BASES CONCEPTUALES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA DIANA FERNANDA MORA TORRES PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ D.C. 2003 BASES CONCEPTUALES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA DIANA FERNANDA MORA Trabajo de grado para optar al título de Abogada Director JULIO ANDRES SAMPEDRO ARRUBLA Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ D.C 2003 2 A mi familia por su continua dedicación, sus invaluables consejos, su apoyo incondicional y por su inmenso amor. 3 AGRADECIMIENTOS El autor expresa sus agradecimientos : A mi familia por su amor, entrega y apoyo incondicional. A Juan Camilo Arango por su dedicación y sus apreciables consejos que fueron de gran utilidad para la realización de este trabajo. Al Doctor Julio Andrés Sampedro, director de esta tesis, por su apoyo, su tiempo, y sus considerables apreciaciones. A Roberto Vidal, por su invaluable dedicación a la academia, por su constante motivación, y por sus valiosas orientaciones sin las cuales, no hubiera sido posible la realización de esta investigación. A todos aquellos que en cierta medida me ayudaron a la maduración de las ideas que en la presente investigación se plasman. 4 CONTENIDO INTRODUCCIÓN TITULO I ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL I 11 Capitulo I.- Evolución Histórica 11 1. Primer Período 13 1.1 La conquista y la colonia 13 1.2 La junta de Valladolid 17 1.3 Instituciones de la colonia 24 1.4 La independencia 26 1.5 Legislación Indígena 29 2. Segundo Período 37 2.1 Las demandas de reconocimiento 37 2.2 La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 42 2.3 Derechos de las comunidades indígenas 50 2.4 Consagración de la jurisdicción especial indígena 55 Capítulo II. – Consagración constitucional 69 1. Definición 70 2. Marco constitucional 74 5 TITULO II ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN 86 ESPECIAL INDÍGENA Capítulo I. – Principios de la Jurisdicción especial Indígena 89 1. Principio de diversidad étnica y cultural 89 2. Principio de autonomía 118 Capítulo II. - Elementos 142 1. Autoridades propias de las comunidades indígenas 144 2. Ámbito territorial 151 3. Normas y procedimientos propios: Sistemas De Resolución de Conflictos 158 4. Competencia y fuero indígena 164 Capítulo III. - Límites de la jurisdicción especial indígena 174 1. Derechos fundamentales como límite de la jurisdicción especial 176 2. Otros límites 182 3. Criterios de interpretación 188 CONCLUSIONES 194 BIBLIOGRAFÍA 207 6 ÍNDICE DE TABLAS Tabla No. 1. Cuadro comparativo de los proyectos de la Ley Estatutaria No. 003 de 65 2000 y No. 140 de 2002 Tabla No. 2. Línea jurisprudencial. Principio de diversidad étnica y cultural 94 Tabla No. 3. Línea jurisprudencial. Principio de autonomía 124 Tabla No. 4. Línea jurisprudencial. Fuero indígena 166 Tabla No. 5. Línea jurisprudencial. Límites 189 Tabla No. 6. Nicho citacional 206 7 INTRODUCCIÓN Los Estados latinoamericanos se enfrentan desde hace varias décadas a una realidad que cada día va ampliando su espectro: una sociedad diversa, multiétnica y pluricultural, que ha demandado su reconocimiento, no sólo dentro de la conciencia social, sino dentro de un sistema constitucional que se había limitado a amparar sólo a una parte de la población que la conforma. La Constitución Política de Colombia consagró en su artículo séptimo la diversidad étnica y cultural de la siguiente forma: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”1, como respuesta a una realidad socio cultural que ha estado presente durante toda la historia de nuestro país. Con base en ese principio constitucional, se erige una serie de prerrogativas y derechos constitucionales a favor de las minorías étnicas, principalmente, de indígenas, a quienes no sólo se les otorgó las comunidades derechos individuales como personas y ciudadanos, sino que así mismo, se les reconoció como miembros de una colectividad determinada, con rasgos culturales propios y con una organización política y social 1 Artículo 7º Constitución Política de Colombia. 8 específica, cuyas costumbres, normas y procedimientos, fueron de igual forma incorporados dentro del ordenamiento jurídico nacional, a través de la Jurisdicción Especial Indígena. Dicha institución, consagrada en el artículo 246 de la Carta Política, supone el derecho a la existencia cultural alterna, dentro de un marco de tolerancia, respeto y aceptación de los modos diversos de entender el mundo e implica la intención de integrar dentro del Sistema Jurídico Nacional, el conjunto de sistemas múltiples de solución de conflictos paralelos a ese. Este reconocimiento implica, el derecho de las comunidades indígenas, a gobernarse y administrar su propio territorio de acuerdo a sus costumbres, tradiciones e instituciones. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y Leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esa jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.2”. No obstante, esta noble pretensión, factores como el desconocimiento de las diferentes comunidades indígenas que habitan nuestro país y de la diferenciación entre sus respectivas 2 Artículo 246 Constitución Política de Colombia. 9 culturas, la apatía por parte de los diferentes sectores de la sociedad y la falta de formas claras de coordinación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial, han impedido que se establezcan las bases conceptuales que sustentan la institución, no obstante el hecho que su ejercicio se encuentre vigente, en la medida que la norma constitucional es de aplicación inmediata, por cuanto dicho ejercicio no se encuentra no se encuentre sujeto a la expedición de norma alguna. Sin embargo, es preciso resaltar el importante papel que ha desempeñado la Corte Constitucional en este punto, puesto que a través de su jurisprudencia, se ha logrado esclarecer los aspectos cardinales de la Jurisdicción Especial Indígena, constituyéndose como su principal herramienta de interpretación, dado que el ejercicio de la misma plantea una serie de interrogantes, que no han sido objeto de desarrollo legal alguno. Es por esto que la presente investigación tiene como objeto realizar un análisis jurisprudencial sobre la Jurisdicción Especial Indígena, con el fin de establecer las bases conceptuales sobre las que se erige dicha institución, precisando su definición, principios, elementos y límites, que sirva como fundamento para la articulación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial. 10 BASES CONCEPTUALES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA TITULO I ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA Capitulo I. Evolución Histórica La Jurisdicción Especial Indígena, no tiene su origen en la Constitución de 1991. Si bien es la primera vez que ha sido reconocida constitucionalmente, esta institución tiene su génesis en la época de la conquista. Es por ello que es necesario comenzar este estudio, haciendo una reseña histórica sobre las relaciones que se han desencadenado a través del tiempo entre las comunidades indígenas y la “sociedad mayor” con el fin de conocer los rasgos y el contenido que las rodean, y que constituyen el fundamento esencial de lo que hoy es la Jurisdicción Especial Indígena. 11 Para lograr dicho objetivo, se va tomar la división histórica propuesta por Boaventura de Sousa Santos3 en dos grandes períodos de tiempo. El primero que abarca desde la conquista hasta 1990; el segundo que se inicia con el proceso constitucional, que desemboca en la constitución de 1991 hasta nuestros días. Es importante aclarar que esta división, si bien abarca períodos de características disímiles y de gran extensión, reviste de un gran valor, puesto que se busca resaltar, cómo en ese primer período, las relaciones con las comunidades indígenas tuvieron el objetivo principal de un proceso de aculturización, es decir, de negarles su identidad como culturas diferentes e introducirlas dentro del modelo que imperaba en el momento en la sociedad mayor. Y contrastarlo con el segundo período, en donde estas culturas pasan del anonimato a una lucha constante para ser reconocidas y para ser asimiladas, teniendo en cuenta su cosmovisión propia, y ganándose poco a poco, un espacio dentro de la misma comunidad que durante siglos ha tratado de dominarla y eliminarla, utilizando, paradójicamente los elementos que ésta misma le ha entregado, como lo son la globalización, y la importancia que durante las últimas décadas ha recobrado el medio ambiente. 3 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia multicultural. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001. 12 1. Primer Período 1.1 . La conquista y la colonia A partir del descubrimiento y a lo largo de la Conquista se exaltó el interés de dominación con el cual los españoles desembarcaron al Nuevo Mundo, verbigracia, la Iglesia, con su afán evangelizador, y la Corona con el fin de buscar justificaciones para su soberanía sobre las nuevas tierras y la legitimidad de sus acciones. Sin embargo, los registros muestran que tanto la Iglesia como la Corona, en un principio buscaron impedir que los indígenas fuesen sometidos a la esclavitud, a través de Bulas papales, cédulas reales y pronunciamientos, sin que esto se hubiese cumplido en realidad por aquellos que en su nombre administraron las nuevas colonias. Tales reconocimientos no tuvieron efecto, gracias a las autoridades civiles y eclesiásticas, que habitaron en el Nuevo Mundo, quienes buscaron ante todo su interés personal, eliminando injustamente a la población indígena y reduciéndola a su mínima expresión, pasando de ser la totalidad de la población del país a ser casi un 2% de la población nacional en la actualidad4. Esta clase de contradicciones se presentará constantemente bajo el régimen español, debido a dos causas; en primer lugar, a la necesidad de justificar el domino de los españoles en las nuevas tierras ante los ojos de Europa, y de Dios; y en segundo lugar, a la 4 Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “Aproximación criminológica y victimológica a la problemática indígena en Colombia”. Quaestiones iuruducae 14. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 1997. Pág. 5 13 presión que continuamente ejercerían los conquistadores, encomenderos, y las autoridades civiles que verían amenazado su poder, ante tales declaraciones de la Corona y de la Iglesia. Uno de los primeros episodios en los que se debatió sobre la autoridad de la corona para juzgar a los indígenas y se advirtió de un régimen especial, tendría lugar en 1496, en donde varios indígenas fueron condenados por sacrilegio, al haber enterrado varias imágenes religiosas. En este punto, algunos hombres, comienzan a concebir la idea de que los indios no deben ser juzgados, como posteriormente lo afirmaría Fray Gil Gonzáles de San Nicolás “ni su majestad ni sus magistrados son competentes para juzgar a los indígenas”5. La dominación de los españoles no sólo se produciría de una forma cruel y sangrienta, un método más ortodoxo que la eliminación devastadora a través de la “guerra justa”, serían las misiones, por medio de las cuales se agruparon a los indígenas en poblados, sin importar las diferencias entre las mismas culturas que habitaban cerca en el territorio descubierto, con el fin de facilitar su conversión. Sin embargo, en 1510 llegaría la orden de los dominicos, dentro de la cual, varios de sus exponentes protagonizarían una de las luchas más fervientes en favor de los indígenas. Entre ellos Fray Bartolomé de las Casas, de quien se hablará más adelante, y Fray Antonio Montesinos, quien planteó la condición de ser humano de los aborígenes, y se enfrentó a 5 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág.45. 14 los encomenderos6, refutando el argumento de la guerra justa, y cuestionando el trato dado por estos a los naturales de las nuevas tierras, denunciándolo luego ante la Corona. El Rey frente a la gravedad de la contienda entre los dominicos y los encomenderos, decidió llevar el caso a la Junta Especial de Burgos en 1512, en la cual se hizo presente Fray Antonio para relatar todos los episodios de crueldad e iniquidad por parte de los encomenderos, consiguiendo el beneplácito de la Junta, quien decidiría sujetarlos a una “benévola servidumbre” como medida de protección7. Más adelante, en 1528, la Corona estableció la pragmática sanción, en virtud de la cual ordenaba que ningún súbdito, pudiese esclavizar ni cautivar a los habitantes de las tierras descubiertas y por descubrir, aún bajo la orden de guerra justa establecida por la misma Corona, e incorporó una ordenanza especial, en la cual dispone que sean tratados como vasallos de la Corona de Castilla8. Por su parte la Iglesia, también establecería los parámetros bajo los cuales sus fieles deberían relacionarse con los naturales. De esta forma, el Papa Paulo III, a través de la bula “ Sublimis Deus” , reconoció no sólo su condición de seres humanos, y como tales, se encuentran dotados de alma y razón, sino que al mismo tiempo les reconoció su libertad y 6 “La encomienda consistía en un núcleo de indígenas, por lo general un clan o una tribu, que era obligado como grupo primero y más tarde per cápita a pagar temporalmente a un español meritorio un tributo que fijaban los oficiales de la corona, como cesión de la carga fiscal debida al rey y con obligación para el beneficiario, entre otros deberes, de ocuparse de la catequización y adoctrinamiento de los indios quienes seguían dentro de la administración y jurisdicción de la Corona”. Hernández Rodríguez, Guillermo. De los Chibchas a la Colonia y a la República. Citado en Tirado Mejía, Álvaro. Introducción a la historia económica de Colombia. Bogotá: El Ancora Editores, 1988. 7 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág 55. 8 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág. 58. 15 el derecho sobre de sus bienes. Aspectos que el Pontífice ratificó en la bula “Verita Ipsa” en 1537, en la cual igualmente expresó que los indígenas son aptos para ser instruidos por la fe, y que aún estando por fuera de la fe de Cristo, no deben ser objeto de esclavitud, ni privados de sus bienes, ni recibir agravio alguno9. Las constantes expresiones de protección y apoyo que emitía la Corona y la Iglesia llegaban a América, como un puñado de letras escasas de sentido, al encontrarse con una mayoría de encomenderos y conquistadores reacios a obedecerlas; pues estos, aprovechaban la ignorancia de sus esclavos, y de la lejanía de aquellos quienes estaban ordenando su protección para hacer su voluntad, e imponérsela a los que habitaban el nuevo mundo, aún en contra de un reducido grupo, en su mayoría representantes de la orden de los dominicos, que había comenzado a abanderar la causa indigenista, pues basándose en el patronato regio, en virtud del cual se ubicaba a esas autoridades civiles por encima de los designados por la iglesia, así dichas autoridades no estuviesen acatando las órdenes de su Corona. Pero si bien este panorama hacía crítica la situación de los naturales, comenzarían a gestarse las ideas de un hombre que representaría la causa indígena y conseguiría un alivio para la opresión de estos seres que en un momento de su historia fueron despojados de sus tierras, saqueadas sus riquezas, y anuladas sus creencias por el hombre blanco que llegó para quedarse. Ese hombre es Fray Bartolomé de las Casa, misionero dominico, quien fue denominado por su obra a favor de los indígenas el Protector de los indios. 9 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág. 90. 16 A principios de 1540, De las Casas logró que se expidieran varias cédulas reales que favorecían las misiones que dirigía en Tezulutlán. Así mismo, en sus obras “Brevísima relación de la destrucción de las Indias” y “Los remedios para la reformación de las Indias”, propone que los nativos de las tierras que ya fueron descubiertas, y las que llegasen a descubrir sean declarados por la Corona como súbditos y vasallos de la Corona de Castilla y como tales, no estén bajo la institución de la encomienda, por lo cual no pueden ser enajenados, ni esclavizados. Sin embargo, esta propuesta de abolir la encomienda chocaría con el auge que comenzaban a tener los argumentos propuestos por su mayor contradictor Juan Ginés de Sepúlveda, quien se basaría en los textos de Aristóteles, y de la Biblia, para justificar todos aquellos abusos y persecuciones que realizaban los súbditos de la Corona hacia los indígenas. 1.2. La junta de Valladolid Las consideraciones de “El protector de los indios” llegaron a oídos del Emperador Carlos V, quien se vio obligado a convocar la Junta especial de Valladolid, de la cual surgirían “Las Leyes Nuevas de las Indias”, en las que se determinó la creación del Consejo de Indias, la prohibición de la esclavitud y se ordenaba que ningún aborigen quedara sujeto a 17 encomienda y fueran puestos bajo protección directa de la Corona, así mismo, se implantaron las condiciones de penetración de colonos en nuevas tierras, quienes debían ir acompañados siempre de dos religiosos y se fijaron los tributos que los naturales debían pagar a la Corona como súbditos. Tiempo después, la bondad de estas Nuevas Leyes, desaparecerían, gracias las ideas de Sepúlveda, cuyas teorías otorgaron las herramientas que los conquistadores deseaban, para continuar abusando de los indígenas y sostener así su poder. Sepúlveda afirmaba que: ...[E]stos bárbaros están obligados a recibir el imperio de los españoles, conforme a la ley de la naturaleza, y a ellos ha de serles todavía más provechoso que a los españoles, porque la virtud, la humanidad y la verdadera religión son más preciosas que el oro y que la plata. El imperio, pues, debe templarse de tal manera que los bárbaros, en parte por el miedo y la fuerza, en parte por la benevolencia y equidad, se mantengan dentro de los límites del deber, de tal suerte que ni puedan ni quieran maquinar sublevaciones contra el dominio de los españoles y amenazar su bienestar. Tal moderación parece tener la fuerza y consistencia suficiente aun para la perpetuidad del imperio, y ella fue la norma que antiguamente siguieron varones tan prudentes como los romanos. 10. 10 Colegio La Unión. Juan Ginés de Sepúlveda. http://www.launion.edu.pe/recursos/apoyo_tareas/activ3.htm. Perú. Julio 6 de 2002. 18 De las Casas, vuelve a España, al saber que fueron revocadas las ordenanzas de Valladolid y que por el contrario, el Emperador, había decretado el derecho de sucesión sobre las encomiendas. Logra entonces en julio de 1550, que se de la Junta de Valladolid, en donde se discutiría acerca de cómo debía realizarse los descubrimientos, conquistas y cómo sería la relación con la población de las indias. En esta Junta se presenciaría una verdadera contienda entre las ideas de Sepúlveda y las de De las Casas, que quedaría inconclusa, para ser retomada al año siguiente. La teoría de quien defendería la causa indígena, estaba basado en su obra “Apología”. El punto de partida de su discusión se encontraba en el mito del “buen salvaje”11, pues para él, así como para varios teóricos de la época, no existían tales mundos monstruosos, sino que habían otros mundos diferentes, que pueden ser poco evolucionados, pero que se ajustan a la razón natural, y que pueden llegar a otro estado evolutivo, sin necesidad de llegar a la violencia, a través de su instrucción en la fe, por medio de la persuasión. Por lo cual la guerra sería injusta, pues sólo caben tres justificaciones para ella : La primera es si nos impugnan y guerrean e inquietan la cristiandad actualmente o en hábito...contra éstos no hay duda ninguna sino que tenemos guerra justa...y esta guerra contra ellos no se puede llamar guerra, sino legítima defensa (...) La segunda causa es, o puede ser, justa nuestra guerra contra ellos si persiguen, o estorban, o impiden maliciosamente nuestra 11 Construcción conceptual, en virtud de la cual, existe un mundo monstruoso, habitado por salvajes, que es aquel que se encuentra por fuera del mundo civilizado. 19 religión cristiana (...) La tercera causa de mover guerra justa a cualesquiera infieles el pueblo cristiano, es, o sería, o podría ser por detenernos reinos nuestros u otros bienes, injustamente, y no nos los quisiesen restituir o entregar y esta es causa muy general de las guerras entre nuestros príncipes cristiano 12. Conforme al pensamiento de De las Casas, era preferible que los indígenas tuviesen sus propios Dioses, profesaran sus cultos y realizaran de buena fe sacrificios humanos, de acuerdo a su cultura, a que se les declare la guerra cruel y sangrienta, privándolos de sus riquezas y de su dignidad. ...[E]ste término o nombre conquista para todas las tierras y reinos de las Indias descubiertas y por descubrir, es término y vocablo tiránico (...) abusivo, impropio e infernal. Porque en todas las Indias no ha de haber conquistas (...) sino predicación del Evangelio de Cristo, dilatación de la religión cristiana y conversión de ánimas, para lo cual no es menester conquista de armas, sino persuasión de palabras dulces y divinas, y ejemplos y obras de santa vida. Los indios no son ni irracionales ni bárbaros como suponen quienes los llaman siervos por naturaleza. Es una calumnia nacida de la ignorancia o de mala fe e 12 Keen, Benjamín. “The legacy of Bartolomé de las Casas”. 23 de Marzo de 2002. Keen, Benjamín. The legacy of Bartolomé de las Casas. 23 de Marzo de 2002. http://osu.orst/edu/dept/philosophy/ideas/papers/keen.html. 20 interesado juicio de los informantes. Por el contrario, gozan de razón, de capacidad moral y política, de habilidad mecánica, de buena disposición y de belleza de rostros y de cuerpos. Muchos de ellos pueden hasta gobernar a los españoles en la vida monástica económica y política y enseñarles buenas costumbres, aún pueden dominarlos con la razón natural. 13 Por su parte, Sepúlveda, como se dijo anteriormente, defendió sus ideas de guerra justa contra los indios, por considerarlos seres inferiores culturalmente, a causa de sus pecados e idolatrías, y por considerar que ese sometimiento salvaje evitaría que entre ellos mismos se enfrentasen. Su teoría, estaba fundamentada en su visión de la ley natural y la divina, base de todo comportamiento social, la que justifica e impone la guerra como un deber de todo cristiano y de todas las civilizaciones superiores, puesto que establecía que los más poderosos y perfectos deberán gobernar a los más débiles e imperfectos. De esta ley, se desprendería el imperialismo, del cual se identificaban dos imperios: el civil y el heril; ese último, se ejercía para bien de los conquistadores sobre sus siervos, y es aquel que legitima el dominio del perfecto sobre los imperfectos, del excelente sobre su opuesto y de España sobre Las Indias. 13 Bruit, Hector H. América en el pensamiento político de las Casas. 1998. Julio 6 de 2002. http://www.po.org.ar/edm/edm19/americaen.htm. 21 Sepúlveda encuentra así, cuatro razones “autorizadas” para justificar la guerra contra los indios: en primer lugar, por cuanto es legítimo someter a aquellos hombres que por sus condiciones de inferioridad, están llamados a obedecer, y más aún, es legítimo, como último recurso, el empleo de la fuerza y la violencia, cuando éstos se rehúsan a obedecer lo que les es exigido por la ley divina. En segundo lugar, es deber de los hombres civilizados y de los cristianos, eliminar el canibalismo, los sacrificios humanos y los ritos paganos, pues van contra la ley natural y divina. Del mismo modo, es legítimo proteger a los hombres inocentes, que son sacrificados en dichos ritos, aún cuando sea a través de la violencia. Y por último la Guerra es justa, en la medida el sometimiento de sus estructuras sociales y políticas facilita la evangelización. Además, la contraprestación que recibirán los indios, por este sometimiento es llegar a un estado superior, saliendo del salvajismo, en el cual se hayan inmersos. La pugna entre los dos teóricos, si bien quedaría inconclusa, en la referida Junta, conllevaría la creación de sendas escuelas, promoviendo dos causas antagonistas, que se extenderían en el tiempo, logrando establecer la importancia de la definición de un régimen especial, para los habitantes de Las Indias, que se encuentren conformes a sus estructuras. Como consecuencia de la Junta de Valladolid, y de las denuncias hechas por los abusos de los conquistadores y encomenderos, el Emperador Carlos V decide otorgar a los caciques, la facultad de imponer castigos, a los indígenas de sus comunidades, salvo aquellos cuya pena sea la muerte o un castigo salvaje. Este episodio constituye el verdadero primer 22 antecedente de la Jurisdicción Especial Indígena; puesto que la Corona reconoce a los caciques cierto grado de funciones jurisdiccionales, resaltando la importancia de las formas y costumbres tradicionales, para autorregularse como comunidad. Pero si bien es cierto, este fue un logro, que se dio, gracias a las diferentes denuncias que se hicieron y la lucha ferviente de los indigenistas, al igual que como se ve hoy en día, esa facultad estuvo fuertemente limitada, bajo unos parámetros estrictos. Como lo afirma Aristizabal: La adjudicación de una jurisdicción especial ya indicaba un prejuzgamiento, que era hecho, naturalmente, por las autoridades debidamente constituidas, a quienes quedaba la facultad de otorgar una especie de << gracia>> a los caciques para que administrasen justicia, agregando a ello que aquella justicia no podía ser severa por cuanto en este caso ya los caciques extralimitaban su competencia.14 A raíz de lo anterior, se creó la institución de los repartimentos, a través de la cual se desintegraban los pueblos indígenas, formando grupos de nativos, que respetaban la autoridad tradicional del cacique. Esto le permitió a España, utilizar las estructuras sociales y las costumbres tradicionales de las comunidades del Nuevo Mundo, para implantar su régimen, con el fin de tender a su preservación, y no hacer el choque más drástico, de lo que ya había sido. 14 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit.Pág 92. 23 1.3. Instituciones de la colonia Durante la colonia se erigieron algunas instituciones, que si bien fueron concebidas para establecer un orden en los nuevos territorios, adquirieron la función de protectoras de los indios, tales como la Real Audiencia ( especialmente la figura de los fiscales), y los corregidores, los cuales además de proteger a los indígenas de su distrito, recibían el tributo que les correspondía pagar a las comunidades, como súbditos de la Corona. En 1549 mediante la cédula real del 17 de Julio, se fundó la Real Audiencia de Santafé. Al igual que las demás audiencias, era un tribunal con funciones tanto políticas, como administrativas y judiciales, el cual fue creado con el fin de organizar y proteger a los indígenas, tratando de limitar el poder otorgado a los conquistadores. Ejerció poderes jurisdiccionales, que consistía en ser tribunal de sus respectivos distritos y conocía en primera instancia de todos los casos civiles y criminales. Esta misma estaba compuesta por un Presidente, Oidores, un Alguacil Mayor, Escribanos, Receptores, Procuradores y Fiscales. Estos últimos, tenían como función, el especial encargo de la protección de los indios, constituyéndose, cuando lo juzgara necesario en un defensor de oficio, en cualquier contienda con los españoles, con el fin de implantar un régimen justo. Es de gran importancia aclarar, que si bien la función de la Real Audiencia era protectora, en múltiples 24 ocasiones, ejecutó el encargo contrario, tachando varias veces, la acción de los misioneros indigenistas como una intromisión de la Iglesia. Hacia 1560 Don Andrés Díaz de Venero de Leyva, buscó la supresión del servicio personal de los indígenas y desarrolló la institución de los Resguardos, “ que fueron el reconocimiento, por parte de la Corona española, del derecho de los indígenas a las tierras que ocupaban desde antes del descubrimiento. Este régimen de Resguardos recogió la forma de tenencia de la tierra que tenían otros indígenas antes de la Conquista en América, consistente, en la propiedad colectiva del territorio y el uso individual de parte de la tierra”.15 La Corona les otorgó en un principio únicamente el uso de las tierras, sin embargo, bajo el dominio de los Borbones, se les otorgará la propiedad. Empero, un nuevo logro de la causa indígena tendría lugar en 1645, un año más tarde del restablecimiento de la Real Audiencia, que había sido suspendida, cuando llega a su presidencia el Marqués de Miranda Castillo de la Concha; bajo su administración se hizo cumplimiento de la cédula real que permitía la conservación de las usos y costumbres indígenas, estableciendo como límite que éstas, no se encuentren en contradicción con las leyes de Castilla16. En 1680 Carlos II, el hechizado, último rey de la casa de Austria, promulgaría la “Recopilación de los Reinos de las Indias”, que se convertiría en la ley oficial en el 15 Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes. Cauca: Segunda edición, 1986. Pág. 10 16 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. 25 domino de los Borbones. Pese a que la recopilación sería la base de las relaciones con las poblaciones de ultramar, y estas fueron promulgadas bajo el dominio de la casa de Austria, la protección otorgada a los nativos se vería afectada notablemente. Se consideró que las tierras que se había otorgado a los indígenas, tenían gran valor para estar en manos de pequeños grupo indígenas, por lo cual Carlos III decidió reducir la gran mayoría de los resguardos. 1.4. La independencia Los errores de la Corona española cometidos durante la conquista y la colonia, fueron gestando el movimiento independentista que tomaría de las ideas de la ilustración y la revolución francesa como su principal fundamento17. Pero los postulados de la revolución estarían en contra de las principales instituciones indígenas, tal es el caso de la propiedad privada, la cual contrastaría con la característica principal de los resguardos que es la propiedad colectiva; la igualdad, pues como se ha visto a través de las historia, los indígenas y sus instituciones han tenido, y formado un régimen excepcional; y por último la libertad, que se encuentra en contraposición con el sentido de pertenencia, que las culturas indígenas profesan hacia su tierra, hacia sus ancestros y sus costumbres. Debido a lo anterior, el periodo independentista se caracterizó por una política agresiva, hacia las instituciones indígenas como los resguardos, y se demostró el interés de reducirlos 17 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia multicultural. Op. Cit. 26 a la vida civil, sustituyendo su culturas autóctonas, por la implantación de la civilización occidental. Máxime, cuando el precursor de la independencia, el libertador Simón Bolívar, en la conocida carta de Jamaica, dejaría en claro su intención de disputar los derechos de los mestizos, contra los españoles, y los que ha denominado “los legítimos propietarios del país”.18 En 1820 Simón Bolívar devolvería, de acuerdo a los títulos, la propiedad de las tierras que formaban los resguardos, a los indígenas19. Este gesto, que se confundiría con un intento de otorgar a los indígenas los derechos y las pertenencias, que les fueron usurpadas, era parte de su estrategia para mitigar los rezagos de la colonia, y para facilitar introducción de las comunidades a la vida civil, eliminando las restricciones sobre la venta de las tierras, convirtiendo a los indígenas en una especie de colonos. Sin embargo, en 1828, por medio de la resolución del 15 de octubre, eximió a los indígenas al pago de cualquier clase de tributos, disposición que sigue vigente hasta hoy. A partir de esta época una larga lista de disposiciones legales se expidieron sobre las relaciones entre el naciente Estado y las comunidades indígenas. La disolución de la Gran Colombia, fijaría nuevos límites, con lo cual se dio la segregación de las comunidades limítrofes, aumentando la desgracia de estos pueblos. Estas leyes, buscarían la integración de las tribus al orden del Estado y su conversión a la vida civil; así mismo, continuaría la 18 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia multicultural. Op. Cit. 19 Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes .Op. Cit. Pág. 10. 27 acción evangelizadora de las misiones y se abriría paso, a la intromisión de un nuevo actor determinante para la eliminación de los reducidos poblados indígenas: los colonos20. La visión reduccionista que había acompañado la colonia, ahora se evidenciaba en la república; se buscaba civilizar a las comunidades indígenas que aún permanecían asentadas en el territorio colombiano. Y esta finalidad, no fue ajena ni siquiera a la contienda que años más tarde tendría lugar entre los dos partidos políticos tradicionales: liberales y conservadores, que paradójicamente encontraron, en este tema, un punto de encuentro: la necesaria reducción de las poblaciones indígenas, como óbice para el progreso del país. Pero, si bien es cierto existía un objetivo común entre los dos partidos políticos, cada uno tenía en mente un proceso de reducción disímil. Se consolidó el pensamiento según el cual, las comunidades indígenas, y la conservación de sus formas tradicionales, iba en contravía con el desarrollo del país, la cosmovisión indígena, fue considerada como un lastre para el Estado, y aún más, cuando ese se encontraba sumido en una constante guerra. 