RELEVANTE SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ

RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN PENAL
: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
M. PONENTE
: 44900
NÚMERO DE PROCESO
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3427-2015
: SEGUNDA INSTANCIA
CLASE DE ACTUACIÓN
: AUTO INTERLOCUTORIO
TIPO DE PROVIDENCIA
: 17/06/2015
FECHA
: Concierto para delinquir
DELITOS
: Ley 975 de 2005 art. 26 / Ley 1592 de 2012 art.
FUENTE FORMAL
19 y 27 / Decreto 3011 de 2013 art. 40 / Ley 16
de 1972 art. 8 / Ley 74 de 1968 / Constitución
Política de Colombia art. 29 / Ley 975 de 2005
art. 18A / Ley 975 de 2005 art. 19 núm. 2
TEMA: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución,
revocatoria dejar de participar en las diligencias judiciales, análisis del caso en
concreto
«Cuando el fiscal apelante centra su argumento en que el procesado ha sido
renuente a comparecer a las diligencias de Justicia y Paz por un motivo que no es
de recibo, como es el reclamo para ser asistido por su defensor contractual y no
por uno de oficio, no se puede perder de vista el contexto y las situaciones que
condujeron a que esa situación se presentara.
Así, es lo cierto que la negativa del procesado a ser asistido por un defensor de
oficio tuvo como origen una coincidencia en la programación de diligencias
judiciales, a las que el defensor de confianza anunció oportunamente que no podría
asistir por compromisos previos. Esto resulta relevante porque deja ver -antes de
plantear el dilema de si un defensor de oficio puede sin más desplazar al profesional
contratado- que existió una excusa justificada y oportuna por parte del abogado
defensor para no asistir al acto procesal, circunstancia que desde ya desdibuja la
intención del procesado de hacer fracasar la diligencia judicial, en perjuicio de los
fines de la justicia transicional.
Ahora bien, frente al panorama así planteado resulta apresurado concluir que por
haber faltado el apoderado contractual a la diligencia -lo que anticipadamente se
sabía iba a ocurrir- y por manifestar el procesado su legítimo deseo de estar
acompañado por quien lo ha asistido diligentemente durante ocho años, que existe
una ostensible renuencia del postulado para cumplir las exigencias impuestas
cuando se le otorgó la sustitución de la medida de aseguramiento.
En este caso no se puede confundir -como al parecer así lo hacen los recurrentesla renuencia del procesado para ser asistido en la diligencia por un defensor distinto
al contratado con la renuencia frente a los fines del proceso de Justicia y Paz. Así,
se tiene entonces que el postulado FF no se negó a ser imputado por la Magistrada
de garantías de Bucaramanga -téngase en cuenta que asistió al acto vía
teleconferencia y allí permaneció hasta que la funcionaria lo autorizó a
abandonarlo- sino a serlo sin estar acompañado de su defensor de siempre.
(...)
El hecho de que la imputación sea un acto de comunicación dirigido contra quien
ha renunciado a la presunción de inocencia permite flexibilizar el derecho a la
defensa técnica, hasta el punto en que lo pretende la Fiscalía, pues, aunque de
manera limitada, la imputación que formula la fiscalía no es de todo ajena a
controversias (CSJ, SP, auto del 24 de julio de 2013, rad. 39807), lo mejor es que
la afronte el profesional de confianza.
La Sala ha sido insistente en precisar que las condiciones para acceder al sustituto
de la medida de aseguramiento intramural por una no privativa de la libertad deben
analizarse desde una perspectiva que tenga en cuenta su real incidencia en el
compromiso del postulado con la consecución de los fines del proceso de Justicia y
Paz y no solamente su sola materialidad, como si existiera una especie de tarifa
que, a manera de certificación notarial, permitiera otorgar o negar el beneficio por
la sola concurrencia u omisión del requisito.
Lo propio cabe predicar de las causales consagradas en la ley que permiten su
revocatoria. Así, aun cuando pudiera afirmarse que ÉIFF no acudió a la audiencia
preliminar en la que iba a ser imputado por conductas cometidas por razón de su
pertenencia al grupo armado ilegal, no se puede perder de vista el exacto y
particular contexto en que ello tuvo lugar y el escaso detrimento que para los
intereses de las víctimas acarrearía la situación presentada».
DEFENSA TÉCNICA - Se privilegia al defensor de confianza frente al defensor de
oficio
«No se discute el carácter de garantía fundamental del derecho a la defensa técnica,
ni que el mismo, junto a las nociones de acción y jurisdicción, configura uno de los
pilares básicos del debido proceso penal. Pero es preciso tener en cuenta que el
defensor de oficio actúa en aquellos casos en que el procesado no puede o no quiere
designar defensor de confianza. De modo que si el investigado o enjuiciado cuenta
con apoderado contractual el mismo se privilegia frente al de oficio, pues este
último no está llamado a desplazar al abogado contratado por cualquier causa, sino
de forma excepcional cuando se demuestre una manifiesta negligencia o abandono
injustificado de las funciones defensivas.
