción aflictiva.
Ahora bien, de acuerdo a la estructura que le ha dado nuestro legisla
la
dor, tiene única existencia
o, encuentra su
origen, exclusivamente,
en
la
vo
luntad de las partes. Por lo tanto estamos eh presencia de un carácter con
vencional y correlativamente de la característica de accesoriedad, en cuanto
requiere
la existencia de
En cuanto al
ción,
una
objeto,
lo
_
obligación principal que justifique su existencia.
normal, según se desenvuelve nuestra contrata
que la pena esté constituida por una
Pero nada obsta que a título de cláusula
es
suma
de dinero.
convenga en cualquier
o no hacer), bastando
género de prestación (sea una
simplemente
por aplicación de principios comunes a la vahdez de los actos
jurídicos
que se trate de un objeto lícito y suficientemente determinado, a
tenor de lo dispuesto por el art. 1261.
penal se
obligación de dar, hacer
—
—•
En
consecuencia, la voluntad de las partes, en este sentido, es absoluta
autónoma, no rigiendo otros límites o exigencias que las señaladas
Desde otro punto de vista, pero siempre ligado al elemento objeto, y si
multáneamente, no existe en nuestro Código ninguna limitación en lo que
respecta al monto de la pena, es decir, considerando el mismo desde un punto
mente
.
de vista cuantitativo.
sula
Resumiendo y con carácter general: solamente es menester que la c'áupenal reúna totalmente todos anuellos elementos o requ-sitos que la ley
tipifica como esenciales para la validez de todo acto jurídico.
¿Cuáles son los presupuestos para que se de lugar a la pena?.. La pena
es debida,
por pisólo hecho del ..incumplimiento, prescindiendo -.d& -toda cali-t
•
9
_
—
f icación
de si el mismo
acerca
sión del deudor
es
130
es o no
—
culposo
o
doloso ; por lo tanto, la omi
una vez incurrido en
circunstancia suficiente, para que,
indispensable) deba satisfacer la prestación convenida.
principio general, el deudor no pueda exo
Código, en esta parte, llama "justas causad'
Decimos principio general, por
su
incumplimiento.
que hayan imposibilitado
cuanto el art. 1369, a través de sú inciso segundo plantea una excepción
cuando se trata de obligación de entregar cosa cierta y determinada.
Siempre es una opción para el acreedor. De acuerdo al texto del "art.
1366, siempre el acreedor puede optar entre exigir el cumplimiento o la
Por lo tanto, la estipulación de cláusula penal no asegura al deudor
pena
de una conducta determinada del acreedor para el caso de incumplimiento :
elemento
(este sí,
mora
Todo ello comporta que, como
nerarse al amparo de lo que el
.
él debe estar
las resultas de la decisión que éste tome.
a
la
Pero, optando el acreedor por exigir la pena excluye
exigir el cumplimiento, salvo que se hubiera convenido (en
permite el art. 1367) en la acumulación pena-cumplimiento
posibilidad
mérito
o
en
el
a
de
lo que
caso
en
mediando este pacto, se hubiera convenido expresamente que
cual,
la pena funcionaría exclusivamente para el caso de retardo en el cumpli
miento.
en
el
no
Pero, optando por el cumplimiento (y no habiendo convenciones es
peciales) podrá ulteriormente solicitar la pena sí no le ha sido posible obte
ner la paga de la obligación principal.
En otro orden de consideraciones : el Juez no está facultado para dis
minuir el monto de la pena. Nuestro legislador no ha previsto esta potes
tad,
por lo cual
—
y además teniendo
en
cuenta los
argumentos del Dr. Pei-
(1), entre ellos la aplicación analógica del art. 1347 en materia de
daños y perjuicios en cuanto establece la inmutabilidad del monto fijado en
tal extremo de
concepto de liquidación anticipada de daños y perjuicios
be ser aceptado.
RANO
—■
II)
Cotejo
A)
CON
cO'N
LA
otros
institutos
LIQUIDACIÓN
El punto común de ambos
CONVENCIONAL
es
que
residen,
DE
en
DAÑOS
Y
cuanto
PERJUICIOS
a
su
existencia,
en
la voluntad de las partes. Pero las diferencias son notables en relación a la
finalidad: la liquidación persigue un fin indemnizatorio (resarcir los daños
ahí deriva- que deban probarse, así como además, es menes
.todos los otros presupuestos que configui-an la respon
causados)
y de
ter que se
configuren
sabilidad contractual
(1)
PéirAno, J.
