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Voces:
CONSTITUCION NACIONAL ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Título:
El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur.
Autor:
Stiglitz, Gabriel A.
Publicado en:
LA LEY 1995-B, 1361
SUMARIO: I. El sistema argentino de protección jurídica del
consumidor. -- II. La declaración de los derechos de los
consumidores en la Constitución Nacional. -- III. Las
instituciones del derecho del consumidor en Argentina. -- IV.
Las deficiencias en la implementación del derecho del
consumidor en Argentina y en Sudámerica.
I. El sistema argentino de protección jurídica del consumidor
Hasta hace dos años (cuando se celebró en Buenos Aires, la edición
anterior de este Congreso Internacional), la República Argentina no
contaba con un sistema ni especial ni orgánico, de protección jurídica
del consumidor.
El derecho del consumidor era por entonces una construcción
sustentada en normas aisladas y no referidas específicamente a los
problemas de los consumidores, sino que se aplicaban soluciones
genéricas del Código Civil y leyes especiales, de abastecimiento,
lealtad comercial, defensa de la competencia, etcétera (1).
En los últimos dos años, Argentina superó notoriamente esa situación
(2), a través, primero, de la sanción de la ley de defensa del
consumidor 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de 1993) (3) y luego, el
reconocimiento de los derechos de los consumidores en la reforma
de la Constitución Nacional (1994) (4).
De modo que queda diseñado actualmente, un sistema adecuado de
protección jurídica del consumidor, fundado en normas y soluciones
especiales, con características protectoras (5), efectivas, preventivas
y colectivas y que por lo tanto se acerca sustancialmente a los
lineamientos emergentes de las Directrices sobre defensa del
consumidor, de las Naciones Unidas (1985). Ello sin perjuicio que,
en razón del evidente desinterés y deficiencias, para la aplicación de
políticas gubernamentales de protección al consumidor, aquel
moderno sistema jurídico no alcanza todavía a provocar resultados
considerables.
II. La declaración de los derechos de los consumidores en la
Constitución Nacional
La reforma de la Constitución Nacional, incorporó el reconocimiento
de "nuevos derechos y garantías", incluyendo en el art. 42, la
declaración de los derechos de los consumidores, en los siguientes
términos(6):
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención
y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control".
Con ese alcance, la Declaración de la Constitución Argentina, satisface
los lineamientos de las Directrices para la protección del
consumidor, de las Naciones Unidas (1985), que enumeran (art. 3)
los siguientes derechos:
a) la protección de los consumidores frente a los riesgos para su
salud y su seguridad;
b) la promoción y protección de los intereses económicos de los
consumidores;
c) el acceso de los consumidores a una información adecuada, que
les permita hacer elecciones bien fundadas, conforme a los deseos y
necesidades de cada cual;
d) la educación del consumidor;
e) la posibilidad de compensación efectiva al consumidor;
f) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes
de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones, de
hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que
las afecten.
Desarrollando los contenidos del texto constitucional argentino, se
puede esquematizar la consagración de los siguientes derechos
fundamentales:
I) Derechos primarios
(relativos a deberes y funciones del Estado)
A) Derecho de acceso al consumo
Libertad de elección.
Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo.
B) Derecho a la educación para el consumo.
II) Derechos sustanciales (Soluciones del Derecho de fondo).
C) Derecho a la salud y seguridad.
D) Derecho a la información.
E) Derecho a la protección de los intereses económicos.
Calidad de los servicios públicos.
III) Derechos instrumentales (Mecanismos de implementación).
F) Derecho a la organización.
G) Derecho de participación.
(Control de los servcios públicos)
H) Derecho de acceso a la Justicia
Procedimientos eficaces. Prevención.
III. Las instituciones del derecho del consumidor en Argentina
Análisis del régimen nacional, sobre la base de los lineamientos de las
Directrices de las Naciones Unidas.
A. Acceso al consumo. Libertad de elección.
Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del
consumidor (1985), se ocupan especialmente de la libertad de
elección, uno de los pilares básicos del acceso al consumo. Señalan
expresamente que las políticas de los gobiernos deben garantizar:
-- protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar la
posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado (art. 13);
-- la competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores
la posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido
y a los precios más bajos (art. 17);
--que las medidas de protección al consumidor se apliquen en
beneficio de todos los sectores de la población (art. 4).
Si bien la Constitución Argentina garantiza la libertad de elección (y el
trato digno y equitativo), la ley de defensa del consumidor no
incorporaba ningún tipo de contenidos tendientes a amparar el
derecho de acceso al consumo y libre elección. Sin perjuicio de ello, la
ley especial, 22.262, de defensa de la competencia, incrimina las
conductas anticompetitivas; y la ley de abastecimiento, 20.680 (Adla,
XL-C, 2521; XXXIV-C, 2006), garantiza la permanente prestación de
bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades corrientes de
la población (art. 1) y habilita la regulación de precios (art. 4 y
concordantes).
Siempre en materia de acceso al consumo, más precisamente contra
la discriminación para acceder al mercado, las Naciones Unidas
(directrices de 1985) imponen el deber de formular políticas enérgicas
de protección y establecer infraestructuras adecuadas para aplicarlas
en favor de todos los sectores de la población (arts. 2 y 4). Además,
específicamente, al regular el sistema de reparación de daños, las
directrices establecen que los gobiernos deben establecer medidas
para que los consumidores obtengan compensación mediante
procedimientos rápidos y poco costosos, teniéndose especialmente en
cuenta los consumidores de bajos ingresos (art. 28). Y en particular
en lo atinente a la educación e información a los consumidores, las
Naciones Unidas disponen, que al formularse los programas
pertinentes, debe prestarse especial atención a las necesidades de los
consumidores que se encuentren en situación desventajosa, tanto
en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de
bajo ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos (art.
31).
Las leyes argentinas no contienen normas contra la discriminación o
arbitrariedades en el acceso al consumo, pero la Constitución
Nacional, por el contrario, sí garantiza el control contra toda forma de
distorsión de los mercados (art. 42) y otorga acción de amparo contra
cualquier forma de discriminación (art. 43).
