PROCESO 100-IP-2011

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
PROCESO 100-IP-2011
Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 8 y 9 y de la
Disposición Transitoria Primera de la Decisión 583 de la Comisión de la
Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud formulada por el
Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de
Colombia.
Actor: Señor Guillermo Alfonso Monsalve.
Asunto: “Seguridad Social-Solicitud de Pensión”.
Expediente Interno N° 2011-0037.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los
ocho (8) días del mes de febrero del año dos mil doce.
En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Juzgado Veinte Laboral del
Circuito de Medellín de la República de Colombia.
VISTOS:
Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los
requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto
fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de
veintitrés (23) de noviembre de 2011.
1.
ANTECEDENTES
1.1. Las partes
Demandante: el señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE.
Demandada: el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – SECCIONAL ANTIOQUÍA, DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA.
1.2. Origen de la consulta
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia, por medio del
secretario, señor Guillermo León Yepes C., ha enviado el oficio No. 1603, sin fecha, recibido por
este Tribunal el 16 de agosto de 2011, por el cual presenta solicitud de interpretación
prejudicial.
En la solicitud se expresa que “en el proceso ordinario instaurado por GUILLERMO ALFONSO
MONSALVE, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 8.274.558 en contra del INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES DE COLOMBIA”, se ha decretado como prueba lo siguiente:
“Oficiar AL TRIBUNAL DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES, con el fin
que realice un estudio sobre el caso concreto del señor GUILLERMO ALFONSO
MONSALVE, identificado con la C.C. Colombiana Nº 8.274.558 y Cédula
Venezolana Nº E-81348271 y certifique si las semanas cotizadas a través del
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES entre el 22 de junio
de 1977 y el 5 de diciembre de 1990 –466 semanas cotizadas– pueden
computarse en Colombia para el reconocimiento de su prestación de vejez, en
aplicación de la Decisión 583 del 7 de mayo de 2004 que sustituyó la Decisión 546
-2–Instrumento Andino de Seguridad Social- del consejo andino de ministros de
relaciones exteriores (sic) de la Comunidad Andina (CAN)”.
El 26 de octubre de 2011, se recibió vía courrier, una copia de la demanda, de la contestación a
la demanda y de los antecedentes administrativos. De dichos documentos se aprecia que la
solicitud del actor recae en lo siguiente:
“(…) se hagan las siguientes declaraciones y condenas”:
“1. Declárese que el señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE:
1.1. Es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley
100 de 1.993 beneficiándome en este sentido de los requisitos de edad, semanas
de cotización y monto porcentual establecido en el Decreto 758 de 1.990.
1.2. Le asiste el derecho al incremento pensional consagrado en el Artículo 21 del
Acuerdo 049 de 1990 por tener a su cargo y cuidado a su esposa.
1.3. Le asiste el derecho a reclamar el retroactivo pensional causado entre el 1 de
diciembre de 2008 y el 30 de agosto de 2010”.
Y, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se ordene:
“2.1. Al reajuste de la pensión al 90% del IBL señalado en la Resolución No.
015267 del 3 de agosto de 2010 desde el 1 de diciembre de 2008 y como
consecuencia de ello reconocer y pagar la diferencia pensional que se genere,
subsidiariamente al 84% del IBL.
2.2. Sobre las sumas reconocidas por concepto de reajuste pensional, reconocer
los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 o en subsidio la
indexación, los cuales se deben cancelar desde la fecha de su causación hasta el
momento de su pago total por parte del ISS”.
2.3. El reconocimiento y pago del retroactivo pensional en el periodo
comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 (fecha a partir de la cual cesaron
las cotizaciones al Sistema General de Pensiones) hasta el 30 de agosto de
2010, fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de vejez por parte de la
entidad, (…).
2.4. Sobre las sumas reconocidas por concepto de retroactivo pensional,
reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 o en
subsidio la indexación, los cuales se deben cancelar desde la fecha de su
causación hasta el momento de su pago total por parte del ISS.
2.5. El incremento de la pensión, por tener a su cargo y cuidado a su cónyuge
(…).