.
—
En
cambio,
La Cláusula
la cláusula
penal tiene
un
fin
compulsivo
penal. Montevideo, Fa.c. Derecho, 1947. 439p.
131
—
—
el incumplimiento por el incumplimiento
y subisidiari amenté el de sancionar
Y basta la mora. De ello derivan matices capitales que permiten
mismo.
sostener
la total autonomía
penal; autonomía
legislativo^ a través de una
cláusula
tuto de los daños y
conceptual, de
que
de finalidad de la
propio tratamiento
única, independiente del insti
remarcada por el
ve
se
sección
estructura y
especial
y
perjuicios.
Por las circunstancias anteriores, debe concluirse que:
La
a)
convencional de daños y
liquidación
perjuicios,
se
establece
en
beneficio del deudor.
b) La cláusula penal en favor del acreedor. La sola mecánica de los
elementos que son necesarios para que proceda la aplicación de cada uno dé
estos institutos, abonan fehacientemente estas conclusiones.
La utilidad de esta
precisión
se
manifiesta:
el aspecto interpretativo. Ante la duda es de aplicación el art,
a)
1304: "En Jos casos dudosos que no puedan resolverse según las bases es
tablecidas (es decir, intención común de los contratantes, etc.) las cláusu
en
las
de
de
ambiguas deben interpretarse en favor del deudor". O. sea que, en casó
ambigüedad, debe decidirse (en último g:rado) que estamos en presencia
una liquidación convencional.
b) No teniendo la pena contenido indemnizatorio, el acreedor puede
solicitar la misma y acumulativamente la indemnización de los daños y per
juicios irrogados, sin necesidad de pacto expreso.
B)
CON
LA
MULTA
PENITENCIAL
Aquí la situación es diferente porque hacemos mención a una conven
no prevista por el legislador, pero' que la doctrina pacíficamente admite,
teniendo en cuenta que tal estipulación encuadra perfectamente dentro del
principio de la autonomía de la voluntad.
Consiste ella en la fijación de una cantidad determinada, que en caso
de desistimiento de contratar por cualquiera de las partes, debe ser abonada
ción
a
la otra.
Las diferencias
son
lateral, desistiendo del
ostensibles
:
el
deudor, aquí
contrato mediante el pago
se
desliga
de la
forma uni
en
prevista, sin
la obligación, ni repa
suma
que el acreedor pueda pretender el cumplimiento de
ración de daños y perjuicios. Funciona entonces, exclusivamente
del deudor ; mientras la pena,
Ill)
Aplicación
En base
a)
a
dei
como
Instituto
vimos,
en
en
la
favor del acreedor
promesa
penal
es
favor
común.
las consideraciones anteriores cabe concluir
La existencia de la cláusula,
a
.
:
contingente,,
no .es
una- con-
—
132
~
vención que necesariamente deba integrar el contenido del contrato; tiene
su fuente en el querer autónomo de los
sujetos; otra cosa, totalmente di
es
versa,
b)
que
se
juzgue
Convenida
lo exclusivamente
—
conveniente el convenirla.
esto
en
respecto del
atención
las partes obligadas
puede ser
incumplimiento de uno de los contratantes o
a
—
de ambos.
La
prestación puede ser de contenido variable, dar hacer o no hacer,
fijado por las partes sin limitación. Lo común es una suma
de dinero. El objeto y monto puede ser para ambos obliga.dos o bien pue
den estipularse prestaciones y cuantunis diferentes para cada uno de ellos.
c)
y el monto
es
Se presenta como una opción que ejercita el acreedor: pero esto
de vigencia práctica para los que estimamos que no es posible,
aquí
en la
promesa no inscripta, la ejecución forzada en especie.
d)
carece
e)
f)
pacto de acumulación pena-cumplimiento, también por
En cuanto al
la consideración
anterior,
carece
de sentido.
Será menester la constitución
en
mora.
g) La existencia de la cláusula, no obsta a exigir los daños y per
juicios.
Aquí sí, precisamente, cabe la posibilidad de pacto especial, sobretodo
para aquellos casos en que se entienda que el resultado económico del incumphmiento pueda ser excesivo.
Podrá convenirse, válidamente, ya que en esto no está en juego el orden
público, en la renuncia a exigir los daños y perjuicios. Esta renuncia, como
otro matiz a señalar, puede ser total (nada de reparación) o parcial ;(por
ejemplo: dar lugar a la reparación en la medida que los perjuicios excedan
al monto de la pena)
En fin, otra posibilidad es que desde ya, junto con la pena, se conven
en
una liquidación convencional; como también es posible (pero ya apar
ga
tándonos totalmente de la pena) que se aplique una multa penitencial.