B. Derecho a la educación para el consumo
El art. 3 inc. d) de la Directriz de las Naciones Unidas para la
Protección del Consumidor de 1985, consagra el derecho a la
educación del consumidor.
Al regular sobre los contenidos del derecho a la educación, la Directriz
dispone (art. 31) que los gobiernos deben estimular la formulación de
programas generales de educación e información del consumidor,
teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se
trate.
El objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los
consumidores para que sepan discernir, puedan hacer elecciones
bien fundadas de bienes y servicios y tengan conciencia de sus
derechos y obligaciones.
Al formularse dichos programas, debe prestarse especial atención a
las necesidades de los consumidores que se encuentren en situación
desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los
consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o
totalmente analfabetos.
En cuanto a la inserción en los planes de educación formal, las
Naciones Unidas disponen que la educación del consumidor debe
llegar, si procede, a formar parte integrante del programa básico del
sistema educativo, de preferencia como componente de asignaturas
ya existentes (art. 32).
Respecto a los aspectos de la problemática del consumidor, que los
programas de educación e información deben contener, se enuncian,
entre otros (art. 33):
-- sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades trasmitidas por
los alimentos y adulteración de los alimentos;
-- peligros de los productos;
-- rotulado de productos;
-- legislación, organismos y organizaciones de protección al
consumidor;
-- formas de obtener compensación;
-- información sobre pesas y medidas, precios, calidad, disponibilidad
de los artículos de primera necesidad y condiciones para el
otorgamiento de créditos;
-- medio ambiente y contaminación (7).
Con relación a la educación informal (fuera del sistema escolar) para
el consumo, las Naciones Unidas instan a los gobiernos:
-- por un lado, a llegar a los consumidores, incluso rurales y
analfabetos, a través de programas de información por medios
masivos de comunicación (art. 36);
-- por otro lado, para que alienten a las organizaciones de
consumidores, medios de comunicación y otros grupos interesados,
a ejecutar programas de educación e información, particularmente en
beneficio de los grupos de consumidores de bajos ingresos de las
zonas rurales y urbanas (art. 34);
--finalmente, se impone a los empresarios, el deber de emprender
programas objetivos y pertinentes de educación e información al
consumidor, o participar en ellos (art. 35). Los gobiernos deben
asimismo organizar o alentar la realización de programas de
formación para educadores, profesionales de los medios de
comunicación de masas y consejeros del consumidor, a fin de
capacitarlos para ejecutar los programas de educación al
consumidor (art. 37).
La Constitución Nacional impone a las autoridades, proveer a la
educación para el consumo (art. 42). Y la ley de defensa del
consumidor (arts. 60 y 61), aunque no explicita con suficiente
amplitud, los contenidos y propósitos perseguidos por las Naciones
Unidas, igualmente impone la formulación de planes generales de
educación para el consumo en la enseñanza primaria y media, para
orientar a los consumidores desde edad temprana, en pos de su
participación en el mercado, comprensión de la información,
prevención de riesgos, etcétera.
C. Derecho a la salud y seguridad
La Directriz de las Naciones Unidas reconoce explícitamente como
necesidades legítimas de los consumidores, la protección frente a
los riesgos para su salud y seguridad (art. 3, inc. a.). Seguidamente
establece una serie de mandatos dirigidos a la tutela de la "seguridad
física" de los consumidores.
-- los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los
productos sean inocuos en el uso al que se destinan o normalmente
previsible (art. 9);
-- los responsables de introducir los artículos en el mercado, deben
velar porque los mismos no pierdan su inocuidad mientras estén a su
cuidado, debido a manipulación o almacenamiento inadecuados (art.
10);
-- se deben facilitar a los consumidores, instrucciones sobre el uso
adecuado de los artículos, e información sobre los riesgos que entraña
el uso (art. 10);
-- los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora, a las
autoridades competentes y al público, la existencia de peligros de que
se hayan percatado con posterioridad de la introducción de los
productos en el mercado; y los gobiernos deben también garantizar
que los consumidores estén debidamente informados sobre esos
peligros (art. 11);
-- los gobiernos deben adoptar políticas en virtud de las cuales, si se
descubre que un producto adolece de un defecto grave o constituye
un peligro considerable aun cuando se lo utilice en forma adecuada,
los fabricantes y distribuidores deban retirarlo del mercado (art. 12).
Además del reconocimiento del derecho a la protección de la salud y
seguridad en la Constitución Nacional (art. 42), la ley argentina de
defensa del consumidor, consagra expresamente el deber de
seguridad, para la tutela de la salud del consumidor. Y el art. 5,
establece que los bienes y servicios deben ser provistos al
consumidor de modo que en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad física.
Respecto de los productos o servicios peligrosos, además del deber de
información, el art. 6 impone el deber de comercialización de acuerdo
a los mecanismos y normas que garanticen la seguridad de los
consumidores.
Por lo demás, la ley habilita la promoción de acciones judiciales
preventivas, tendientes a la evitación de daños al consumidor,
cuando sus intereses resulten amenazados (art. 52).
D. Derecho a la información
El derecho del consumidor a recibir una información adecuada, que
le permita realizar elecciones bien fundadas, ha sido explícitamente
consagrado a nivel universal, por las directrices sobre protección del
consumidor aprobadas en 1985 por las Naciones Unidas (art. 3, inc.
c).
Además del reconocimiento constitucional del derecho del
consumidor a una información adecuada y veraz (art. 42), la ley
argentina impone a los empresarios el deber de suministrar a los
consumidores, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los
productos o servicios (art. 4).
La ley de defensa del consumidor exige asimismo informaciones
especiales, entre otros aspectos, en torno a:
A) productos o servicios peligrosos para la salud o integridad del
consumidor (art. 6).
B) productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9);
C) presupuestos para servicios de reparación, etc., de bienes (art.
21);
D) usuarios de servicios públicos domiciliarios (art. 25).