2.6. La indexación de los incrementos pensiónales (sic) desde el momento de
causación de la prestación y hasta el momento de su pago efectivo por parte de
la entidad de seguridad social”.
1.3. Hechos relevantes
Del expediente remitido por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República
de Colombia, han podido ser destacados los siguientes aspectos:
a)
Los hechos
Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los
siguientes:
- El 27 de noviembre de 2008, el señor Guillermo Alfonso Monsalve presentó reclamación
administrativa de prestación económica de vejez, por considerar cumplidos los requisitos
legales para acceder a ella.
-3-
-
-
b)
El 30 de septiembre de 2009, el Departamento de Atención al Pensionado expidió la
Resolución No. 027959, por medio de la cual negó la pensión de vejez al asegurado, al
considerar que no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, al tener 974 semanas cotizadas al ISS.
La Resolución no concedió la pensión de vejez al solicitante, ya que “consultado el archivo
de solicitantes de Bono Tipo A, elaborado por la Oficina de Bonos pensionales, se
estableció que el señor Guillermo Alfonso Monsalve, se trasladó al Fondo Privado de
Pensiones PROTECCIÓN, verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad. (…) se procederá a estudiar la prestación tomando como válido
sólo el tiempo cotizado al ISS, encontrando que el asegurado ha cotizado a éste (sic)
Instituto un total de 974 semanas. Que en el caso concreto, no es procedente estudiar la
pensión de vejez bajo el régimen de transición toda vez que revisada su historia laboral,
acredita solo 613 semanas con anterioridad al 1 de Abril de 1994”.
El 11 de noviembre de 2009, el señor Guillermo Alfonso Monsalve presentó recurso de
reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución mencionada.
El 3 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquía expidió la
Resolución No. 15267, por medio de la cual atendió el recurso de reposición y repuso la
Resolución No. 027959 en el sentido de conceder la prestación económica de vejez al
señor Guillermo Alfonso Monsalve, a partir del 1 de septiembre de 2010, en cuantía
mensual de $ 1.504.243.oo más los reajustes anuales de Ley, El valor de la pensión se
generó con un Ingreso Base de liquidación de $2.323.514.oo, un porcentaje de liquidación
del 64.74% y un total de 1.190 semanas cotizadas. La consignación de la mesada
pensional se hará a través del BANCO GNB SUDAMERIS SUCURSAL POBLADO, del
Municipio de Medellín en la nómina de septiembre de 2010 pagadera en octubre de 2010.
En la Resolución se consideró que “hechas las validaciones por parte de la Oficina de
Devolución de Aportes y revisado el requisito de los 15 años de cotización anteriores al 01
de Abril de 1994 fecha en la que entra en vigencia la Ley 100 de 1993 se encuentra que el
asegurado tiene cotizadas un total de 597 semanas anteriores al 01 de Abril de 1994, por
lo que no le es posible el asegurado recuperar el régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en el caso concreto del recurrente, cumple con el
requisito de la edad, y con el número de semanas exigido para adquirir el pretendido
derecho, ya que revisado el reporte de semanas, se encontró que el asegurado cotizó
durante toda su vida laboral un total de 1.190 semanas, razón por la cual se concluye que
es procedente acceder a su reconocimiento, a partir del 01 de Septiembre de 2010 en
cuantía mensual de $1.504.243.oo más los reajustes anuales de Ley, con ingreso a
nómina, toda vez que la Administradora del Fondo de Pensiones privado, aún no ha
reportado la novedad de retiro, (…)”.
El 25 de agosto de 2010, se notificó al recurrente la Resolución sin número ni fecha
expedida por el Gerente del Seguro Social Seccional Antioquía, por medio de la cual
atendió el recurso de apelación y confirmó la Resolución No. 015267.