20 Boaventura de Sousa Santos, en la obra citada, alude a la expedición de la ley 11 de 1874, en los siguientes términos: “fijaba las líneas de acción a las que el Estado debía sujetarse para establecer con las “tribus no reducidas” que habitaban con los Llanos Orientales “relaciones regulares y pacíficas que fomenten su civilización y aseguren la tranquilidad de las poblaciones civilizadas establecidas en el mismo territorio”. Pág. 15 28 1.5. Legislación indígena En 1890, y siguiendo un esquema conservador, conforme al cual, se buscaba morigerar los usos y costumbres de los “salvajes”, a través de las misiones y del aislamiento de las poblaciones indígenas, se expide el diez y seis de noviembre, la Ley 89, por medio de la cual se habla sobre el gobierno de los indígenas y las comunidades reducidas a la vida civil, que busca regular la vida de estas dentro de los resguardos; sería una ley de transición para facilitar la reducción, a largo plazo, de las comunidades más originales a la civilización. Pero esta ley se convertiría en una de las únicas leyes especiales para las comunidades indígenas, que hoy en día tiene vigencia, a pesar de haber sido derogados declarados inexequibles algunos de sus artículos, por lo cual reviste de gran importancia hacer un breve estudio sobre ésta.21 La ley 89 de 1890 se encuentra dividida en cinco capítulos, que principalmente hablan sobre la organización de los cabildos, los resguardos, la división de tierras y sobre las instituciones a cargo de la protección de los indígenas. La Ley se caracteriza por el lenguaje despectivo que utiliza para referirse a las comunidades; ejemplo de esto se encuentra en el artículo 1° que reza así: “La legislación general de la República no regirá entre los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de Misiones. En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesiástica, determinará la 21 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 29 manera como esas incipientes sociedades deben ser gobernadas.” (subrayado fuera de texto). Se hace entonces una división de la población indígena en dos grandes grupos: los salvajes, que comprende a aquellos indígenas que no han tenido contacto con la sociedad mayor, o lo han llegado a tener, pero en una forma muy precaria. Y los indígenas que han sido reducidos a la vida civil, que son aquellos que han tenido un contacto directo con el hombre blanco y se encuentran organizadas en resguardos o reservas indígenas.22 Y es precisamente para estos, para los cuales está llamada a regir la Ley, la cual dispone que no regirá entre dicha categoría la leyes, que gobiernan la sociedad mayor. Existe un tercer grupo que son los semisalvajes, que es mejor una subespecie de los indígenas reducidos a la vida civil, pues son aquellos que por medio de las misiones, se encuentran en proceso de reducción. Para los indígenas reducidos a la vida civil, se estableció una forma de gobierno, por medio de la organización de Cabildos Indígenas, cuya misión es la de representar a las parcialidades indígenas23 y que sería elegida conforme a las costumbres de esta y cuyas 22 23 Los resguardos y reservas indígenas no son términos sinónimos. Los resguardos, como se definió anteriormente son territorios, habitados únicamente por indígenas, que han sido otorgados mediante un título que define sus límites. Las tierras de los resguardos son propiedad colectiva, y se otorga únicamente el usufructo a los indígenas que en ella habitan, no prescriben y están exentas del pago de impuestos. Por su parte las reservas, son “territorios ocupados por indígenas pero de propiedad de la Nación”. Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes. Op. Cit. Pág 10. La definición de parcialidad indígena que otorga el Consejo Regional del Cauca en la obra citada es la siguiente: “cuando los indígenas viven en Comunidad, hablan la misma lengua, tienen las mismas costumbres y poseen un terreno que sólo es de ellos, se dice que forman una PARCIALIDAD”. Por su parte Santos establece que “la parcialidad indígena corresponde a una comunidad independientemente considerada del territorio que ocupa”. 30 funciones se concentran en un gobierno económico y en la administración y la distribución de las tierras respectivas del resguardo, teniendo todas las facultades que le conceden los usos y costumbres de la parcialidad, sin perjuicio de los que les han sido concedidos como ciudadanos. Así mismo les corresponde la resolución de conflictos que surjan entre los miembros de la misma parcialidad, y las faltas que cometan contra la moral, como lo establece el artículo 5° de la Ley. En este punto hay que resaltar tres cosas: la primera es que se ha expedido una ley especial, en la cual se busca reconocer en cierta medida las costumbres y los usos de la diferentes comunidades; pese a esto se ha implantado un organismo como el cabildo para regular las relaciones que sucedan dentro del resguardo, sin advertir, que muchas de las comunidades no tienen una forma centralizada de gobierno, y que posiblemente estaría en contradicción con las autoridades tradicionales de las mismas comunidades. Lo segundo, es que sin tener en cuenta lo anterior, el cabildo, a pesar de sustentar las facultades que le sean otorgadas por las mismas costumbres y usos de las parcialidades, tiene los límites de los derechos del ciudadano, pues estos deben ser respetados a toda consta, inclusive, de la misma cultura predicada por las parcialidades. Y por último, si bien se ha otorgado a los cabildos un grado de autonomía, para poder conocer asuntos que surjan en el seno de la comunidad, se imponen unas penas, que no van en consonancia con las mismas tradiciones indígenas; y así mismo se deja un gran espacio 31 para la intromisión del sistema jurídico nacional, pues dicha autonomía es limitada, a los asuntos que involucre a los miembros de una misma parcialidad. Dos años después, el veintidós de noviembre de 1892, se promulgaría la Ley 72, por medio de las se concedió la autorización al “poder ejecutivo” para que implantara las misiones católicas en cualquier lugar del territorio colombiano, y así mismo, permitió que se les delegara facultades de autoridad civil, penal y judicial sobre los indígenas “salvajes” y “reducidos a la vida civil”. De lo anterior se vislumbra ya, el problema que justifica el presente estudio, y es que se ha buscado implantar un régimen especial, que de una u otra manera, conserve los usos y costumbres, es decir, las formas tradicionales, de las comunidades indígenas; pero se ha hecho, desde una perspectiva occidental, sin tener en cuenta la cosmovisión propia de los pueblos indígenas, que entre ellos mismos no son homogéneos, sino que obedecen cada uno a una cultura diferente. La Ley 89 había impulsado nuevamente la conformación de resguardos indígenas, en contraposición de los múltiples intentos realizados a partir de 1850 por la erradicación de la institución. Sin embargo, un poco más de medio siglo después, en 1940, recurriendo al sistema de titulación y registro de bienes, se consideró que los terrenos que conformaban los resguardos eran bienes baldíos, pertenecientes a la nación, y los indígenas que allí 32 habitaban eran reconocidos como simples colonos a los cuales se les otorgaba una pequeña prebenda por el cultivo, que tuviesen en la región24. Esto mismo se ratificaría en la Ley 81 de 1958, en virtud de la cual se catalogó a las parcialidades indígenas, como sectores atrasados del campesinado, llevando luego a una confrontación entre las comunidades indígenas y los colonos que vendrían a invadir sus tierras. Esta misma Ley, creó el Instituto Indigenista Colombiano, que tendría a su cargo el estudio, el desarrollo y el progreso de las comunidades indígenas, estableciéndose como un organismo consultor del Estado colombiano a través de sus recomendaciones. Como consecuencia de esta situación, tuvo lugar una aproximación al movimiento indígena que se sucedería años después, por medio de la lucha política para la recuperación de sus tierras ancestrales, que habían sido despojadas tanto por la acción violenta de los colonos, como por la política de distribución de tierras que había sido implantada por el INCORA. A partir de este momento, las comunidades comenzaron a coordinarse y consolidarse en organizaciones regionales, que propendieron a la protección de las comunidades de su región. De esta forma, nacerían el Consejo Regional indígena del Cauca, del Vaupés, el Cabildo Mayor de San Andrés de Sotavento, las Autoridades Indígenas Tradicionales o Autoridades Indígenas de Colombia y la Organización Gonawindwa Tairona, entre otras. 24 Tirado Mejía, Álvaro. Introducción a la historia económica de Colombia. Op Cit. 33 Como resultado de este movimiento indígena que se estaba gestando, el Gobierno se percató de la importancia y pertinencia de la implantación de una política indígenista dirigida por el Gobierno; pues si bien, se había creado en 1960 por medio del decreto 1634 la División de Asuntos Indígenas, organismo adscrito al Ministerio de Gobierno, integrado por la Sección de Resguardos y Parcialidades, la Sección de Protección Indígena y la Jefatura de Comisiones, cuyas funciones eran principalmente la asignación y reglamentación de los resguardos y la protección y educación de indígenas; éste desarrollaría un rol eminentemente administrativo. Por lo tanto, en 1971 mediante Decreto 2122, se crea el Consejo Nacional de Política indigenista, adscrito al Ministerio de Gobierno, al cual se le asignaría la función de diseñar dicha política y la investigación de la problemática indígena, evaluando los programas oficiales y privados con comunidades indígenas. Años después, a través de la ley 52 de 1990 se trasladaría la función de fijar la política indigenista a la Dirección de Asuntos Indígenas. En 1973 se expidió la Ley 23, por medio de la cual se buscó la protección del medio ambiente, a favor de la población nacional, en especial para las comunidades indígenas que requieren de un hábitat especial para sobrevivir. Esta relación que se establece entre la protección del medio ambiente y la supervivencia de las comunidades indígenas se convertirá en la principal herramienta para invocar desde finales del siglo XX la causa indígena. 34 Durante la década del ochenta, la mayoría de países latinoamericanos ya habían avanzado enormemente en un proceso de modernización del Estado, basándose en el modelo de desarrollo que había sido propuesto por la Organización de Naciones Unidas, aproximándose a la industrialización capitalista, alcanzado por otros países. Colombia asumió dicho proceso de modernización tardíamente y con estructuras bastante atrasadas; sumado a lo anterior, el sistema político, aferrado a un bipartidismo que décadas atrás, había sumido al país en un período de violencia, desestabilizando todas las estructuras sociales, no logró adaptarse al nuevo modelo, debido a que este proceso de modernización de las instituciones del Estado respondía a la necesidad de abrir nuevos espacios sociales, económicos y políticos, y por lo tanto el esquema bipartidista no respondía a estos objetivos. El Estado colombiano comenzó a darse cuenta de la existencia de grupos paralelos a la sociedad mayoritaria, que no sólo tenía su propia identidad, sino que conformaba un conglomerado social, cuyas costumbres y cosmovisión representaba una forma de vida externa que no había sido contemplada dentro de los esquemas tradicionales; lo anterior, significaba el encuentro de una alteridad vigente, por lo que surge entonces la necesidad de abrir un canal de comunicación, que permitiera la interacción entre el Estado y estos grupos. Pero esa interacción ya no podría lograrse del mismo modo, como había sido concebido durante siglos, como una forma de aculturización en donde ese grupo “emergente” que 35 buscaba el reconocimiento de sus propias formas fuera asimilada por la Sociedad mayor, e introducida dentro de los esquemas dominantes. Este cambio de perspectiva se debe no sólo a las transformaciones políticas, sociales y económicas antes descritas, sino que corresponde a la lucha que se había comenzado a librar desde los años sesenta las comunidades indígenas, y que había logrado la confluencia de objetivos entre las organizaciones regionales que lo gestaron, conllevando a la creación de la Organización Indígena de Colombia – ONIC- en 198225; este fenómeno encontró, además, eco en la comunidad internacional, a la cual atrajo con la relación que se tejió entre estos grupos, la naturaleza y el boom ecológico que se había desencadenado en los últimos años, y por lo tanto se vio en la necesidad de implantar una política clara frente a estas comunidades. De esta forma, surgió la Ley 52 de 1990, que como se había reseñado anteriormente, devolvió a la Dirección de Asuntos Indígenas la potestad del establecimiento de la política indigenista. 25 “La Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC, pensada como una gran “maloka” de los Pueblos Indígenas del país- , surgió en 1982 como resultado de un consenso de las comunidades y pueblos indígenas colombianos reunidos en el I Congreso Indígena Nacional. La ONIC, como organización indígena de Colombia tiene como misión la reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas, a través de la consolidación de la Unidad, la Tierra, Cultura, y Autonomía. (...) la Unidad: Como mecanismo de fortalecimiento organizativo para la defensa de las comunidades indígenas. El Territorio: Como elemento esencial para la vida y desarrollo de los pueblos indígenas. La Cultura: Para el fortalecimiento, rescate y persistencia de la identidad como pueblos indígenas. La autonomía: Para la aplicabilidad de los principios anteriores y como ejercicio de autoridad y poder.”. Organización Nacional Indígena de Colombia. ONIC. ¿Quiénes somos?. Colombia. 10 de julio de 2002. http://www.onic.co/framquiens.htm 36 A partir de este momento, la causa indígena dejaría de ser anónima e invisible para convertirse en uno de los principales retos no sólo del Estado colombiano, sino de la comunidad internacional. 2. Segundo Período 2.1. Las demandas de reconocimiento Dentro de un contexto espacial globalizado26, y en una época en donde las sociedades se han comenzado a denominar sociedades multiculturales27 (dejando a un lado el tradicional estado monocultural), las demandas de reconocimiento cultural, surgen como un desafío para el Estado moderno, pues involucran un problema de justicia social, la cual era considerada una de las prioridades de la década de los noventa. 26 Boaventura de Sousa Santos define la globalización como “un proceso a través del cual una determinada condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales”. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e ILSA, 1998 27 Los ciudadanos son miembros de más de una cultura dinámica, haciéndose común la practica de cruce de culturas, es decir, lo que en la literatura especializada se denomina “crossing cultures”.La diversidad cultural, no es un fenómeno perteneciente a esos otros, exóticos y diferentes, sino que está presente en cada sociedad. Las culturas no son interiormente homogéneas, la identidad cultural cambia, en la medida que es enfocada por diferentes caminos. La forma como se expresa la política de reconocimiento cultural varía de acuerdo con la tradición constitucional de las diferentes sociedades. 37 La posibilidad de ese reconocimiento, implica un cambio de discurso acerca del constitucionalismo moderno, en la medida que confluyen dos perspectivas: la unitaria, es decir la de una sociedad mayoritaria, que se denomina así misma homogénea; y la perspectiva de “los otros”, como eran considerados las comunidades indígenas, que entran a establecerse ya no como subordinados de la sociedad dominante, sino que entran a formar parte de esta en un “estatus diferencial”28. Es decir, debía dejarse a un lado el procedimiento de exclusión e inclusión que legitimaba la teoría del contrato social sostenida por el liberalismo29, en donde una sociedad estructurada, podría decirse hermética, establecía de acuerdo a su única cosmovisión, lo que pertenece o no a dicha comunidad, de acuerdo a las interacciones sociales, económicas, culturales y políticas, debidamente “legitimadas”. La demanda de reconocimiento de las comunidades indígenas se justifica en una motivación política, que es la injusticia de una forma de gobierno extraña, a la cual ha estado sometida durante varios siglos y el reconocimiento de su autonomía de acuerdo a sus 28 El término aquí empleado, se refiere a un estado en el cual comienza a vislumbrarse una relatividad cultural que cuestiona uno de los principales postulados del liberalismo clásico: la homogeneidad de la comunidad, pues se advierte la presencia de formas diferentes a la occidental de concebir el mundo, de utilizar el lenguaje, y en esa medida las prácticas, los códigos, y la identidad propia de los grupos menores, y en especial de las comunidades indígenas dejan de ser invisibles a la luz de la sociedad mayor. 29 El liberalismo buscaba la uniformidad de una sociedad, asumiendo la homogeneidad de los individuos que hacían parte de él, en razón a una “naturaleza humana universal” (Santos). La concepción liberal parte de la base de un consenso o contrato , en virtud del cual , las mismas partes contratantes determinan y definen la justicia y las reglas de gobierno y distribución equitativa para todos, justificándose en la importancia de respetar la libertad de los individuos para realizar sus propias elecciones correspondientes a sus propios fines. 38 usos, costumbres y formas de autodeterminación. Se constituye entonces, en aspiraciones para determinar una forma de autogobierno. Se reclama una autonomía administrativa, con el fin de poderse autodeterminar de acuerdo a sus políticas, costumbres y su propia normatividad, y por lo tanto, incluyen la demanda complementaria de que las leyes, las instituciones de las sociedades modernas y sus autoridades son injustas, en la medida que impiden o frustran las formas de autogobierno para el reconocimiento de la diversidad cultural. Dentro de este panorama y a raíz de la dinámica de la globalización, la lucha indígena ha expandido sus límites, involucrando a la comunidad internacional. Como se afirmó anteriormente, la relación que se asumió entre la conservación de la naturaleza y las comunidades indígenas como protectoras del medio ambiente, fue la pieza clave, para que a través de la conciencia que se había logrado en torno al medio ambiente y la asunción de un esquema económico enfocado hacia el desarrollo sostenible30, como consecuencia de los cambios en la concepción de los recursos naturales, se prohijara la protección de las comunidades indígenas de todo el mundo, como principales vigías de la naturaleza y de los recursos que de ésta provienen. 30 Ley 99 de 1993. Artículo 3º“se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico , a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta , ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”. 39 Esta importancia fue reconocida en el informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, llevada a cabo en junio de 1972 No. 22: Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible. En la década de los setenta, la aproximación a los recursos naturales se basó en la utilidad de los mismos, es decir, se buscó la protección de los recursos naturales, porque era necesario su uso. Esta concepción fue sustituyéndose por la protección de los recursos naturales considerados en sí mismos, en razón a la importancia que revestían en su esencia, más no porque fuera útil para el hombre. Posteriormente los recursos naturales fueron catalogados como patrimonio común de la humanidad, pero esta aproximación trajo algunos inconvenientes en cuanto a la afectación sobre la soberanía de los mismos. Por esta razón, pasan a ser considerados como una preocupación común de la humanidad. Desde esta perspectiva, se hizo un replanteamiento en torno al sistema socio económico que estaba imperando, y se observó la necesidad de buscar un nuevo modelo, por medio del cual se lograr armonizar dos objetivos que era la satisfacción de las necesidades de generaciones presentes, sin atentar contra la satisfacción de necesidades y contra la fuente 40 de recursos naturales para las generaciones futuras; aquí surge el concepto de desarrollo sostenible, que había sido mencionado por el reporte de la Comisión Brundland en 1987 y que luego fue desarrollado, en 1992 por “la Declaración no obligatoria de Río”31. Pero la concepción del desarrollo sostenible, tuvo una evolución lenta, en la medida que los abanderados en este tema dejaron de ser los países desarrollados a finales de los ochenta y fueron desde entonces, los países subdesarrollados y en vía de desarrollo, los que ostentaron la tendencia hacia el desarrollo humano sostenible. Y es en este punto, en donde las comunidades indígenas comienzan a jugar un papel preponderante, pues estos pueblos son los únicos que logran alcanzar los objetivos de tal concepto, a través de su arcaico sistema de producción de pan coger y sus métodos tradicionales de utilización de los recursos naturales, derivados de la interrelación que sostienen con la “Madre Tierra”. La receptividad que lograron a nivel internacional, los diferentes brotes de la causa indígena que surgieron en varios Estados, tales como Argentina, Australia México y Perú, se vieron reflejados dentro de instrumentos internacionales, los cuales fijaban ciertos preceptos que daban sustento a algunas de las demandas que los grupos étnicos reclamaban. Estos instrumentos son principalmente el Convenio 169 de la OIT, aprobado en la 76° Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo convocada en Ginebra en 1989; Agenda 21, cardinal documento aprobado en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (Cumbre de Río o de la Tierra), que se 31 Conferencia de las Naciones Unidas para el medio ambiente y el desarrollo. Cumbre de Río. Acto Corolario. 1992. . 41 celebró en Río de Janeiro en junio de 1992; y los proyectos de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas- ONU (1994) y de la Organización de Estados Americanos -OEA (2002) . Tales documentos se convirtieron en herramientas básicas para la reivindicación de los pueblos indígenas, al reconocerle a las comunidades la naturaleza de sujetos colectivos de derecho y considerar la autonomía de la cual deben gozar, para la conservación de sus formas tradicionales de vida, sus usos y sus costumbres. Así mismo, en estos quedó plasmado el compromiso que ad portas del siglo XX, debían asumir los diferentes Estados para que a nivel interno, se consumaran tales designios. 2.2. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 Este movimiento internacional tuvo grandes repercusiones al interior de nuestro ordenamiento jurídico; al mismo tiempo que estos reconocimientos eran promulgados por organismos internacionales, Colombia vivía un proceso de reformas institucionales; se había convocado una Asamblea Nacional Constituyente, cuya misión era la redactar una nueva constitución que respondiera a las nuevas necesidades que se vislumbraban. Este escenario fue aprovechado por las comunidades indígenas, que apoyados en los referidos instrumentos y al advenimiento de la conmemoración de quinto centenario de la conquista de América, decidieron demandar su reconocimiento. 42 Dentro de la Asamblea, la cuota de participación de las comunidades indígenas fue considerable32, con referencia a la población indígena que habita en el territorio nacional; Lo anterior, sumado a la acogida que tuvo la reivindicación de sus derechos por parte de algunos movimientos, como el Movimiento 19 de abril (M-19), al interior de dicha Asamblea, permitió que la consagración de los mismos fuera un hecho. Sin embargo, es importante resaltar que las propuestas presentadas para tal efecto, no estuvieron sustentadas en profundos debates, sino que por el contrario, fueron aprobados de una forma precipitada, sin el total entendimiento de las repercusiones que las declaraciones realizadas traerían en el futuro próximo de la Nación. Los diferentes avances que se lograron en torno a la cuestión indígena dentro de la Asamblea Nacional Constituyente, son el resultado del trabajo realizado por los constituyentes indígenas, quienes a través de sus propuestas, estructuradas por las mismas comunidades, dentro de sus espacios de participación comunitaria, dejaron al descubierto la existencia y la presencia de los pueblos indígenas que clamaba por ser reconocida. Las propuestas presentadas por la ONIC “la Colombia que queremos” y “Tierra, autonomía y cultura” fueron concebidas con base en las discusiones realizadas en el interregno de 1988 y 1990 y concretadas en el marco del III Congreso Nacional Indígena, en donde se eligió como representante a la Asamblea Nacional Constituyente al indígena Emberá Francisco Rojas Birry. Por su parte, la propuesta de la Autoridades Indígenas de 32 Los tres representante a la Asamblea Nacional constituyente fueron : Lorenzo Muelas, Francisco Rojas Birry y Alfonso Peña. 43 Colombia (AICO), quienes designaron como representante al indígena guambiano Lorenzo Muelas, fue producto de largas sesiones de investigación por parte de los cabildos de Nariño y Cauca y de diferentes colaboradores de la sociedad mayor, quienes han estado identificados con la causa indígena. Se presentaron múltiples proyectos reformatorios de la Constitución Política33, cuyo común denominador era el reconocimiento de esa realidad que durante siglos fue ignorada y negada: el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, que a pesar de ser una característica preexistente, nunca había sido plasmado en una Constitución Política, la cual se supone debe contener los postulados básicos, los cimientos sobre los cuales se erige un estado y el reflejo de una sociedad. No obstante este avance, el 33 En la ponencia presentada por el Constituyente Francisco Rojas Birry sobre los Derechos de los Grupos Étnicos (Anales de Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta constitucional No. 67, Ponencia presentada el día 4 de mayo de 1991), se reseñaron diferentes propuestas formuladas por la subcomisión de igualdad y carácter multiétnico de la Comisión Preparatoria de derechos humanos, por el Gobierno y por diferentes delegatarios. Dentro de estas se resaltan las siguientes: a) “Antonio Navarro Wolf y oros (Proyecto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 8, martes 19 de febrero de 1991) Preámbulo “instaurar las bases de una auténtica convivencia democrática (...)inspiradas en los principios de tolerancia, a todas las creencias y convicciones, en el pluralismo político y en la reafirmación de la identidad nacional dentro del respeto a su diversidad regional, étnica y cultural” artículo 22. Cultura y patrimonio cultural. (...) “El Estado protege a todos los colombianos en el ejercicio de sus culturas, tradiciones y lenguas, reconociéndoles igualdad y dignidad”. b) Eduardo Espinosa Facio-Lince. Artículo 7 “ Se reconoce el carácter multiétnico de la nación. El estado reconoce las formas de propiedad de las comunidades indígenas y les garantiza el ejercicio de sus derechos: a preservar su identidad cultural, a la protección de su lengua y a la adopción autónoma de su propia organización interna. La Ley establecerá procedimientos especiales para que los derechos de los grupos étnicos sean efectivamente garantizados” c) Misael Pastrana, Augusto Ramírez y otros. Artículo 18. “El Estado garantizará, por medio de normas especiales, el derecho de las comunidades y pueblos indígenas a mantener su identidad cultural y sus territorios, así como el manejo y administración de sus tierras y recursos naturales.(...)”. d) Gobierno Nacional. Artículo 39. Derechos de las Comunidades Indígenas. “1. Se reconoce el carácter multiétnico de la Nación” e) Subcomisión de Igualdad y carácter multiétnico de la Comisión preparatoria de Derechos humanos. Título especial. Derechos de los pueblos indígenas, negros y otros grupos étnicos nacionales. Artículo 1.”los pueblos indígenas, negros y otros grupos étnicos tienen derecho a su identidad cultural. El Estado reconoce y garantiza , mediante una legislación especial, sus formas propias de organización social, gobierno, costumbres, lenguas, usos y formas de posesión de sus territorios (...).” 44 principio de diversidad cultural sólo fue justificado y sustentado a fondo por tres propuestas indígenas. La ONIC presentó, a través de Francisco Rojas Birry dos propuestas: En primer lugar, el proyecto “La Colombia que queremos”; en este, se realizó una exposición del ideario que los pueblos indígenas consideran necesario, para reivindicar sus derechos, y formar un verdadero Estado dentro del cual los principios de democracia participativa y pluralista, justicia y paz, y los derechos humanos sean efectivamente respetados y realizados. Se resaltaron seis puntos importantes en dicha reivindicación: 1. Queremos una patria habitada por seres humanos que respeten la diferencia, que tengan la tolerancia como su norte, que dialoguen y resuelvan sus conflictos pacíficamente. (...) 2. Queremos una nación que se reconozca rica y variada como es. (...) 3. Queremos una patria de todos. (...) 4. Queremos en Colombia un nuevo mapa vital que reconozca las regiones y los grupos étnicos. (...) 5. Queremos una Colombia que viva en armonía con la naturaleza y que pueda respirar un aire puro. (...) 6. Queremos una Colombia en donde la pena de muerte y la impunidad no sustituyan una correcta aplicación de justicia. El segundo proyecto se denominó “Tierra, autonomía y Cultura”, se basó primordialmente en el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural del pueblo colombiano: 45 ...la nación se trata, diversa y rica, como reconocimiento de la realidad que expresamos. Somos un crisol de razas y así hay que entenderlo. Colombia deberá reconocerse en la unidad de la diversidad. (...) La unidad nacional se afianza entonces partiendo de la diferencia y abriendo espacios para que esos valores se manifiesten, fortaleciendo con ello nuestra Nación. (...) Por eso nos parece fundamental que en el artículo primero de la Nueva Constitución se consagre el reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural del pueblo colombiano. Como consecuencia de esta demanda, se propuso igualmente la consagración del principio de autonomía, en virtud del cual, se reivindicada la autodeterminación de estos grupos, con el fin de que se respetaran y se reconocieran sus propias formas de gobierno, sus tradiciones, sus usos, costumbres y prácticas. Por otra parte, las AICO, presentaron otra propuesta indígena, a través de su representante Lorenzo Muelas, en la cual no sólo se expresó de manera clara la diferencia existente entre la sociedad mayor y la cosmovisión de los pueblos indígenas, sino que se expuso el concepto de Derecho Mayor: [A] través de nuestras luchas de la última década hemos venido clarificando nuestro pensamiento para poder expresarlo en términos jurídicos que sean entendibles a la población nacional . Por eso venimos hablando de nuestro 46 Derecho Mayor. (...) Por Derecho Mayor entendemos el cuerpo de derechos que nos acompaña como miembros de las comunidades y pueblos originarios de estas tierras americanas, y que tienen primacía sobre los demás derechos constitucionalmente consagrados.” Estas propuestas constituyen un hito importante para la lucha indígena, porque es la apropiación por parte de los pueblos indígenas, de las prácticas, del lenguaje, y del discurso característico de la sociedad mayor, que por años los han dejado en el olvido, para participar de las mismas instituciones, para ponerse dentro de la misma línea argumentativa, y lograr que sus demandas de reconocimiento, sus quejas, y aquel código cultural que intentan transmitir sea recibido y entendido. Muchos lo han entendido simplemente como un derecho a la tierra especialmente quienes nos han ignorando la capacidad de pensar y conceptuar por nuestros propios medios. A estos resulta imposible concebir que el indio sea capaz de un pensamiento político o jurídico autónomo. Pero estamos aquí para expresarlo.34 El constituyente Lorenzo Muelas, en la exposición general en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente del 19 de febrero de 1991 explicó esa diferencia de la siguiente forma: 34 Muelas, Lorenzo. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 83”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 1991... Pág.14. 