E. Derecho a la protección de los intereses económicos.
Se encuentra reconocido por el art. 3 de las Directrices de las
Naciones Unidas y el art. 42 de la Constitución Nacional Argentina.
Las Directrices de las Naciones Unidas exigen en torno a la calidad de
los productos y servicios, que las políticas de los gobiernos deben
tratar de hacer posible que los consumidores obtengan el máximo
beneficio de sus recursos económicos, a través de:
-- metas en materia de producción satisfactoria (art. 13);
-- la exigencia que los artículos satisfagan los requisitos normales de
durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin al que se
destinan; que el vendedor vele para que estos requisitos se cumplan;
y que los mismos recaudos rijan la prestación de servicios (art. 16).
Precisamente en materia de calidad en la prestación de servicios, la
ley nacional 24.240, en tutela de los intereses económicos de los
consumidores, regula específicamente los deberes de los
empresarios, en etapa de ejecución de los contratos (arts. 19 a 24), y
en particular, de servicios públicos domiciliarios. Con ese objetivo se
incorporan normas de tutela del usuario, en orden al modo de
prestación de los servicios, información, reciprocidad en el trato,
seguridad, medición, facturación, reclamos e interrupción de la
prestación (arts. 25 a 31).
Y la Constitución Nacional impone a las autoridades, garantizar
específicamente, la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art.
42).
Las Directrices de las Naciones Unidas, en el marco de la protección
de los intereses económicos de los consumidores, además de la
calidad de los productos y servicios, alienta la promoción de la justicia
contractual, a través de una serie de mandatos (art. 13 y siguientes):
-- lealtad de las prácticas comerciales;
-- comercialización informativa;
-- prevención y protección efectiva contra las prácticas que puedan
perjudicar los intereses económicos de los consumidores;
--protección contra abusos contractuales, como el uso de contratos
uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusión de los
derechos fundamentales en los contratos, y la imposición de
condiciones excesivamente estrictas para la concesión de créditos por
parte de los vendedores;
-- trato justo a los consumidores en las prácticas de promoción,
comercialización y venta.
Finalmente, la protección de los intereses económicos de los
consumidores, supone la vigencia efectiva del derecho a la
compensación, la reparación de los daños sufridos. El art. 3 de las
Directrices de las Naciones Unidas, enuncia entre las necesidades
legítimas de los consumidores, "la posibilidad de compensación
efectiva" (inc. e).
Al desenvolver las reglas sobre promoción y protección de los
intereses económicos de los consumidores, y en particular, sobre las
medidas que permiten a los consumidores obtener compensación,
eleva, entre otros, los siguientes mandatos, que atañen al sistema de
garantías y responsabilidades:
-- los fabricantes y minoristas deben asegurar la disponibilidad
adecuada, de un servicio confiable posterior a la venta, y de piezas de
repuesto (art. 18);
-- los gobiernos deben establecer medidas para que los
consumidores obtengan compensación mediante procedimientos
rápidos y poco costosos, teniéndose especialmente en cuenta los
consumidores de bajos ingresos (art. 28);
-- se debe facilitar a los consumidores información sobre los
procedimientos y de toda índole, para obtener compensación (art.
30).
También la legislación argentina contiene un sistema de normas de
protección de los intereses económicos del consumidor, tanto en la
búsqueda de la justicia contractual, como de la reparación de daños:
a) En materia de técnicas de comercialización, la ley regula las ventas
a domicilio y por correspondencia, autorizando al consumidora a
revocar su aceptación, sin responsabilidad alguna, durante el plazo de
cinco días, a partir de la entrega de la cosa o celebración del contrato
(arts. 32 a 34).
Se prohíbe también, efectuar cargos automáticos en cualquier
sistema de débito contra el consumidor, por una cosa o servicio que
no haya sido previamente requerido por éste. Y si el consumidor
recibió la cosa, no está obligado a conservarla ni restituirla (art. 35).
b) En cuanto a instrumentación y contenido de los contratos, el art.
10 de la ley, exige la instrumentación y determinados contenidos
mínimos, respecto a la venta de cosas muebles.
c) En materia de interpretación del contrato por adhesión, el art. 37
de la ley consagra la directiva "pro-consumidor": "se hará en el
sentido más favorable para el consumidor". Y cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos
gravosa.
d) En orden a las cláusulas abusivas, se regulan por la ley, bajo el
título de "De los términos abusivos y cláusulas ineficaces". El art. 37
establece la nulidad parcial de las cláusulas abusivas ("se tendrán por
no convenidas, sin perjuicio de la validez del contrato"). Y efectúa su
enunciación (8):
I) las cláusulas que desnaturalizan el vínculo contractual;
II) las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos
del consumidor o amplíen los derechos del empresario;
III) limitaciones de responsabilidad e inversión del onus probandi.
Además del control judicial de las cláusulas abusivas, la ley establece
un sistema de control administrativo previo, asignando a la autoridad
de aplicación fiscalizar que los contratos por adhesión, no contengan
cláusulas abusivas y la atribución de adoptar las medidas necesarias
para modificar los contratos-tipo (arts. 38 y 39).
e) En cuanto a reparación de daños, no rige una imposición legal de
otorgar garantías expresas, sino un sistema de voluntariedad en el
otorgamiento de garantías, sometido a la disciplina de los arts. 11 a
18 de la ley 24.240. Ello sin perjuicio de la obligación legal de
garantía (implícita en el principio de buena fe, art. 1198, Cód. Civil, y
explícita en el deber de seguridad, de los arts. 5 y 6, ley de defensa
del consumidor).
Y en materia de responsabilidad extracontracutal, se mantiene la
aplicación del régimen genérico del Código Civil (art. 1113), que
establece la responsabilidad extracontractual objetiva del dueño o
guardián, por los daños derivados del vicio o riesgo de las cosas.
F. Derecho a la organización
Las directrices de las Naciones Unidas, reconocen expresamente,
como necesidad legítima de los consumidores, la libertad de
constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de
consumidores (art. 3, inc. f, etcétera). Asimismo enuncian sus
funciones de información, educación, etcétera.