Fundamentos de la Demanda
El señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE, en su escrito de demanda expresa, en lo
principal, los siguientes argumentos:
-
-
Afirma que respecto a la liquidación de la pensión de vejez, la Resolución “no tuvo en
cuenta la sentencia C-789 de 2002 por nuestra Corte Constitucional y en la que se declaró
exequible el inciso 4 y 5 del artículo 86 de la Ley 100 de 1993 bajo los siguientes
entendidos: ‘Siempre y cuando se entiendan que estas disposiciones no se aplican a
quienes hayan cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en
vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993’”.
Indica “Sustento el anterior hecho en los cálculos aritméticos de rigor efectuados, teniendo
en cuenta que mi poderdante ACREDITA EN TOTAL DE COTIZACIONES al Sistema
General de Pensiones 1655 semanas; y para el 1 de abril de 1994, cuando entro (sic) en
vigencia la Ley 100 de 1993 tenía un total de 1079 semanas, que equivale a 20,98 años
-4-
-
-
-
c)
cotizados de la siguiente manera: 1. 613 semanas cotizadas a través del ISS, 2. 466
semanas cotizadas a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
“(…) debe tenerse en cuenta que a través de la Decisión 683 del 7 de mayo de 2004 que
sustituyó la Decisión 546 –Instrumento Andino de Seguridad Social- el consejo andino de
ministros de relaciones exteriores de la Comunidad Andina (CAN), del que hacía parte esa
época Venezuela, quien fue miembro pleno hasta el 2006 y con el fin de preservar el
derecho de los migrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad social, garantizó
la conservación de sus derechos adquiridos, en la totalización de los períodos de seguro;
en los arts. 8 y 9 (…)”.
“Mi mandante a la fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1.993 tenía más de 40
años y más de 15 años de cotizaciones y/o servicios, por lo que es beneficiario del
régimen de transición contemplado en esa norma y se le debe aplicar el Decreto 758 de
1.990. En consecuencia, al acreditar más de 1250 semanas cotizadas el monto porcentual
de su prestación debe corresponder al 90% del IBL”.
“El demandante elevó solicitud de prestación económica por vejez el día 27 de noviembre
de 2007, reflejando de este modo su real voluntad de adquirir el status de pensionado,
más aún cuando desde ese mismo mes, el 6 de noviembre de 2008 concluyeron o
cesaron sus cotizaciones al Sistema General de Pensiones, debiendo apreciar el ISS el
retiro del sistema a partir del mes de noviembre de 2008 y pagarle la prestación por vejez
a partir del 1 de diciembre de 2008”.
Contestación a la demanda
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – (I.S.S.) SECCIONAL ANTIOQUÍA, en su
contestación a la demanda, expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:
-
-
-
“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR REAJUSTE A LA PENSIÓN DE
VEJEZ. No se reúnen los requisitos de ley para conceder la pretensión solicitada por
cuanto ya fue liquidada acorde con la realidad que soporto (sic) la decisión administrativa”.
“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE
VEJEZ. La prestación económica se le reconoció al actor de conformidad con la ley”.
“(…) el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no está en la obligación de reconocer
como fecha de causación de una prestación económica a un asegurado desde el
momento en que cumpla sólo las semanas y la edad, porque es requisito indispensable
que para que ello ocurra se debe desafiliar del sistema. La obligación del Seguro Social
para reconocer el retroactivo pensional desde el momento en que la persona cumplió el
último de los dos requisitos mencionados, edad o semanas, es el retiro del sistema; no
hay retiro y si el actor no cumple con este requisito, no tiene derecho a recibir del Seguro
Social el retroactivo de la pensión de vejez solicitado. La ley faculta a las Entidades de
Seguridad Social que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas de vejez para que las conceda a partir del ingreso a la nómina de
pensionados”.
“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INCREMENTOS PENSIONALES POR
PERSONAS A CARGO”
“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES DE MORA DEL
ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993”.
CONSIDERANDO:
1.
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de
Creación del Tribunal, las normas de la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina
cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
Que, al tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal,
en correspondencia con lo establecido en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto, este Tribunal es
-5competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico
de dicha Comunidad;
Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de veintitrés (23) de
noviembre de 2011.
2.
NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia, ha decretado
como prueba, dentro del proceso interno, lo siguiente:
“Oficiar AL TRIBUNAL DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES, con el fin
que realice un estudio sobre el caso concreto del señor GUILLERMO ALFONSO
MONSALVE, identificado con la C.C. Colombiana Nº 8.274.558 y Cédula
Venezolana Nº E-81348271 y certifique si las semanas cotizadas a través del
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES entre el 22 de junio
de 1977 y el 5 de diciembre de 1990 –466 semanas cotizadas– pueden
computarse en Colombia para el reconocimiento de su prestación de vejez, en
aplicación de la Decisión 583 del 7 de mayo de 2004 que sustituyó la Decisión 546
–Instrumento Andino de Seguridad Social- del consejo andino de ministros de
relaciones exteriores (sic) de la Comunidad Andina (CAN)”.
Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal y
126 del Estatuto, que indican que “el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance
de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al
caso concreto”, y que al ser estas disposiciones imperativas, que atribuyen al Tribunal
Comunitario la facultad de interpretar de oficio las normas del ordenamiento jurídico comunitario
que estime aplicables al caso concreto; y tomando en cuenta que para el efecto la normativa
sustancial aplicable es la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina, se
interpretarán de oficio los artículos 8 y 9; y, la Disposición Transitoria Primera de la mencionada
Decisión.
En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes:
DECISIÓN 583
“TÍTULO VI
Totalización de períodos de seguro
Artículo 8.- Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País
Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países
Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para
la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la forma y en las
condiciones establecidas en el Reglamento del presente Instrumento, el que
establecerá también los mecanismos de pago de las prestaciones.
En caso que el migrante laboral o sus beneficiarios no hubieran adquirido el derecho a las prestaciones de acuerdo a las disposiciones del primer párrafo de este
artículo, le serán también computables los aportes realizados en otro país
extracomunitario que hubiera celebrado convenios bilaterales o multilaterales de
seguridad social con alguno de los Países Miembros en los que se prevea el
cómputo recíproco de períodos de seguro con cualquiera de los Países Miembros
donde haya estado asegurado.
Cuando coincida un período de seguro obligatorio o legalmente reconocido como
tal con un período voluntario o facultativo, se tendrá en cuenta sólo el período de
seguro obligatorio o legalmente reconocido como tal.
-6Los períodos de seguro, aportados o cotizados antes de la vigencia de la
presente Decisión, serán considerados, cuando sea necesario, para su
totalización, siempre que aquéllos no hubieran sido utilizados anteriormente en el
reconocimiento de prestaciones económicas en otro País Miembro.
Si para el reconocimiento de las prestaciones sanitarias se exigiera haber
cumplido un período previo de cotización, se tendrán en cuenta los períodos
establecidos en la legislación de cada País Miembro, previa certificación de la
Institución Competente en el país de origen.
TÍTULO VII
Disposiciones aplicables a regímenes
capitalización individual y mixtos
de
pensiones,
de
reparto,
Artículo 9.- La presente Decisión será aplicable a los migrantes laborales
afiliados a un régimen de pensiones de reparto, capitalización individual o mixtos,
establecido o por establecerse por alguno de los Países Miembros para la
obtención de las prestaciones económicas por vejez o jubilación, invalidez o
muerte, de conformidad con la legislación interna de cada País Miembro.
Los Países Miembros que posean regímenes de capitalización individual podrán
establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas
individuales.
En los países en los que existan las administradoras de fondos de pensiones de
capitalización individual y las empresas aseguradoras podrán establecer
mecanismos de compensación para saldar las cuentas que mantengan entre sí,
siempre y cuando no contravengan lo dispuesto por la legislación nacional
correspondiente.
(…)
Disposiciones Transitorias
Primera: La presente Decisión será aplicada de conformidad con las
disposiciones de su Reglamento, el cual será aprobado a más tardar 6 meses
después de su adopción, mediante Resolución de la Secretaría General de la
Comunidad Andina, previa opinión del Consejo Asesor de Ministros de Trabajo y
del Comité Andino de Autoridades en Seguridad Social, y en consulta con el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
(…)”.
3.