47 Dentro de este panorama estamos los indígenas que no sólo afrontamos las mismas plagas de los colombianos sino que además sufrimos la discriminación por ser distintos a los demás, porque hablamos diferente, pensamos diferente, sentimos diferente, actuamos diferente. Por eso reclamamos el reconocimiento de la diversidad; y no se trata de una simple diversidad étnica, cultural, geográfica, psicológica o de costumbres, sino de algo más profundo, de una diferencia humana en términos reales, históricos, lingüísticos y de pensamiento; diversidad hasta en la concepción del mundo. Del igual forma, en el proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 83, el mismo constituyente, expresa la necesidad de un reconocimiento real y material, como el hecho de su existencia dentro de la nación colombiana, enfatizando en que “no todos somos iguales”, teniendo en cuenta que las diferencias con la cosmovisión indígena son visibles: Difícilmente se puede compaginar nuestra visión, sentimiento de ser hijos de la tierra, con la característica actual de una población nacional, constituida por ‘hijos del viento’, para la cual el arraigo, la raíz y la pertenencia, constituyen rémoras que les impiden desparramarse por el país o irse a vivir en otras partes del mundo. Y cuando se piensa, se habla y se siente distinto, es inevitable que se actúe también distinto. 48 Por su parte Francisco Rojas Birry, en la exposición general realizada en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 20 de febrero de 1991, durante la cual presentó a grandes rasgos su proyecto “La Colombia que queremos” , reseñó como uno de sus puntos principales, el reconocimiento de una nación rica y variada como los es el pueblo colombiano, y no “como una abstracción jurídica” como hasta ahora se había concebido, basándose en una presunta nación homogénea, como rezago del postulado, fuertemente cuestionado del liberalismo, que consagraba el ideal de una sociedad universal. [E]sta diversidad nos lleva a considerar en este momento en el que la Asamblea Nacional Constituyente se plantea como la posibilidad del nuevo pacto entre los colombianos, que es la oportunidad para que la sociedad colombiana concilie sus diferencias con los grupos étnicos, dejando en la Carta Magna el reconocimiento a su autonomía y sentadas las bases para garantizar su participación política y económica en la nueva nación. A ello contribuirá el reconocimiento de los territorios étnicos como unidades político- administrativas y la circunscripción electoral para los grupos étnicos (..) Nuestros desarrollo social, económico y político requiere del apoyo del Estado. Por esto, se hace necesario que las reformas constitucionales incluyan los derechos específicos de nuestras comunidades, pero también, que sean formulados con claridad los mecanismos para hacerlos efectivos.35. 35 Rojas Birry, Francisco. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991. 49 Ante dichas manifestaciones, que constituyen claros reflejos de la realidad indígena y de las minorías étnicas, el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural de la nación, no tuvo mayor discusión, quedando plasmado en el artículo 7° de la Constitución de la siguiente manera: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” Es a partir de este reconocimiento, que no una creación de un derecho, que la igualdad procedimental puede fundamentarse a partir de la diferencia. Una diferencia basada en este momento no en una disfunción del modelo ontológico del ciudadano, como en el caso de los incapaces, sino en la concepción más realista de que la nación es la sumatoria de sujetos que se adscriben a grupos étnicos diferenciados, que practican culturas diferentes.36 2.3. Derechos de las comunidades indígenas De las diferentes comunidades que pueden concebirse como grupos étnicos37, los pueblos indígenas, fueron los únicos para los cuales, la consagración del principio de diversidad 36 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología (ICAN). Colcultura, 1995. . 37 “la noción de grupo étnico –señala Francisco Rojas Birry- es un concepto antropológico que designa a una comunidad humana que tiene una identidad cultural particular , derivada de características sociológicas precisas, a saber: - Poseer un legado cultural tradicional, que constituya una interpretación propia que sitúe al hombre en relación con su medio externo y con y con la comunidad, y asegure su identidad (...);–Tener un sentimiento de pertenencia al grupo étnico como una colectividad humana poseedora de una identidad cultural; -Contra con formas propias de organización social, distintas a las de la sociedad nacional, que regulen el comportamiento de los miembros del grupo, las relaciones de estos entre si, la organización del trabajo social y la distribución de oportunidades de acceso a los beneficios generados 50 étnica y cultural, traería como consecuencia el posterior estudio de disposiciones constitucionales, que realzaran y materializaran dicho principio.38 Los derechos de los indígenas fueron reconocidos expresamente, no dentro de un título especial como lo proponían los representantes indígenas, sino dispersos en el texto constitucional haciendo aún más difícil su ubicación y realización. Esos derechos tienen como presupuesto básico, el principio de diversidad étnica, en la medida que: [I]mplica que se reconozca el derecho colectivo a ejercer su identidad étnica, preservar y enriquecer sus tradiciones culturales y llevar adelante el desarrollo cultural, que le es propio (...) Este derecho tiene la connotación de colectivo precisamente porque es la comunidad –como totalidad antropológica y socialla que afirma el precioso tejido de la identidad cultural. La lengua, los mitos y los ritos que los actualizan, las manifestaciones culturales, son realizaciones 38 en la comunidad (...); -Contra con formas de control social propias que aseguren la cohesión social del grupo, mediante la aplicación de sanciones por parte de autoridades propias; - Ocupar tradicionalmente un territorio , al cual se hayan adaptado desarrollando a)formas de producción que no rompan el equilibrio ecológico y les permita aprovechar permanentemente los recursos naturales; y b) adecuando los espacios sociales del grupo al mismo medio; - Tener una lengua propia a través de la cual se conserve su legado cultural (...); -haber aportado históricamente elementos culturales a la identidad de la sociedad nacional”. Ni las negritudes, ni los raizales consiguieron ser considerados como una comunidad diferenciada de la sociedad mayor, debido a que sus prácticas y formas de concebir el mundo, se encontraban identificadas con las de la mayoría de la nación, y no se aceptó la argumentación en virtud de la cual, como grupo étnico diferenciado deberían gozar de las prerrogativas, que a los indígenas se les estaban otorgando, pues se encontraban integradas a la comunidad nacional. 51 colectivas construidas por generaciones.”39 (subrayado y negrilla fuera de texto). Hay que resaltar, que al utilizar el término “derechos colectivos”, se está aludiendo al hecho que las comunidades indígenas han sido reconocidas como pueblos, y en esa medida, se les ha consagrado como sujetos colectivos de derecho. Contrario a los derechos individuales, los cuales están adscritos al ser humano individualmente considerado, quien puede invocarlos en su propio nombre, los derechos colectivos, se encuentran atribuidos a grupos de personas culturalmente diferenciados y sólo pueden ser demandados por una entidad colectiva. La cultura es un fenómeno grupal; los miembros de las comunidades indígenas, se encuentran atados a su comunidad a través de lazos culturales, de una forma horizontal, es decir, que implican la utilización de unas mismas prácticas y un mismo discurso, siendo imposible considerarse en forma individual, con prescindencia de su cultura, de su comunidad y de sus mismas tradiciones, pues resultaría la misma negación de su propia existencia. A este respecto, el Convenio 169 de la OIT, que fue introducido como legislación nacional por la Ley 21 de 1991, en su artículo primero, señaló su ámbito de aplicación subjetivo40: 39 Rojas Birry, Francisco. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991.Pág 14. 40 Ley 21 de 1991.Artículo 1° “a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbre y tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por; el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su 52 los pueblos tribales y los pueblos indígenas41. Esta concepción de pueblos y por consiguiente de sujetos colectivos, era indispensable para que el sistema de protección de tradiciones y formas de vida indígenas que intentaron estructurar funcionara, debido a que la individualización de la titularidad de estos derechos, frustrarían el propósito de la lucha indígena y las demandas de reconocimiento de sus propios derechos, como cultura diferente. La Corte Constitucional ha realizado un gran desarrollo sobre este punto al establecer: La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. 41 El cambio conceptual introducido sobre este punto por el Convenio 169 de la OIT frente a su antecesor Convenio 107 de 1957 puede percibirse con la simple comparación del artículo primero de estos instrumentos. “Artículo 1° (Convenio 107 de la OIT). El presente Convenio se aplica: a) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen.” (subrayado y negrilla fuera de texto). 53 justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CP art. 1 y 7). 42 En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14).”43 Esos derechos fundamentales de los pueblos indígenas, fueron propuestos al interior de la Asamblea Nacional Constituyente por los representantes indígenas, quienes exteriorizaron la importancia de su consagración en un cuerpo definido, en un capitulo especial, para un mejor entendimiento de sus connotaciones y para que en la práctica se constituyera como una real garantía para la efectividad de los mismos. En la ponencia sobre los derechos de los grupos étnicos, se señalaron como fundamentales, los siguientes derechos: derecho a la identidad cultural, derecho a la autonomía, derecho al territorio, derecho a participar en la vida pública de la Nación y a relacionarse con la 42 “La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (...)” 43 Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muños. 54 sociedad nacional en términos que aseguren el respeto a la identidad cultural.44 Cada uno de estos derechos se justifica precisamente en los elementos que caracterizan, a los pueblos indígenas como grupos étnicos, pues no hay que perder de vista, que al interior de la Asamblea la lucha por la consagración de estos derechos, siempre incluyó, a las negritudes y a los pueblos raizales, como grupos étnicos. 2.4 Consagración de la Jurisdicción Especial Indígena Estrechamente vinculado al derecho a la identidad cultural, que tiene su mayor expresión en la consagración del carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, se encuentra el derecho a la autonomía, que se traduce en la posibilidad de autodeterminarse como pueblo, es decir, de establecer su propia organización, sus características formas de gobierno, sus específicas estructuras sociales, administrativas, económicas conforme a sus usos y costumbres, así mismo de tener sus propias autoridades tradicionales, de guiarse bajo sus normas y códigos de comportamiento y de sancionar las conductas que los miembros de la comunidad realicen en contra de su propia organización sociocultural. Bajo el presupuesto de la diversidad étnica y cultural y como manifestación del derecho a la autonomía, se estudió la necesidad de crear una jurisdicción propia, que permitiera a las 44 Rojas Birry, Francisco. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991.Pág. 18 55 comunidades indígenas ejercer funciones jurisdiccionales, es decir, de administrar justicia, por sus propias autoridades tradicionales de acuerdo con sus usos y costumbres. En las propuestas indígenas, se hizo manifiesta la existencia de mecanismos de solución de conflictos propios, que durante lustros, se han erigido como medios de control social al interior de las comunidades, los cuales garantizan la estabilidad de la misma organización al estar sustentados en las prácticas y formalidades tradicionales de las diferentes etnias. Francisco Rojas Birry planteó la solidez de las autoridades tradicionales de su pueblo en los siguientes términos: “Nuestras autoridades son elegidas por la comunidad teniendo en cuenta su vida, experiencia y sabiduría. Cuando no responden a nuestros intereses, simplemente los cambiamos. Los castigos y sanciones a la faltas de cualquier indígena son acordadas en reunión de toda la comunidad, según nuestras propias leyes y reglamentos.”45 Lo anterior llevó a considerar la segregación que, por razones culturales, presentan estos grupos étnicos frente al sistema judicial nacional. La coexistencia de estos sistemas múltiples y diversos, advirtió la necesidad de incorporar y reconocer nuevamente, esas diferentes realidades, en la Constitución, con el fin de introducirlos dentro del marco institucional del Estado, resaltando el principio de unidad nacional, con respeto a la diferencia; máxime cuando en instrumentos internacionales, el Estado colombiano ya había ratificado su compromiso para proteger y respetar las formas 45 Rojas Birry, Francisco. “Exposición general realizada en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 20 de febrero de 1991”. Anales de la asamblea Nacional Constituyente: Gaceta constitucional No. 18. Marzo 1991. Pág 8. 56 propias, usos y costumbres de los pueblos indígenas. Los artículos 8° y 9° del Convenio 169 de la OIT así lo corroboran : Artículo 8o. 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. Artículo 9º 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 57 2. La autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Como consecuencia de esto, dentro de la comisión cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente, encargada de desarrollar los temas administración de justicia y ministerio público, se realizó el estudio en torno al tema, el cual fue catalogado como un asunto “menor”, que no suscitó mayor debate, ni un análisis profundo, por causa del apremio del tiempo. En este espacio, los representantes indígenas presentaron sus propuestas, con el siguiente articulado: Artículo H. Las autoridades tradicionales de los grupos étnicos, tendrán jurisdicción dentro de sus territorios, articulada al sistemas judicial nacional. Artículo 58. Administran justicia la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito, los demás tribunales y juzgados que establezca la ley y las autoridades de los grupos étnicos46. Artículo 158. En aquellos Pueblos Indígenas donde no existan instancias jurisdiccionales propias, existirán jueces indígenas, quienes ejercerán sus 46 Rojas Birry, Francisco“Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991. 58 funciones en el territorio de su nombre y cuyo cargo será equivalente al de juez municipal. Para ser juez indígena no se requerirá ser abogado, pero sí pertenecer a la respectiva comunidad y haber ejercido los mayores cargos del gobierno de su Comunidad o Pueblo, siendo designado por los mecanismos democráticos que los caractericen47. Como se ha mencionado anteriormente, las propuestas presentadas, incluían igualmente a los grupos raizales, y las negritudes; sin embargo, la comisión correspondiente no aprobó la consagración de una jurisdicción propia, para estos grupos, como si lo determinó para los pueblos indígenas. Finalmente concluyó que como corolario del reconocimiento de las comunidades indígenas como cultura diferenciada y en ejercicio de su autonomía, era indispensable y necesario admitir la capacidad jurídica de sus autoridades tradicionales para resolver sus propios conflictos, a través de la consagración de la Jurisdicción Especial. No obstante, también fue necesario insistir en una debida articulación con el sistema jurídico nacional, pues por una parte, los representantes indígenas aceptaron, que muchas veces esos sistemas múltiples, no abarcaban la solución de la totalidad de los conflictos que se presentaban dentro de sus respectivas comunidades; y por otra parte la continua interacción entre las diferentes comunidades, y entre estas y la sociedad mayor, 47 Muelas, Lorenzo. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 83”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 1991. 59 conllevaría indiscutiblemente a la generación de conflictos interétnicos y multiculturales, donde la presencia del sistema jurídico nacional era indispensable para su solución. En la sesión plenaria realizada en junio 19 de 1991 se llevó a cabo la votación del articulado sobre el reconocimiento de las jurisdicciones étnicas, el cual fue aprobado con 39 votos afirmativos, ninguno negativo y siete abstenciones, cuya redacción fue la siguiente forma: Artículo. Jurisdicción indígena. Se reconoce la jurisdicción de las autoridades propias de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial y la vigencia de las normas y procedimientos de justicia propias que no atenten contra la Constitución y las leyes. La ley establecerá la forma de articularla con el sistema judicial nacional” Sin embargo, la comisión redactora por cuestiones de estilo, modificó el texto del articulado, que se incluiría en el Título VIII correspondiente a la estructura de la rama judicial, en un capitulo aparte sobre jurisdicciones especiales, convirtiéndose en el artículo 246 de la Constitución vigente: Artículo 246. Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la 60 Constitución y Leyes de la República. La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. De esta forma, la Jurisdicción Especial Indígena quedó consagrada como una institución de aplicación inmediata, pues para su práctica no quedó sujeta al otorgamiento de una competencia específica por parte de una ley. Sin embargo, la Constitución ordenó la expedición de una ley para establecer las formas de coordinación con el sistema judicial nacional. El ejercicio de la Jurisdicción Indígena no esta condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. De allí que al legislador le corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial nacional 48. 48 Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de 1994 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 61 No obstante lo anterior, el desconocimiento de las diferentes etnias que habitan en Colombia, la complejidad de la misma institución, la presencia de diversos mecanismos de resolución de conflictos dentro de las comunidades y la falta de expedición de la ley, a la cual se hizo referencia anteriormente, allanó el camino para que los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial, no se hicieran esperar. Colisión de competencias, impunidad, problemas de simple jerarquía, legitimidad de las autoridades tradicionales, y las autoridades de la sociedad nacional, los límites de la jurisdicción especial desde categorías occidentales, la acreditación como indígenas de comunidades y miembros de las mismas para evitar la sustracción de campesinos del régimen ordinario, y tensiones frente a los principios que soportan la institución, tales como la unidad nacional y el reconocimiento de la diversidad, son algunos ejemplos de la problemática que ha suscitado la consagración de la Jurisdicción Especial Indígena, sin el desarrollo ontológico necesario para su debida articulación. El incipiente desarrollo que se ha logrado en torno a la implementación efectiva de la Jurisdicción Especial Indígena y su articulación con el Sistema Judicial Nacional, se debe en su mayor parte a los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, corporaciones que han fijado los límites, las competencias y los elementos propios de la institución. Empero, no hay que dejar de lado, el constante esfuerzo que la Dirección General de Asuntos Indígenas, adscrito al Ministerio del Interior, ha 62 realizado en este tema, a través de sus conceptos, y sus investigaciones, a pesar de no contar con una infraestructura adecuada, debido al bajo presupuesto que se le ha asignado por parte del Gobierno Nacional. No ha sido suficiente más de una década, para que el imperativo constitucional que establece el artículo 246 para la coordinación entre las autoridades indígenas y el Sistema Judicial Nacional se haga realidad. La falta de voluntad política del órgano legislador, no obstante, el esfuerzo y la participación de los representantes indígenas en su conformación, ha sido la razón por la cual los diferentes proyectos que se han presentado para tal efecto, se hayan archivado. El primer proyecto redactado sobre la coordinación entre las jurisdicciones, fue presentado por la ONIC, ante el Congresito de 1991: [S]e especificaba que la pena se cumpliera dentro de la comunidad a la cual perteneciera el indígena y cuando no fuera posible, en un lugar próximo, en régimen de semilibertad y con la posibilidad de realizar un trabajo comunitario con miras a una verdadera rehabilitación. Se planteaba además, que cuando la 63 comunidad indígena no pudiera aplicar sus usos y costumbres, especialmente en casos de reincidencia, se solicitaría el apoyo de la jurisdicción nacional.”49 Este proyecto fue rechazado por el Congresito y presentaba grandes falencias, pues se basaba en consideraciones procedimentales, las cuales, conforme a la Constitución no se habían sujetado a una regulación posterior, por lo cual representaba la misma negación de un derecho que la Carta Política les había otorgado. Los últimos proyectos radicados en la secretaría del Congreso de la República, fueron presentados por el indígena Jesús Enrique Piñacue50. Su redacción y contenido es similar, y las pequeñas variaciones se incluyeron, basándose en la recomendaciones de la Dirección General de Asuntos Indígenas y de otros miembros de la misma corporación. Las iniciativas proponen en su segundo capítulo, una serie de definiciones de gran utilidad para la coordinación entre la Jurisdicción especial y el sistema judicial nacional, pues unifican los criterios bajo los cuales se erige la Institución: 49 50 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op Cit. Pág 20 Proyecto de Ley estatutaria No. 003 de 2000 radicado en la cámara de Representantes y Proyecto de Ley estatutario No. 140 de 2002 radicado en el Senado. El cuerpo de los proyectos se divide en 6 capítulos: ámbito de aplicación, conceptos y definiciones, principios generales, fijación de competencias, disposiciones varias y plan de desarrollo de la rama judicial. 64 Tabla No. 1. Cuadro comparativo de los proyectos de Ley Estatutaria No. 003 de 2000 y No. 140 de 2002 PROYECTO DE LEY PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA ESTATUTARIA No.003 DE 2000 NO. 140 DE 2002. JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. Es la facultad constitucional de las Autoridades Es la facultad constitucional de las autoridades indígenas de administrar justicia en todas las ramas del indígenas de administrar justicia en forma autónoma, derecho, en forma autónoma, integral e independiente integral e independiente de acuerdo con normas y de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales, las procedimientos y la legislación indígena especial normas y procedimientos propios y la legislación vigente dentro de su ámbito territorial. indígena especial vigente dentro de su ámbito territorial. PUEBLOS INDÍGENAS. Se entiende por pueblos PUEBLOS INDIGENAS. Se entiende por pueblos indígenas los grupos, comunidades, parcialidades e indígenas los grupos, comunidades, parcialidades e individuos descendientes de los pobladores originarios individuos descendientes de los pobladores originarios de América que tengan conciencia de su identidad de América que tengan conciencia de su identidad étnica y cultural, manteniendo usos y valores de su étnica y cultural, manteniendo usos y valores de su cultura tradicional, así como instituciones de gobierno, cultura tradicional, así como instituciones de gobierno, de control social y sistemas normativos propios. de control social y sistemas normativos propios. TERRITORIOS INDÍGENAS: se entiende por TERRITORIOS INDIGENAS.- Se entiende por territorios indígenas las áreas poseídas en forma territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por un pueblo indígena y regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no estén poseídas en dicha forma, aquellas que, aunque no están poseídas en dicha forma, constituyen su hábitat o el ámbito constituyen su hábitat o el ámbito 65 PROYECTO DE LEY PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA ESTATUTARIA No.003 DE 2000 NO. 140 DE 2002. tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, sociales, económicas y culturales, así otros grupos sociales, económicas y culturales, así otros grupos étnicos o poblacionales habiten en dicho territorio. étnicos o poblaciones habiten en dicho territorio. AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.- AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: Son las personas o instituciones reconocidas por el Son las personas o instituciones reconocidas por el respectivo pueblo indígena como las Autoridades respectivo pueblo indígena como las autoridades legítimas que administran y ejercen justicia en los legítimas que milenariamente han administrado y territorios indígenas de conformidad con sus usos, ejercido justicia en los territorios indígenas de costumbres, normas, procedimientos, reglamentos de conformidad con sus normas y procedimientos, usos, convivencia y la legislación especial indígena. Para costumbres, reglamentos de convivencia y la efectos de la presente ley, Los Consejos Regionales, legislación especial indígena. Para efectos de las Los Consejos Territoriales de que trata el artículo 330 presente Ley, los Consejos Regionales, los Consejos de la Constitución Política y demás autoridades Territoriales de que trata el artículo 330 de la tradicionales, los Cabildos y Asociaciones de Cabildos constitución Política y demás autoridades tradicionales, o Autoridades Tradicionales de que trata el decreto los cabildos y asociaciones de cabildos o Autoridades 1088 de 1993, y demás instituciones que Tradicionales de que trata el decreto 1088 de 19993, y autónomamente creen los pueblos indígenas son las demás instituciones que autónomamente creen los instancias legítimas encargadas constitucional, legal y pueblos indígenas consuetudinariamente de administrar justicia al interior encargadas de sus territorios. son las constitucional, instancias legítimas legal y consuetudinariamente de administrar justicia al interior de sus territorios. VINCULACION SOCIAL Y CULTURAL.- Para VINCULACIÓN SOCIAL Y CULTURAL: Para efectos de determinar la competencia se considera que efectos de determinar la competencia se considera que un ciudadano es indígena por un ciudadano es indígena por 66 PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA No.003 DE 2000 NO. 140 DE 2002 adopción cuando mantiene relaciones de filiación, adopción cuando mantiene relaciones de pertenencia e pertenencia e identificación cultural con un pueblo identificación cultural con un pueblo indígena indígena sometiéndose voluntariamente a los usos y sometiéndose voluntariamente a los usos y costumbres costumbres de la respectiva comunidad con el ánimo de la respectiva comunidad con el ánimo de establecer de establecer su domicilio en el territorio indígena su domicilio en el territorio indígena respectivo. respectivo. AUTORIDADES AUTORIDADES DEL SISTEMA DEL SISTEMA JURÍDICO JURIDICO NACIONAL. Para efectos de la presente ley se NACIONAL.- Para efectos de la presente ley se consideran autoridades del sistema Jurídico Nacional consideran autoridades del Sistema Jurídico Nacional las definidas en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 270 las definidas en los artículos 11, 12 y 13 de la ley 270 de 1996, “Estatutaria de la justicia” o las que de 1996, ¨ Estatutaria de la Justicia ¨ o las que determine el legislador. determine el legislador. AUTORIDADES DE AUTORIDADES APOYO A DE APOYO A LA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Para efectos de ADMINISTRACION DE JUSTICIA.- Para efectos de la presente ley se consideran autoridades de apoyo el la presente ley se consideran autoridades de apoyo el Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, el Instituto Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, El DANE, la Colombiano Bienestar Familiar - ICBF, La Policía Policía Nacional. El Departamento Nacional de Nacional, El Departamento Nacional de Seguridad - Seguridad-DAS, el Instituto Nacional de Medicina DAS, y las demás que tengan atribuida por disposición Legal, la Fiscalía General de la Nación, La legal o reglamentaria funciones de policía judicial o Procuraduría General de la Nación, La Contraloría que coadyuven a la administración de justicia General de la República y las demás entidades que tengan atribuida por disposición legal o reglamentaria funciones de policía judicial o que coadyuven a la administración de justicia. 67 En la misma línea, los proyectos establecen los principios generales, bajo los cuales, se regirá la jurisdicción, entre estos se encuentran: pluralismo jurídico, autonomía judicial, el debido proceso, acceso a la justicia, idioma oficial, respeto a la diversidad étnica y cultural, reciprocidad y cosa juzgada y en un capítulo posterior, delimitan las competencias correspondientes de las autoridades indígenas; sin embargo, cabe anotar que algunas de las definiciones y principios que allí se proponen, tienen un significado ambiguo, que podría generar inconvenientes para su aplicación. La definición de vinculación social y cultural, señala la posibilidad de considerar a una persona como indígena por adopción, teniendo en cuenta ciertos requisitos. Conforme a la redacción concebida en la propuesta, esto implicaría la facultad sustraerse de la jurisdicción ordinaria, vinculándose al ámbito de aplicación de la Jurisdicción especial por el simple hecho de cumplir con los requisitos, que en su mayoría no garantizan la identificación cultural de la persona con una comunidad indígena. En este orden de ideas, el respeto a la diversidad étnica y cultural y el pluralismo jurídico, presupuestos básicos de la institución, se convertirían en un pretexto para la impunidad de ciertas conductas socioculturalmente reprochables, que no pueden justificarse en una diferencia cultural que no existe en realidad. 68 Por su parte la proposición de categorías propias de la sociedad mayor, tales como la de acceso a la justicia, el establecimiento de instancias de revisión de las decisiones implantadas por las autoridades indígenas, cosa juzgada, entre otros, conlleva al desconocimiento del principio de diversidad étnica y cultural y el derecho de autonomía, pues no coinciden en la mayoría de los casos, con los procedimientos, usos y costumbres de las comunidades y etnias de nuestro país. Lo anterior no quiere decir, que el ejercicio de la Jurisdicción y el reconocimiento de la autonomía propia de los pueblos indígenas no tenga límites, por el contrario es necesario establecer ciertos parámetros, en virtud de los cuales, se garantice el pleno desarrollo de las tradiciones ancestrales de las comunidades, sin perjuicio de la correcta y eficiente administración de justicia, en aras de la realización de los fines del estado establecidos en la Constitución Política. Capitulo II.- Consagración Constitucional Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir, que pese al logro de reconocer constitucionalmente el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana y el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, manifestado principalmente en la consagración de una Jurisdicción Especial y las Entidades Territoriales Indígenas, aún se sigue debatiendo acerca de los criterios por medio de los cuales se establecerá una armonía 69 entre las leyes, costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y el ordenamiento judicial nacional, y en esa medida se pueda realizar la finalidad de la norma constitucional y consumar el verdadero reconocimiento que las poblaciones indígenas han demandado durante varios lustros. 1. Definición de la jurisdicción especial indígena El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena constituye el reconocimiento del Estado colombiano de sistemas múltiples de resolución de conflictos, de formalidades y procedimientos y autoridades tradicionales, que han coexistido históricamente con el sistema jurídico nacional, el cual, a pesar de sus constantes esfuerzos por cubrir a toda la población, no ha sido suficiente para atender las diferentes necesidades de una población cultural y étnicamente diversa51. La facultad que tienen las autoridades de los pueblos indígenas de resolver conflictos de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siguiendo lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política, no es otra cosa que el intento del Estado por ampliar su soberanía y asumir el control social en estas 51 “En el fondo es el reconocimiento del otro y de la otredad y de la diferencia no para incorporarla y dominarla, sino para respetarla y tener conciencia de los espacios que le son propios, de los espacios en donde debe manifestarse como derecho fundamental la diferencia”. Angarita, Ciro. “Constitución Política, Jurisdicción Especial Indígena y autonomía territorial Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido Surgimos, Para Traer Nuevas Esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997Pág. 176-185. 70 etnias de una manera positiva a través del reconocimiento constitucional de sus saberes ancestrales.52 La Constitución en su artículo 246 consagra la Jurisdicción Especial indígena, como la facultad de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas para administrar justicia dentro de su ámbito territorial, conforme a sus normas y procedimientos, imponiendo como límite el respeto por la constitución y las leyes nacionales. “Artículo 246. Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y Leyes de la República. La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. En el marco del primer seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena, realizado en marzo de 1997 en Popa, convocado por la Dirección general de asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia, la Defensoría del Pueblos y el Consejo Regional Indígena del Cauca, se presentaron varias ponencias relacionadas con la jurisdicción especial; es curioso observar en las memorias de este seminario, que la mayoría de las ponencias se orientaron a establecer y delimitar los criterios de coordinación, los elementos, límites, la interacción de la institución, pero casi ninguna se atrevió a definirla. 52 Peñaranda, Claudia Helena y Montaña, Juan. “Elementos de un diálogo”. Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág. 221-250. 71 Dentro de este contexto , el abogado, profesor universitario e investigador Hernán Darío Benítez, en su ponencia “Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”, puntualizó sobre el talante híbrido de la JEI, definiéndola como “ una verdadera entidad sui generis, constituida desde la semejanza con categorías conceptuales de la sociedad nacional, con sus propios instrumentos teóricos y, no obstante, al margen de las tipologías tradicionales de esas categorías”53. La directora General de Asuntos Indígenas, Gladys Jimeno Santoyo, en concepto rendido al Gobernador del cabildo Chenche Buena Vista, Andrés Yara Albino, en virtud de una solicitud de las autoridades tradicionales indígenas para llevar a cabo el juzgamiento del indígena pijao José Crispín Prada, sindicado dentro de la jurisdicción ordinaria por el delito de acceso carnal violento, define a la Jurisdicción Especial Indígena como “la facultad, que la Constitución de 1991 reconoce a las autoridades indígenas, sean cabildos o autoridades tradicionales, para resolver los conflictos que se presentan al interior de sus territorios de acuerdo con sus valores culturales, normas y procedimientos propios, siempre y cuando estos no vayan en contravía de las disposiciones constitucionales.”54 Por su parte, Jesús Piñacue, en el artículo 2° del proyecto de Ley estatutaria No. 003 de 2000 radicado en la cámara de Representantes, la define en los siguientes términos: “Es la 53 Benítez, Hernán Darío. “Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”. Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág.85. 54 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98 72 facultad constitucional de las autoridades indígenas de administrar justicia en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con normas y procedimientos y la legislación indígena especial vigente dentro de su ámbito territorial”. Más adelante en el Proyecto de Ley estatutaria No. 140 de 2002 radicado en el Senado, realizó unas modificaciones a la definición, redactándola así: “Es la facultad constitucional de las Autoridades indígenas de administrar justicia en todas las ramas del derecho, en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales, las normas y procedimientos propios y la legislación indígena especial vigente dentro de su ámbito territorial”55 Teniendo en cuenta las anteriores definiciones podemos concluir que la Jurisdicción Especial Indígena es una institución en virtud de la cual se reconoce la facultad constitucional que tienen las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas para que de una forma autónoma, administren justicia al interior de su territorio, de acuerdo a las normas y procedimientos propios, establecidos conforme a sus usos y costumbres ancestrales, siempre y cuando no contraríen la Constitución y la ley. En necesario advertir, que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial logrado por la Corte Constitucional, se ha impuesto un nuevo límite a la JEI: el respeto de los derechos humanos., por lo cual podría incluirse dentro de la definición. No obstante considero, que las limitaciones impuestas a la JEI, si bien tienen un fundamento lógico, no pueden tenerse 55 Subrayado fuera de texto. 73 como absolutas, pues constituirían la negación de la misma facultad, pues se imponen unas normas y prácticas propias de la sociedad occidental, que en muchos casos riñe con la cosmovisión de los pueblos indígenas. 2. Marco constitucional Las disposiciones constitucionales se ocuparon de dos temas íntimamente ligados entre sí, en relación con los pueblos indígenas: sus derechos y las reglas que deben regir las relaciones entre estos, el Estado y la sociedad mayor. Ambos tópicos giran alrededor de tres principios: el respeto a la diferencia , la autonomía y, pese a la aparente contradicción, la unidad nacional.”56 En reiteradas ocasiones se ha confundido el análisis de los derechos indígenas con el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, así mismo, se ha pretendido equiparar el marco constitucional de estos dos temas, que si bien son complementarios, en la medida que el reconocimiento de los derechos indígenas es el presupuesto básico para el establecimiento de la JEI, no son una misma cuestión. Como se estableció anteriormente a las comunidades indígenas se les otorgó una personería sustantiva, en virtud de la cual son consideradas como un sujeto colectivo de derechos, 56 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II: La Justicia multicultural. Op. Cit. Pág. 30. 74 independiente y diferenciado de los miembros que la conforman. Lo anterior, implica la posibilidad de radicar en cabeza del ente colectivo, que goza de una identidad cultural particular y por tanto tiene expresiones, tradiciones, y costumbres propias e inconfundibles, un catálogo de derechos, que buscan proteger la subsistencia e integridad de la comunidad, al igual que preservar su identidad, sus manifestaciones y tradiciones culturales que se han ido formando por generaciones. Estos derechos de las comunidades indígenas parten del principio de diversidad étnica y cultural, y en la medida en que dichas comunidades gozan de personalidad propia, pueden ser objeto de protección, a través de los mecanismos dispuestos para tal efecto en la Constitución, como lo es la acción de Tutela, sin que esto signifique, que el objeto de la protección sean los derechos que los miembros de la colectividad ostentan en su calidad de personas, individualmente consideradas. No hay que perder de vista que el hecho de considerar a las comunidades indígenas, como parte de la nación colombiana, implica que igualmente, les es aplicable todas las disposiciones constitucionales. Bajo este supuesto, es preciso advertir, que los derechos fundamentales que son reconocidos a sujetos individualmente considerados, pueden ser predicados de las comunidades indígenas, como sujetos colectivos, imponiendo al juez constitucional y a la sociedad en general, la función y la carga de interpretar esos derechos desde una lectura multicultural, es decir, desprendiéndose de apreciaciones occidentales acercándose lo más posible a la cultura que se encuentre involucrada. 75 Los derechos de las comunidades indígenas, puede agruparse en cuatro derechos principales, de los cuales se derivan otros derechos, sin que esto signifique que sean accesorios a los primeros, al igual que instituciones y otras manifestaciones que realizan el principio de diversidad étnica y cultural y la importancia de las diferentes culturas existentes en el país, para el desarrollo de la nación colombiana, dentro de un contexto de respeto y tolerancia hacia la diferencia. Estos derechos principales son: el derecho a la identidad cultural, derecho a la autonomía, derecho al territorio y derecho a participar e interactuar con la sociedad nacional en términos que aseguren el respeto a la identidad cultural de las diferentes comunidades étnicas. Es por esto, que no puede confundirse el conjunto de derechos fundamentales de las comunidades indígenas, entendidos, como aquellos derechos radicados en cabeza de un ente colectivo que goza de identidad cultural propia, que son inherentes a esta, y buscan proteger la existencia, subsistencia e integridad de la comunidad y la preservación de sus tradiciones y manifestaciones culturales, con el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, el cual, si bien es cierto, se sustenta igualmente en el principio de diversidad étnica y cultural, es una manifestación particular del derecho a la autonomía, en el entendido que se le otorga la facultad a las autoridades tradicionales de las respectivas colectividades, de administrar justicia dentro de su territorio, siguiendo los procedimientos tradicionales, conforme a las normas, usos y costumbres propias de su cultura. En esa medida, el campo que abarca el conjunto de derechos fundamentales que han sido reconocidos por la Constitución y por instrumentos internacionales que se han hecho parte 76 de la misma, es sustancialmente más amplio que aquel que comprende el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, sin perder de vista, que a través de dicho ejercicio, se puede lograr la protección y el reconocimiento de los derechos propios de las comunidades indígenas. Partiendo de lo anterior, se expondrá en primer lugar, el marco constitucional de los derechos de los pueblos indígenas, para luego concretar el marco preciso de la Jurisdicción Especial Indígena, debido a que los cuatro principales derechos, que se describen a continuación convergen y se expresan dentro de la dinámica de la JEI. El derecho a la identidad cultural “entendido como el derecho de seguir conservando la propia forma de ser y de vivir de cada comunidad, de acuerdo con su propia interpretación tradicional de la relación hombre con la naturaleza y con la comunidad”57. Este derecho se expresa en los siguientes artículos: Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 57 Rojas Birry, Francisco. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991. Pág. 18. 77 Artículo. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Artículo. 8. Es deber del Estado y las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. Artículo. 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradición lingüísticas propias será bilingüe. Artículo 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. (...) Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. Artículo 72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica. 78 Artículo 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento. b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República. 2. Por adopción: (...) c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. (...)”. Esta diversidad nos lleva a considerar en este momento en el que la Asamblea Nacional Constituyente se plantea como la posibilidad del nuevo pacto entre los colombianos, que es la oportunidad para que la sociedad colombiana concilie sus diferencias con los grupos étnicos, dejando en la Carta Magna el reconocimiento a su autonomía y sentadas las bases para garantizar su participación política y económica en la nueva nación. A ello contribuirá el reconocimiento de los territorios étnicos como unidades político- administrativas y la circunscripción electoral para los grupos étnicos (..) Nuestros desarrollo social, económico y político requiere del apoyo del Estado. Por esto, se hace necesario que las reformas constitucionales incluyan los derechos específicos de nuestras comunidades, pero también , que sean formulados con claridad los mecanismos 58 para hacerlos efectivos.58. Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991. 79 Derecho a la autonomía: “entendida como el derecho como la capacidad debe darse su propia forma de organización social, económica y política. Es el desarrollo necesario del anterior: es el derecho a tener formas propias de autoridad, de regular sus relaciones de acuerdo con sus tradiciones, de regular la actividad económica, de conservar su lengua, de tener una educación propia, de tener sus propias formas de medicina, etc.”59 Los siguientes artículos son la expresión de este derecho: Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley. 59 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991 80 Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales. Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo. Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones : 81 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les señalen la Constitución y la ley. PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. Artículo 357. Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La Ley, a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los 82 efectos de esta participación, la Ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios.(...). Derecho al territorio “el grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionalmente ocupados y los que configuran su hábitat60” . Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley. Artículo 321. Las provincias se constituyen con municipios o territorios indígenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento. (...). Artículo 329. (...) Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”. Derecho a participar en la vida pública de la nación y a relacionarse con la sociedad nacional en términos que aseguren el respeto a su identidad cultural: “es el presupuesto sobre el cual debe apoyarse la vinculación de los grupos étnicos a la sociedad nacional, a la vez que debe regular la relación de la sociedad nacional con los grupos étnicos. La 60 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991 83 dinámica de exclusión y discriminación debe dar paso a la vinculación mediante la participación, como desarrollo fundamental de la idea de democracia participativa. De otra parte, las relaciones de la sociedad nacional con los grupos étnicos no pueden implicar, bajo la idea de desarrollar a las comunidades, el desconocimiento de su cultura”.61 Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional. Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. (...). Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. (...) La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco representantes. Artículo 330. (...) 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. (...) 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. 61 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991 84 Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. (...) PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” Finalmente, el marco constitucional propio de la Jurisdicción Especial Indígena, está constituido por los artículos 7° y 246 anteriormente transcritos. El carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana que se expresa a través del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural (artículo 7°) configura la base ontológica de la Jurisdicción Especial Indígena (artículo 246), que no es otra cosa que la aceptación por parte del Estado, de la existencia de sistemas jurídicos paralelos al Sistema Jurídico Nacional, los cuales tienen como sustento una cultura tradicionalmente establecida, que goza de sus propias autoridades, propias prácticas, de su propia cosmovisión y de su propio discurso. 85 TITULO II ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA La Constitución Política de Colombia consagró en su artículo 246, la Jurisdicción Especial Indígena, que se traduce en la facultad de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de un ámbito territorial específico, y conforme a unas normas y procedimientos propios de las respectivas comunidades. Así mismo, impuso a su ejercicio, las limitaciones propias de un Estado Social de Derecho, pues lo sujetó al cumplimiento de la Constitución y las leyes de la República. Y por último, le reservó al legislador, la función de establecer las formas de coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y El Sistema Judicial Nacional. Como se hizo mención anteriormente, dicha norma constitucional es de aplicación inmediata, en tanto que la Constitución tiene efectos normativos directos, y por consiguiente, no puede negarse la vigencia de la Jurisdicción Especial Indígena, de tal forma que su funcionamiento no depende de ninguna ley. 62 62 Supra, pág 55. 86 El ejercicio de la Jurisdicción Indígena no esta condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. De allí que al legislador le corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial nacional 63. Sin embargo, ese funcionamiento, desprovisto de regulaciones y de criterios hermenéuticos fue presentando, a través de los años, una serie de interrogantes y de cuestiones, los cuales, ante la falta de voluntad política del legislador y del ejecutivo, y ante la complejidad de su contenido y significado, han venido siendo despejados, por la jurisprudencia de las Altas Cortes, principalmente por la de la Corte Constitucional, quienes en un primer momento se pensó no tendría incidencia mayor en el desarrollo de la Jurisdicción Especial. En ese orden de ideas, los capítulos que se desarrollan a continuación, se centrarán en el análisis de los principales aspectos de la Jurisdicción Especial Indígena, es decir, sus principios, elementos y límites, desarrollados por la Corte Constitucional, y en algunos casos complementados por los pronunciamientos aislados de la Corte Suprema de Justicia. 63 Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 87 Es importante advertir, que el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional, se debe en su mayoría a sentencias de tutela (tipo T-), las cuales, no tiene efecto erga omnes, sino interpartes, lo cual podría pensarse que constituye un inconveniente en la aplicación de sus pronunciamientos para casos posteriores, es decir, que impide que se establezcan líneas jurisprudenciales, con un grado de obligatoriedad para su aplicación posterior ante casos similares. Sin embargo, dejando de lado la discusión sobre el valor y la obligatoriedad del precedente constitucional en Colombia y acogiendo la posición que a partir de 1995 ha dejado ver la Corte Constitucional, sobre el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisión de tutela de la Corte Constitucional , puede decirse que: [E]l efecto inter -partes de las sentencias de tutela, del que habla la ley y los juristas tradicionalistas, se limita exclusivamente a la resolución concreta del caso o decisum. (...) El juez debe seguir el precedente constitucional, a menos que pueda justificar “suficiente y adecuadamente” el tratamiento diferencial o distintivo que pretende hacer. Si no lo hace, esto es, si no confronta el precedente constitucional que parece controlante y no anuncia las razones de su inaplicación, el juez estaría violando con ello el art. 13 C.P. que garantiza “trato igual a situaciones iguales”.64 64 López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional: Análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales. Op. Cit. Pág. 39. 88 Capitulo I Principios de la Jurisdicción Especial Indígena 1. Principio de diversidad étnica y cultural El reconocimiento del mundo moderno, como un mundo plural en donde no existe homogeneidad en la manera como cada persona o grupo de personas asumen la existencia, ha dado lugar a la adopción del principio del respeto a la diversidad étnica y cultural (Art. 7 C.P). ...En ese escenario, los Estados contemporáneos han admitido la necesidad de adelantar medidas conducentes a proteger y propiciar la existencia de comunidades culturales diversas, como elemento esencial de su propia existencia y desarrollo, permitiendo a la persona, como lo dice la corte constitucional ( en Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz), “definir su identidad, no como ciudadano, en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos”65. Tal reconocimiento constitucional no puede ser un típico reconocimiento nacionalista, ni se refiere a un proceso de inclusión y exclusión del otro, ni es un simple reconocimiento de 65 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98. 89 culturas alternativas desde la misma forma constitucional imperante, en la medida que parte de la base de que ninguna constitución puede eliminar una perspectiva cultural . Existía la malograda convicción de que una cultura equivalía al concepto de nación; cada cultura digna de ser reconocida, se tomaba como una nación y cada nación debía reconocerse como un Estado Nación independiente. Sin embargo, esta asimilación no puede ser de recibo actualmente y mucho menos frente a las demandas de reconocimiento por cuestiones étnicas, como lo es la causa indígena, en el entendido que la diversidad cultural, no es un fenómeno perteneciente a ese “otro”, “exótico” y “diferente”, sino que está inmersa en toda sociedad. Los ciudadanos son miembros de más de una cultura dinámica, haciéndose común la practica denominada por la teoría especializada “crossing cultures”.66 Se ha dejado ver que las culturas no son interiormente homogéneas, la identidad cultural cambia, al ser éste un concepto dinámico. Como consecuencia de la interacción cultural, la experiencia de reconocimiento del otro es un fenómeno interno a esta. Lo que se constituye como uno de los más difíciles aspectos del concepto de cultura, en esta perspectiva de la diversidad. 66 .Tully, James. Strange Multiplicity. Constitucionalism in age of diversity. “Diversity and contemporary constitucionalism”. United Kingdom: University of Victoria, British Columbia. Cambridge University Press, 1995. Pág. 30-53. 90 Una de las luchas más concretas y consistentes de las demandas indígenas, que fue avalada por multiplicidad de proyectos al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, fue la del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, dentro de un marco de respeto por la diferencia, hacia todas las culturas y cosmovisiones distintas que se hayan inmersos en el país, y conviven e interactúan con la forma de ser en el mundo de la sociedad mayor. De igual forma se puso de presente que el reconocimiento de ese principio, constituye el presupuesto básico para la efectividad de los derechos indígenas, dentro de los cuales se encuentra, el derecho a la autonomía cuya expresión más representativa es una jurisdicción especial, en la que sus propias autoridades tradicionales ejerzan funciones jurisdiccionales conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial. El principio de diversidad étnica y cultural consiste en la percepción y comprehensión seria de una realidad manifiesta , en virtud de la cual se hace referencia a la multiplicidad de formas de ser en el mundo y de cosmovisiones que coexisten en un mismo espacio, en un mismo tiempo y que con fundamento en esa base común, se interrelacionan y confluyen dando lugar a un choque cultural, que abre paso a una serie de conflictos y tensiones, que sólo puede ser resuelto en un principio a través de un diálogo transcultural. Dentro de este contexto, la Jurisdicción Especial Indígena tiene su fundamento en este principio constitucional, el cual, ha venido siendo desarrollado, entre otros, por numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional. 91 No obstante, hay que decir, que en la mayoría de sentencias que se refieren al principio de la diversidad étnica y cultural, lo hacen como obiter dicta, en la medida que éste no constituye el objeto directo de la parte resolutiva, sino que se erige en algunas ocasiones como la base para el reconocimiento de los diferentes derechos fundamentales, de los pueblos indígenas, y de sus miembros, que son objeto de las decisiones, en su mayoría de tutela; muchas veces simplemente se hace algunas menciones del principio, y posteriormente se conceden tutelas, tomando en consideración la relación intrínseca, que las comunidades tienen con el medio ambiente, en lugar de centrarse en el argumento de la diversidad étnica y cultural. El desarrollo jurisprudencial de este principio, se basará en el siguiente interrogante: ¿Cuál es el grado de prevalencia del principio de diversidad étnica y cultural frente a otras normas constitucionales?. Este cuestionamiento, tiene como fundamento el hecho de que un denominador común de las sentencias que conforman la línea, es la confrontación de dos principios, uno de los cuales es el principio de diversidad étnica y cultural, del que derivan sustento los derechos fundamentales propios de las comunidades indígenas como sujetos de derecho colectivo. Frente a ese problema la Corte Constitucional se ha pronunciado hacia dos extremos diferentes: por una parte, darle un grado de prevalencia máximo al principio de diversidad étnica y cultural, frente a otras normas constitucionales, incluso frente a principios del 92 mismo rango, y frente a ciertos derechos que si bien implican una generalidad mayor, por estar representados en un interés general, en la medida que benefician a la mayor parte de la población (v. gr. El desarrollo económico), no son de tanta envergadura como lo es la subsistencia (el derecho a la vida) de la comunidad indígena. Por otra parte se encuentra un grado de prevalencia mínimo, en donde si bien se reconoce el principio de diversidad étnica y cultural, éste no puede ser absoluto ni inmodificable, en la medida que hay plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales dentro de los territorios indígenas, y por ende este principio debe ceder cuando se ve involucrado uno de tales derechos. Si bien es cierto, que la Corte Constitucional desde sus inicios, ha llevado una tendencia hacia un grado de prevalencia máximo, puede establecerse como veremos más adelante, que el balance constitucional se encuentra en una prevalencia moderada del principio, tendiente a su maximización, sin dejar de lado que el principio de diversidad étnica y cultural, se erige como una guía de interpretación de la Carta Política, el cual debe reconocer ciertos límites, con el fundamento en que no hay derechos ni principios absolutos, y que existe un consenso transcultural frente un núcleo específico de derechos fundamentales, propios de la sociedad occidental, que no solamente están reconocidos en esta cultura, sino que traspasan la barrera de lo cultural, estableciéndose en un sentido común que hay que respetar bajo cualquier circunstancia. 93 Tabla No. 2 Línea Jurisprudencial Principio de diversidad étnica y cultural ¿Cuál es el grado de prevalencia del principio de diversidad étnica y cultural frente a otras normas constitucionales? T- 428/92 M.P: CIRO ANGARITA T-567/02 M.P: JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ T-254/94 M.P: EDUARDO CIFUENTES T-342/94 M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL C-058/94 M.P: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO C-139/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-349/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-496/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ GRADO DE PREVALENCIA MÍNIMO GRADO DE PREVALENCIA MÁXIMO T- 380/93 M.P: EDUARDO CIFUENTES SU- 039/97 M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL T-523/97 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-1127/01 M.P: JAIME ARAUJO RENTERÍA T-728/02 M.P: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 94 La Corte Constitucional a propósito de la acción de tutela instaurada por el gobernador de la comunidad indígena de Cristianía con fundamento en los perjuicios ocasionados a la comunidad, por la ampliación, rectificación y pavimentación de la troncal del café67, trajo a colación dos de las manifestaciones más fuertes que se suscitaron en la Asamblea Nacional Constituyente alrededor de los derechos indígenas, para resaltar el cambio fundamental en la concepción de estos mismos: La Nación colombiana –dice rojas Birry- tiene derecho a que se le defina como ella es y no como una mera abstracción jurídica..nos hemos propuesto, al venir aquí, dejar siglos enteros de negar lo que somos y avanzar unidos en el descubrimiento de nuestra identidad. Una declaración de ese tipo dentro de la constitución no haría más que recoger una realidad evidente. Dentro del panorama de inseguridad, de falta de trabajo, de tierra y conocimientos, de corrupción política, de secuestro del poder, plagas estas que afrontamos los indígenas además de la discriminación por ser distintos a los demás, porque pensamos diferente, sentimos diferente, actuamos diferente. Por eso reclamamos el reconocimiento de la diversidad. 67 Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón 95 La Corte consideró que a partir de ese reconocimiento puso de manifiesto el cambio fundamental que se ha producido en la concepción sobre los derechos de las comunidades indígenas, llegando a tener grandes implicaciones no solamente en el campo jurídico, sino también en todo lo que un choque de culturas conlleva. Cambio en el que se sustenta que la protección del principio de diversidad étnica y cultural, lleva implícito un interés general, que si bien, en principio abarca a unos pocos, no por esto debe ser siempre relegado, sino que por el contrario, es necesario estudiar el derecho en el que se fundan los intereses involucrados para determinar cuál tiene mayor peso, pues: “La norma que establece la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos. Aquí, en esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la democracia y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y del utilitarismo. La persona es un fin en si mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de una minoría o incluso de una persona. La protección de los derechos fundamentales no esta sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado.”68 68 Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón 96 No obstante este punto importante, la sentencia adolece de un gran defecto, que luego será corregido en fallos posteriores69, consistente en considerar los dos intereses involucrados (el de los pobladores de la zona cafetera, beneficiarios de la ampliación de la carretera; y el de la comunidad indígena de Cristianía) como colectivos, esto es, “un interés que abarca a un número plural de personas que se ven afectadas respecto de la conducta desplegada por un particular”70, pues se está desestimando la personalidad sustantiva de la propia comunidad como sujeto colectivo de derechos, en la medida que se protege el derecho a la propiedad sobre inmuebles fundamentales para su subsistencia, el trabajo y el mantenimiento de integridad étnica y cultural de la comunidad, como un derecho propio de las personas o miembros que conforman un grupo específico, y no como el derecho fundamental a la subsistencia de la comunidad en sí misma considerada. Tal consideración, hubiese igualmente llevado a la misma decisión, dentro de la línea argumentativa de la Corporación , pues al interpretar el principio de la primacía del interés general, con fundamento en los postulados del Estado Social de Derecho y la democracia participativa, se hace alusión, a que [E]l reino de la generalidad no sólo no puede ser llevado a la práctica en todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la idea del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades específicas de 69 70 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 380 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1994. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 97 grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la determinación de los derechos sociales económicos y culturales y en términos generales, para el logro de la justicia. Es importante resaltar aquí, que esta sentencia por disposición expresa de la Corte, se erige como doctrina constitucional de carácter obligatorio para fallar en casos similares, cuando se vea involucrada una comunidad indígena, al establecer en la parte resolutiva lo siguiente: CUARTO: En todos aquellos casos similares al presente, por sus hechos o circunstancias, siempre que se haya ocasionado perjuicios a Comunidades indígenas derivadas de la omisión de normas sobre estudios previos de impacto ambiental para la realización de obras públicas, la doctrina constitucional enunciada en esta sentencia tendrá CARACTER OBLIGATORIO para las autoridades, en los términos del Artículo 23 del Decreto 2067 de 1991. Si bien la Corte Constitucional, en la sentencia reseñada comenzó a explorar el significado del principio de la diversidad étnica y cultural, en fallos posteriores, entraría a determinar su relación con otras normas de carácter constitucional. 