2010-00018

PROCESO EJECUTIVO – Obligación de suscribir documento / CERTIFICACIÓN NOTARIAL: No es la
única prueba admisible para demostrar la comparecencia de los contratantes a la notaría.
El precedente citado supra revela dos conceptos fundamentales, la primera es que la Certificación Notarial
es la prueba ideal para demostrar la comparecencia de las partes (que pretenden suscribir una
determinada escritura de compraventa de bien inmueble) ante el notario; no obstante, la misma no es
única ni excluyente, permitiendo así la incorporación de los demás medios probatorios legalmente
constituidos para su demostración.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL
Magistrada Sustanciadora: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
Proceso
: Ejecutivo Singular
Radicación
: (3824) 41551-31-03-002-2010-00018-01
Demandante
: EMETERIO CALDERON TORRES Y OTRA
Demandado
: JOSE EDGAR PEREJA HERRERA
Procedencia
: Juzgado Segundo Civil del Circuito
Circuito
: Pitalito
Asunto
: Apelación de Auto
Neiva, junio veintinueve (29) de dos mil once (2011).
1.- ASUNTO
Resolver el recurso de apelación formulado por el señor
apoderado de la parte demandante, contra el auto emitido el pasado 15 de
octubre de 20101, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pitalito, en el
cual el despacho inadmitió la demanda.
2.- ANTECEDENTES
2.1 Mediante documento privado auténtico suscrito el día
diecisiete (17) de julio de 2009, el señor JOSE EDGAR PAREJA HERRERA
como vendedor se comprometió para con los señores EMETERIO CALDERON
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Folios 106 Cuaderno 1
AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en
contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZON a cederles los derechos de
domino y posesión de un predio rural de dos hectáreas y media denominado LA
FLORIDA; fijándose la suma de $ 175´000.000 como precio.2
Que el vendedor se comprometió a suscribir la escritura pública de
tradición del bien el 17 de noviembre de 2009 a las 10:00 a.m., día en que
comparecieron las partes a la Notaria 2ª del Circuito de Pitalito Huila.
Que durante el acto, el promitente vendedor se negó a firmar la
escritura pública, solicitando una prórroga para su protocolización y elaboró un
escrito que se adjunta3, donde se aplazó la fecha para la suscripción del
mencionado documento pero no fija una fecha cierta para dicha protocolización
y que a la fecha no se ha realizado la misma.4 Así, la parte demandante solicita
se libre mandamiento ejecutivo en contra del demandante para que suscriba el
documento, igualmente sobre la clausula penal y los perjuicios moratorios y la
condena en costas.5
2.2 Mediante auto del 25 de mayo de 2010, el despacho libra
mandamiento de pago en los términos solicitados por el demandante6, decisión
que es objeto de recurso de reposición por parte del demandado7.
Sostiene que el juzgado ha sido inducido en error por parte de los
ejecutantes, pues libró mandamiento de pago con base en un documento que
no cumple los requisitos del artículo 488 del C.P.C., pues la obligación
contenida en él no es actualmente exigible. Aduce que no se puede presentar
como título base de ejecución un contrato que a instancia de los ejecutantes fue
modificado de manera solemne, toda vez que se estipuló por escrito y fue
sucrito por las mismas partes que intervinieron en el documento original.
Resalta entonces que el cumplimiento del mismo se supeditaba a la condición
del trámite de la corrección de extensión del inmueble, decisión tomada de
común acuerdo, que integra el documento original y que por tanto, es válida.
Por último plantea la excepción previa de transacción, y alega que su
Folio 15 cuaderno 1
Folio 4 Cuaderno 1
4 Folio 16 Cuaderno1
5 Folio 17 Cuaderno 1
6 Folio 45
7 Folios 88-94 Cuaderno 1
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contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
poderdante estaba en plenas facultades para suscribir el documento, que a
diferencia de lo planteado por los demandantes, fueron estos los que solicitaron
la prórroga, razones por las que solicita se revoque el auto en el que se libró
mandamiento de pago.
Mediante auto proferido el 4 de octubre de 2010, resolvió no
reponer la decisión, declarar la ilegalidad del auto mediante el cual se libró
mandamiento de pago e inadmitió la demanda por carecer de la certificación
notarial que acredita la comparecencia de las partes a la Notaría a otorgar la
escritura prometida, exigencias previstas en el artículo 95 del Decreto 960 de
1970 y artículo 45 del Decreto 2148 de 1983, normativas que facultan al Notario
para rendir testimonios especiales. Es así como por no resultar probado el
cumplimiento de dichos requisitos, declaró la ilegalidad del mandamiento
ejecutivo y concedió cinco días a los ejecutantes para subsanar la demanda.