CONSIDERACIONES
El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará
aspectos relacionados con:
-
Aplicabilidad de la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina. Cómputo de los
períodos de cotización realizados en diferentes Países Miembros.
3.1. APLICABILIDAD DE LA DECISIÓN 583 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD
ANDINA. CÓMPUTO DE LOS PERÍODOS DE COTIZACIÓN REALIZADOS EN DIFERENTES
PAÍSES MIEMBROS.
El Acuerdo de Cartagena tiene como objetivos primordiales promover el desarrollo equilibrado y
armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la
cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su
participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un
-7mercado común latinoamericano. Propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la
posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad
subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes. En consecuencia, el Acuerdo
Subregional Andino tiene como objetivo fundamental el mejoramiento persistente en el nivel de
vida de los habitantes de la Subregión.
En este escenario se han dictado numerosas Decisiones y Directrices que buscan, precisamente,
“el mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión” (Carta Andina
para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, la Decisión 397 que contempla la
Tarjeta Andina de Migraciones (TAM), la Decisión 545 que contempla el Instrumento Andino de
Migración Laboral, la Decisión 548 sobre el Mecanismo Andino de Cooperación en materia de
Asistencia y Protección Consular y Asuntos Migratorios, la Decisión 584 que contempla el
Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, relacionadas con el tema).
En ese orden, la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina da cuenta del interés de
mejorar el nivel de vida de los habitantes andinos y contempla el Instrumento Andino de Seguridad
Social que regula el estatus jurídico de los migrantes laborales en relación a la percepción de los
beneficios de la seguridad social.
El objeto de dicha Decisión es el de garantizar la adecuada protección social de los migrantes
laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de la migración, no vean
menoscabados sus derechos sociales.
El artículo 1 de la Decisión en comento avista los objetivos de la misma, a saber:
“Artículo 1.- La presente Decisión tiene como objetivos:
a) Garantizar a los migrantes laborales, así como a sus beneficiarios, la plena
aplicación del principio de igualdad de trato o trato nacional dentro de la
Subregión, y la eliminación de toda forma de discriminación;
b) Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir
las prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro País Miembro;
c) Garantizar a los migrantes laborales la conservación de los derechos
adquiridos y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad
social de los Países Miembros; y
d) Reconocer el derecho a percibir las prestaciones sanitarias y económicas que
correspondan, durante la residencia o estada del migrante laboral y sus
beneficiarios en el territorio de otro País Miembro, de conformidad con la
legislación del país receptor”.
En tal sentido, la normativa contemplada en dicha Decisión se encauza a proteger al migrante
laboral de un País Miembro y hacerle beneficiario de los derechos derivados de la seguridad social
de otro País Miembro.
Es de destacar que el principio fundamental del Instrumento Andino de Seguridad Social es que
todo País Miembro concederá a los migrantes laborales y a sus beneficiarios del resto de Países
Miembros, igual trato que a sus nacionales, en todas las prestaciones de seguridad social. En
principio, el migrante laboral queda sometido a la legislación de seguridad social del País Miembro
en cuyo territorio efectúe su actividad laboral.
La Decisión 583 persigue, asimismo, evitar la doble tributación, cuando los trabajadores cotizan en
el país donde trabajan pero siguen cotizando en su lugar de origen; y, determinar la continuidad de
las cotizaciones, cuando por las migraciones los trabajadores pierden el tiempo y el monto cotizado
en el país de origen y deben empezar el proceso nuevamente.
-8Todo lo anterior se traduce de una normativa garantista que protege al trabajador migrante desde
que la dinámica de las sociedades contemporáneas ha determinado el tránsito hacia el concepto
de protección social.
El artículo 8 de la mencionada Decisión establece lo siguiente:
“Totalización de períodos de seguro
Artículo 8.- Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País
Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países
Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para
la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la forma y en las
condiciones establecidas en el Reglamento del presente Instrumento, el que
establecerá también los mecanismos de pago de las prestaciones.