98 En el año 2002 la Corporación invocó como sustento de la acción de tutela interpuesta en nombre del Cabildo de la Parcialidad Indígena de “La Paila” en contra del INCORA71,, por razón de su omisión frente al derecho de petición propuesto por el Cabildo, para que el territorio que ocupan fuera titulado como resguardo, la violación del derecho de petición, el derecho de igualdad y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, la Corte Constitucional, estableció, al analizar el punto de la relación de los principios fundamentales de la Carta, como lo es el principios consagrado en el artículo 7º Superior, con los derechos fundamentales protegidos por la tutela, que no podía concebirse la institución de la tutela, ni los derechos fundamentales, protegidos por esta, al margen de los principios y fines que sustentan la Constitución. Si bien es cierto que los preceptos invocados por los actores en el caso bajo examen, que están consagrados en los artículos 2, 7 y 8 de la Constitución Nacional, en donde se establecen los fines del Estado, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, no están destinados a la previsión de normas específicas sobre derechos fundamentales, es necesario afirmar que, como se viene exponiendo, éstos no pueden ser estudiados de manera aislada, pues sólo en la medida en que sean entendidos en función de los fines y obligaciones estatales se puede decir que se han interpretado en la forma debida. El desconocimiento de un derecho fundamental lleva implícito el fracaso de los fines del Estado. 71 Corte Constitucional. Sentencia T-567 de 2002. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández. 99 Partiendo de esa base, reconoció que el principio de diversidad étnica y cultural, al ser un principio fundamental del Estado, se constituye en una “una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental"72. Esta consideración fue confirmada en el año 1993, en donde, no solamente reconoce que los principios fundamentales del Estado “representan un marco obligado marco de referencia en la interpretación de las normas constitucionales”, sino que dentro de este contexto hace alusión a “la tensión existente entre razón económica y razón cultural”, en donde se pone de presente la prevalencia de la integridad étnica, cultural, social, y económica de las comunidades sobre la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios, al condicionar esa explotación a la preservación de dicha integridad, mediando una autorización por parte del Estado, y por parte de la misma comunidad. Esta decisión, constituye un gran avance en la determinación del principio de diversidad étnica y cultural, por lo cual la considero como una sentencia hito, en la medida que reconoce como presupuesto fundamental de ese principio de diversidad étnica, que a su vez es el pilar básico de todos los derechos indígenas , que la comunidad es en sí misma un sujeto colectivo de derecho, independientemente de sus miembros y de los derechos que estos por ser ciudadanos colombianos tienen, lo cual merece su cita in extenso: 72 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 100 La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CPart. 1 y 7). La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección 101 de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14). (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural. No obstante el avance logrado hasta este punto, para considerar la prevalencia del principio de diversidad étnica y cultural, frente a otros principios y su carácter normativo e interpretativo, analizado en punto de la explotación de recursos naturales y la organización de su territorio en forma de resguardo, la Corte se desviaría de esa línea argumentativa hacia una minimización de su contenido, en la medida que impuso unos límites a dicho principio, basándose en categorías elaboradas a partir de una cosmovisión hegemónica, 102 poniendo de presente la vigencia de los derechos fundamentales leídos desde la óptica de una sociedad mayor, que parece no reconocer la relatividad cultural, y que por el contrario, trata de extender sus postulados fundamentales, otorgándoles el rótulo de transculturales. En efecto, la Corte con fundamento en la acción de tutela instaurada por un miembro de la comunidad indígena de El Tambo contra la directiva del Cabildo de la misma comunidad73, a propósito de la decisión tomada por esta última en ejercicio de la facultad constitucional de estas autoridades de ejercer funciones jurisdiccionales, se impone “La necesidad de defender unos mínimos universales éticos que permitan trascender la especificidad de las diferentes culturas y construir un marco de entendimiento y diálogo entre las civilizaciones justifica la adopción de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos que, según Bobbio, constituyen "la más grande prueba histórica que jamás se haya dado del consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de valores” Para luego concluir que “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.” 73 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. (Quien paradójicamente, es el mismo magistrado que propuso en la sentencia analizada anteriormente, el reconocimiento a las comunidades indígenas como sujetos colectivos de derecho) 103 La Corte en esta sentencia, establece unas reglas de interpretación encaminadas a solucionar las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos, que se suscitan ante la aplicación del pluralismo jurídico, dentro de las cuales se encuentra que los derechos fundamentales constitucionales, constituyen ese mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares, “el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente”. Este sistema axiológico, derivado de los principios del liberalismo constitucional, parte de la base de una cultura homogénea , en donde sus individuos poseen un mismo discurso y una misma forma de racionalidad; en esa medida, imponer de una manera abierta, los derechos fundamentales constitucionales, como límite del principio de diversidad étnica y cultural, constituye per se, la negación del mismo principio y un nuevo intento integracionista por parte de la cultura hegemónica, pues se estaría reconociendo una supuesta diversidad étnica y cultural, subordinada a los principios “pretendidamente universales” característicos de Occidente, basándose en el argumento de su validez transcultural y en una supuesta aceptación por parte de las comunidades indígenas, por el hecho de la participación de tres de sus representantes al interior de la Asamblea Nacional 104 Constituyente, siendo evidente la incapacidad de la misma cultura hegemónica de articular su forma de ser, desde una perspectiva alterna, sin tener que asimilarla. Lo anterior deja ver, una perspectiva del “multiculturalismo normativo” en contraposición al “multiculturalismo fáctico”, entendido como “una realidad social en donde coexisten culturas diversas”, que “remite a una política que un Estado o Nación acepta o lleva adelante respecto de las diversas culturas que lo integran”74, que viene siendo la forma en la cual se afirma la identidad de la cultura hegemónica, en la medida, que su referencia y tolerancia hacia ese otro, es la conciencia y la verificación hacia sí mismo, a través de un proceso selectivo, en donde la forma cultural imperante, es la que determina como pueden ser incluidas y reconocidas esa formas alternativas, que permiten su legitimación dentro de un contexto espacial y temporal determinado, y más aún dentro de un contexto espacial que se denomina globalizado. A pesar de lo anterior, el juez constitucional no ha sido unívoco, en su apreciación del principio de diversidad étnica y cultural, y como se hizo alusión en la introducción del análisis de este principio, la mayor parte de sus consideraciones, las ha realizado simplemente como meras enunciaciones políticas, sin que ellos configure una argumentación jurídica, que permita centrar sus decisiones en el valor intrínseco del principio constitucional. El caso de los nukak –makú75, es una clara muestra de ello. 74 Ulloa Cuellar, Ana Lilia. Multiculturalismo pluralista y la propuesta educativo de Dewey. Educación, ciencia y cultura. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Biblioteca Jurídica virtual/ México. Octubre 20 de 2002. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/341/21.pdf 75 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 105 En este caso, la Corte Constitucional, tiene una gran acierto, y es la conciencia de su ignorancia, frente a la cosmovisión de las diferentes culturales que se encuentra asentadas en el país, razón por la cual comienza su análisis mediante una aproximación a la cultura Nukak Makú, a través de algunos estudios antropológicos que se anexaron al expediente. Sin embargo, esto no fue suficiente. Su análisis sobre el principio de diversidad étnica y cultural, se limitó a establecer su armonía con los preceptos constitucionales que tratan sobre consideraciones ambientales, relacionando la protección de los grupos indígenas a la protección del medio ambiente Si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado. Razón por la cual, dentro de la línea jurisprudencial, esta sentencia, desplazaría moderadamente el balance constitucional hacia una posición más evolucionada, en la medida que si bien es cierto que la decisión se fundamentaría en otros derechos 106 fundamentales, propios de los integrantes de la comunidad indígena, armoniza el principio con el contenido de otros preceptos constitucionales, otorgándole un valor de prevalencia considerable, al erigirse (así sea nominalmente), en un principio guía de interpretación de las demás normas constitucionales. No obstante, la decisión de la tutela, no se basó en la consideración de cultura y comunidad étnica, en virtud de la cual, el reconocimiento de la diversidad étnica se fundamenta en la personalidad sustantiva de la comunidad, sino que consideró: El reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentro del universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logren efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes de las comunidades indígenas. Por consiguiente, cualquier acción de las autoridades públicas o de los particulares que impliquen violación o amenaza de la diversidad étnica y cultural de la comunidad "Nukak-Maku", puede configurar la transgresión[sic] o amenaza de vulneración de otros derechos que son fundamentales, como la igualdad, la libertad, la autonomía para el desarrollo de la personalidad, la salud y la educación”. El juez constitucional, argumentó su decisión en la consideración de dos derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades: 107 El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en virtud, del cual los miembros de la comunidad dentro de su libertad y capacidad de autodeterminación, tiene el derecho de conocer diversas alternativas que les ofrecen otras comunidades, para poder elegir así su propio destino y optar por una forma de vida, según convenga a sus intereses. En esa medida la acción llevada a cabo por la Asociación Nuevas Tribus de Colombia, no es en sí misma violatoria de ese derecho, pues no hubo de por medio engaño o formas violentas, para que los indígenas se sometiera a tales actividades, sin embargo, se determinó que por la apatía de dicha asociación de someterse a un control por parte del Estado, “gracias al manejo fluido de la lengua y al privilegio de administrar la salud, están en posibilidad de coaccionar la disposición de los indígenas frente a un mensaje ideológico que se opone a sus usos y costumbres y desarticula la cultura, la Misión Nuevas Tribus ha sentenciado al ostracismo el sitio que ocupa y vicia todas las consideraciones de respeto y autonomía ante la nación Colombiana y el pueblo Nukak". Por su parte, la Corte acudió también al derecho a la igualdad real, para establecer que “La situación presente de los "Nukak-Maku" exige que se les dispense - respetando su idiosincrasia y diferencia cultural- un trato excepcional y preferencial por parte del Estado que logre realizar la verdadera igualdad, material y jurídica, pues mientras no se les atiendan las necesidades humanas insatisfechas, predicables de toda persona humana, no podrán 108 superar los factores que han servido para estructurar una discriminación en su contra por los demás grupos humanos que los consideran diferentes física e intelectualmente, y si se quiere, hasta carentes de algunos derechos” . En virtud de esa igualdad real, el Estado es el encargado de la guarda y protección del principio de diversidad étnica y cultural, y por lo mismo, con base en este no puede dejar a su suerte a la comunidad Nukak, por lo cual se hace necesaria la supervisión permanente de las actividades que realizará desde ese momento la asociación, en cabeza del Estado, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, de la Gobernación del departamento del Guaviare y del Ministerio de Salud. La Corporación, a propósito de la demanda de constitucionalidad interpuesta contra los artículos 27 (parcial) y 63 de la Ley 48 de 199376, intenta rectificar la propuesta de la Corte de realizar un análisis en relación a los miembros de las comunidades indígenas individualmente considerados, en la medida que nuevamente trae a colación la sentencia T380/93, otorgándole nuevamente la importancia a la personalidad sustantiva de las comunidades indígenas, derivado de la Ley 21 de 1991, que introdujo como legislación interna el Convenio 169 de la OIT, lo cual implica aceptar a la comunidad indígena como un sujeto colectivo de derecho independiente, de los individuos que la integran. 76 Corte Constitucional. Sentencia C-058 de 1994 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 109 De esta forma, estableció que la exclusión del servicio militar obligatorio condicionado a dos requisitos, que el indígena resida en su territorio y que este conserve su integridad cultural, social y económica, estaban encaminados a proteger, más que a los miembros de las comunidades indígenas, a esta últimas, para los efectos del servicio militar obligatorio, estimulando la preservación de su cultura y formas tradicionales, y no significaban, como lo afirmaba el actor, la imposición de dos requisitos para la definición de un individuo como indígena para otros efectos. Dos años mas tarde, la Corte Constitucional, se dejaría llevar nuevamente por la argumentación con base en categorías hegemónicas, con fundamento en la demanda de constitucionalidad en contra de varios artículos de la Ley 89 de 1890, que durante un siglo rigió las relaciones con los aborígenes, y en un determinado momento, fue considerada por los mismos indígenas como un logro para su reivindicación, no obstante el contenido, y lenguaje peyorativo que esta misma utilizaba. La Corporación retomó nuevamente los límites establecidos en la sentencia T-254/94, de la siguiente forma: La creciente conciencia de la diversidad étnica y cultural -provocada por las facilidades de desplazamiento y de comunicación contemporáneas y la globalización de las relaciones económicas- y el declive de las concepciones éticas de corte moderno, han puesto de presente la necesidad de reconocer y proteger la convivencia, dentro de un mismo territorio, de grupos culturales 110 que sostienen cosmovisiones distintas. De hecho, los problemas relacionados con el multiculturalismo y la tolerancia son una parte fundamental de las discusiones éticas, políticas y jurídicas de la actualidad, todas encaminadas a trazar la difícil línea entre la protección de la diversidad étnica y cultural, por una parte, y la unidad política y la defensa de un “mínimo ético” representado por los derechos fundamentales (...) En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural.77” El juez constitucional, en esta ocasión, trata de conciliar una solución frente a ese conflicto de principios, atenuando en cierta forma dicha limitación que resultaría negando el mismo principio, disponiendo categóricamente que “... las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de 77 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 111 alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad.” No obstante este desplazamiento en la línea jurisprudencial hacia el extremo contrario de la línea, es decir, restándole preeminencia al principio de diversidad étnica y cultural, en el mismo año78, establecería el balance constitucional en una prevalencia moderada disponiendo el alcance del principio del reconocimiento de la diversidad cultural, que sería reiterado, íntegramente en sentencias posteriores79, cuyos magistrados ponentes pertenecen a una Corte diferente, de la que había analizado en un comienzo el principio. Para esto, el juez constitucional identifica dos problemas que se suscitan a partir del postulado establecido en el artículo 7° Superior: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de indeterminación, en segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía”. Para el desarrollo de la problemática de este principio, comienza con una aproximación al concepto de etnia80, en la medida que este es el objeto de la norma, y a partir de tal definición determinó el alcance bajo el cual sería entendido tal principio: 78 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Sentencia T-1127 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Y Sentencia T-728 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño 80 Para considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera:(...) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente.”La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo, 79 112 El desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad comúnmente reunidos en el concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana. 113 de la que se trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.” Esta conclusión a la cual llega la Corte, establece la relación existente entre el principio de la diversidad cultural y una de sus manifestaciones, cual es la autonomía de las comunidades, ampliando el espectro de esta, para intentar una mayor reivindicación de dichas culturas. Parecería entonces abandonar lo previsto en sus sentencias antecesoras T254/94 y C-139/96; sin embargo, incurre en el error de estas, al otorgarle la pretendida validez universal a los derechos fundamentales, no obstante ser más amplio el espectro de autonomía concedido a las comunidades indígenas, disminuyendo correlativamente, el ámbito en el cual se restringiría la consideración de tal principio, para darle prevalencia a otros principios y normas constitucionales. Posteriormente volvió a las consideraciones filosóficas de la diversidad cultural81 , en donde el reconocimiento de la pluralidad significaba “la confluencia de fragmentos socio culturales”, retomando nuevamente la adaptación del Estado Social de Derecho a la idea del respeto de la diferencia, propuesta en la sentencia T-428/92. Así miso puso de presente la coexistencia de derechos radicados en cabeza de la comunidad como sujeto colectivo, y los que eran propios de los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de ser ciudadanos. 81 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 114 Sin embargo, para resolver el caso concreto, el cual se centraba en la comisión de un delito por un indígena paez por fuera de los límites del ámbito territorial de la comunidad, trajo a colación las reglas de interpretación propuestas por las sentencias T-428/92, T-254/94, C139/96, no siendo muy clara en su posición, puesto que a renglón seguido, derivó de la Jurisdicción Especial el derecho a un fuero indígena, cuyos elementos fueron la base para la decisión del caso concreto. Por el contrario, la Corte al decidir sobre el caso U´wa frente a la explotación de hidrocarburos por parte de la sociedad Occidental de Colombia Inc. 82, volvió a tomar como base la relación entre el principio de diversidad étnica y cultural, y los preceptos constitucionales referentes a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales , señalada en la sentencia T-342/94 , al considerar a la comunidad indígena como un recurso natural humano, y su fundamento en la personalidad sustantiva de la comunidad, establecida en la sentencia T-380/93. Esta postura acogida ante un caso que generó tanta expectativa, al contraponer intereses de tanta envergadura, demuestra que la Corte ha tenido frente al principio de diversidad étnica y cultural dos lineamientos claros: el primero, frente a las tensiones que se suscitan frente a intereses económico del país, relacionados con megaproyectos, en los que se involucra la explotación de recursos naturales, en el cual la Alta Corporación, ha ejercido un papel protector frente a la diversidad étnica y cultural de las etnias, protegiendo a su vez el derecho a la subsistencia de estas comunidades, en razón de su sentido de pertenencia a un 82 Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 115 territorio, y el arraigo de esas comunidades a los recursos naturales, que constituyen un pilar importante dentro de su cosmovisión; otorgándole un grado de prevalencia muy amplio al principio referido, limitando la intromisión de otras culturas al ámbito territorial de estas etnias. Por su parte, el segundo lineamiento que ha seguido esta Corporación, se da frente a tensiones relacionadas con los derechos de los miembros de la comunidades étnicas, suscitadas frente a las conductas que estos mismos han cometido dentro y fuera de su territorio, pero que han sido objeto de reacciones por parte de sus autoridades tradicionales; en estos casos, ha tendido más que todo, a restringir ese principio de diversidad étnica, haciendo prevalecer categorías superiores, como considera son los derechos fundamentales, en el entendido que estos trascienden las barreras culturales, y se imponen en las demás culturas, de las misma forma como son analizados, en la sociedad hegemónica. Más adelante, variaría un poco esa tendencia frente al segundo lineamiento, al considerar que: En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos 116 jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante.83 De esta forma, se aparta de los límites establecidos en las sentencias T-254/94 y C-139/96, acogiendo en su lugar, las reglas interpretativas establecidas por la sentencia T-349/96, que como se mencionó en su momento, amplió el espectro del principio de diversidad étnica y cultural, estableciendo solamente unos límites muy restringidos, a favor de la autonomía de las comunidades indígenas. Proponiendo a su vez que “Una primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteado en términos de un diálogo intercultural que sea capaz de trazar unos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mínimo necesario para la convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada una.” Así mismo, parece haber corregido el error en que incurrió, con la sentencia T-349/96, pues aquí se hace especial énfasis en que no puede imponerse las valoraciones racionales de una cultura, pues estaría en contraposición con este principio “En otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define 83 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 117 como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido”. En esa misma línea, aclaró que el contenido de esos límites mínimos propuestos, obedecen a un “verdadero consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”, visto no desde la perspectiva occidental, sino asumiendo que cada uno de esas restricciones, debe verse bajo la óptica de la comunidad indígena involucrada. 2. Principio de autonomía Al considerar que los pueblos indígenas mantienen formas de relación económica, social y jurídica diferentes y que tienen su propio nivel de aspiraciones, la conveniencia de garantizar la provisión de un gobierno propio, que pueda actuar y proyectar sus funciones en consideración a las 118 demandas y propósitos comunes a los asociados, aparece como una necesidad.84 Cuando se estudió el marco constitucional de los derechos indígenas, se dijo que el derecho a la autonomía constituye uno de los logros más importantes para las grupos tradicionales, el cual fue definido en su momento como “ la capacidad de darse su propia forma de organización social, económica y política.” Este derecho implica entonces, la principal manifestación del respeto a la diversidad étnica y cultural, y es a partir de éste, que se construye la Jurisdicción Especial Indígena, pues la facultad que se le otorga a las autoridades tradicionales de las diferentes comunidades indígenas, para ejercer funciones jurisdiccionales, establecidas en el artículo 246 Superior, implica en el marco del Estado Social de Derecho, la aceptación de la autonomía de las autoridades indígenas. El reconocimiento a la autonomía de los pueblos indígenas, fue uno de los objetivos del Convenio 169 de la OIT, en la medida que consideró “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. Dentro de esa perspectiva, en su artículo 7.1. estipuló: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste 84 Yunes Moreno, Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Legis,1998.. Pág. 98. 119 afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. De dichas consideraciones, se desprende que la autonomía reconocida a los pueblos indígenas tiene implicaciones en diferentes órdenes, pues no solamente se refleja en la posibilidad de conservar sus propios sistemas jurídicos e instaurar las normas y procedimientos que se derivan de sus usos y costumbres, sino que también implica la autodeterminación en cuanto al diseño de su estructura social, su propio sistema de valores, al desarrollo de sus sistemas de producción y asimismo, implica la definición de sus proyecciones, frente a un mundo que hasta ahora se ha percatado de su existencia y de su importancia. Es decir, las comunidades indígenas tienen una autonomía administrativa, económica, social, y cultural. A diferencia de lo que acontece frente a otras entidades territoriales, a los miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino que también el ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonomía política y jurídica, lo que se traduce en en la elección de sus propias autoridades (CP art. 330), las 120 que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (CP art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el reconocimiento y la realización parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el respeto de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana85. Sin embargo, es necesario advertir, que esa autonomía y sus diferentes manifestaciones, tienen lugar dentro del marco de una República Unitaria y con relación al Estado Social de Derecho, como lo es Colombia, de acuerdo al Artículo 1º de la Constitución “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” De esta forma, implica un reconocimiento de la autonomía frente a un Estado y frente a una sociedad nacional. No obstante, a la luz de los múltiples reconocimientos internacionales, que ha dado fruto dentro de los diferentes Estados que albergan comunidades indígenas dentro de su población, y frente al fenómeno de la globalización, en virtud del cual se han redefinido los espacios geográficos y políticos, y se ha generado una tendencia al replanteamiento de un orden mundial, esa autonomía no debe entenderse dentro de un marco enteramente nacional, sino redefinida directamente frente a ese orden trasnacional, sin que ello signifique, como muchos lo han temido, que esa autodeterminación de los pueblos 85 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente : Eduardo Cifuentes. 121 indígenas represente el reconocimiento de una soberanía, de las comunidades frente al Estado del cual hacen parte. De lo que se trata, al presentar esta definición de la autonomía frente a un orden mundial, es exaltar que dentro de la concepción de la soberanía popular, como aquella que reside en el pueblo, reconocida por la mayoría de los Estados86, debe tenerse en cuenta la diversidad étnica y cultural de ese pueblo, que constituye a su vez, la nación de un Estado y que deja atrás el postulado de la homogenización de la sociedad, propio del liberalismo constitucional, tratando de articular la participación de los pueblos indígenas respecto a sus proyecciones y sus necesidades como sujetos propios, titulares de sus derechos y moldeadores de su futuro dentro de un espacio, que se transforma constantemente, y que se va acercando a lo que toca con sus bienes más preciados (v. gr. Su territorio y los recursos naturales que se encuentran dentro de este). La línea jurisprudencial que se ha construido para desarrollar el principio de autonomía87, formula el siguiente problema jurídico: ¿qué grado de autonomía se le reconoce a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por el artículo 246 de la Carta Política? 86 87 Constitución Política de Colombia. Artículo 3º Acogiendo la línea jurisprudencial planteado por el profesor Diego Eduardo López Medina. En López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional: Análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales. Teoría del derecho Judicial. Bogotá: Legis, 2001.Pág.84. 122 Las decisiones de la Corte han oscilado frente a esta interrogante, entre dos etapas diferentes, la primera tiende a una autonomía restringida, que se ve reflejada radicalmente en algunos fallos88 y de una forma más moderada en otros pronunciamientos89, en donde la Corporación ha fijado unos límites amplios a esa autonomía, haciendo casi quimérico el ejercicio de tales facultades. Por otra parte, la segunda etapa, se ha caracterizado por la aceptación de una autonomía ampliada, que ha venido siendo reconocida por el juez constitucional a partir del año 1996,90 en donde la misma Corte admite, allanar el camino para la realización de los derechos indígenas, pues no se ciñe al tenor literal de la norma, sino que por el contrario, guía su decisión consultando el espíritu de la misma91. 88 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Y Sentencia T496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 90 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 91 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia SU510 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Sentencia T-652 de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-1127 de 2001.Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería 89 123 Tabla No. 3 Línea Jurisprudencial Principio de Autonomía ¿Qué grado de autonomía se le reconoce a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por el art. 246 de la C.P? T-254/94 M.P: EDUARDO CIFUENTES C-139/96 T-349/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-496/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-523/97 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ SU-510/98 AUTONOMÍA AMPLIADA AUTONOMÍA RESTRINGIDA M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ M.P: EDUARDO CIFUENTES T-652/98 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-1127/01 M.P: JAIME ARAÚJO RENTERÍA 124 En el año 1994, el juez constitucional92 tuvo su primera aproximación frente al problema de interpretación de la consagración del respeto a la diferencia dentro de la unidad. En esta decisión la Corte afirmó tajantemente, que la autonomía política de las comunidades indígenas debía ejercerse “dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional.” Dejando ver que su posición se guiaría más hacia la conservación del orden hegemónico, siendo tímida en reconocer abiertamente la problemática existente, en la contraposición de dos ordenes jurídicos y políticos diversos. En la misma línea, indicó unas reglas de interpretación que constituirían las pautas generales, dentro de las cuales se sujetaría la Corporación para resolver las “diferencias conceptuales y los conflictos valorativos” que se presentarían frente al ejercicio de la JEI respecto del Sistema Judicial Nacional; las cuales, lejos de ser una interpretación acorde con los principios constitucionales de diversidad étnica y cultural y de pluralismo jurídico, significaban la ratificación del orden imperante, no tanto por lo que en sí mismas podrían representar, sino por el contenido y la aplicación que de estas, se hizo en la misma sentencia; pues, no obstante, fue una de estas reglas de interpretación, la que sirvió posteriormente, para corregir los errores, que en su momento se consideraron como grandes aciertos, y que en últimas representaban el entorpecimiento de la institución: 92 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. 125 1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones. Esta primera regla de interpretación supone el reconocimiento de tres ordenes jurídicos diferentes en punto de la articulación entre la jurisdicción espacial indígena y el sistema judicial nacional : por una parte se encuentra la Constitución Política y la legislación nacional vigente; en un segundo plano, se encuentra la legislación indígena especial, que ha concedido una serie de derechos, prerrogativas y obligaciones especiales en cabeza de la población indígena que se encuentra asentada dentro del territorio nacional; y por último, 126 dentro de ese gran conjunto que es la legislación indígena, se encuentra el “derecho mayor”93 o los sistemas de derecho propios de cada una de las comunidades étnicas que se diferencian, a lo largo de la geografía nacional, pues cada uno de ellos deriva su organización política y jurídica, sus usos y costumbres, de un mito de creación propio, que les ha dado una cosmovisión particular, los cuales han tenido en un mayor o menor grado de interacción con la sociedad mayor. Sin embargo, esta regla contiene un problema práctica y es decidir a quién y bajo qué criterios, le corresponde determinar el grado de aculturización y de originalidad de una cultura específica. 