La ley argentina de defensa del consumidor regula la conformación
funciones y legitimación de las asociaciones de consumidores (arts.
55 a 58). El art. 60 impone al Estado, el fomento a la creación y
funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la
participación de la comunidad en ellas y el art. 62 prevé el
otorgamiento de contribuciones financieras a aquéllas para el
cumplimiento de sus objetivos.
Esos principios fueron reafirmados a través de la reforma de la
Constitución Nacional (art. 42), que impone a las autoridades,
proveer a la constitución de asociaciones de consumidores y
usuarios; y a la legislación, prever la necesaria participación de las
mismas, en los organismos de control de los servicios públicos.
G. Derecho de participación
Las Directrices de las Naciones Unidas reconocen a las organizaciones
de consumidores, la oportunidad de hacer oir sus opiniones, en los
procesos de adopción de decisiones que afecten los intereses de
aquéllos (art. 3, inc. f).
La ley argentina avanza más aún sobre el particular, pues impone al
Estado el fomento, no sólo del funcionamiento de asociaciones de
consumidores, sino, específicamente, de la participación de la
comunidad en ellas (art. 60).
Y la Constitución Nacional establece que se debe prever la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, en los
organismos de control de los servicios públicos (art. 42).
H. Derecho de acceso a la Justicia
Las Directrices de las Naciones Unidas se ocupan de presupuestos
inexorables para el acceso a la Justicia (el derecho al asesoramiento y
asistencia); exigen que se facilite a los consumidores, información
sobre los procedimientos vigentes para solucionar controversias (art.
30), y alientan también a las empresas, a crear mecanismos
voluntarios, como servicios de asesoramiento, que puedan prestar
asistencia a los consumidores (art. 29).
La ley argentina de defensa del consumidor, establece un sistema
de solución de conflictos administrativo y judicial.
a) Procedimientos administrativos específicos para la solución de
conflictos, con fuerte presencia de una instancia conciliatoria previa y
la atribución de la autoridad competente, para aplicar sanciones en
caso de infracción y para remitir las actuaciones al juez competente si
del sumario surgiese la eventual comisión de un delito (arts. 45 a 51).
b) Acceso del consumidor a la Justicia, para la sustanciación de las
cuestiones del derecho común (nulidades, interpretaciones judiciales,
rescisiones, cumplimiento de contratos, reparaciones, prevención de
daños, etc.). En ese ámbito, la ley prevé:
-- la legitimación para obrar, reconocida individualmente al
consumidor y colectivamente en favor de las asociaciones de
consumidores, el ministerio público y la autoridad de aplicación (art.
52);
-- la vigencia del procedimiento más abreviado que rija en la
jurisdicción del tribunal ordinario competente (art. 53).
El derecho de acceso a la Justicia aparece fortalecido por la reforma
de la Constitución Nacional, especialmente por las características
preventivas y colectivas del sistema de tutela. El art. 42 dispone que
la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos. Y el art. 43, otorga acción de amparo contra
lesiones o amenazas a los derechos de consumidores y usuarios y
en general, de incidencia colectiva, legitimando al afectado, al
Defensor del Pueblo y a las asociaciones.
c) También el arbitraje en materia de consumo, como mecanismo
alternativo de solución de conflictos, es previsto por el art. 59 de la
ley, que insta a la autoridad de aplicación a promover la organización
de tribunales arbitrales, que actuarán según el caso, como amigables
componedores o como árbitros de Derecho.
d) Siempre en el contexto de los mecanismos alternativos, en defensa
de los derechos de los consumidores, se propicia la creación de
procedimientos extrajudiciales por las empresas, para la recepción de
reclamaciones y solucionar las controversias con los consumidores
(Directrices de las Naciones Unidas, art. 29). En ese sentido, la ley
argentina alienta también al desenvolvimiento de instancias
extrajudiciales, para la solución de conflictos. En general, autoriza a
las asociaciones de consumidores a recibir reclamos, facilitar el
acercamiento de las partes e instar a la conciliación extrajudicial (art.
58). Y específicamente en materia de servicios públicos, exige a las
empresas prestadoras, la habilitación de registros de reclamos de los
usuarios, que deberán ser satisfechos en plazos perentorios que fijará
la reglamentación (art. 27).
IV. Las deficiencias en la implementación del derecho del
consumidor en Argentina y en Sudamérica
Desinterés de los Gobiernos por la política del consumidor. Debilidad
del rol de la protección del consumidor, en el proceso de integración
económica (MERCOSUR)
Hasta aquí, queda de manifiesto, la notable aproximación del sistema
argentino, desde el punto de vista estrictamente normativo, respecto
de los lineamientos emergentes de las Directrices sobre protección del
consumidor, de las Naciones Unidas, a diez años de vigencia de
éstas.
La misma conclusión es pertinente, en relación a las normas vigentes
en otros países de Sudamérica, especialmente Brasil(9) y Colombia
(10).
En función de esta actualización --reiteramos-- estrictamente
normativa, podría suponerse que los sistemas de protección del
consumidor en Argentina, y otros países de Sudamérica, hubieran
alcanzado una situación convergente en relación a los "países del
Norte".
Pero ello no es así, de ninguna manera.
A pesar de aquella aproximación normativa, existen divergencias
esenciales, que revelan un desarrollo evidentemente superior de los
países del Norte, respecto a los países del Sur (en nuestro caso, de
Sudamérica).
Diferencias vinculadas con la aplicación, la implementación de los
sistemas de protección y por lo tanto determinantes, ya que hacen
nada menos que a la efectiva y real vigencia, en los hechos, del
Derecho del Consumidor.
La legislación puede ser "importada", la implementación no.