En caso que el migrante laboral o sus beneficiarios no hubieran adquirido el
derecho a las prestaciones de acuerdo a las disposiciones del primer párrafo de
este artículo, le serán también computables los aportes realizados en otro país
extracomunitario que hubiera celebrado convenios bilaterales o multilaterales de
seguridad social con alguno de los Países Miembros en los que se prevea el
cómputo recíproco de períodos de seguro con cualquiera de los Países
Miembros donde haya estado asegurado.
Cuando coincida un período de seguro obligatorio o legalmente reconocido como
tal con un período voluntario o facultativo, se tendrá en cuenta sólo el período de
seguro obligatorio o legalmente reconocido como tal.
Los períodos de seguro, aportados o cotizados antes de la vigencia de la
presente Decisión, serán considerados, cuando sea necesario, para su
totalización, siempre que aquéllos no hubieran sido utilizados anteriormente en el
reconocimiento de prestaciones económicas en otro País Miembro.
Si para el reconocimiento de las prestaciones sanitarias se exigiera haber
cumplido un período previo de cotización, se tendrán en cuenta los períodos
establecidos en la legislación de cada País Miembro, previa certificación de la
Institución Competente en el país de origen”.
La norma preserva el derecho de los migrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad
social y garantiza la conservación de sus derechos adquiridos, en la totalización de los períodos de
seguro. En tal sentido, establece la sumatoria de la cotización de los períodos de seguro realizados
en los distintos Países Miembros; para lo cual, la citada norma establece: “Los períodos de seguro
cotizados por el migrante laboral en un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro
cotizados en los demás Países Miembros”.
Es decir, la norma prevé que aquellos períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en
un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países
Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de
las prestaciones sanitarias o económicas. A estos mismos efectos, si el migrante laboral o sus
beneficiarios no hubieran adquirido el derecho a las prestaciones mediante su cotización en un
País Miembro, le serán también computables los aportes realizados en otro país
extracomunitario que hubiera celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad
social con alguno de los Países Miembros en los que se prevea el cómputo recíproco de
períodos de seguro con cualquiera de los Países Miembros donde haya estado asegurado. Los
períodos de seguro, aportados o cotizados antes de la vigencia de la Decisión 583, serán
considerados, cuando sea necesario, para su totalización, siempre que aquellos no hubieran
sido utilizados anteriormente en el reconocimiento de prestaciones económicas en otro País
Miembro.
-9De conformidad con lo anterior, dicha Decisión confiere a los migrantes laborales de los
derechos de seguridad social reconocidos a los nacionales de los Países Miembros, basados
en principios y compromisos de cooperación aplicables a los regímenes de seguridad social.
En consecuencia, reconoce a los migrantes laborales a nivel andino, así como a sus
beneficiarios, en cualquiera de los Países Miembros, los mismos derechos y obligaciones en
materia de seguridad social que a los nacionales de esos países; esto, en armonía con los
literales c) y d) del artículo 1 de dicha Decisión que indican como objetivos de la presente
Decisión: “Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir las
prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro País Miembro” y “Garantizar a
los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos y la continuidad entre las
afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los Países Miembros”.
El artículo 9 de la Decisión 583 dispone lo siguiente:
“Artículo 9.- La presente Decisión será aplicable a los migrantes laborales
afiliados a un régimen de pensiones de reparto, capitalización individual o
mixtos, establecido o por establecerse por alguno de los Países Miembros para
la obtención de las prestaciones económicas por vejez o jubilación, invalidez o
muerte, de conformidad con la legislación interna de cada País Miembro.
Los Países Miembros que posean regímenes de capitalización individual podrán
establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas
individuales.
En los países en los que existan las administradoras de fondos de pensiones de
capitalización individual y las empresas aseguradoras podrán establecer
mecanismos de compensación para saldar las cuentas que mantengan entre sí,
siempre y cuando no contravengan lo dispuesto por la legislación nacional
correspondiente”.
En consecuencia, las disposiciones de la Decisión 583 se aplicarán a los migrantes laborales
afiliados a un régimen de pensiones de reparto, capitalización individual o mixtos, y deja en
libertad a los Países Miembros para establecer sus propias políticas nacionales en materia de
seguridad social.