2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, 93 “Por Derecho Mayor – señala Lorenzo Muelas- entendemos el cuerpo de derechos que nos acompaña como miembros de las comunidades y pueblos originarios de las comunidades y pueblos originarios de estas tierras americanas, y que tienen primacía sobre los demás derechos constitucionalmente consagrados: porque es nuestro (...). – porque es totalizante (...). –porque está vigente, y es guía de nuestra conducta individual y colectiva (...). – porque es pre existente. (...). Este Derecho Mayor constituye el marco general de los derechos específicos que ponemos a la consideración de la Asamblea Constituyente.” 127 dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente. Como se mencionó al realizar el análisis del principio de diversidad étnica y cultural, a juicio de la Corte, se impone unos mínimos universales éticos, sobre los cuales supuestamente, existe un consenso transcultural, y que se constituye como un limitante que todas las culturas, y todo sistema axiológico debe respetar, más aún, si se encuentra inmerso dentro de una constitución cuyo estirpe liberalista, trata de acentuarse con un “relativismo moderado”, que en últimas no es más que un intento adicional de hacer universal una serie de derechos que fueron concebidos, bajo una lectura típicamente occidental, sin considerar lo que bajo una perspectiva étnica pueda significar. 3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por 128 parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.” En esta regla de interpretación, tiene dos vertientes importantes: el primero, al establecer la primacía de las leyes imperativas, intenta preservar el ordenamiento jurídico nacional y la seguridad jurídica de ese orden, imponiendo unos valores constitucionales, que se sobreponen al principio de diversidad étnica y cultural. Lo cual significa, el carácter enteramente relativo que tiene dicho principio, en donde se evidencia, que el problema que propone esta sentencia, es un problema de jerarquía, al tratar de introducir los usos, costumbre y procedimientos originales de las comunidades, dentro del sistema nacional hegemónico. En segundo lugar, se considera que “hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural” que no es disponible por parte de la ley, lo que supone sopesar los diferentes valores constitucional, para saber que es lo que constituye ese núcleo intangible; sin embargo, en la misma decisión, no se mencionan cuáles son esos valores constitucionales superiores que en determinado caso restringirían el principio de diversidad étnica, que en la mayoría de los casos se erige como derecho fundamental de las comunidades indígenas involucradas, para la supervivencia de su cultura. 129 4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autorregulación por parte de las comunidades indígenas.” Esta última regla reitera, que lo que trató de analizar el juez constitucional, fue un problema de jerarquía. La autonomía de las autoridades indígenas frente a estas reglas, y la interpretación que señaló la Corte, era lo suficientemente restringida, como para denominarse autonomía, simplemente era la consagración de una facultad inoperante, que evidenciaba un nuevo intento integracionista por parte de la sociedad mayor y el afán del juez constitucional por armonizar normas y principio en cierto sentido irreconciliables, que se encuentran en la constitución. Así lo reconoce Hernán Darío Benítez, en su ponencia “Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”: 130 En la sentencia que se acaba de mencionar [ T-254/94] se recurre al argumento de la “conservación dentro de la unidad” – así se llama en esa jurisprudencia-, que se basa en la distinción entre contrario y contradictorio para justificar la consagración simultánea en el artículo 1º de la Carta, de la autonomía de las entidades territoriales y la condición de república unitaria . La leguleyada que mencionaba el doctor Ciro Angarita, es que la Corte distingue entre lo que es contrario y lo que es contradictorio. Según la Corte, entre el artículo 7º y el texto del 246 hay situaciones de contrariedad, pero no de contradicción. Entonces se produce la desmembración en esta sentencia de parte del artículo 246 para hacerlo coincidir con el artículo 1º , que dice que Colombia está organizado bajo la forma de una república unitaria donde se reconoce la autonomía”94. En un pronunciamiento posterior95, la Corte se acerca a la sentencia anterior, en la medida que reitera la existencia de unos mínimos éticos, pretendidamente universales, que limitan la facultad otorgada por el artículo 246 Superior a las autoridades tradicionales, y de igual forma, vuelve a ponderar la limitaciones de dichas facultades como un problema de jerarquía. 94 Benitez, Hernán Darío.“Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”. Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág.194. 95 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. 131 Sin embargo, da un paso adelante en el entendido que propone, la “necesidad de un paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a la diversidad étnica y cultural” , es decir, pone de presente la imposibilidad de establecer normas generales, o criterios estrictamente establecido, para sopesar el conflicto de diversidad dentro de la unidad, llegando a ampliar en cierta medida, el ámbito de autonomía de las comunidades indígenas, y estableciendo la necesidad de resolver el conflicto conforme a las particularidades de cada caso concreto. En una sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas, muchos de ellos conocidos sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser clasificados en 22 grupos, resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela. 132 De igual forma, más adelante96, la Corporación tendería a esta posición restrictiva moderada, en la medida que al fijar las reglas de interpretación a los cuales debería el interprete atenerse, para analizar los casos en los que el conflicto entre las dos jurisdicciones tengan lugar, se remitió pronunciamientos anteriores97: 1. En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales. Y en el mismo sentido: 2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad y autonomía debe atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto. 3. El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la 96 97 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Y Sentencia C139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 133 comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad. No obstante, la fuerza conceptual que se les imprimió a estas sentencias, el balance constitucional se ubicaría en el otro extremo de la línea, es decir, el juez constitucional, evolucionaría a otra etapa más progresista, en la que aspiraría a un mejor entendimiento del espíritu de la norma. En el siguiente conjunto de sentencias, la Corte Constitucional, dejaría de analizar el problema jurídico, como un problema de jerarquía normativa, y lo desplazaría acertadamente, la problemática, al tema de límites de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas en punto de sus facultades jurisdiccionales. En el año 199698, la Corporación reconociendo que sólo bajo un alto grado de autonomía podría prohijarse la supervivencia cultural de las comunidades aborígenes, redujo a una las reglas de interpretación fijadas en sentencias anteriores: “la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. No obstante reiterar una de las reglas de interpretaciones, que anteriormente se dijo que llegaba a hacer frustráneo el precepto constitucional, en esta ocasión la Corte complementa 98 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 134 esa minimización de las restricciones, admitiendo sólo aquellas que cumplan con dos condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Más adelante, la Corte dispone que en la interpretación que debe hacerse del artículo 246 de la Carta, no puede llegarse al extremo de decir que las limitaciones que ahí se encuentran, se refieren a todas las normas constitucionales y legales, sino que estos límites debe dilucidarse conforme a la regla de maximización de la autonomía, ampliando tajantemente el espectro decisional de las autoridades tradicionales. Aún más radical la Corte, diferencia dos situaciones, en virtud de las cuales el análisis frente a la autonomía que debe concederse a las autoridades indígenas cambia: “Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un indígena, un negro y un indígenas, indígenas de dos comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la 135 conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma.” Frente a esta distinción, en donde la primera se refiere a lo que la literatura especializada denomina como un choque de culturas, y la segunda comprende un cúmulo de elementos, todos ellos pertenecientes a una misma cultura, y que se deriva de conflictos intraétnicos, la regla de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre. Esos mínimos aceptables, serán objeto de análisis posterior, en el aparte que toca los límites de la Jurisdicción Especial, dentro de los cuales se incluye en materia penal, el de la legalidad de los “delitos” y de las “penas”, derivado de las exigencias propias del artículo en mención. Sin embargo, es importante resaltar aquí, que no obstante la diferenciación que se hizo en este punto, y de establecer que las garantías en materia penal, deben examinarse conforme a los procedimientos tradicionales de la comunidades, lastimosamente la Corte volvió a incurrir en el error de sostener como universales el núcleo de derechos allí 136 mencionados, sin consideración a la interpretación que de estos tiene cada una de las etnias, conforme a su particular forma de ver el mundo, a las cuales se les aplicará eventualmente esta interpretación. Esta deficiencia, trató de resolverse en un fallo posterior99, en donde se señaló que la interpretación de esos límites debía realizarse sin [A]lejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos.” Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los 99 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 137 caracteres de su ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justifican porque son “necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.” En esta perspectiva, la Corte al analizar cada uno de los castigos que se impuso a los indígenas que habían sido juzgados, adicionó algunos elementos, que reivindicarían la diversidad de cosmovisiones, frente al juzgamiento de conductas que pueden atentar contra una determinada forma cultural. De esta forma, haciendo el análisis de la legalidad de las pena de fuete dispuso: “Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión mayoritaria?. La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto.” El juez constitucional, a propósito de una acción de tutela interpuesta por el representante legal Iglesia Pentecostal Unida De Colombia y varios indígenas arhuacos, en contra de Autoridades Tradicionales De La Comunidad Indígena Arhuaca de la zona oriental de la Sierra Nevada De Santa Marta100, por haber estas ejercido medidas en contra de aquellos miembros de la comunidad que se convirtieron a la religión evangélica, y contra la misma Iglesia, con el fin de preservar su cultura, la Corte presentó una serie de justificaciones en virtud de las cuales se fundamenta el principio de autonomía: 100 Corte Constitucional. Sentencia SU-510 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes 138 La pertenencia a una comunidad indígena, como la arhuaca, asentada en un territorio ancestral, y dotada de una fisonomía cultural propia, representa para sus miembros el derecho de ser beneficiarios de un estatuto especial que se concreta en ser titulares de un conjunto de facultades y situaciones que no se predican de los demás nacionales.” Dada la naturaleza cultural del ligamen comunitario, el individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su actividad, sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma definida de vida. La Constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se informan en el principio de autodeterminación. De estas consideraciones, la Corporación resalta la confluencia de dos calidades distintas en cabeza de los indígenas , pues a la vez, se les confiere la calidad de nacionales, que se traduce en el otorgamiento de una serie de derechos y obligaciones constitucionalmente consagrados, radicados bajo su titularidad, y por otra parte se les confiere, la calidad de indígenas, en virtud de la cual se les reconoce unos derechos especiales, que se consolidan en relación con un título comunitario, que se predica del sentido de pertenencia que lo une 139 íntimamente con su comunidad, y en virtud de dicha compenetración le ofrece la oportunidad de desarrollarse dentro de su comunidad de origen. La doble condición aludida equivale a una doble garantía del ámbito personal. Aunque esta situación es positiva, no está exenta de suscitar conflictos. En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate). En lo que atañe al contenido y alcance del manejo autónomo de los pueblos indígenas, también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas). Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre. La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la 140 dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad. Esta línea muestra un progresivo cambio de mentalidad frente a la concepción de la diversidad que se encuentra dentro de la sociedad que integra el país, y si bien se ha incurrido en yerros profundos, que en un momento dado, tendieron a negar lo que dentro de la asamblea Nacional Constituyente se gestó, no hay que perder de vista, que la Corporación también ha tenido aciertos, que ante la falta de una legislación y de la voluntad de política del gobierno, se constituyen como un gran esfuerzo, en la comprehensión y el establecimiento de ese pretendido respeto de la diversidad, dentro de la unidad. Como bien lo afirmó, Carlos Gaviria, quien fue el magistrado ponente de la mayoría de las sentencia analizadas hay que ser conciente de “la dificultad de hacer equivalencias de un sistema a otro, la dificultad de penetrar en la mentalidad de una cultura, el espíritu de una cultura y hacer una traducción literal de los productos de una cultura que nos es extraña a nuestra propia cultura. (...) Es imposible penetrar en una cultura a la que uno no pertenece; puede hacer ejercicios de acercamiento, de penetración , pero nunca llegaremos a saber qué significa un fenómeno cultural en ese contexto para trasponerlo al contexto nuestro.”101 101 Gaviria Díaz, Carlos. “Alcances, contenidos y limitaciones de la Jurisdicción Especial Indígena Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997Pág.167. 141 Capitulo II Elementos La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha identificado los cuatro elementos de la Jurisdicción Especial Indígena, que se derivan del artículo 246 de la Constitución Política: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas[sic] jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.102 Se debe advertir en lo que toca con el segundo grupo de requisitos, los cuales versan sobre los mecanismos de integración entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial, no serán objeto propiamente de análisis en este aparte, por cuanto, el primero de ellos, es decir, la sujeción de las facultades jurisdiccionales de las autoridades tradiciones y las 102 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 142 normas a la Constitución y la Ley, ya ha sido analizada en punto del principio de autonomía, y será puntualizada en el siguiente capítulo, que versará específicamente sobre los límites de la Jurisdicción Espacial Indígena. El segundo, es decir, la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional, fue objeto de estudio al tratarse la evolución histórica de la institución103 y así mismo al inicio del título pertinente al análisis jurisprudencial de la Jurisdicción Indígena104. Si bien en el presente capítulo se intentará una aproximación a los elementos de la JEI, basándose para dicho cometido, no sólo en los pronunciamientos de la Alta Corporación, sino también acudiendo a otras fuentes especializadas, para efectos académicos se presentará una clasificación en cuatro apartes diferentes: El primero, se refiere a las autoridades propias de las comunidades indígenas, el cual se encuentra íntimamente relacionado, con el principio de autonomía. El segundo, sobre el ámbito territorial, que no necesariamente está integrado por los resguardos legalmente constituidos, sino que supone, el asentamiento de una comunidad indígena específica dentro de un territorio, con el que guarda un sentido de pertenencia particular y que se erige como una base importante de su cosmovisión. 103 104 Supra Pág 53. Supra Pág 75. 143 El tercero, se refiere a las normas y procedimientos propios, dentro del cual se hará una relación sobre los diferentes sistemas de solución de conflictos que pueden presentarse dentro de las diferentes comunidades, conforme a su estructura social, política y jurídica. Por último, se determinará la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, al derivarse de su consagración, el derecho de los miembros de las respectivas comunidades a un fuero especial, cuyos elementos han sido definidos concretamente por la Corte. 1. Autoridades propias de las comunidades indígenas La comunidades indígenas, como cualquier comunidad, tiene una organización social y política, la cual está representada por unas autoridades tradicionales, que al interior de ella, encierra el misterio de los dioses y revisten de legitimidad para conservar la armonía de las comunidades respecto de sus miembros, y respecto de la naturaleza, de la cual han recibido los elementos necesario para su supervivencia. Existen unidades estructurales de poder, que si bien no están definidas concretamente, son relativas a cada sistema desarrollado por las comunidades dentro de un proceso de socialización particular. Al interior de cada comunidad, pueden existir varias unidades estructurales de poder, cuyas funciones constituyen un engranaje para la estabilización de 144 la sociedad y cuya legitimación se ha producido por la cohesión social que el mismo grupo engendrado de acuerdo a las tradiciones milenarias. Podemos encontrar así, diversidad de autoridades dentro de una misma comunidad indígena, y de igual forma, diferentes formas de autoridades entre distintas etnias. Un ejemplo de esto se puede ilustrar haciendo la comparación entre dos comunidades, la Paez y la Wayúu. Los paeces constituyen el pueblo indígena más numeroso del país, ubicado en el departamento del Cauca; su identidad cultural, pese a las constantes interacciones con la sociedad mayor, ha sido preservada casi en su totalidad. Esta comunidad, tiene un sistema muy bien definido, cimentado en principios fundamentales afirmados por la memoria de las tradiciones de los antepasados, que han sido transmitidos por los mayores, a través de la palabra, a las generaciones presentes. Existen dos principios que dan coherencia a la justicia en las comunidades Paeces en cuanto fin para alcanzar la armonía y el equilibrio. Estos dos principios se determinan mutuamente, no pueden darse el uno sin el otro, y se constituyen en la base de la Jurisdicción Nasa. (...) La tarea encomendada a los Te´wala de construir una sociedad sobre pilares del equilibrio y la armonía se traduce en la constitución de la asamblea de Indios –Nasa Wala-, como instancia suprema en la que se realiza la armonía y la elección de una autoridad Tu´tenza o gobernador, garante del equilibrio social. 145 [L]a transgresión a una norma de conducta rompe el equilibrio material y espiritual de la comunidad y es función de la autoridad –Tu´tenza- oír el llamado que los afectados le hacen para que restituya el equilibrio. Este, cuando se hace necesario, acudirá a convocar la Nasa Wala afectada en la armonía, para que imponga los correctivos que devuelvan el equilibrio y se reconstituya la armonía105. Dentro del pueblo paez existe una autoridad política –Tu´tenza- quien tiene a su cargo la preservación del equilibrio y la armonía -Wec´wec-, esa autoridad se encuentra actualmente representada por un Cabildo, el cual está presidido por un gobernador, y en el que participan los diferentes segmentos sociales, para garantizar la legitimidad de las decisiones. Por su parte, el Te´wala es quien preserva el equilibrio entre el hombre y la naturaleza, y legitima la decisión del Tu´tenza, su función es la de trabajar la conciencia del infractor a través de un rito especial denominado refrescamiento. La comunidad Wayúu, por el contrario, es una cultura tradicionalista perteneciente a la familia lingüística Arawak, ubicada en la península de la Guajira y el noroeste de Venezuela; es una sociedad matrilineal, la cual se encuentra organizada en clanes familiares cuyo jefe tradicional, es el tío por parte de la madre, quien ejerce su autoridad 105 Piñacué, Jesús Enrique. “Aplicación de la justicia autonómica del pueblo Paez”. Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág.37. 146 sobre su familia por medio del poder de decisión, de convocatoria y representación, por lo cual se denota que no es una autoridad transitoria sino que lo es hasta su muerte. De igual forma, la justicia tiene una conformación matrilineal, la cual es un mecanismo de control social y un elemento de reafirmación de su identidad. ...[L]a característica de ser una sociedad abierta, (…), en la cual el sentimiento de pertenencia al grupo se restringe a la realidad de los segmentos sociales en el marco de matrilinajes y de territorios particulares, hace que el sistema jurídico se base en la práctica de la interrelación de grupos opuestos”106. De esta forma “las conductas reprobables lo son en el contexto de las «faltas» que un grupo segmentario le «comete» a otro, las cuales no están miradas desde la perspectiva de la responsabilidad del acto sino desde la óptica del daño ocasionado”107. Las autoridades de cada pueblo indígena, tiene la facultad de conocer los hechos que al interior de su comunidad ocurren, lo cual es un reflejo del sentido de pertenencia, que tiene tanto la comunidad con su territorio, como las autoridades tradiciones con los miembros de la comunidad. Sin embargo, esto puede plantear algunos problemas, en tanto, que muchas veces entran en juego intereses de varias comunidades, al generarse conflictos interétnicos, que desdibujan la posibilidad de que la autoridad tradicional de un pueblo determinado, sea la que se avoque el conocimiento de determinado hecho, ya sea por es realizado por 106 107 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág. 174. Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág. 226. 147 miembros de su comunidad, en el ámbito territorial de otra, ya sea, por que miembros de otra etnia, hayan realizado una conducta dentro de su territorio. Las autoridades de los pueblos indígenas pueden llegar a tener conocimiento de un hecho por medio de diferentes fuentes, así, pueden conocer los hechos “de oídas”, pueden ser testigos presenciales, por una manifestación de sus sueños, o de los dioses con los cuales se comunican a través de sus ritos, o las desviaciones de sus miembros, también pueden materializarse mediante revelaciones de la naturaleza. Sin embargo, en el proceso de adecuación de la Jurisdicción Especial, muchas veces se ha incurrido en el error, de pasar por alto estas particularidades que se evidencian en los estudios antropológicos de las comunidades indígenas existentes en el país, y se ha llegado a exigir, por parte de las autoridades nacionales, que las comunidades se representen ya sea por una persona que ostente la calidad de autoridad, o por un representante que ejerza la vocería de lo que la comunidad decida. Esto conlleva a que muchas veces, las comunidades, al verse amenazados por la intromisión de personas extraños a sus culturas, intenten conformar dichas autoridades bajo los prototipo de autoridades que la sociedad mayor quiere, contrariando sus costumbres y restándole legitimidad a las decisiones de estas, por la falta de cohesión social hacia las mismas. Respecto del ámbito de aplicación de las normas y principios propios de los pueblos indígenas, es necesario resaltar que las autoridades tradicionales, tiene una competencia global frente a todas las conductas que se realicen dentro de su territorio, y por lo tanto, la 148 facultad sancionadora, es sólo una de las posibilidades de actuación judicial, de las que fueron concedidas por la Constitución Nacional. El tema de la competencia de las autoridades indígenas para ejercer funciones judiciales debe ser analizado a partir de la distinción de sus esferas o ámbitos de validez: el ámbito material (conductas), el personal (sujetos), y el espacial (lugar). El primero hace referencia a las materias que pueden conocer las autoridades indígenas. Sobre este particular es necesario resaltar que las autoridades indígenas, a diferencia de los demás jueces colombianos, tienen una competencia material general, es decir que pueden conocer todos los asuntos que puedan llegar a vulnerar la integridad étnica de los pueblos indígenas, lo cual implica que la jurisdicción especial no se limita al campo del derecho penal108 Lo anterior, tiene su justificación en el hecho de que dentro de las estructuras sociales de las comunidades indígenas, no se encuentra esa división de materias que se identifica claramente en la perspectiva de la sociedad mayor. El sistema jurídico nacional está dividido en jurisdicciones de esta última clase, existiendo así las ramas penal, administrativa, civil (que incluye la comercial), laboral y de familia, así como la jurisdicción de policía. Para la 108 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98.. 149 jurisdicción indígena, esta división no existe, pudiendo las diferentes autoridades que surgen en el momento de la utilización de cada uno de los sistemas (incluyendo el de compensación directa previa, en el cual los intermediarios o palabreros teóricamente se asimilan a jueces de paz) tratar asuntos especializados en cada una de estas ramas”109. Cabe mencionar en este punto, la naturaleza de las actuaciones de las autoridades de las comunidades indígenas. La Constitución Política, les ha atribuido a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas funciones de carácter administrativo (artículo 330 C.P), legislativas, en cuanto a la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios (artículo 246 C.P) y jurisdiccionales (artículo 246 C.P). En este mismo sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, según el cual, las parcialidades o comunidades indígenas, son “entidades públicas de carácter especial encargadas de proteger a los indígenas”, cuya administración corresponde a los cabildos. Esto significa que las autoridades de los pueblos indígenas, sean autoridades tradicionales o autoridades de los cabildos, cumplen funciones públicas y en tanto ello, tienen la condición de autoridades públicas. Sin embargo respecto de las Autoridades Indígenas la locución “autoridad publica” no es sinónimo de “autoridad administrativa”, porque si bien es 109 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág. 33. 150 cierto cumplen este tipo de funciones, como se desprende de la lectura del artículo 330 de la Constitución, también lo es, que en virtud a lo dispuesto en el Artículo 246 constitucional, ya analizado, también desarrollan funciones jurisdiccionales.”110 Para concluir, si bien a las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas se les ha conferido una competencia global, debido a que tienen facultades para conocer de todos los hechos ocurridos dentro de su territorio, dichas facultades no pueden ejercerse ilimitadamente, pues sus actuaciones deben entenderse dentro del contexto del Estado Social de Derecho, del cual hacen parte las comunidades a las cuales se suscribe su capacidad coercitiva y purificadora; en esa medida, duchas autoridades deben seguir el desarrollo del principio de autonomía que se analizó en el capítulo anterior, el cual es guía para la delimitación de sus actuaciones. 2. Ámbito territorial Las facultades otorgadas por la constitución a las autoridades tradicionales indígenas, se circunscriben a un ámbito territorial, que fija los límites dentro de los cuales, la cohesión social de estas autoridades, pueden ejercerse sin el mayor influjo de otras culturas extrañas. 110 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al inspector municipal de policía de Belalcazar Cauca. R.A.E.J 30.07.97 151 Empero, no se sabe cuál es ese ámbito territorial concreto, en la medida que existen varias formas de territorios indígenas, pues aunque es lo mas común, no todas las comunidades indígenas que están asentadas en el país se organizan en resguardos legalmente constituidos. El Decreto 2001 de 1988 que reglamenta la Ley 136 de 1961 los define los territorios indígenas como “aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales.” Por su parte, el artículo 286 Superior, les ha otorgado el carácter de entidades territoriales, concediéndoles una serie de funciones, facultades y prerrogativas, equivalentes a las que cualquier municipio tendría (artículo 287 y ss). Sin embargo, la misma Constitución supeditó su conformación a la expedición de la Ley Orgánica de ordenamiento territorial, lo cual no significa, los derechos que han sido reconocidos a las comunidades indígenas que en ellas habitan, se encuentre igualmente en suspenso. Así lo señala la Corte Constitucional: Aun cuando hasta el momento no se haya expedido la correspondiente ley llamada a regular el trascendental aspecto del régimen territorial del país, es posible, no obstante, distinguir que, a diferencia de lo que acontece frente a 152 otras entidades, a los miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino que también el ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonomía política y jurídica, lo que se traduce en la elección de sus propias autoridades (CP art. 330), las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el reconocimiento y la realización parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el respeto de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (CP art. 7).111 Así mismo se debe recordar la profunda relación existente entre estos territorios, y la identidad cultural de una comunidad: Es más, no sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben 111 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 153 conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado. Como se dijo anteriormente, tanto las comunidades indígenas112, como las parcialidades y las comunidades indígenas civiles113, se pueden organizan en diferentes formas de ámbito territorial, algunas de ellas son: Territorios tradicionales. Son aquellos territorios que han sido ocupados desde los antepasados de las comunidades que en ellos habitan y sobre los cuales no se ha elevado escritura pública, ni se ha inscrito título alguno. Reservas indígenas. Son territorios cuya propiedad pertenece a la Nación, y que pueden o no pertenecer a zonas de reservas naturales, pero que han estado ocupados por comunidades indígenas. El decreto anteriormente mencionado los define como “ un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas, delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquélla (s) para que ejerza en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros.” 112 Decreto 2001 de 1988 “Entiéndese por parcialidad o comunidad indígena al conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que los distinguen de otras comunidades rurales.” 113 Definidas por el mismo decreto como “comunidades o parcialidades indígenas que han perdido los títulos de propiedad de sus tierras no pudiendo acreditarlos legalmente o bien que son descendientes de comunidades cuyos resguardos fueron disueltos y que la tierra que poseen es insuficiente para el desarrollo de sus actividades socioeconómicas”. 154 Resguardos. El Decreto 2001 de 1988 reglamenta todo lo que toca a la constitución, organización y entrega de los resguardos. En su artículo 2º los define como “una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas tradiciones culturales”. Esta institución, no es tradicional de las comunidades indígenas, sino que es una institución impuesta en la época de la colonia, para organizar la forma de trabajo indígena. La ley 89 de 1890 reguló todo lo relacionado con la vida de los indígenas dentro de sus resguardos y así mismos estableció algunas disposiciones sobre el mismo. La Constitución Nacional en su artículo 329 reconoció esta institución, otorgándole ciertas características como la de ser propiedad colectiva y no enajenable, así mismo ciertas leyes les confieren una serie de prerrogativas en consideración a su naturaleza especial, así puede destacarse el hecho de que estas tierras no prescriben, se encuentran exentas del pago de impuestos y se otorgan a los diferentes miembros de la comunidad en usufructo. La Corte Constitucional114 señaló la importancia de dichas características: El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los 114 Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 155 pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas. Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat. Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios”. Teniendo claro lo anterior, es importante hacer una diferenciación que ha realizado la Corte, entre territorio y ámbito territorial115: Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga 115 Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 156 “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son algo mas que simple “tierra” y algo menos que “Territorio indígena”; es decir, que no son términos iguales en la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no se puede decir que un resguardo es una Entidad Territorial. Ese carácter de los resguardos permite una calificación diferente a tierra y territorio y es la de “ámbito territorial”, que aparece en el artículo 246 de la C.P. Esa diferenciación, no debe crear el equívoco de reconocer únicamente como ámbito territorial a la institución de los resguardos legalmente constituidos, en la medida que como se puede desprender del fallo, lo que se quiere resaltar, es que el ámbito territorial, significa algo más que la simple ocupación de un territorio, pues tratándose de comunidades indígenas, la pertenencia a dicha tierra y su relación con esta, tiene unas connotaciones de gran relevancia, y son el reflejo de una cosmovisión estructuralmente diferente a la occidental. En esa medida, puede concluirse, que el ámbito territorial, del cual trata el artículo 246 Superior, para delimitar el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena se refiere, a 157 aquellos territorios indígenas, frente a los cuales, las comunidades tiene un principal arraigo, y constituyen punto referencial de su cultura, por ser un legado de los ancestros, que se erigen como la principal fuente de sus formas culturales. 3. Normas y procedimientos propios: Sistemas De Resolución De Conflictos Al hacer referencia a la Jurisdicción Especial Indígena, se trata de una estructura triádica, en donde debe diferenciarse tres órdenes que confluyen y se relacionan entre si; en primer lugar se encuentra el sistema jurídico nacional, el cual tiene como referente a la población en general sin distinción alguna; en segundo lugar se encuentran las normas especiales expedidas por el legislador referentes a dichas comunidades; y por último se encuentran las costumbres, usos, y normas originales de las diferentes comunidades indígenas existentes en nuestro país. Es decir, los sistemas jurídicos indígenas, debe verse siempre desde dos grandes perspectivas, una cosmovisión indígena, a partir de la cual cada una de las comunidades se rige, teniendo en cuenta el mito de su creación; y una cosmovisión occidental influida por los postulados del liberalismo. 158 La Corte Constitucional ha fortalecido el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de derechos colectivos fundamentales y no como meras realidades fácticas y legales. De esta forma, la singularidad que caracteriza a estas comunidades se traduce en la reproducción de formas diferentes de ser y de ver el mundo, las cuales se manifiestan en unos modos de vida social, que a la luz de la Carta Política, son aceptados y se encuentran totalmente vigentes. En efecto, de esta particular forma de comunidad, se desprende un sentido de pertenencia por parte de los miembros de la misma, quienes no conciben su existencia por fuera de su comunidad, ni se aparatan de dichas vivencias colectivas, pues las consideran como una parte perteneciente a su ser. Todas las comunidades indígenas, al ser colectividades en donde se desarrollan relaciones sociales y de una forma particular, relaciones con su entorno y con la naturaleza, incorporan nuevas estructuras y conocimientos propios que suelen ser dinámicos, producto de las diferentes interrelaciones que con el paso del tiempo van teniendo con otros grupos sociales, tanto indígenas como no indígena. Lo anterior se concreta en la formación de sistemas de organización cultural, social, económica y política diferentes a la occidental, cuya conformación obedece a naturalezas y principios disímiles, determinados por un mito de la creación, del cual se deriva su identidad, su cultura, usos y costumbres, que enmarcan su organización social y tradicional, y que muchas veces son incompatibles culturalmente, sin poder asimilarlas como un conjunto homogéneo de comunidades, como un sistema jurídico indígena. 159 El Estado y sus instituciones impone, dentro de los pueblos indígenas, una solución de conflictos basada en los modelos occidentales, desconociendo tanto la realidad y el derecho indígena como el mismo ordenamiento territorial que consagra la Constitución de 1991, lo que genera violencia tanto reaccionaria como interna en las comunidades y una superposición de poderes frente a las autoridades indígenas. Existen diferencias marcadas entre el sistema jurídico nacional y los sistemas jurídicos indígenas, puesto que el primero, es un sistema establecido en general para el conglomerado social, estructurado dentro de un cuerpo normativo específico y definido, clasificado en categorías específicas, cuyo cumplimiento está encomendado a un cuerpo orgánico especializado. Por el contrario, los sistemas indígenas, obedecen a la cosmovisión particular de cada comunidad, que tiene sus cimientos en una interculturalidad con el espacio y tiempo que las rodea y en la relación territorio- cultura, dado que el territorio representa sus raíces y es su base cultural, puesto que es el fundamento del cual nace su mito de la creación que estructura cada una de las comunidades.116 De esta forma, se identifican una serie de comportamientos que amenazan la estabilidad cultural de los pueblos, que son asimilados por los miembros de la cultura a través de la oralidad y de las formas tradicionales que se transmiten generación tras generación. 116 Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997. 160 Debido a estas diferencias, el poder vinculante del Sistema Jurídico Nacional, se desvía cuando existe marginalidad de la sociedad nacional o cuando emergen sistemas paralelos de administración de justicia, como los sistemas jurídicos indígenas. Gracias a pluralidad de comunidades indígenas existentes en nuestro territorio nacional y que como se dijo anteriormente, cada una de estas posee un sistema jurídico autónomo, es imposible entrar a identificar los sistemas de solución de conflictos que confluyen en los diferentes pueblos, por lo cual se puede realizar una clasificación general de cuatro sistemas de solución de conflictos117, los cuales son: Sistema segmentario. A partir de la división de la sociedad en diferentes segmentos sociales, se establece un sistema jurídico cuyo poder vinculante se determina por la jerarquía de cada uno de dichos segmentos y el grado de influencia sobre los individuos dentro de cada grupo. Es decir, se establecen pequeñas unidades estructurales cuyas decisiones tiene cierto poder vinculante para los demás miembros de la comunidad, los cuales establecen y transmiten las directrices propias del comportamiento aceptado dentro de la comunidad, y así mismo, resuelven los comportamientos desviados, de los integrantes que no se sostienen a estas. Sistema de autoridades comunales permanente. En el cual existen instituciones establecidas que ejercen la administración de justicia de acuerdo a un cuerpo de costumbres 117 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág 24. 161 y normas determinadas, y ante las cuales acuden los individuos para solucionar sus conflictos. Sistemas Religiosos o mágico religiosos. Son sistemas que reúnen en una sola institución las funciones políticas y religiosas desarrollando una administración de justicia de acuerdo a un cuerpo de costumbres, normas y creencias de un determinado grupo. Se acompaña de un apoyo coercitivo, en función de las creencias propias de la comunidad y que proviene en su mayoría de deidades que protegen y determinan la suerte de ésta, cuya influencia se encarna en ciertos representantes que ostentan la calidad de sagrados y sabios dentro de la respectiva etnia. Sistema de compensación. Se enmarca dentro de un sistema de negociación, en donde las faltas cometidas se contrarrestan imputando al individuo o grupo con una “pena” que satisfaga el daño cometido, de acuerdo al principio de reciprocidad que impera en algunas comunidades indígenas, y de las cual se derivan unos procedimientos específicos en torno a la determinación de cada una de las penas en proporcionalidad al agravio causado. Estos sistemas han sido reconocidos por la Corte Constitucional de la siguiente forma: Por otra parte, la restricción anotada desconoce la realidad de la aplicación de sanciones en las comunidades indígenas, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos 162 colectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del conocimiento mágico-como los piache entre los wayúu o los jaibaná entre las culturas del Pacífico- o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la compensación (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).118” Si bien es cierto que los anteriores sistemas no coexisten todos dentro de una misma colectividad, la presencia de uno o algunos de estos, si describe la forma de administrar justicia y resolver los conflictos que se susciten dentro de las diferentes comunidades. El texto constitucional, genera una problemática relacionada con la determinación de las normas y procedimientos propios, en la medida que se remite a la existencia de usos y costumbres tradicionales, mas aún, cuando el principio imperante para garantizar el respeto a la diversidad étnica y cultural y a la autonomía de estos pueblos es el de “a mayor conservación de la tradición , mayor autonomía”. Existen pueblos, que si bien mantienen su identidad cultural, han variado la mayoría de sus costumbres, no sólo por el proceso de relaciones interétnicas, sino por la evolución que al interior de las mismas han tenido tanto las autoridades tradicionales, quienes en últimas 118 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 163 son las encargadas de desarrollar la sabiduría cultural de las comunidades, como la misma comunidad. Lo anterior, implica que muchos pueblos han optado por reconstruir dichas formas tradicionales con el fin de que estas sean respetadas y les sea otorgado un mayor grado de autonomía, llegando a restarle legitimidad a esos procedimientos y a esas normas, que no pueden catalogarse como previsibles para determinar la “tipicidad” a la cual hace alusión la Corte Constitucional, al tratar uno de los límites de la Jurisdicción Especial, cual es el debido proceso, específicamente la legalidad de las conductas susceptibles de ser conocidas por las autoridades tradicionales. En esa medida, algunos de esos usos y costumbres tradicionales, no llegarían a ser aceptados, ni podrían ser aplicados por las autoridades de las comunidades, pues se encontrarían fuera de los límites fijados por la Carta Superior, de acuerdo a la interpretación que el juez constitucional hace de ella. No obstante, se hace necesario precisar, que como lo reconoce la literatura especializada, la interacción de culturas, y la interiorización de fenómenos culturales diversos, no implica la desfiguración de la propia cultura, pues estos también son considerados culturales. 4. Competencia y fuero indígena El último de los elementos de la Jurisdicción Especial Indígena que se estudiará es el relativo a la determinación de la competencia de las autoridades tradicionales, y más 164 específicamente, el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero especial, en virtud del cual sean juzgados, conforme a las normas y procedimientos propios de su cultura. La línea jurisprudencial que se propone para desarrollar este elemento, se fundamenta en el siguiente problema jurídico: El hecho de que la persona involucrada en un caso concreto, pertenezca a una comunidad indígena, ¿implica la aplicación automática de un fuero indígena?. Para resolver a este cuestionamiento se plantearon dos posibles respuestas, la primera establece un fueron indígena absoluto, en virtud del cual, la simple consideración de su pertenencia a una comunidad aborigen, es suficiente para que de su conducta conozcan las autoridades tradicionales, de su cultura; y la segunda, impone un fuero indígena relativo, conforme al cual, es necesario que confluyan varios elementos, para poder así derivar de estos mismos, el derecho de un miembro de una etnia particular, al respectivo fuero indígena. Contrario a lo que podría pensarse, la Corte ha sido unívoca frente a este tema, presentando una línea precedencial completamente vertical, bien definida, pues las sentencias que siguen la línea, se han limitado simplemente a la confirmación de los dispuesto en la sentencia fundadora, guardando un grado de fidelidad alto a lo dispuesto en ésta, que a su vez, se constituye como hito. 165 Tabla No. 4 Línea Jurisprudencial Fuero Indígena ¿El hecho de que la persona involucrada en un caso concreto, pertenezca a una comunidad indígena, implica la aplicación automática de un fuero indígena? T-496/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-344/98 T-667A/98 M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL T- 266/98 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ FUERO RELATIVO FUERO ABSOLUTO M.P: ALFREDO BELTRAN SIERRA T-606/01 M.P: MARCO GERARDO MONROY T-728/02 MP: JAIME CORDOBA TRIVIÑO 166 El balance constitucional se ubica en el establecimiento de un fuero relativo, en el cual la condición de indígena no es suficiente para derivar de ello un fuero especial, que lo sustraiga del ámbito de aplicación de la Ley nacional y de control por parte de la jurisdicción ordinaria, el cual fue reconocido por la Corte Constitucional119. En esta sentencia, se revisó el caso de un indígena paez, que había cometido un homicidio por fuera del ámbito territorial en donde se halla asentada su comunidad, y que luego fue juzgado por la jurisdicción ordinaria, siendo condenado por esta a 20 años y 10 meses de prisión, sin que se le medida de seguridad, consistente en la devolución a su medio cultural, por no haber sido considerado como inimputable, por concepto rendido por el psiquiatra forense. La tutela fue interpuesta por el condenado, quien solicitó el reconocimiento de su “raza indígena para poder ser juzgado conforme a las leyes de su comunidad”. El juez de primera instancia, denegó la tutela, al compartir la decisión de los jueces penales, frente a su imputabilidad. Por su parte, el juez de segunda instancia confirmó el fallo, bajo la consideración de que uno de los límites de la Jurisdicción especial Indígena consagrada por la Constitución Nacional, es el que el hecho se haya cometido dentro del ámbito territorial de la comunidad, cosa que no ocurrió en este caso, por lo cual no puede sustraerse del ámbito de 119 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996.Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 167 aplicación de la ley penal. Como si fuera poco, adujo “La normatividad penal es prevalente frente a los usos y costumbres de las comunidades indígenas, cuando busque proteger directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, en este caso, el supremo derecho a la vida. (En este punto el fallador acoge lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-254 de 1994).” Siendo éste un argumento dudoso, a la luz de lo analizado, en lo que toca a la autonomía de las autoridades tradicionales y las restricciones de esta. La Corte Constitucional, luego de hacer alusión a las reglas de interpretación propuestas en pronunciamientos anteriores, consagró: ...[D]el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso.” 168 Estas observaciones esclarecieron, la errada concepción de los jueces de instancia, sobre la necesidad que un hecho estuviera rodeado de elementos estrictamente internos a una comunidad para que pudiera ser conocido por sus autoridades. El juez constitucional puso de presente que el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, no se circunscribía a ámbito territorial de al comunidad, sino que va más allá de este límite, pues el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural establecida en el artículo 7º Superior, manifestado igualmente en el principio de autonomía de las comunidades indígenas , no se predica únicamente dentro del territorio en el que se encuentran asentadas las diferentes comunidades, sino que es predicable tanto de los miembros de dichas comunidades individualmente considerados, como de la comunidad como un sujeto propio , dotado de personería sustantiva, que es titular de derechos. En esa medida, puede ser exigidos, por parte de la comunidad misma y de sus integrantes frente a los demás miembros de la sociedad nacional, inclusive, de las autoridades públicas, quienes están instituidas, no sólo para proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (artículo 2 C.P.), sino para ayudar con el ejercicio de sus funciones, a la consecución de los fines del Estado, dentro de los cuales se encuentra garantizar la efectividad de los principios consagrados en la Constitución, como lo es el principio de diversidad étnica y cultural. 169 El sentido de pertenencia que une a un indígena con su comunidad, ha sido reconocido ya en pronunciamientos anteriores120 ...[L]as comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simple asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura, que se conserva o está en proceso de recuperación. La pertenencia a una comunidad indígena no surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos o más personas. La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad (D 2001 de 1988, art. 2o., Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, art. 1o. num. 2o.). Dentro de este contexto, la Corte, establece los dos elementos que integran ese fuero especial: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad 120 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Eduardo Cifuentes Muñoz. 170 pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso. En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo.” De esta diferenciación de elementos, se pueden desprender, dos situaciones, conforme a las cuales se determinará si hay o no lugar al reconocimiento del fuero indígena: Si concurren los elementos tanto personal, como territorial, por la consideraciones a esas características, se reconoce plenamente el fuero indígena, en la medida que todos los elementos que confluyen en la ocurrencia de un hecho determinado, son completamente internos; esto justifica, que sea la misma comunidad quien se ocupe de las consecuencias de dicha conducta y quien plantee, la mejor forma de solucionarlo de acuerdo a sus usos y costumbres, en relación a los cuales el indígena involucrado, tenga un grado amplio de cohesión social. 171 Cuando sólo en el hecho no converge uno de los elementos, sea el fuero territorial, sea el fuero personal, en necesario hacer una diferenciación: • Si el hecho UNICAMENTE es sancionado por el sistema jurídico nacional, en principio, le corresponderá su conocimiento a los jueces de la república, sin embargo, se debe analizar dos hipótesis: Si el indígena no conocía, ni entendía la ilicitud y las consecuencias negativas de su conducta, el juzgador, debe devolver al individuo a su entorno cultural, para que sea la comunidad la que establezca los correctivos, que de acuerdo a sus usos y costumbres sean necesarios para equilibrar el orden de su colectividad. Si por el contrario, el indígena involucrado conocía y comprendía el carácter perjudicial de su conducta, por el hecho de haber tenido un mayor grado de contacto con la sociedad mayor, y no obstante esto, decidió realizarla, dicha conducta deberá ser conocida y juzgada, bajo el procedimiento y las autoridades de la jurisdicción ordinaria . • Si el hecho es sancionado por ambos ordenamientos, el análisis sobre la capacidad de comprender la ilicitud o el perjuicio que pueda causar con su conducta, es irrelevante aquí, en la medida que sea bajo las concepciones de la sociedad mayor, o sea bajo la forma particular de entender el mundo de las culturas aborígenes, la conducta realizada atenta contra la estabilidad de dichos ordenes, y por lo tanto, es merecedora de una sanción determinada. 172 Ahora, es necesario, apreciar las condiciones particulares de cada caso, para determinar la competencia de las autoridades tradicionales, o de los jueces de la república, teniendo en cuenta ciertas consideraciones como la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, entre otros. Como se ve [señala la Corte] , las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable. En el caso concreto que era objeto de análisis en ese momento por la Corte, se concluyó que no había lugar a un fuero especial, en la medida, que no se configuraba el elemento territorial, pues el hecho había ocurrido, por fuera del ámbito territorial de la comunidad, y así mismo, se había probado que el actor conocía y comprendía la ilicitud de su conducta. Sin embargo, hay que decir aquí, que la Corte, debió centrar su decisión, no en el análisis de la comprensión y conocimiento de tal ilicitud por parte del individuo, sino en los criterios anteriormente señalados sobre la conciencia étnica del sujeto y el grado de 173 aislamiento de la cultura a la que pertenece, puesto que en los dos ordenamiento, el homicidio es sancionado. Estas orientaciones han venido siendo aplicadas por el juez constitucional, en reiteradas ocasiones al analizar los casos concretos, siguiendo de forma bien definida el precedente constitucional, como puede desprenderse del estudio de fallos posteriores121, que se convierten en sentencias confirmadoras de línea. Capitulo III Límites de la jurisdicción especial indígena Se ha dilucidado con anterioridad, que los límites de la Jurisdicción Especial Indígena enmarcan el ámbito de autonomía que tiene las autoridades tradicionales, para ejercer las funciones jurisdiccionales consagradas por la Constitución Nacional. Así mismo, se ha dicho que estos límites se desprenden del mismo texto constitucional, al señalar que dichas facultades deben realizarse conforme a las normas y procedimientos propios de la respectiva comunidad, siempre y cuando no sean contrario a la Constitución y las leyes de la República. Si se hiciera una interpretación exegética de la norma, a primera vista podría pensarse que dichas limitaciones, significaría la imposición de una normas consagradas desde una 121 Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 1998. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T667ª de 1998.Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-266 de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-606 de 2001. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy. Y Sentencia T-728 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño 174 perspectiva occidental, para que sean conocidas, comprendidas y aplicadas por las autoridades tradicionales, que verían su autonomía desfigurada y restringida, a unos procedimientos ajenos a su cultura e impuestos por la sociedad mayor, que “pretende” reconocerlos como comunidades culturalmente diversas. Una interpretación de este tipo, tendría el efecto contrario de lo que en su momento quiso el constituyente tanto primario como secundario, pues haría nugatorio la aplicación de dicha norma y resultaría ser la negación de una de las principales manifestaciones del principio de diversidad étnica y cultural. Sería tanto como imponer a las etnias que codifiquen sus propios sistemas de derecho indígenas, y que sus decisiones, se plasmaran en sentencias, con una estructura dual, en donde una parte se constituya como motiva de la decisión y otra sea la decisión misma. Debe entonces, guiarse el interprete por la finalidad de la norma para poder así, determinar los verdaderos límites de la Jurisdicción Especial, salvaguardando la posibilidad de una aplicación real y efectiva, de la misma, y teniendo en cuenta, que la consagración de dicha facultad, que a su vez, es manifestación del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, se encuentra inmersa dentro de un Estado Social de Derecho, y por lo mismo debe seguir unos lineamientos específicos. En el presente capitulo, se buscará puntualizar sobre cada uno de esos límites, para luego determinar si estos, deben ser analizados estrictamente o si por el contrario simplemente, constituyen criterios de interpretación que deben analizarse a la luz de cada caso concreto. 175 1. Derechos fundamentales como límite de la jurisdicción especial En un comienzo la Corte estableció de manera tajante que todos los derechos fundamentales, constituían un límite al principio de diversidad étnica y constitucional y a la autonomía de las autoridades122. Una de las reglas de interpretación que implantó en esta oportunidad señala que estos constituyen un límite material a los códigos de valores de las comunidades indígenas, pues se erigen como un mínimo obligatorio ara la convivencia social, en la medida que éstos se fundamentan en normas transculturales, y frente a los cuales existe una aceptación por parte de las comunidades, que se vieron representadas directamente en la Asamblea Nacional Constituyente. Dentro de ese contexto, realizó el análisis constitucional del derecho fundamental del debido proceso frente al ejercicio de la Jurisdicción Especial, señalando que sin importar cuál sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, se debe respetar el núcleo esencial de este derecho, el cual garantiza los principios de legalidad, imparcialidad, juez natural, proporcionalidad, entre otros. Además señaló: [L]as sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. 122 No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 176 razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa..." (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos. Esta posición determinante, como se vio en capítulos anteriores, fue revaluada, en el año de 1996123, cuando exaltó como criterio de interpretación medular frente a la autonomía de las autoridades tradicionales, el principio de maximización de la autonomía y restricción de las limitaciones. En esa medida, reconoció que los mínimos aceptables para dichas limitaciones deben estar referidos a lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”, los cuales estaban constituidos por el siguiente núcleo de derechos intangibles: 123 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente : Carlos Gaviria Díaz 177 A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.” 178 La Corte redujo en gran parte ese límite material de los derechos fundamentales, limitándolo a un núcleo intangible de derechos, y ampliando el ámbito de decisión de las autoridades indígenas, sin embargo al evaluar la trasgresión de esos límites en el caso concreto, tuvo como punto de referencia, la interpretación que de éstos hace la cultura occidental, tratando de trasplantar dichas reflexiones a las sanciones y procedimiento impuesto por la comunidad indígena (Embera– Chami). Resulta curioso, la decisión que la Corte planteó en este caso, pues concede la tutela por vulnerar el principio de legalidad de la pena, en la medida que la comunidad no se sujetó a lo que previsiblemente hubiera sido la sanción frente al “delito” de homicidio, y en la parte resolutiva, decide consultar a la comunidad involucrada sobre su disponibilidad para realizar un nuevo juicio al sindicado, conforme a sus prácticas tradicionales, o si por el contrario prefiere que sea la justicia ordinaria la que lleve acabo dicho juzgamiento. La finalidad de esta decisión era la de garantizar la autonomía de las comunidades indígenas; sin embargo, no se ve como se consigue tal propósito si se le está imponiendo un determinado tipo de sanción aplicable al caso, y que de lo contrario se sustraería de su conocimiento la conducta, para que sea decidida por la justicia ordinaria. Posteriormente la Corporación, mostró una posición más abierta frente a la evaluación de la legalidad de las penas, más acorde con la cultura de la comunidad involucrada124. Este pronunciamiento surgió a raíz del asesinato del alcalde de Jalambó (indígena Paez) el 124 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 179 grupo Cacique Calarcá del ELN, porque un grupo de indígenas paeces lo acusaron de ejercer actos de corrupción y de ayudar a los paramilitares. La investigación fue iniciada por el Cabildo, quien juzga a las cinco personas que incentivaron al ELN para matar al alcalde y los condena como autores de homicidio a sesenta latigazos en las piernas en público y la pena de destierro. Dicha sentencia debía ser cumplida el 24 de diciembre de 1996, día en el cual fue suspendida, para ser reanudada el 10 de enero de 1997. Uno de los indígenas condenados interpuso una acción de tutela para que lo juzgue la jurisdicción ordinaria y no el cabildo, sin embargo la gobernación del Cauca, establece que le compete el conocimiento del caso al Cabildo, en virtud de lo establecido en la Constitución. La tutela fue concedida por el juez de primera instancia, quien reconoce la importancia de la Jurisdicción Especial Indígena, pero se basa en diferentes argumentos para dejar sin validez su decisión, pues se dijo que por ser la víctima indígena y las cinco personas implicadas era indígenas paeces, se debía establecer una competencia plena de la Jurisdicción Indígena, pero las penas constituían una violación a los derechos fundamentales de la prohibición al trato inhumano y cruel. 180 El Cabildo, apela a segunda instancia, y se niega la posibilidad de ser juzgados por la Jurisdicción Indígena, porque se supone no tenía competencia, pues la conducta punible se realizó por fuera del Cabildo. La Corte Constitucional, luego de reiterar lo señalado en otros pronunciamientos125 frente al principio de autonomía y los límites de la Jurisdicción Especial, adelanta un análisis sobre la legalidad de las penas que impuso el Cabildo y la adecuación del proceso. Frente al debido proceso , reitero, que se erige como un límite material de la jurisdicción, pero en el entendido que dicha restricción “no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social”. Al analizar la sanción de fuete, la Corporación dijo que la función de la pena es castigar y respecto a los indígenas, lo que se busca es reestablecer el orden de la naturaleza y el escarnio, convirtiéndose en un elemento purificador. Se impone la necesidad del reconocimiento de su propia racionalidad y autonomía de las minorías en sus creencias. Por lo tanto, deben buscarse mecanismos de convivencia 125 Corte Constitucional.Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 181 cultural para superar el conflicto, exigiendo el máximo respeto, frente a la cosmovisión de los grupos aborígenes, teniendo presente como único límite el núcleo intangible de derechos, dentro de los cuales se encuentra la prohibición de la tortura, sobre el cual se fundamentó el análisis. El juez constitucional concluyó, que basándose en que la prohibición de la tortura se buscaba proteger el derecho a la integridad personal y la dignidad del individuo, el fuete al igual que el cepo, si bien producen aflicción, su finalidad no es la de causar un sufrimiento excesivo al que se ha condenado, sino que e erige como un elemento purificador, devolviendo la armonía tanto al individuo como a la comunidad, y en esa medida “no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradante que “humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno”, porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarmiento” público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad”. 2. Otros límites La Corte estableció, que otro límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva de las autoridades de las comunidades, es la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación126. 126 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 182 Respecto de la pena de destierro, la Corporación dispuso que para las comunidades indígenas, el destierro, acudiendo a su concepto antropológico, “comprende la sanción de extrañamiento de un miembro de la colectividad que conlleva la pérdida de su identidad cultural y la separación física del resto de la comunidad. Esta práctica de condenar al ostracismo al infractor de las normas internas de la comunidad es frecuente en las organizaciones sociales en las que la defensa de la colectividad prevalece sobre los derechos individuales”. En esa medida, hizo la diferenciación sobre el concepto antropológico, y el concepto jurídico de destierro, consagrado en los diferentes tratados internacionales sobre la materia, llegando a la conclusión que la pena de expulsión impuesta por las comunidades indígenas, que se constituye, dentro del sistema de derechos de éstas, como una pena mayor y se aplica ante la conducta grave de uno de sus miembros que puede llegar a desestabilizar el orden y el equilibrio del grupo, no se identifica con la prohibición propuesta en el artículo 38 Superior, “en consecuencia, a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), la pena de destierro sólo se refiere a la expulsión del territorio del Estado y no a la exclusión de las comunidades indígenas que habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carácter de Naciones.” A la misma conclusión llegó la corporación en el año 1997cuando expresó [C]como los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su jurisdicción, es claro que se destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y, en 183 consecuencia, la sanción no encuadra dentro de la restricción del artículo 38 de la Constitución127. Por otra parte, el hecho que la comunidad decida alejar de su territorio a un miembro, no sobrepasa los límites del ejercicio de la jurisdicción indígena, motivo por el cual la Corte no encuentra ningún reparo contra esta determinación. 