3. AUTO APELADO
En vista de que la parte actora no aportó la certificación que
posibilitara el trámite de la demanda, el a quo, mediante auto del 15 de octubre
de 2010, el juzgado dispuso su rechazo y la devolución de anexos al
interesado.
4.- RECURSO DE APELACION
El apoderado de la parte demandada centra la alzada en que la
demanda ejecutiva no requiere la certificación notarial que exige el a quo,
máxime cuando las partes comparecieron a la suscripción de la escritura
pública aludida, cosa distinta es que el demandado se haya negado a cumplir la
obligación que habían acordado para esa fecha, solicitando una prórroga para
su protocolización, elaborando el manuscrito adjunto que acredita su
comparecencia.
Aduce que es innegable entonces la existencia de un documento
suscrito por las partes que probaría su presencia en la notaria, el cual contiene
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contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
la prórroga para la suscripción de una escritura pública. Afirma que dicho escrito
esta viciado de nulidad toda vez que no se especifica en que momento será
cumplida la obligación. Afirma que en la Notaria de la localidad es costumbre
esperar dos o tres días para la suscripción de un determinado acto, lo cual
atiende a que en la notaria elaboran el documento. Igualmente anexa la
Sentencia 7036 del 19 de Noviembre de 2001 con ponencia del Dr. Silvio
Fernando Tarejos Bueno, en la que se discute principalmente el requisito
nombrado por el Ad-quo para la procedencia de la demanda (certificación
notarial).8
5.- CONSIDERACIONES
Dado el contenido de la alzada, corresponde determinar si la
ausencia de la certificación notarial que reclama el a quo, conduce al rechazo
de la demanda, cual es la decisión censurada en este caso.
Obra en el expediente un documento suscrito por las partes 9,
donde se establece una prórroga para la suscripción de la escritura publica, el
cual de lo que puede verse tanto en la demanda como en su contestación y la
imposición de recursos y excepciones, no ha sido sujeto a tacha, esto es,
ninguna de las partes ha discutido su autenticidad. Siendo así y en virtud de las
recientes modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010 en el C.P.C., se
debe mencionar el artículo 252 en su inciso 4º:
“ARTÍCULO 11. El inciso 4o del artículo 252 del Código de Procedimiento
Civil quedará así:
En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o
elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser
incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se
presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni
autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados
de terceros de naturaleza dispositiva.” (Subrayado por la sala)
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Folio 4 Cuaderno 1
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contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
Se tiene entonces que dicho documento, que se itera, no ha sido
controvertido por las partes, se tiene como auténtico, máxime cuando en sus
escritos ambos extremos de la litis establecen la asistencia a la respectiva
Notaria y la elaboración de dicho escrito, sin perjuicio de que este en una
instancia procesal diferente pueda ser objeto de controversia, ya sea por su
autenticidad o en razón de los hechos que lo generan, habida cuenta de que
como puede verse tanto en la demanda como en la contestación de la misma,
las partes admiten la existencia del mismo pero con fines diferentes.
Determinado esto, la Sala procede a analizar la procedencia de la
presente
demanda.
Es
de
resaltar
que
el
principal
fundamento
de
improcedencia de la misma por parte del a quo es la ausencia del Certificado
Notarial en donde conste la comparecencia de las partes a la Notaria en virtud
de lo dispuesto en los artículos Art. 95 del Decreto 960 de 1970 y el Art. 45 del
Decreto 2148, que facultan al Notario para dar testimonios especiales como
sigue:
“DECRETO 960 de 1970
ARTICULO 95 - TESTIMONIO ESCRITO DEL NOTARIO-. El Notario podrá
dar testimonio escrito de hechos ocurridos en su presencia de que no
quede dato en el archivo, pero que tengan relación con el ejercicio de
sus funciones.”10
“DECRETO 2148 de 1983
ARTICULO 45 - Cuando se trate de comprobar que una persona
concurrió a la notaria a otorgar una escritura prometida, el notario
dará testimonio escrito de la comparecencia mediante acta o escritura
pública, a elección del interesado. En todos los casos el notario dejará
constancia de los documentos presentados por el compareciente.”11
El recurrente cita la Sentencia 7036 del 19 de Noviembre de 2001
con ponencia del Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno, en la cual se enuncian
algunos conceptos sobre la controversia aquí planteada.