Algunas de las manifestaciones, de esas deficiencias en la aplicación
del sistema de protección jurídica del consumidor, están
relacionadas con:
a. el desinterés de los Gobiernos por las políticas del consumidor y
de justicia social;
b. el débil rol de la protección del consumidor en el proceso de
integración económica (MERCOSUR).
a. Desinterés de los Gobiernos por la política del consumidor
La ausencia de implementación del derecho del consumidor en
Argentina --y otros países de Sudamérica--, tiene su causa sustancial,
en el notorio desinterés de los gobiernos, por desarrollar políticas de
protección del consumidor y adoptar infraestructuras administrativas
adecuadas para ponerlas en práctica.
De este modo, nuestros países incumplen lineamientos fundamentales
de las Directrices de las Naciones Unidas sobre protección del
consumidor, que imponen a los Gobiernos el desarrollo de políticas
enérgicas de protección del consumidor, y la predisposición de
infraestructuras adecuadas para aplicarlas, de modo que beneficien
en forma real y concreta a todos los sectores de la población (arts. 2
y 4).
Esas deficiencias de la política y la Administración de los gobiernos,
son la consecuencia de un modelo neoliberal concebido "a ultranza", y
sustentado fundamentalmente sobre la base de la desregulación, que
intenta dejar la suerte del consumidor, en manos de las reglas del
mercado, del libre juego de la economía.
Ello, contrariando la realidad de los países "del Norte", que
contemporáneamente fortalecen las políticas de control, en protección
del consumidor, con fundamento, precisamente, en la insuficiencia
de los solos mecanismos del mercado para triunfar en la protección
del consumidor (11).
Las políticas económicas, las reglas del mercado, la economía libre,
pueden brindar al consumidor una ayuda global y genérica, pero
debe actuar conjuntamente una política del consumidor enérgico,
para la implementación del sistema de protección, para aportar
soluciones concretas y específicas. Pautas complementarias,
compensatorias y correctoras del mercado (12).
A la ausencia de políticas de protección del consumidor (13), se
suma en nuestros países --insistimos--, la debilidad de las
infraestructuras administrativas encargadas de la protección del
consumidor. Esta es otra de las grandes diferencias con los países
"del Norte" (14). Los órganos de defensa del consumidor, en
Argentina y otros países de Sudamérica, son centralizados,
jerárquicamente irrelevantes y políticamente intrascendentes (15). Al
mismo tiempo, la categórica privatización de los servicios públicos, no
fue acompañada por el funcionamiento de entes públicos reguladores
con elevada fuerza de acción ni suficientemente accesibles para los
consumidores. Si a ello se añade la debilidad que también
caracteriza a las asociaciones de consumidores (16), resultan
notorias las razones de la ausencia de una implementación concreta
de la protección del consumidor.
Finalmente, el desinterés de los gobiernos por la aplicación de
políticas del Consumidor, se agudiza, en la medida que los modelos
de ajuste económico-individualistas, aparecen enfrentados con los
postulados de la justicia social, haciendo recaer los mayores costos,
sobre los sectores con menores ingresos (17). Y ello importa una
vulneración a los lineamientos de las Directrices de las Naciones
Unidas sobre protección del consumidor, que exigen que las políticas
y la acción de gobierno lleguen en forma real y concreta a todos los
sectores de la población (art. 4) (18). De modo que la necesidad de
efectiva implementación del Derecho del Consumidor, en particular,
en beneficio de los grupos más necesitados y carecientes, es un
imperativo en la búsqueda de la justicia social (19).
b. Debilidad del rol de la protección del consumidor, en el proceso
de integración económica (Mercosur)
La adopción por la República Argentina, de un sistema jurídico de
protección del consumidor, resulta también sumamente relevante,
en el contexto del desarrollo de un mercado común regional, entre los
países del Cono Sur ("Mercosur"): Brasil, Paraguay, Uruguay y
Argentina (20), que quedó efectivamente establecido a partir del 31
de diciembre de 1994.
Pero en este proceso de integración económica ("Mercosur"), el rol
de la protección al consumidor, si bien es uno de los propósitos(21),
denota cierta debilidad, pues no se ha concretado como prioridad el
imperativo --que requiere todo régimen de mercados comunes--, de
una armonización legislativa(22) sobre los distintos aspectos de la
defensa del consumidor, con el objetivo especial de alcanzar además
un alto nivel de protección (23).
Se trata de un recaudo insoslayable para el funcionamiento de la
integración económica y la libre circulación de mercaderías intracomunitaria (24). Ello resultaría impracticable mediando diferentes
niveles de protección en cada Estado, en orden a standards de
información, calidad y seguridad sobre los productos y servicios, a los
respectivos sistemas de garantías y responsabilidades, etc. Thierry
Bourgoignie explica que si las medidas de protección de las cuales se
benefician los consumidores de un país determinado, no son
equivalentes en los otros países miembros, y tampoco a nivel
comunitario se acuerda un grado igualmente elevado de protección,
entonces, del proceso de integración económica, resultaría una
pérdida para aquellos consumidores, que se verían mejor protegidos
en su orden jurídico nacional (25).
A pesar de ello, el marco normativo del "Mercosur" no cuenta, hasta
el momento, con normas comunitarias sobre protección del
consumidor (unificación normativa), ni tampoco se han emitido
todavía, pautas concretas (reglas básicas o directivas mínimas) para
una armonización legislativa (26).
Por eso mismo, el Grupo Mercado Común(27) ha dictado la res.
126/94, disponiendo (art. 2) que "hasta que sea aprobado un
reglamento común para la defensa del consumidor en el Mercosur
(28), cada Estado Parte aplicará su legislación de defensa del
consumidor y reglamentos técnicos pertinentes, a los productos y
servicios comercializados en su territorio" (29).
O sea que, actualmente, el régimen del Mercosur para la defensa del
consumidor, consiste en la aplicación de la legislación nacional
vigente en cada país donde se produce la comercialización (30), de
forma no discriminatoria (31).
Claro que entre los países del Mercosur, sólo cuentan con leyes
vigentes de defensa del consumidor, el Brasil (Cód. de 1991) y la
Argentina (1993) (32). La Legislatura paraguaya sancionó una ley
(1993), pero fue vetada por el Presidente, Uruguay cuenta con
proyectos de ley con estado parlamentario(33).