.
h)
En el orden de técnica de la redacción:
conclusiones del Dr
Peirano)
si bien
en
nuestro
(y seguimos
Derecho
no
en
esto las
existen tér
minos sacramentales, ni aún en aquellos casos en que el legislador ha tenido'
particular preocupación por que la voluntad se manifieste en forma indubi
table (como en la solidaridad y en la novación) es aconsejable que se utilice
la propia terminología, de la ley, excluyendo los términos que hacen relación
a otros institutos, como ser: perjuicios, indemnización, multa penitencial.
De esta forma se contribuye a que la voluntad que. contiene el docu
mento, coincida con lo que las partes quisieron al celebrar el contrato, ex
cluyendo así toda posibilidad de coiitradictorio
.
.
.
■■
—
133
—
2
I)
La
pena
en
el régimen de la ley
N"? 8733.
4, dice : "El instrumento deberá contener esencialmente :
H) "La cláusula penal o estimación de los perjuicios para el caso
de incumplimiento".
A) De acuerdo al texto, ¿es absolutamente necesario que las partes
convengan en una pena? Entendemos que no, pero en este sentido: la estipu
lación puede referirse tanto a una pena como a una liquidación anticipada
de daños y perjuicios.
El art.
.
.
.
inc.
Decimos esto, teniendo
en
cuenta
:
El propio distingo que hace el legislador en dicha disposición.
Ese distingo se mantiene en el art. 46: "En la estipulación de la
a)
b)
(art. 4*?, inc. H) las partes podrán acordar que lo pagado se com
pensará automáticamente con la pena o los perjuicios hasta la suma con
currente, no pudiendo ultrapasar el máximo establecido en el artículo si
sanción
guiente"
c) Asimismo,
.
el art.
27: "Las omisiones
o
reticencias del
enajenante
situación y la del bien, de acuerdo con el inciso I, del art. 4",
darán derecho a pedir la resolución e indemnización estipulada, sin perjuicio
en
declarar
su
de la acción
penal que corresponda (art. 382 del C. Penal)".
Aunque aquí sí hay que reconocer que el legislador no mantuvo la mis
ma técnica que en los anteriores,
pero igualmente lo estimamos de utilidad
Por otra parte, tal interpretación es acorde con el espíritu de la ley,
de protección al prometiente adquirente, ya que, como pusimos de relieve,
.
■
funciona
en
beneficio del deudor.
Además, tal conclusión
es
consecuente con
el
principio
ya
sentado de
que la cláusula penal no tiene naturaleza indemnizatoria
Por otra parte, lo anterior no implica decir que puedan faltar ambos
.
institutos. A estricto
rigor de texto, necesariamente el contrato ha de con
estipulación. Y en tal sentido hay que tener presente que
de acuerdo al art. 13 no procede la inscripción de los instrumentos que no
contengan todos los elementos exigidos por el art. 4. En definitiva, pues,
estamos en presencia de una alternativa para las partes : pactar
pena o li
quidación de daños y perjuicios.
B) A continuación debemos colocarnos en la situación en que se con
viene en la pena y ver en qué medida el esquema que hemos hecho en ma
tener una
u
otra
teria de la promesa común sufre
o
no
alteración
:
a) En nuestro criterio, la pena mantiene la característica de tener su
origen en el acuerdo de los sujetos contratantes; la circunstancia de que la
ley exija como contenido del contrato uno- u otro elemento, demuestra que
134
—
de
—
existencia
ellos,
en
cuanto
de las partes. Pero
diciona el régimen
no
estamos ante una
cualquiera
concreto
a
a
refiere, reside
se
en
la voluntad
pena, legal: la ley simplemente con
actitud opcional de las partes sobre un contenido
una
.
En la promesa común, contrato bilateral, existe total autonomía
convenir
pena para uno de los obligados o para ambos, con diferentes
para
matices : sea una pena común (de idéntico contenido y monto) o penas di
b)
ferentes para cada parte ;
o
bien
posible
es
no
convenir
en
una
estipulación
de tal
tipo.