10Art.
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95 del Decreto 960 de 1970
Art. 45 decreto 2148 de 1983
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contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
“3. Ahora bien, la prueba del hecho relativo a la comparecencia
ante el notario de quienes han prometido celebrar un contrato
de compraventa que versa sobre bienes raíces, no se incluye
entre las excepciones a dicho principio de la libertad probatoria;
en ese sentido, pues, se equivoca el recurrente cuando cree
hallar una restricción de tal índole, consistente en que
únicamente cabe esa demostración por medio de certificado del
Notario respectivo, en los términos previstos en el artículo 45
del decreto 2148 de 1983, norma ésta que
simplemente
autoriza a ese funcionario para expedir tal certificación, y
señala la forma y los términos de la misma, cuando dice que lo
rendirá por escrito;
mediante acta o escritura pública, a
elección del interesado; y en cualquiera de dichas modalidades
con
constancia
de
los
documentos
presentados
por
el
compareciente.
4. Bajo dicho cariz, el precepto en mención no constituye una
excepción a la libertad probatoria que impera en la actual
legislación, toda vez que no implica la imposición de una prueba
única
y
por
tanto
excluyente
para
demostrar
el
hecho
relacionado con la comparecencia de los contratantes a efectos
de
otorgar
una
escritura
prometida,
sino
que
al
ser
meramente reglamentario de la función testimonial del
Notario, deja incólume la posibilidad de que el hecho de
la comparecencia pueda demostrarse por cualquiera de
los medios probatorios de que trata el artículo 175
ibídem.
En verdad, tal reglamentación armoniza con lo dispuesto en el
artículo 262 del C. de P.C. donde se le otorga a ciertas
certificaciones, entre ellas las que expidan los notarios, “en los
casos expresamente autorizados por la ley”,
el carácter de
documentos públicos, constituyendo entonces
la norma atrás
comentada apenas la autorización legal dada a ese funcionario
para certificar sobre la comparecencia de los prometientes
contratantes a su despacho, pero sin determinar de ningún
modo que ese sea el único medio de prueba para verificar ese
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contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
hecho, y sin excluir otras posibilidades probatorias; desde luego
que debe reconocer la Corte que por las características que
ofrece la prueba notarial, sigue siendo ella la ideal para verificar
el hecho en cuestión, en tanto que, amén de segura, deja
establecida a ciencia cierta lo relacionado con la comparecencia
de
los
contratantes
para
otorgar
la
escritura
pública.”
(Subrayado por la Sala)
El precedente citado supra revela dos conceptos fundamentales,
la primera es que la Certificación Notarial es la prueba ideal para demostrar la
comparecencia de las partes (que pretenden suscribir una determinada
escritura de compraventa de bien inmueble) ante el notario; no obstante, la
misma no es única ni excluyente, permitiendo así la incorporación de los demás
medios probatorios legalmente constituidos para su demostración.
Si bien es cierto el juez cuenta con amplia autonomía, no le es
dable restringir la libertad probatoria que conceden las disposiciones procesales
relacionadas, pues si bien la misma establece que algunos hechos solo pueden
ser demostrados de una manera especifica, no es circunstancia predicable en
este asunto, pues a partir del pronunciamiento que se trae y la norma
relacionada ab initio, modificada por la Ley 1395 de 2010, no es admisible
establecer la restricción probatoria que aquí se analiza y exigir un documento
que la norma no precisa, consideración que refuerza la afirmación coincidente
de las partes en relación con su comparecencia a la Notaría para efectos de
suscribir la escritura pública que se aporta y que conduce a concluir la
procedencia de la demanda instaurada.
Por lo expuesto, se
6. R E S U E L V E:
1º.- REVOCAR
el auto objeto de alzada, proferido el 15 de
octubre de 2010 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pitalito (H.), para
7
AC (3824) 2010-00018-01 EMETERIO CALDERÓN TORRES y LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN en
contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
en su lugar, ordenar al despacho ADMITIR la demanda interpuesta por los
señores LUZ MARINA CAMACHO PINZÓN y EMETERIO CALDERÓN
TORRES en contra de JOSE EDGAR PAREJA HERRERA.
2.- ORDENAR devolver la actuación al juzgado del conocimiento
para lo de su cargo.
Notifíquese.
Auto aprobado por Acta No.
ENASHEILLA POLANIA GOMEZ
Magistrada Sustanciadora
Cp. fl. ________ Tomo ________ Autos Civiles.
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