Desde el punto de vista comparativo entre las normas de Brasil y
Argentina, puede destacarse que, a pesar que el Código brasilero
consagra un sistema de protección bastante más amplio que el
argentino (34), coinciden en las soluciones a las cuestiones más
relevantes, en orden a la influencia sobre la circulación de
mercaderías en el mercado común. Por ello puede concluirse que
existe un nivel mínimo de armonía legislativa entre ambos países, que
permite un funcionamiento, jurídicamente adecuado, del intercambio
en el sistema de integración económica.
Veamos por qué:
En primer lugar, Brasil establece una responsabilidad objetiva por
productos (art. 12) y si bien la norma análoga de la ley argentina
(art. 40) fue vetada por el Presidente de la Nación, rige la
responsabilidad objetiva por daños derivados del riesgo o vicio de las
cosas, prevista genéricamente en el art. 1113 del Cód. Civil.
En segundo lugar, son similares los standards de información exigidos
por ambas leyes, en relación a los productos y servicios
comercializados (35). También los dos países prohíben la publicidad
engañosa (36) y otorgan fuerza vinculante a los contenidos de los
anuncios publicitarios (37).
Finalmente --entre las tantas otras cuestiones--, tanto el Código
brasilero (art. 51), como la ley argentina (art. 37), prohíben las
cláusulas de limitación de responsabilidad y de inversión del "onus
probandi", que son aquellas que seguramente permiten a los
empresarios, efectuar una mayor traslación de costos en contra de los
consumidores. Entonces, tampoco a través del empleo de cláusulas
abusivas, los empresarios de ninguno de los dos países tienen la
posibilidad de obtener ventajas comparativas, porque no existen
diferencias sustanciales entre ambas legislaciones.
Y desde el punto de vista del acceso a la Justicia, ambas leyes prevén
acciones judiciales colectivas y preventivas (38).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(*)El presente trabajo constituye la presentación nacional por
Argentina, y regional por Sudamérica, al V Congreso Internacional de
Derecho del Consumidor ("V International Conference on Consumer
Law"), Toronto-Canadá, 25-27 de mayo de 1995.
(1)Ver STIGLITZ, Gabriel, "Protección jurídica del consumidor", p.
69 y sigtes., Buenos Aires, 1986.
(2)CALAIS-AULOY, Jean, señala que en lugar de las reglas
tradicionales, para asegurar a los consumidores una verdadera
protección, es preciso buscar soluciones nuevas y específicas (Droit
de la consommation", 3ª ed., Ed. Dalloz, n° 20, p. 16 y sgtes., 1992).
(3)Ver STIGLITZ-STIGLITZ, "Derechos y defensa del consumidor",
p. 155 y sigtes., Buenos Aires, 1994.
(4)Ver STIGLITZ, Gabriel, "Derecho del consumidor", vol. 5, p. 53 y
sigtes., Rosario, 1995.
(5)Pues el sistema jurídico especial, es consagrado por el
ordenamiento jurídico, con la finalidad inocultable de operar "en favor
del consumidor" (Conf. BENJAMIN, Antonio, "el derecho del
consumidor", en JA, N° 5830 del 26/5/93, p. 5).
(6)Ver Anteproyecto y Fundamentos, en STIGLITZ, Gabriel, "Derechos
del consumidor", ob. cit., vol. 5, ps. 53 y sigtes. y 83 y siguientes.
(7)La aspiración ecológica de los ciudadanos y sus derechos como
consumidores, confluyen en una misma reivindicación, por el
mejoramiento de la calidad de vida, amenazada por los efectos
perversos de un sistema económico de producción masiva y
explotación irracional de los recursos naturales (BOURGOIGNIE,
Thierry, "Eléments pour une théorie du droit de la consommation", n°
65, p. 150, Ed. Story-scientia, Bruxelles, 1988). La protección del
medio ambiente, como imperativo expuesto en el marco del Derecho
del consumidor, es la resultante del creciente interés de los
consumidores por el factor ecológico, que se traduce en la
orientación de las elecciones hacia productos menos nocivos para el
medio ambiente (MANIET, Francoise, "Os apelos ecológicos, os selos
ambientais e a proteçao dos consumidores", en "Direito do
consumidor", N° 4, p. 7, Ed Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1992).
(8)Sin perjuicio de ello, la reglamentación del art. 37 (de contenido
acertado, pero dudosa constitucionalidad), dec. 1798/94 (Adla, LIV-D,
4525), establece que "se considerarán términos o cláusulas abusivas,
las que afecte inequitativamente al consumidor o usuario, en el
cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes".
(9)Sobre la base del Código de Defensa del Consumidor (1991) y la
ley sobre acción civil pública (1985).
(10)La Constitución Política de la República de Colombia de 1991, en
el art. 78, reconoce los derechos de los consumidores y usuarios:
--a acceder a un adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios;
-- a obtener o usar bienes y servicios que no sean nocivos para su
salud y su seguridad personal o familiar;
-- a obtener información veraz y suficiente en el proceso de su
comercialización;
--a recibir protección en situaciones de inferioridad o indefensión.
Asimismo, rige legislativamente, el "Estatuto del Consumidor"
(1982).
(11)BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo:
experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en
"Defensa de los consumidores de productos y servicios" (Gabriel
Stiglitz-Director), p. 426 y sigtes., Buenos Aires, 1994.
(12)REICH, Norbert, "Mercado y Derecho", p. 176 y sigtes., Ed. Ariel
Derecho, Barcelona, 1985.
(13)V.gr., en la Argentina, no existe un riguroso control de calidad y
seguridad de productos y servicios, ni sobre la facturación de los
servicios públicos, ni sobre la equidad de las cláusulas contractuales,
ni tampoco cumple el gobierno con programas de educación e
información para el consumo, ni de fomento a la creación de
asociaciones de consumidores, etc., deberes impuestos por las leyes
y la Constitución Nacional.