¿Este cuadro de posibilidades
Entendemos
1)
que
En cuanto a la
encuadrado el
2)
El
se
mantiene
este contrato?
en
no.
problema
En cuanto
a
de que
los términos ya
posibilidad
en
se
que
pacte
una-
no
se
pacte, la admitimos pero
expresados.
pena para
uno
solo de los
obligados:
4, inc. H, no ha establecido ninguna distinción. Este contrato,
la promesa común, es bilateral : engendra obligaciones para ambas
art.
como
partes. No existiendo ninguna distinción
pulación
debe hacer referencia al
en
la
incumplimiento
ley,
de
estimamos que la esti
cualquiera de los con
Además, el propio artículo 27,
ya citado, confirma esto.
vimos
la única limitación que existía
objeto,
ya
que
c)
al^
en la promesa común, es la característica de licitud y determinación.
Por
consiguiente esos extremos rigen aquí. Opinamos que el problema en este
contrato especial, merece una distinción: lo que es pena para el prometiente
enajenante y lo que es pena para el prometiente adquirente.
Respecto del primero, no existe ninguna regulación especial en la ley.
tratantes.
En cuanto
Por lo tanto las soluciones y conclusiones coinciden
con
lo ya dicho
en
ma
teria de promesa común. Puede ser un dar, hacer o no hacer.
Diferente sí, a nuestro juicio, parece presentarse la solución para el
prometiente adquirente, debiéndose tener presente que las prestaciones pue
den convenirse
dinero
especie.
enseguida veremos-^ la ley regula el lí
mite de la pena para el caso de incumplimiento de este contratante en fun
ción de las prestaciones asumidas : o sea la pena no puede superar un número
determinado de prestaciones.
De ello podría deducirse que en definitiva el objeto debe ser idéntico al
de las prestaciones asumidas en la obligación principal; en su defecto podría
quedar totalmente desvirtuada la preocupación de la ley por proteger al pro
metiente adquirente.
Resumiendo : para el incumplimiento del enajenante, puede convenirse
en cualquier objeto; pero respecto del adquirente, el objeto debe coincidir
con el de las prestaciones estipuladas.
d) Siguiendo con el tema del objeto, corresponde ver ahora si exisen
Simultáneamente
o
—
y
en
como
—
limitaciones
ten
en
el
135
—
aspecto cuantitativo.
prometiente enajenante no hay limitación.
adquirente sí, aquí precisamente el legislador introduce
una gran novedad : art. 47 : "La sanción punitiva máxima contra el adqui
rente se reglará hasta que sea exigíble la cuarta parte en la prestación, por
la pérdida de la cantidad inicial y la totalidad de cuotas vencidas. En los
demás casos comprenderá, además de la pena establecida en el inciso pre
cedente, el 50% de las amortizaciones comprendidas en las cuotas vencidas
subsiguientes (art. 1366 del C. Civil)".
En. la primera etapa (primaria) : siempre tendrá un saldo a favor el ena
jenante. En la segunda será una cuestión de hecho.
En consideración a lo anterior : el juez está, autorizado'' a limitar toda pena
que supere los límites vistos, siendo mda la renuncia anticipada a la limita
ción establecida por la ley, por tratarse de un beneficio impuesto para el pro
metiente adquirente, de acuerdo a lo que dispone el art. S*?.
e) Requisitos o presupuestos para exigir la pena. Respecto del prome
tiente adquirente se presenta la particularidad de la especial regulación que
aquí asume el instituto de la mora.
La característica es que sus prestaciones han de ser periódicas; así por
ejemplo, podemos suponer que ellas son mensuales; de por sí solo el no
pago de una sola cuota importa incumplimiento.
El legislador ha dado bases ciertas para determinar cuándo el adqui
rente incurre en un incumplimiento que puede aparejar la consiguiente san
ción (art. 40). Así en el ejemplo propuesto será menester que el deudor
del
Respecto
En cuanto al
esté
en mora
de pagar 6 cuotas consecutivas
Por lo tanto,
deberá exigirse un
en
este
.
aspecto, y según las características del contrato,
período mínimo de incumplimiento continuado (ler. Pre
supuesto), y luego efectuar la interpelación a que se refiere el art. 22 (2°
Presupuesto)
El incumplimiento del pago de cuotas aisladas o de cuotas .consecutivas,
en número menor al contemplado por el art.
40, se sanciona simplemente
.
con
el interés
configure
o
un
moratorio; interés respecto del cual
perjuicio
ni
es
posible
que el deudor
necesario que se
invoque el caso fortuito
no
es
fuerza mayor.