(...)
La Corte ha señalado que el derecho a la defensa técnica es intangible y, “por lo
tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado
debe procurárselo de oficio” (CSJ, SP, fallos del 22 de septiembre de 1998 y 22 de
octubre de 1999, reiteradas en sentencia del 18 de marzo de 2015, rad 42337) y,
en fin, ha reconocido que el profesional contractual puede ser desplazado por el de
oficio, pero no de manera arbitraria o caprichosa, sino ante la reiterada ausencia
del primero y su evidente actitud omisiva (CSP, SP, auto del 6 de agosto de 2009,
rad. 32358).
Ninguna de las hipótesis descritas en las normas -y decantadas por la
jurisprudencia de esta Colegiatura- que permiten el desplazamiento del defensor
contractual por el oficioso se presentó en este caso».
LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: sustitución, revocatoria,
incumplimiento de las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente,
análisis de cada caso concreto, no haber cometido delitos dolosos, no basta con
que se haya formulado imputación por estos
«Una de las tres causales que permiten la revocatoria de la sustitución de la medida
de aseguramiento es “que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la
autoridad judicial competente”. Y una de aquellas condiciones, impuestas a FF por
la Magistrada de control de garantías de Barranquilla al momento de otorgársele la
sustitución, fue “no realizar conductas delictivas dolosas”. Esta exigencia coincide
con uno de los presupuestos necesarios para conceder la sustitución al postulado,
cual es “no haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”
(artículo 18A de la Ley 975 de 2005), pero no aparece taxativamente prevista como
uno de los motivos que dan lugar a la revocatoria. Lo anterior resulta relevante
frente al tema que se analiza, pues por tratarse de causales encaminadas a afectar
la libertad del procesado postulado deben analizarse de manera restrictiva.
Pues bien, la Corte anticipa las siguientes conclusiones: i) para efectos de dar por
demostrada la causal de revocatoria de que trata el numeral 2º del artículo 19 de
la Ley 975 de 2005, que tiene que ver con el incumplimiento de las condiciones
impuestas al momento de ser concedida la sustitución de la medida de
aseguramiento, la sola imputación no es, en principio, suficiente para deducir
inequívocamente la comisión del delito; ii) el análisis de las circunstancias sobre
las que se fundan las causales de revocatoria de la sustitución de la medida de
aseguramiento debe tener en cuenta su real incidencia en el compromiso del
postulado con los fines del proceso transicional.
La primera de dichas conclusiones encuentra explicación en que, en el proceso
adversarial de tendencia acusatoria que desarrolla la Ley 906 de 2004, la
imputación constituye un acto de parte a cargo de la Fiscalía, a través del cual
aquella comunica al sujeto activo de la acción penal una hipótesis criminal cuya
validez y acierto está llamada a ser demostrada en el juicio oral, conforme los
principios de inmediación y controversia, previa acusación. Por tanto, no resulta
plausible admitir que la realización de una conducta delictiva dolosa puede tenerse
por demostrada a partir de la sola imputación, como no sea que concurra alguna
situación que apunte preliminarmente a desestimar razonablemente el principio de
presunción de inocencia, como -por ejemplo- que el imputado acepte los cargos.
(...)
En lo que tiene que ver con la segunda de las conclusiones mencionadas
anteriormente, dígase que al igual que sucede con la ponderación de los
presupuestos para conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, también
el análisis de aquellos referentes a su revocatoria debe tener en cuenta que la
función del servidor judicial encargado verificar su concurrencia no puede
convertirse en una mera constatación documental, sino que es preciso analizar en
conjunto cada situación en particular, a fin de establecer el cumplimiento por el
postulado del deber de lealtad que le es exigible con el proceso transicional.
Así, lo que observa la Corte en este caso es que en verdad ÉIFF fue imputado por
los delitos de falso testimonio, fraude procesal y soborno, con ocasión de las
incriminaciones formuladas, en diligencia de indagatoria, contra SGP, dentro del
proceso que cursa contra esta por el homicidio de FCV.
No obstante, la fiscalía no demostró, como era su deber, un vínculo entre esos
hechos (aun si con la sola imputación pudieran tenerse como verdaderamente
realizados) con el compromiso que, al menos hasta ahora, ha asumido el postulado
con los fines del proceso de Justicia y Paz.
No se tiene evidencia concreta de que el falso testimonio que la Fiscalía le atribuyó
al aquí postulado hubiera incidido en las garantías debidas a las víctimas, o bien
configurara un desconocimiento de sus deberes de contribuir a despejar la verdad
de los hechos cometidos con ocasión de su pertenencia a las autodefensas, evasión
de su responsabilidad o, en fin, el favorecimiento de circunstancias que de una u
otra forma se encaminen a defraudar los fines de la justicia transicional o la lealtad
procesal debida.
Nada de lo anterior lo demostró el Fiscal recurrente, quien sustenta su argumento
de revocatoria sobre la consideración objetiva de la existencia de una imputación
ante la justicia ordinaria».