(14)La importancia del rol de la Administración, en la implementación
del Derecho del Consumidor, es permanentemente destacado por los
autores. V.gr., Nicole L'Heureux señala como una de las principales
conquistas de la ley de Quebec sobre la protección del consumidor
(1978), el establecimiento de una estructura administrativa ("Droit de
la consummation", N° 315, p. 261 y sigtes. Ed. Wilson & Lafleur,
Lousiville Montreal, 2ª ed., 1983). Thomas Wilhelmsson destaca
asimismo como, en muchos países, la actuación administrativa es el
elemento central en el control de las prácticas mercantiles abusivas
("Administrative procedures for the control of marketing practices",
en Journal of Consumer Policy, 1992, N° 15, p. 159).
(15)No admiten ningún punto de comparación con organismos como
la Federal Trade Comission (U.S.A.), los Institutos Nacionales del
Consumo (Francia, España, etc.), "los Ombudsman" de los
Consumidores (Suecia, Noruega), "l'Office de la protection du
consommateur" (Quebec), etcétera.
En Argentina, a nivel nacional, funciona una Dirección, que ocupa un
quinto rango en la escala ministerial y ni siquiera se ocupa
exclusivamente de la defensa del consumidor, sino conjuntamente
con la lealtad comercial.
Quizá la excepción, en Sudamérica, está constituida por algunos
organismos administrativos brasileros (PROCON), especialmente en
los Estados de Sao Paulo y Río Grande do Sul, que actúan con
reconocida aptitud y eficiencia, al igual que el Ministerio Público de
esos Estados. También es plausible la política puesta en marcha
actualmente por el Defensor del Pueblo de la República de Colombia.
(16)Seguramente la excepción es la asociación brasilera IDEC, con
sede en Sao Paulo, caracterizada por una actuación idónea, a gran
escala y con llegada a los sectores populares.
(17)Dentro de estos sectores, a la debilidad económica, se suma -siendo determinante--, la de naturaleza técnica, marcada por el nivel
de desconocimiento sobre el mercado y el consumo (Ver RAMSAY,
Iain, "Consumer law in modern society", presentación al IV Congreso
Internacional de Derecho del Consumidor, mayo de 1993, p. 5 y
sigtes.; L'Heureux, Nicole, ob. cit., p. 33).
(18)Vale decir que la ausencia de una política del consumidor y de
justicia social, significa, antes que nada, excluir del mercado a los
sectores más desprotegidos de la sociedad, privándolos directamente
del acceso mismo al consumo.
El XII Congreso Mundial de la Organización Internacional de Uniones
de Consumidores (IOCU) de 1985, estableció que el acceso de todos
al consumo, es la primera reivindicación para los consumidores,
reconociendo el derecho a la satisfacción de las necesidades básicas.
Así lo explica el Informe de IOCU, Regional América Latina, en su
publicación "Consumidores y Desarrollo" (Santiago de Chile, 1993-9,
p. 5), añadiendo que "en una sociedad donde aumenta cada vez más
el número de pobres, la imposibilidad de miles y miles de personas de
acceder a sus necesidades básicas, significa privación y exclusión.
Algunos grupos sociales pueden consumir más allá de sus
necesidades básicas, mientras que la mayoría de la población no
puede satisfacerlas.
La Regional de IOCU para América Latina añade como reivindicación
de los consumidores, que exista una verdadera posibilidad de elegir
bienes y servicios, pues el acceso de todos al consumo, también
implica igualdad de oportunidades para todos. "La igualdad de
oportunidades significa también que todos tengan la posibilidad de
acceder a bienes y servicios de calidad similar".
("Consumidores y desarrollo", ob. cit., 1993-9, p. 5, donde se
destaca asimismo que en condiciones de privación y exclusión, la
calidad de los bienes y servicios no son iguales para todos. "Existen
alimentos para los ricos y alimentos para los pobres. Lo mismo se
puede decir respecto a la vivienda, los productos farmacéuticos o la
vestimenta, por mencionar sólo algunos productos. Esta diferencia
cualitativa --agrega el informe-- se percibe claramente en los
servicios de salud y educación. Estos son de baja calidad para los
pobres si se compara con los servicios de los ricos, quienes pueden
pagar por una mejor calidad").
En ocasión de su XIV Congreso Mundial (1994), IOCU dispuso, entre
otras resoluciones y sugerencias, instar a los gobiernos a "tomar
medidas económicas y legales para proteger los intereses de los
sectores más vulnerables de sus países" (Ver "Consumidores y
desarrollo", ob. cit., 1994-8, p. 12).
(19)Sin embargo, no parece que esta necesidad de una definitiva
conexión entre derecho del consumidor y justicia social, sea una
asignatura pendiente únicamente en los países "del Sur" (aunque sí,
seguramente, en mucho mayor medida) y no en los países "del
Norte".
Thierry Bourgoignie destaca que "numerosos estudios han denunciado
el carácter demasiado restrictivo de una política de consumo que
dejara de lado los problemas específicos de los consumidores
económicamente débiles, reservando una parte muy importante de
sus preocupaciones a los problemas encontrados por categorías
sociales ya privilegiadas por el nivel de ingresos, de cultura y de
educación, y por lo tanto más aptas para protegerse", arribando a la
conclusión que "el consumidor económicamente débil, sería el
consumidor olvidado de la política y del derecho del consumo en la
época actual" (Bourgoignie, Thierry, ob. cit., p. 431).
(20)El "Mercosur" fue creado por el Tratado de Asunción, el 26 de
marzo de 1991, con la finalidad de "la consolidación de grandes
espacios económicos, y la importancia de lograr una adecuada
insersión internacional para sus países" (Preámbulo).
(21)El Preámbulo del Tratado de Asunción expresa el propósito de
"ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar
las condiciones de vida de sus habitantes".
(22)La armonización de las distintas legislaciones nacionales, es uno
de los objetivos del Tratado de Asunción (art. 1).
(23)Conf. REICH, Norbert, "El Mercado Interno de la Comunidad
Europea y la protección al consumidor en las relaciones
contractuales", en "Defensa de los consumidores de productos y
servicios", ob. cit., p. 420.