Siempre es una opción : Respecto de cualquiera de las partes Así,
por ejemplo el prometiente adquirente podrá optar, por ejemplo, entre soli
citar la ejecución específica o el pago de la pena. De esto no puede existir
dudas- que rige totalmente el Código Civil, pues esta ley no ha. dispuesto
f)
.
nada al respecto.
g)
en
¿Puede pactarse la acumulación pena-cuplimiento ? Si, sin dudas,
prometiente adquirente; en cuanto a la validez- del pacto de acu-
favor del
136
—
mulación
—
favor del
enajenante, entendemos que lo más ajustado al espí
ley (Hmitación de las sanciones o de los perjuicios, en su caso) es
que no procede.
Más aún, la forma en que se ha organizado por el legislador todo el
mecanismo de la pena, resolución, etc
a través de los art
22, 23 y 24 da
a pensar que la exigibilidad de la pena supone el caso de resolución del con
en
ritu de la
.
trato
.
,
.
Esta conclusión
el art.
templada
en
reconoce
al deudor
creemos
22,
que
referente
última
una
se
a
ajusta,
en
oportunidad
a
la situación
con
vía administrativa, que
de pagar, pero sin otro adita
el pago de los intereses moratorios
mento que
especial,
la resolución
en
.
C) En mérito a lo anteriormente expuesto, entendemos que no procede
inscripción de un contrato en que falte la estipulación de pena o de per
juicios, y que el juez no puede confirmar una inscripción practicada con au
sencia de tal requisito, por cuanto, tanto la pena como la estimación de per
juicios es de origen convencional y no legal (la ley sólo interviene para de
cir qué es lo que se debe estipular) y estipulado (lo cual condiciona la ins
cripción) la ley estatuye un límite máximo respecto del prometiente adqui
la
rente
.
Por añadidura, respecto del caso en que se omita la sanción o perjui
cios respecto del enajenante (y admitiendo que la estipulación debe mediar
ba
para ambos contratantes), no vemos en qué argumento el juez se puede
para confirmar la inscripción, si el argumento para la otra hipótesis es
ha
que la ley determina el contenido, y en esta situación el legislador nada
sar
previsto
.
Por otra parte, de sostener que el contenido de la pena ya está deter
minado por la ley, implica decir que no estamos en presencia de una limita
ción impuesta en beneficio del prometiente adquirente, cosa que nadie discute,
sino de
un
importaría
nores
monto
declarar
invariable que obra en beneficio de ambas partes y que
como nula toda convención que implique márgenes me
.
Esto
gislativa
no
implica,
de
ninguna
manera,
que
compartamos la política le
.
D)
cotejo
con
otros
INSíTITUTOS
a) Respecto de la liquidación convencional de daños y perjuicios : puede
estipularse además para el promitente enajenante, pero por las mismas ra.zones anteriores, entendemos que no' es posible pactarla, acumulativamente,
para el adquirente.
137
—
Multa
b)
penitencial. ¿Es posible
abordado
lizadas
las
contrato? (2)
este
este
nuestra Facultad de
en
en
fue
punto, pondremos de manifiesto un problema que
rea
de
Horizontal,
Latinoamericanas
Propiedad
Jornadas
Al mencionar
en
—
Derecho,
en
1962.
Cupo al
Esc. Prunell
inscriptas.
juicio
de
se ha presentado en nuestro medió', para aquellos casos
problema
cuales
los
en las
promitentes
promesas inscriptas de propiedad horizontal,
so
vendedores
pretexto de ambigüedad u oscuridad en las estipulaciones
en
poner
El
la validez de estas cláusulas
tela de
en
las promesas
—
contractuales
—
han entendido convenir
una
multa
penitencial,
de acuerdo
desistir de la relación, sin ul
estipulada podrían
se argumentaba, precisamente lo que dijiinós al tocar el tema en relación a la promesa común (art. 1304 C. Civil).
Pero una conclusión contraria procede : la posibilidad de admitir la va
lidez de la multa penitencial en esta clase de contratos, provoca una renuncia
anticipada a un beneficio esencial que concede la ley al prometiente adqui
a
lo
cual, pagando
terior
suma
responsabilidad.
rente, cual
lo
la
menos
provista
es
Para ello
el de la escrituración
considerada
como
multa
forzada; por lo tanto, tal cláusula, por
penitencial,
debe considerarse
como
des
de validez.