Ahora bien, tanto el artículo 8 de la mencionada Decisión, como su Disposición Transitoria
Primera, condicionan la aplicación de la misma a las “disposiciones de su Reglamento”, como se
indica a continuación:
“Artículo 8.- Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un
País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás
Países Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de
acceso para la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la
forma y en las condiciones establecidas en el Reglamento del presente
Instrumento, el que establecerá también los mecanismos de pago de las
prestaciones”.
“Disposiciones Transitorias
Primera: La presente Decisión será aplicada de conformidad con las
disposiciones de su Reglamento, el cual será aprobado a más tardar 6 meses
después de su adopción, mediante Resolución de la Secretaría General de la
Comunidad Andina, previa opinión del Consejo Asesor de Ministros de Trabajo y
del Comité Andino de Autoridades en Seguridad Social, y en consulta con el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores”.
La Decisión 113 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que contemplaba el Instrumento
Andino de Seguridad Social, antecesora de la Decisión 583, a través de la Decisión 148 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió su Reglamento. Este Reglamento facilitaba la
- 10 aplicación de dicha Decisión, por ejemplo, determinaba las Oficinas de Coordinación que
servirían como intermediarias en los trámites, y otros actos administrativos que requiera la
aplicación de dicho Instrumento, reglaba el tema de la “totalización de los periodos de seguro”,
lo concerniente a las “prestaciones de enfermedad y maternidad”, “accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales”, “prestaciones de vejez, invalidez y muerte”, “subrogación de
derechos”, “pago de prestaciones, reembolsos y transferencias monetarias”.
Posteriormente, se sucedieron en el tiempo las siguientes Decisiones: 116, 545, 546, 547, 583 y
584, estas dos últimas de 7 de mayo de 2004, las cuales, por los principios de aplicación
inmediata y efecto directo, son aplicables directamente en los Países Miembros desde su
entrada en vigor, salvo que la norma comunitaria determine una fecha posterior a su entrada en
vigencia; y, generan derechos y obligaciones a sus destinatarios. La Decisión 583, objeto de
esta interpretación prejudicial, se encuentra en vigencia; sin embargo, no se ha generado su
respectivo Reglamento.
Conforme a lo anterior, cabe preguntarse si procede o no la aplicación de la Decisión 583 a falta
del referido Reglamento.
Para el efecto es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas,
entonces, si es un derecho que alcanza a todas las personas, es obvio que cobija a los
migrantes laborales.
2. La normativa en la materia supone a la persona migrante como sujeto de derechos y
determina la igualdad ante la ley.
3. La seguridad social se rige, entre otros, por los principios de solidaridad, obligatoriedad y
universalidad; estos principios serían incompletos en su alcance si la seguridad social no
se hiciere extensiva a los migrantes laborales.
4. La supremacía de los derechos de las personas está sobre toda consideración (principios
de preeminencia y subsidiariedad) y la aplicación e interpretación de la norma que les
alcance se podrá ampliar pero nunca restringir (principio pro homine).
5. El artículo 5 de la Decisión 583, al determinar la legislación aplicable, dice: “El migrante
laboral estará sometido a la legislación de seguridad social del País Miembro en cuyo
territorio efectúe su actividad laboral, de acuerdo a la legislación del país donde se
encuentre”; es decir, prescribe el inmediato cumplimiento y aplicación de los derechos de
seguridad social reconocidos en las leyes nacionales de los Países Miembros.
6. Al ser la Seguridad Social un derecho social, de obligatorio cumplimiento, de aplicación
inmediata y que por estas consideraciones se ha de aplicar incluso a falta de ley en los
Países Miembros, el Tribunal estima que la Decisión 583 debe ser aplicada en ausencia
de su Reglamento, dada la naturaleza de este derecho y el interés superior que ampara.