(24)BOURGOIGNIE, Thierry y GILLARDIN, Jean, "Droit des
consommateurs", Publications des Facultés Universitaires Saint Louis,
p. 366, Bruxelles, 1982.
(25)BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo...",
ob. cit., p. 441.
(26)Esta situación es propia del contexto de debilidad, en la
estructura del proceso de integración del "Mercosur" (desenvuelto
hasta aquí, como un fenómeno meramente político y económico),
desde el punto de vista normativo e institucional, lo cual conlleva una
seria dosis de inseguridad jurídica para las comunidades y dudas en
torno a la eficiencia práctica de sus medidas y decisiones y al futuro
mismo del Mercado Común.
Específicamente, el Tratado de Asunción no prevé instrumentos
legislativos para lograr la armonización normativa. No existe
competencia para dictar una legislación supra-nacional, de modo que
las Resoluciones (emanadas del Organo comunitario, denominado
Grupo Mercado Común), para modificar normas internas, dependerán
de la buena voluntad de los Poderes Nacionales.
Tampoco se ha creado un Organo Judicial Comunitario, adoptándose
por el contrario, un sistema de solución de controversias con menor
poder vinculante e independencia, regulado en el Protocolo de Brasilia
(1991) que instituyó, pa-ra algunos casos, un "Tribunal Arbitral ad
hoc".
(27)El Grupo Mercado Común es el órgano normativo de máxima
jerarquía del Mercosur.
Del mismo dependen Subgrupos de Trabajo. Dentro del Subgrupo n°
10 (de Coordinación de Políticas Macro-Económicas), funciona una
Comisión de Defensa del Consumidor.
(28)Precisamente, el art. 1 de la misma res. 126/94, instruye a la
Comisión de Defensa del Consumidor, a proseguir en sus trabajos
destinados a la elaboración de un reglamento común para la defensa
del consumidor en el Mercosur y a presentar el Proyecto (sobre la
base del programa de trabajo que figura como Anexo de la
Resolución) en la XVIII Reunión Ordinaria del Grupo Mercado Común
(mediados de 1995).
(29)El segundo párrafo de la norma continúa estableciendo que "en
ningún caso, esas legislaciones y reglamentos técnicos, podrán
imponer exigencias a los productos y servicios oriundos de los demás
Estados Parte, superiores a aquéllas vigentes para los productos y
servicios nacionales u oriundos de terceros países".
(30)Entendemos que se adoptó el mejor sistema desde el punto de
vista de la tutela del consumidor, pues si por el contrario se aplicara
el régimen del país de origen del producto o servicio, podría, a través
de la colocación de bienes provenientes de un país no demasiado
protector, desprotegerse a los consumidores del país destinatario,
bajo el amparo de las normas (menos rigurosas) del primero.
(31)Así lo expresan los considerandos de la res. 126/94, teniendo en
cuenta lo dispuesto en cada uno de los dos párrafos, de su art. 2.
(32)También corresponde destacar la evolución de la doctrina y del
tratamiento académico sobre derecho del consumidor en ambos
países.
Cuentan asimismo con sendos Institutos (Centros de Estudios) de
Derecho del Consumidor, que realizan periódicamente Congresos y
Jornadas y la publicación homónima "Derecho del Consumidor", de
Doctrina, Jurisprudencia y Legislación.
(33)La existencia de normas especiales (y por ende standards más
rigurosos de protección al consumidor), en Brasil y Argentina, si
bien en los hechos implica una suerte de "barrera no tarifaria", para
la libre circulación de mercaderías, deviene (en función de la res.
126/94) compatible con el sistema comunitario, y por ende no
constituye una "restricción al comercio" (que el art. 1, Tratado de
Asunción pretende eliminar), sino que prima el objetivo de protección
de los derechos fundamentales, que atañen a la seguridad personal y
económica de los consumidores.
(34)El sistema brasilero es más consistente en lo que hace a la
política de implementación.
El Código brasilero diseña una política nacional que tiene por objetivo
la atención de las necesidades de los consumidores, respecto a su
dignidad, salud y seguridad, la protección de sus intereses
económicos, el mejoramiento de su calidad de vida, así como la
transparencia y armonía de las relaciones de consumo (art. 4).
En el inc. 2 de la norma, se establecen los mecanismos de acción
gubernamental, en el sentido de proteger efectivamente al
consumidor: por iniciativa directa, por incentivos a la creación y
desenvolvimiento de asociaciones representativas, por presencia del
Estado en el mercado de consumo y por la garantía de los productos y
servicios con patrones adecuados de calidad, seguridad, durabilidad y
desempeño.
Finalmente, el mismo art. 4 dispone que la Política Nacional de
Relaciones de Consumo, debe atender además los siguientes
principios:
-- armonización de los intereses de los participantes en las relaciones
de consumo y compatibilización de la protección del consumidor, con
la necesidad de desarrollo económico y tecnológico, de modo de
viabilizar los principios en los cuales se funda el orden económico;
-- educación e información de proveedores y consumidores, en
cuanto a sus derechos y deberes, con vistas al mejoramiento del
mercado de consumo;
-- incentivo a la creación por los proveedores, de medios eficientes de
control de la calidad y seguridad de productos y servicios, así como
de mecanismos alternativos de solución de conflictos de consumo;
-- prohibición y represión eficiente de todos los abusos practicados en
el mercado de consumo, inclusive la concurrencia desleal y utilización
indebida de inventos y creaciones industriales, de marcas y nombres
comerciales y signos distintivos que puedan causar perjuicios a los
consumidores;
-- racionalización y mejoramiento de los servicios públicos;
-- estudio constante de las modificaciones del mercado de consumo.
(35)Argentina: art. 4; Brasil: art. 9.
(36)Argentina: art. 9, ley 22.802 de lealtad comercial (Adla, XLIII-B,
1346); Brasil: art. 37.
(37)Argentina, art. 8; Brasil: art. 30.
(38)Argentina: art. 52; Brasil: art. 6-VII.