En tal sentido, el Esc. Prunell dice: "Pactar una multa penitencial es
permitir al prometiente vendedor arrepentirse perdiendo la suma pactada;
es permitir al prometiente vendedor no otorgar la escritura definitiva y qui
tar por tanto al prometiente comprador el beneficio que le acuerda la ley, de
acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener de oficio el otorgamiento
de la escritura de traslación de dominio"
(3)
Por lo tanto : habiendo duda no puede interpretarse nunca que es multa
penitencial, y entre dos interpretaciones hay que optar por la que le da va
lidez a la estipulación: será liquidación convencional de daños y perjuicios
o cláusula
penal.
Veremos ahora qué sucede con las promesas de propiedad horizontal.
11)
La
clausula
penal
en
el
régimen
de
propiedad
HORIZO'NTAL.
Dentro de este punto creemos que previamente debemos determinar rá
pidamente cuál era la situación de los bienes regidos por la ley N° 10 .751.
Sin lugar a dudas, una unidad de propiedad horizontal podía ser pro
metida
de acuerdo al
la
1 del art.
en enajenación
disposición del inc.
régimen de la ley N*? 8.733. Incluso
ley N*? 10.751 (en la redacción
15 de la
¿Puede el prometiente enajenante de una unidad)
Opinión de Prunell, J. A.
cumplimiento de su obligación de escriturar, pagando la suma convenida eh la'i
promesa? Rev. D.J.A., 58(7) ;171-73, 1962.
Op. cit.
(3) Prunell, J. A.
—
(2)
eludir el
—
—
138
—
dada por la ley N"? 12.358 del 3 de enero de
mo una disposición de carácter innecesario o,
1957)
a
lo
se
torna
más,
en
como
reahdad
co
lo manifiesta
de contenido aclaratorio. O sea, entonces,
promesa que estructuralmente coincidiese con los
presupuestos básicos de la ley N*? 8.733, respetando todos los requisitos de
fondo y de forma, en cuyo caso la inscripción del contrato surgía como obli
Gamarra^
como
una
podría otorgarse
que
gatoria
disposición
una
.
excepción, podía otorgarse un contrato que subentraba en el régi
dispuesto por el art 51.
Pero, paralelamente, podría convenirse una promesa que no coincidía,
por su estructura, con las disposiciones de dicha ley y más aun, que no podía
51. ,Es decir, una promesa
acogerse al régimen, ni aun a través del art
Por
men, al amparo de lo
.
.
común
.
Ahora bien
tesis
■—
el
en
:
contratos
caso
trucción
en
los hechos y
inscribibles
—•
se
con
referencia
presentó
que la promesa hacía referencia
construirse. En esta situación
una
a
a
las dos
primeras hipó
práctico
dificultad de orden
unidades de edificios
en
cons
con
(aun queriendo otorgar
comprendido en la ley N"? 8.733) era imposible cumplir con los re
quisitos de individualización del bien: número de padrón, etc. Ante ello,
el Registro rechazaba la inscripción de tales contratos y a tal efecto es bien
ilustrativo el resultado de la consulta efectuada por aquel, al Ministerio de
Instrucción Pública, la cual dio lugar a la resolución del Poder Ejecutivo
de fecha 12 de julio de 1956 que dispuso que, aun tratándose de unidades
futuras, eran exígibles los elementos de individualización del bien, en la for
ma requerida
por la ley N"? 8.733 y con sujeción, además, al contenido del
decreto de 16 de enero de 1957 que establece las indicaciones específicas para
las unidades de propiedad horizontal.
Consecuencia: tales promesas no se podían inscribir y con ello se die
ron situaciones verdaderamente
perjudiciales
Teniendo en cuenta estos antecedentes ¿Cuál era la situación que debió
atender el legislador? Simplemente facilitar los requisitos de inscripción en
materia de individualización del bien, para el caso de unidades en construc
o
a
un
trato
,
,
.
ción
o
construirse.
a
¿Pero qué
1957
nos
a)
La
jeto
sea
sucedió? El proceso de formación de la
ley de 3
de
de
enero
informa de ello:
Texto del proyecto presentado a la Cámara de Diputados:
10: "En los casos de compraventa cuyo ob
era el art.
un bien a construirse o en construcción, a regirse por la ley N^ 10.751
disposición
junio de 1946, la correspondiente promesa deberá inscribirse en
el'.'Registro General de Inhibiciones, sin otra formalidad que la presentación
de la misma en tres ejemplares en papel simple, con las firmas de ambas
partes contratantes y del representante legal de la empresa constructora
de 25 de
.