Conforme a lo anterior, para el Tribunal, si bien no se ha expedido el Reglamento de la Decisión
583, que regule la correcta aplicación de las disposiciones consagradas en la Decisión 583 y
que la haga operativa, es posible aplicar de modo directo la Decisión 583 de la Comisión de la
Comunidad Andina a los migrantes laborales que, siendo nacionales de cualquiera de los Países
Miembros, realicen sus actividades de índole laboral en otro País Miembro de la Comunidad
Andina. Para lo anterior, se debe adecuar la legislación interna del País Miembro a la comunitaria.
La Decisión 583 es aplicable, entonces, aún a falta de Reglamento. La inactividad en la que ha
incurrido la Secretaría General en la emisión del Reglamento que regule la Decisión 583 no puede
afectar la efectividad de los derechos que consagra la normativa comunitaria, pues los derechos
sustantivos de las personas, en este caso los derechos a la seguridad social, no pueden ser
desatendidos por la falta de actividad de los órganos del sistema. Máxime si el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina debe velar por la efectividad de los derechos de las personas, conforme
- 11 lo indica el artículo 35 de su Estatuto al recalcar que “Los procedimientos previstos en el presente
Estatuto tienen por objeto asegurar: la efectividad de los derechos sustantivos de las personas
sujetas a su jurisdicción (…)”.
Por otro lado, encuentra el Tribunal que esta Decisión alcanzó a la República Bolivariana de
Venezuela, ya que su denuncia al Acuerdo de Cartagena aconteció el 22 de abril de 2006 y la
Decisión 583 fue expedida el siete de mayo de dos mil cuatro, dos años antes del retiro de
Venezuela de la Comunidad Andina. Sobre este punto se debe tener en cuenta que los derechos
fundamentales prevalecen a las situaciones históricas, políticas, sociales, culturales y
económicas en las que se desenvuelve su ejercicio, en tal virtud, por el principio de no
regresividad de los derechos sociales en beneficio de los trabajadores, no se puede afectar el
estatus jurídico de los mismos menoscabando los derechos adquiridos, en tanto que no se puede
afectar la situación de los derechos sociales una vez reconocidos. Se debe considerar, asimismo,
que en la aplicación e interpretación de normas que beneficien a los trabajadores, se podrá
siempre ampliar sus derechos pero nunca restringirlos.
Con base en estos fundamentos,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
CONCLUYE:
1. La Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina contempla el Instrumento Andino
de Seguridad Social y regula el estatus jurídico de los migrantes laborales en relación a la
percepción de los beneficios de la seguridad social.
2. El objeto de la Decisión 583 es el de garantizar la adecuada protección social de los
migrantes laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de la migración, no
vean menoscabados sus derechos sociales.
3. El artículo 8 de la Decisión 583 procura preservar el derecho de los migrantes laborales a
percibir prestaciones de seguridad social y garantizar la conservación de sus derechos
adquiridos, en la totalización de los períodos de seguro. En tal sentido, establece la
sumatoria de la cotización de los períodos de seguro realizados en los distintos Países
Miembros.
4. Si bien no se ha expedido el Reglamento de la Decisión 583, que regule la correcta
aplicación de las disposiciones consagradas en la Decisión 583 y que la haga operativa,
es posible aplicar de modo directo la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina
a los migrantes laborales que, siendo nacionales de cualquiera de los Países Miembros,
realicen sus actividades de índole laboral en otro País Miembro de la Comunidad Andina.
Para lo anterior, se debe adecuar la legislación interna del País Miembro a la comunitaria.
5. Esta Decisión alcanzó a la República Bolivariana de Venezuela, ya que su denuncia al
Acuerdo de Cartagena aconteció el 22 de abril de 2006 y la Decisión 583 fue expedida el
siete de mayo de dos mil cuatro, dos años antes de su retiro de la Comunidad Andina.
De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº
2011-0037, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las
disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.
Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría
General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena.
José Vicente Troya Jaramillo
PRESIDENTE
- 12 Ricardo Vigil Toledo
MAGISTRADO
Leonor Perdomo Perdomo
MAGISTRADA
Carlos Jaime Villarroel Ferrer
MAGISTRADO
Isabel Palacios Leguizamón
SECRETARIA
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel
copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L.
SECRETARIA