'
-
.
—
139
—
Dicha inscripción, .surtirá, los mismos, efectos que. la., .de los -documentos
por mandato de la ley N? 8.733 de 17 de junio de 1931". (4)
;
registrados
Ahora
bien, cotejamos
necesario proteger
era
construcción";
:
este
coincide
por otro-
artículo
en
un
con
la situ.ación que
.
presuntamente
solo aspecto "unidades
lado, liberaliza al
,
a
construirse
extremo los
requisitos para
exigencias de fondo y forma de la ley de 1931.
Es decir que en este aspecto legisla más allá ,de lo necesario, pues la única
dificultad, según los antecedentes, ,eran los requisitos en materia de indivi
p en
la
inscripción
descartando las,
dualización del bien.
Informe de la Comisión (5). En el mismo, se expresa que: ''En
se obliga inscribir las promesas de
compraventa, sean o no a pla
zos (se refiere al régimen de la
ley N*? 10.751) en el Registro General de
Inhibiciones, subsanándose así una laguna de la ley".
."Dos disposiciones deb Proyecto responden a mejorar esa ley: (ley
'.
N*? 10.751) por una de ellas se da seguridades al inversor
que extiende una
promesa de compraventa para adquirir un apartamento comprendido en la
ley citada, de que su entrega en efectivo va a ser realmente protegida asimi
lando en lo posible su régimen jurídico al de las
promesas correspondient-es
a inmuebles 'que se
adquieren a plazos".
En el proyecto elaborado por la Comisión, el artículo visto
pasa a ser
el 9"?, en el cual, entre otros, se modifica el art, 15 dé la
N*?
10-.,7S1-:
ley
"Serán inscriptos en los registros respectivos, con las
especificaciones del
ca.so y en la forma
y plazo, que para las inscripciones establezcan las leyes:
las enajenaciones, divisiones de condominio, interdicciones,
embargos, hipótecas, promesas de ventas a plazo, etc., que recaigan sobré propiedad com
prendidas en esta ley.
Las: promesas de comprav.enta,,.- sean o no a plazos,, deberán inscribirse en
el .Registro General de Inhibiciones, sin otra formalidad que la
presentación
de la misma en tres ejemplares en
papel: simple., con las firmas de ,3mbas:partes contratantes y de
quien tenga- la representación de la empresa construc
b)
15
el art.
'•
.,
■
,
-
.
tora,
en su
.
caso".
-Dicha
inscripción surtirá los mismos efectos que la de los documentos
registrados por mandato de la ley N? 8.733 de 17 de junio de 1931".
c) Texto definitivo: Simplemente ,al, inciso 2"? se agrega: "No obs
Por lo tanto al texto primitivo se
tante, las promesas
agregó.: "sean o no
a plazos"; se eliminó
"edificio: en construcción o a construirse", por lo cual
resulta armónico el agregado "en su caso", referente a la
firma del construc
tor. En cuanto a las
palabras "no obstante. ." su aditamento encuentra su
razón de ser en. destacar.
que a pesar.de, lo dispuesto por el inc. IQ la ins.
.
.
.
(4)
(S)
Diario de Sesiones de la
Diario
cit., p.86.
Cámara.:dje,:Répreséñtantes..iS15(-180)r
p;83."'
;J
T
^
'
—
140
—
crípción procede aun en ausencia de los elementos
vistos por la ley de 1931: basta la presentación
quiera fuere su contenido.
formales y de fondo pre
del
triple ejem.plar
cual
En consecuencia: por
un lado, se cubre una laguna (caso^ del edificio a
construcción) liberalizando la inscripción; por otro lado,
simultáneamente, se aplica la obligatoriedad de la inscripción aun para aque
llas promesas que no coinciden con la estructura prevista por la ley de 1931.
O sea, que queda comprendida la simple promesa, la promesa común.
Luego de la nueva redacción del art. 15 comentado, cabe aun la posibi
lidad de que se otorgue una promesa en un todo de acuerdo cori la ley N°
8 733, incluso a través de la situación especial del art. 5 1
En este caso y
con referencia a la cláusula penal, cabe
aplicar las conclusiones ya vistas.
¿Pero qué sucede en el caso de que ella no coincida? ¿Rigen las pres
cripciones de dicha ley y en especial la limitación de la pena para el caso de
incumplimiento del prometiente comprador?
El problema aquí se desarrolla a través de lo dispuesto por el inc. 3*?
del art. 15 de la ley N'? 10.751: "Dicha inscripción surtirá los mismos
efectos que la de los documentos registrados por mandato de la ley N*? 8.733
de 17 de junio de 1931".
¿Cómo debe ser interpretado este inciso? ¿Es que a los efectos de la
interpretación puede recurrir a los hechos, o mejor dicho a lo que la doctrina
llama "el hecho histórico" (5) o a la opinión de algún legislador (que los ante
cedentes demuestran que por lo menos algunos entendieron solamente resol
ver el problema de facilitar la
inscripción de los contratos de enajenación de
inmuebles a plazos) ?
En primer término, el fin práctico de la ley fue más allá del hecho que
sirvió de motivo para la existencia de la disposición: por otra parte, las
manifestaciones aisladas de algunos legisladores no las podemos totñar en
construirse
o
en
.
.
.
cuenta porque difieren del texto definitivo.
prescindir de los hechos anteriores (pues die
ron
ley que legisla más de lo que los hechos imponían solucio
manifestaciones
de legisladores (por la circunstancia anotada)
de
nar) y
debemos concluir que la voluntad del legislador debe ser tomada tal cual se
como lo expresa Coviello (6)
ha objetivado en la ley, "la cual
produce to
Por lo tanto, si debemos
motivo
a una
—
—
das las consecuencias de que es capaz, aunque en realidad
ni previsibles por los autores de la misma".
no
hayan
sido
previstas
Sólo
(5)
es
pertinente
Coviello, N.
.—
una
Doctrina general del iereicho
Tena. México, U.T.E.H.A..
(6)
Coviello, N.
—
interpretación objetiva.
[c. 1938].
Op. cit., N? 26,
N?
25, p.79.
p. 80.
civil. 4^ ed.
Trad de F.
de
J.
—
141
—
se entiende por
problema queda reducido a determinar qué
mismos efectos...".
más
Un contrato de promesa inscripto produce, para nosotros,
estatuto
un
en
subentre
él
jurídico
hablar de "efectos", un efecto: que
resultaría inaplicable de no mediar tal circunstancia (inscripción)
.
El
.
.
"los
que
que
.
Por vía de consecuencia
llama "derecho
de
especial
Si
se
real",
mora,
prefiere
es
el derecho
característica de tal estatuto: lo que la ley
a la ejecución forzada en especie, régimen
limitación de la pena para el prometiente adquirente, etc.
hablar de "efectos", entendemos que es un efecto de la ins
la limitación de la pena.
Así entre dos contratos de igual contenido
cripción
(por ejemplo: con idéntica
prometiente comprador y la pena
pena para el caso de incumplimiento
el
la
límite
ley) el efecto que produce la ins
permitido por
pactada supera
en un estatuto jurídico predeter
:
subentrar
nuestras
cripción (con
palabras
límite
en
lo
es
del
exceda
que
que
legal la convención es nula y el
minado)
juez debe limitarla. Por contrapartida, si ese contrato nunca se llegara a
inscribir, en caso de contradictorio no puede el juez hacer efectiva la limi
del
tación
.
En definitiva y como expresaba Sánchez Fontans : (6) "deben
carse todos los efectos en lo posible"
¿Qué significa? Que frente a cada
concreto, habrá que ver
aplicación de la ley.
en
qué
medida el contenido del contrato
apli
caso
permite
la
Rige, pues, para nosotros, todo el mecanismo de protección para el pro
adquirente en el campo de estas promesas, pero en la medida en
metiente
que el contenido del contrato encierre las bases
mitan funcionar
La
III)
ley
posible".
51
pena en el régimen del art.
finalizar,
Para
de la
N"?
o
circunstancias que le per
(7).
y
8.733,
Por las mismas
en
el
lo que hace relación
problema
razones
estriba
invocadas
en
en
de
con
la ley
8.733.
el actual texto del art. 51
interpretar
materia de
los términos "en lo
propiedad horizontal,
entendemos que rige la limitación de la pena y en las demás habrá que ver
en cada contrato si su contenido contiene los presupuestos que habilitan la
aplicación.
Será
una
cuestión de hecho.
Sánchez FoNrANS, V.
L.J.U.. 46 (c. 5790); p.330.
Por una posición limitada excesivamente al "derecho real" ; Peirano Fack), J.
:,
t.J.U., ;46(c-. 5790) p.335, invocando los, hechos que dieran lugar a la norma.
(6)
(7)
—
—