128 De otro lado, respecto de la pena de confiscación afirmó que [S]upone la apropiación, a título de pena, por parte del Estado de parte o la totalidad de los bienes de una persona, sin el pago de contraprestación alguna. La privación arbitraria de la propiedad privada y su destinación al fisco nacional por decisión del Estado constituyen elementos necesarios de esta pena prohibida por la Carta.” (...) Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indígena tiene carácter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usos y costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus miembros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus integrantes que, 127 Estas consideraciones ya habían sido expuesta en por la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, al evaluar la misma sanción, impuesta por el cabildo de la comunidad indígena del Tambó. 128 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 184 al mismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquéllas, equivale a la pena de confiscación constitucionalmente proscrita. En verdad, el sujeto pasivo de la sanción y su familia se verían expuestos a una situación de indigencia y de absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a señalar que en ningún caso dicha pena podría ser impuesta. Independientemente del sistema privado o colectivo conforme al cual se organice la producción y distribución de bienes, el régimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia próxima, como las que provendrían de la pérdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia - a través de formas de apropiación privada de la riqueza o de usufructo colectivo - pues, éllas [sic], en últimas, configurarían materialmente una confiscación.” La prohibición de la confiscación se erige entonces, como un límite concreto del ejercicio de la facultad punitiva que se otorga a las autoridades tradicionales, pues no pude desconocerse la finalidad de la misma, dentro del sistema sancionador de las diferentes comunidades, y en virtud, de la diferenciación de culturas, no puede permitirse la imposición de sanciones con consecuencias tan extremas. Ahora bien, es importante destacar que no obstante estas consideraciones, la Corte también ha resaltado que no se puede limitar el tipo de sanciones que puede imponer una comunidad indígena desde categorías occidentales, pues esto significaría la negación de su autonomía y un intento integracionista de la sociedad nacional, invadiendo la órbita de su 185 cultura y tratando de transpolar todas las sanciones e instituciones de occidente, a las comunidades étnicas, lo cual va en detrimento del reconocimiento realizado por la Constitución Política al carácter diverso étnica y culturalmente de la nación colombiana. El juez constitucional, al tratar sobre la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 89 de 1890, la cual otorgaba al Gobernador del Cabildo, la facultad de castigar las faltas contra la moral, que cometieran los indígenas, señalando igualmente una sanción determinada, dispuso lo siguiente: La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (…) como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. (…) En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta. Posteriormente la Corte resaltó que el principio de diversidad étnica y cultural no es compatible con la imposición de unas determinadas sanciones y castigos propios de la sociedad mayor a las comunidades indígenas, sin tener en cuenta sus usos y costumbres129. 129 El Convenio 169 de la O.I.T sobre pueblos indígenas, que en su artículo 9º señala: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional o con los derechos humanos internacionalmente 186 Una interpretación en contrario, plantearía un razonamiento contradictorio que podría expresarse así: “La Constitución propende a la recuperación de su cultura, pero sólo en aquellas prácticas que son compatibles con la cosmovisión de la sociedad mayoritaria”. Es claro que un razonamiento de este tipo respondería a una hegemonía cultural incompatible con el pilar axiológico del pluralismo que, entre otras, permite a las comunidades aborígenes la materialización de sus costumbres, siempre y cuando no violen el núcleo duro de lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”. Pero además, desconocería los mismos preceptos constitucionales que, al reconocer la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas, posibilitan, dentro del marco del Estado, la recuperación y reinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias. De esta forma, se intenta dejar claro que no es posible realizar un control sobre las diferentes decisiones que puedan tomar las autoridades tradicionales, desde un punto de vista sesgado, influenciado totalmente por una cultura hegemónica, sin llegar a ser un intento acultutrizador por parte de la sociedad mayor. reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. 187 3. Criterios de interpretación. Luego de haber realizado, una breve exposición sobre los límites que han sido delimitados por la Corte Constitucional, cabe plantearse el interrogante si dichas restricciones deben ser analizados estrictamente, o si por el contrario son criterios interpretativos, bajo los cuales debe analizarse cada caso concreto, de acuerdo con las condiciones y características específicas de la comunidad y los individuos involucrados en este. La importancia de este problema jurídico es de gran envergadura, pues si se toma una posición rígida, el juzgador debe limitarse a realizar un juicio mecánico de estos sin importar las implicaciones que conlleva la diversidad étnica y cultural, teniendo en cuenta que al interior del territorio nacional, confluyen la participación de alrededor de 82 etnias distintas, las cuales han formado milenariamente un sistema de derecho y unas estructuras políticas, sociales y culturales, que traducen su cosmovisión y que emanan de un sentido de la creación y de la naturaleza particular. En cambio, si se opta por concederle a éstos la calidad de criterios de interpretación, se cimienta el análisis, de acuerdo a las particularidades de cada comunidad, y conforme a las condiciones bajo las cuales ocurrieron los hechos que dan origen a la reacción por parte de las autoridades y tradicionales. 188 Tabla No. 5 Línea Jurisprudencial Límites de la JEI ¿Los límites de la JEI consagrados en el art. 246 Superior, deben analizarse estrictamente? T-254/94 M.P: EDUARDO CIFUENTES C-139/96 LIMITES ESTRICTOS T-349/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-523/97 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-266/01 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ T-1127/01 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN M.P:CARLOS GAVIRIA DÍAZ M.P: JAIME ARAÚJO RENTERÍA T-048/02 M.P: ALVARO TAFUR GALVIS 189 En líneas anteriores se sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha presentado una evolución progresista en cuanto a la determinación de los límites concretos de la JEI. Respecto a esta consideración, se pueden identificar dos momentos: el primero, en el que la Corte muestra una posición cerrada y terminante, restringiendo hasta el máximo, la autonomía de las autoridades tradiciones, y estableciendo unos límites amplios, los cuales debe ser analizados estrictamente, hasta el punto de negar la autonomía de las comunidades. [L]a autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional. La creación de una jurisdicción especial indígena como la indicada en el artículo 246 de la Constitución plantea el problema de determinar cuál es la jerarquía existente entre la ley y las costumbres y usos indígenas, como fuentes de derecho. En efecto, la atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está 190 supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley.”130 De una forma más moderada el juez constitucional lo siguiente: Nuestra Constitución, como esta Corporación lo reconoció en la misma sentencia, no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo cultural incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte Constitucional en la decisión aludida131. 130 131 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 191 En un segundo momento, la Corte cambió tal posición radicalmente, buscando dar paso al principio de maximización de la autonomía de las autoridades tradicionales. De esta manera se propondría igualmente que los límites, que habían sido reducidos al máximo, deberían analizarse, a la luz de las características propias de las comunidades, y de acuerdo a las condiciones, conforme a las cuales se desarrollaron los diferentes casos en los que se vea involucrado el ejercicio de la Jurisdicción Especial, como criterios de interpretación. En esta posición se sitúa el balance constitucional132, Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente. 132 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-266 de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-1127 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Sentencia t048 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería 192 Más adelante precisó al detenerse en el estudio de la legalidad de las sancionen que imponen las comunidades: Para determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la organización social y política de la comunidad de que se trate, así como lo caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así el peso de la tradición sea muy fuerte. Estas restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace a la determinación de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento estarían justificadas, según lo expuesto anteriormente, porque: a) se trata de medidas necesarias para proteger intereses de superior jerarquía, que en este caso serían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y b) se trata de las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. 193 Estos criterios fueron reiterados por sentencias posteriores con la particularidad, que en estas mismas se aplicaron al caso concreto, teniendo en consideración la cosmovisión propia de la comunidad indígena, sirviendo de fundamento para las decisiones adoptadas por la Corporación en sentencias recientes. 194 CONCLUSIONES 1. El primer antecedente de la Jurisdicción Especial Indígena se remonta a postrimerías de la Junta de Valladolid (1550), cuando el Emperador Carlos V, decide otorgar facultad a los caciques, de imponer castigos a los indígenas de sus comunidades, con ciertos límites, reconociendo, en cierta medida, funciones jurisdiccionales, conforme a sus usos y costumbres. Si se compara este reconocimiento, ocurrido varios siglos atrás, con la consagración constitucional actual, establecida en el artículo 246 Superior, se pude deducir que el texto normativo, no ha sufrido grandes variantes; sin embargo, la concepción ideológica que sustenta tales reconocimientos difiere íntegramente. Mientras el reconocimiento realizado por Carlos V, no sólo fue consecuencia de las denuncias realizadas por Fray Bartolomé De Las Casas durante la Junta de Valladolid, sino también fue la fórmula más propicia que encontró el Emperador , para evitar las posibles sublevaciones que podrían generarse, gracias a la acogida de las ideas de De Las casas en el Nuevo Mundo, la consagración realizada por la Carta Política vigente, lleva consigo, una filosofía que se centra en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural que subyace en la nación colombiana, dotando a las comunidades indígenas, no sólo de las facultades jurisdiccionales similares a las que varios siglos atrás, se les había otorgado, sino 195 también, de una serie de derechos como sujeto colectivo, que garantiza su subsistencia y el respeto por sus propias formas culturales. 2. Las demandas de reconocimiento por parte de los indígenas colombianos, han sido una variable constante en la historia nacional. Lustro a lustro fueron ganando espacio, dentro de un contexto hermético, frente al cual las minorías étnicas eran entendidas como un obstáculo para el desarrollo del país y como un fenómeno ajeno que debía desaparecer. La falta de voluntad política y el hermetismo cultural de la sociedad hegemónica, se convirtió en el principal inconveniente para que el respeto, los derechos y el espacio que reclamaban las comunidades indígenas fueran entendidos. Dichas demandas de reconocimiento, comenzaron a ser percibidas, admitidas e interiorizadas, sólo en el momento en que los actores de esa lucha se apropiaron del discurso, de las prácticas y del lenguaje de la sociedad mayor, llevándolos a participar de las instituciones y escenarios propios, en donde dicha cultura transmite y desarrolla su pensamiento tanto político como jurídico. Sin embargo, este esfuerzo no ha culminado aún, en la medida, que si bien es cierto, actualmente existe un espacio más apropiado para el diálogo y el respeto, el desconocimiento por parte de la cultura imperante frente a las culturas indígenas impide, que ese diálogo tenga la connotación de multicultural. El primer paso para lograr un diálogo multicultural, es el reconocimiento mutuo de culturas dentro de un misma coyuntura, en donde se establezca el deber de cada cual, de acuerdo a su cosmovisión, de reconocer e interactuar con “el otro” perteneciente a una forma cultural 196 diversa, como si fuera miembro de su propia cultura, sin que una de esas formas se imponga sobre la otra, en el entendido, que una pueda ser más legítima que la otra, por el hecho de ser diferente. 3. La Jurisdicción Especial Indígena se define como una institución en virtud de la cual, se reconoce la facultad constitucional que tienen las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas para que de una forma autónoma, administren justicia al interior de su territorio, conforme a las normas y procedimientos propios, establecidos de acuerdo a sus usos y costumbres ancestrales, siempre y cuando no contraríen la Constitución, la ley y los derechos fundamentales, límites que deben analizarse a la luz del principio de diversidad étnica y cultural. La consagración constitucional de esta institución, constituye la voluntad del Estado colombiano de reconocer la existencia de formas alternativas de administración de justicia, sustentadas bajo formas culturales y códigos de valores diferentes, que obedecen a la diversidad étnica y cultural de la nación, así como su coexistencia con el Sistema Jurídico Nacional. Dicha definición, no puede analizarse desde una perspectiva aislada, sino que debe obligatoriamente relacionarse con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, que propone de igual forma la Constitución Política vigente, pues esa caracterización de la nación colombiana, es el sustrato sobre el cual se erige y se garantiza, la consagración de los derechos indígenas, en cabeza de las diferentes comunidades, como colectividades 197 autónomas y diferenciadas, que poseen una tradición, unas costumbres, una organización y un lenguaje particular. 4. El análisis del derecho de administrar justicia de las comunidades indígenas existentes en el territorio nacional, debe circunscribirse en la actualidad a un análisis jurisprudencial, en la medida que la Jurisdicción Especial Indígena no ha tenido un desarrollo legal que resuelva la complejidad de su contenido y significado. Ha sido la Jurisprudencia, principalmente la de la Corte Constitucional, la encargada de despejar algunos de los interrogantes y los vacíos, que la norma constitucional comprende y de proponer criterios determinantes bajo los cuales, la Jurisdicción Indígena pueda interactuar desde una perspectiva intercultural frente al Sistema Judicial Nacional. Se puede decir que los principales logros en material de Jurisdicción Especial Indígena se ubican dentro de los años 1994 a 1997 a propósito de sentencia de Tutela, lapso en el cual se establecieron los principales criterios, bajo los cuales debe interpretarse los principios y elementos que componen la institución, y en virtud de los cuales pueden resolverse los vacíos y problemas que se deriven de su funcionamiento. Por su parte, los pronunciamientos más recientes, son simples aplicaciones de preceptos y reglas de derecho contenidas en dicho grupo de sentencias, que confirman y en algunos casos perfeccionan dichos criterios. 198 5. Los principios de diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y autonomía de las comunidades indígenas conforman la base ideológica sobre la cual se erige la Jurisdicción Especial Indígena. La consagración de la diversidad étnica y cultural por parte del Estado colombiano, es el reconocimiento de un mundo moderno plural, en donde se identifica una clara heterogeneidad de formas de percibir el mundo y de comportarse conforme a esa particular cosmovisión. La subsistencia y coexistencia de esas distintas formas culturales, que pueden interactuar dentro de un mismo espacio geopolítico, implica el establecimiento de una serie de garantías y dispositivos, que reivindiquen la legitimidad de las mismas frente a otras, que han permanecido como hegemónicas durante siglos. La permanencia y la subsistencia de un grupo específico, depende en gran medida de la transmisión efectiva de sus valores culturales y sus costumbres. En esa medida, la principal garantía que tiene un grupo culturalmente diverso para permanecer como tal, es el reconocimiento de su autonomía, como un derecho que implica su capacidad de darse una forma propia de organización social, económica y política. De esta forma, la facultad que tiene las autoridades tradicionales indígenas de administrar justicia dentro de su territorio, conforme a sus usos y costumbres, es la principal manifestación de dicha autonomía, que permite su diferenciación con otros grupos culturales, y su permanencia en el tiempo, como un realidad cultural. No debe perderse de vista, que el ejercicio de la Jurisdicción Indígena debe ser entendida dentro de la 199 especificidad de cada comunidad indígena y por consiguiente involucra el reconocimiento de las costumbres, normas y procedimientos de los diferentes etnias indígenas que se encuentran en el territorio nacional. 6. La Corte Constitucional ha identificado cuatro elementos de la Jurisdicción Especial Indígena, que se derivan del texto constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de la jurisdicción y de dichas normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Esta clasificación tiene relevancia, en cuanto señala dos aspectos que revisten de gran importancia para el análisis de la Jurisdicción Especial: el primero, el núcleo de autonomía de las comunidades indígenas, que recoge los dos primero elementos; el segundo, versa sobre los mecanismos de integración entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Indígena. No obstante, para efectos de comprender y analizar el funcionamiento de la institución, el autor propone una clasificación distinta, que intenta identificar cuál es realmente su contenido, resaltando igualmente cuatro componentes esenciales, sin los cuáles, no puede suponerse el ejercicio de la Jurisdicción Especial. Estos cuatro componentes son: la existencia de autoridades propias de las comunidades indígenas; el ámbito territorial dentro del cual, las autoridades tradicionales ejercen su competencia; la existencia de 200 normas y procedimientos propios, de los que se derivan sistemas propios de resolución de conflictos; y pro último, el reconocimiento de un fuero indígena, como derecho específico de los miembros de las comunidades a las cuales pertenecen. 7. Respecto al reconocimiento de la existencia de autoridades tradicionales de la comunidades, primer elemento de la Jurisdicción Indígena, se vuelve imperativo la conscientización por parte no sólo de las demás autoridades jurisdiccionales, sino también de las administrativas y de la sociedad en general, que cada comunidad indígena al tener una estructura política y social específica, identifica una o varias autoridades tradicionales, que pueden ser tanto individuales como colegiadas, y por lo tanto, la representación de la comunidad en general y el ejercicio de las facultades jurisdiccionales, no puede ser comparado con el del Sistema Jurídico Nacional, ni pude exigirse que su funcionamiento sea igual a éste. 8. El ámbito territorial dentro del cual, las autoridades territoriales ejercen su facultad de coerción social y se legitiman como órgano encargado de conservar la armonía de las comunidades respecto de sus miembros y de la naturaleza, supone el asentamiento de una comunidad específica dentro de un territorio, con el que se guarda un sentido de pertenencia particular, pues constituye parte importante de su cosmovisión. En esa medida, el ámbito territorial, no solamente se predica de los resguardos legalmente constituidos, o de las entidades territoriales indígenas, sino que también se deriva de otras 201 formas de territorios indígenas, como lo son los territorios tradicionales o las reservas indígenas. 9. La diversidad étnica y cultural de una nación, supone la existencia de grupos diversos que ostentan un sistema de organización cultural, político, social y económico específico, fundado en las particularidades de cada comunidad, que tiene sus cimientos y su base cultural en fenómenos diferenciados. Lo anterior, pone de presente una realidad existente dentro del contexto nacional, respecto de las diferentes comunidades indígenas que habitan en el país, en la medida que existen alrededor de 83 etnias diferentes, cada una con un sistema jurídico propio, derivado de costumbres ancestrales y de un mito de la creación propio, del cual derivan toda su estructura social, política y cultural. Dentro de ese contexto, cada comunidad indígena ha desarrollado una serie de comportamientos que considera adecuado, y otros que considera atentan contra la armonía de la colectividad o de la naturaleza, frente a la cual tiene una relación de íntima dependencia, al igual que un conjunto de usos y costumbres que componen su arraigo cultural. En esa medida, es factible identificar normas y procedimientos heterogéneos, y así mismo, diferentes sistemas de solución conflictos entre una cultura y otra. La literatura especializada ha propuesto una clasificación de los sistemas de solución de conflictos, que si bien pueden diferenciar una comunidad indígena de otra, pueden 202 igualmente coexistir dentro de una misma etnia, estos son: sistema segmentario, sistema de autoridades comunales permanente, sistemas religioso o mágico religioso , sistema de compensación. Por último es necesario resaltar, que si bien es cierto, las comunidades indígenas del país han mantenido su identidad cultural, la evolución de las mismas aunado con el proceso de interacción con la sociedad mayor, ha generado la transformación de muchos usos y costumbres tradicionales. No obstante, esos intercambios culturales y la interiorización de fenómenos culturales diversos, no implica la desfiguración de una cultura, sino que por el contrario, el resultado de esa transición se considera igualmente como una manifestación cultural, que debe ser aceptada y aplicada dentro del ejercicio de la Jurisdicción Especial. 10. Del reconocimiento constitucional de la Jurisdicción Especial, se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero especial; en ese sentido puede desprenderse dos líneas de análisis de este elemento de la jurisdicción indígena, pues implica por una parte, la facultad de las autoridades tradicionales de avocarse el conocimiento de los acontecimiento que tengan lugar dentro del ámbito territorial respectivo y por otra parte, el derecho de los miembros de las comunidades indígenas de ser juzgados y castigados por sus autoridades tradicionales. La Corte Constitucional, atendiendo a esas líneas de análisis, consagró dos elementos que integran el fuero indígena: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar 203 que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. De la diferenciación de estos dos elementos, frente a un caso concreto, se puede analizar la competencia o no de las autoridades tradicionales para ejercer sus funciones jurisdiccionales y la existencia o no de un fuero especial. 11. El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las autoridades tradicionales indígenas no es ilimitado, el mismo texto constitucional dispuso una serie de limitantes a su ejercicio, con el fin de asegurar y preservar el orden constitucional, y la interacción entre el Sistema Jurídico Nacional y la Jurisdicción Indígena. La Corte Constitucional estableció como uno de los límites a la Jurisdicción Especial un núcleo de derecho fundamentales intangible compuesto por el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Se debe advertir, que la posición vigente de la Corporación frente a estos límites establece, que este núcleo de derechos debe ser interpretado no desde una óptica occidental, sino que debe hacerse una interpretación intercultural de dichos derechos, más acorde con la cultura de la comunidad involucrada. Así mismo, del desarrollo jurisprudencial de los límites de la Jurisdicción especial Indígena, no puede derivarse un análisis estricto de dichas restricciones, por el contrario, constituyen estas, simples criterios de interpretación, que deben consultar la cosmovisión propia de la comunidad indígena respectiva. 204 Tabla No. 6 . NICHO CITACIONAL JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA TEMA SENTENCIA T-428/92 MAGISTRADO PONENTE CIRO ANGARITA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL T-567/92 JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ T-380/93 EDUARDO CIFUENTES M. T-405/93 HERNANDO HERRERA V. T-254/94 EDUARDO CIFUENTES M. T-342/94 ANTONIO BARRERA C. C-058/94 ALEJANDRO MARTÍNEZ C. C-104/95 HERNANDO HERRERA V. T-349/96 CARLOS GAVIRIA D. T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. C-139/96 CARLOS GAVIRIA D. T-523/97 CARLOS GAVIRIA D. SU-510/98 EDUARDO CIFUENTES M. T-652/98 CARLOS GAVIRIA D. T-1127/01 JAIME ARAUJO RENTERÍA T-048/01 ALVARO TAFUR GALVIS T-728/02 JAIME CORDOBA TRIVIÑO T-380/93 EDUARDO CIFUENTES M. T-001/94 JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ C-104/95 HERNANDO HERRERA V. SU-039/97 ANTONIO BARRERA C. COMUNIDAD INDÍGENA COMO SUJETO COLECTIVO DE DERECHOS 205 TEMA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS TERRITORIOS INDÍGENAS PRINCIPIO DE AUNTONOMÍA CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE SJN Y JEI FUERO INDÍGENA SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE T-567/92 JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ T-188/93 EDUARDO CIFUENTES M. T-257/93 ALEJANDRO MARTÍNEZ C. T-405/93 HERNANDO HERRERA V. SU-039/97 ANTONIO BARRERA C. T-652/98 CARLOS GAVIRIA D. SU-510/98 EDUARDO CIFUENTES M. T-606/01 T-254/94 MARCO GERARDO MONROY CARLOS GAVIRIA D. C-139/96 CARLOS GAVIRIA D. T-349/96 CARLOS GAVIRIA D. T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. T-523/97 CARLOS GAVIRIA D. SU-510/98 EDUARDO CIFUENTES M. T-652/98 CARLOS GAVIRIA D. T-1127/01 JAIME ARAUJO RENTERÍA T-428/92 CIRO ANGARITA C-139/96 CARLOS GAVIRIA D. T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. T-266/99 CARLOS GAVIRIA D. T-606/01 MARCO GERARDO MONROY T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. T-344/98 ALFREDO BELTRAN SIERRA T-667A/98 ANTONIO BARRERA C. T-266/98 CARLOS GAVIRIA D. T-606/01 MARCO GERARDO MONROY T-728/02 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 206 BIBLIOGRAFÍA 1. Documentos Arango Raúl y Enrique Sánchez. Los pueblos indígenas de Colombia. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación, 1997. Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Bogotá: Publicaciones Universidad Javeriana, 1993. Asociación De Economistas De La Universidad Nacional. “Asuntos económicos, sociales y ambientales”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991: 22-24. Assies, Willem y Rosa Guillén. El reconocimiento de los derechos indígenas: jurisprudencia colombiana y propuestas sobre la jurisdicción indígena en ecuador y Bolivia. México: Colegio de Michoacán. Centro de estudios rurales, 2001. Calderón Cuello, Claudia Leonor y Ana María Mejía González. La consulta previa a los pueblos indígenas. Tesis de Grado. Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana, 1999. Conferencia de las Naciones Unidas para el medio ambiente y el desarrollo. Cumbre de Río. Acto Corolario. 1992. -----------------------. Cumbre de Río. Agenda 21. 1992 207 Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes. Cauca: Segunda edición, 1986. De Trazegnies Granada, Hernando. Postmodernidad y derecho. Bogotá: Monografías jurídicas. Editorial Temis, 1993. Estrach Mira, Nuria. La noción de multiculturalismo. Barcelona: Scripta Nova, 2001. Fajardo Landaeta, Jaime. “Creación de los jueces de paz y reconocimiento de las jurisdicciones étnicas”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 97. Mayo 1991: 4-6. Gómez Martínez, Juan, et al. “Actas de comisión II : Ordenamiento territorial del Estado, autonomía regional y local”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 106. Junio 1991: 2-32. Konetzke, Richard. Historia Universal, siglo XXI. América Latina. Madrid: Colección de documentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica (1492-1810), 1962. López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional: Análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales. Teoría del derecho Judicial. Bogotá: Legis, 2001. Mangabeira Unger, Roberto. Law in modern society. Toward a Criticism of social theory. Ney York: The free Press, 2001. Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98. 208 -----------------------. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al inspector municipal de policía de Belalcazar Cauca. R.A.E.J 30.07.97 Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997 Muelas, Lorenzo. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 83”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 1991: 11-16. -----------------------. “Derechos territoriales de los pueblos indígenas” . Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 99. Junio 1991: 3-6. Navarro Wolf, Antonio, et al. “Proyecto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 8. Febrero 1991: 1-15 Ots Capdequi, José María: Estudios de historia del derecho español en las indias. Bogotá: Editorial Minerva S.A. 1940. Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología (ICAN). Colcultura, 1995. Plazas Alcid, Guillermo. “Nacionalidad de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 102. Junio 1991: 3-4. Rojas Birry, Francisco. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991: 3-17. 209 -----------------------. “Exposición general realizada en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de 20 de febrero de 1991”. Anales de la asamblea Nacional Constituyente: Gaceta constitucional No. 18. Marzo 1991: 6-10. -----------------------. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991: 14- 21. Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “Aproximación criminológica y victimológica a la problemática indígena en Colombia”. Quaestiones iuruducae 14. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 1997. Sánchez, Enrique, et al. Bases para la conformación de entidades territoriales indígenas – ETIS -. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación, 1993. Sánchez, Esther. Justicia y pueblos indígenas de Colombia. Bogotá: Unijus y Universidad Nacional de Colombia, 1997. -----------------------. Antropología Jurídica. Normas fundamentales: costumbres legales en Colombia. Bogotá: Sociedad antropológica de Colombia y Comité Internacional para el desarrollo de los Pueblos. 1992. Santos, Boaventura de Sousa. De la mano de Alicia; lo social y lo político en la postmodernidad. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1998 -----------------------. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia multicultural. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001. -----------------------. Estado, derecho y luchas sociales. Bogotá: ILSA, 1991. -----------------------. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e ILSA, 1998. -----------------------. Pluralismo jurídico, escalas y bifurcación. Bogotá: Colciencias, 1996. 210 Tirado Mejía, Alvaro. Introducción a la historia económica de Colombia. Bogotá: El Ancora Editores, 1988. Tully, James. Strange Multiplicity. Constitucionalism in age of diversity. “Diversity and contemporary constitucionalism”. United Kingdom: University of Victoria, British Columbia. Cambridge University Press, 1995. United Nations. Economic and Social Council. Report of the sub-comssion on prevention of discrimination and protection of minorities on its 46th session. Geneva: 1994. Yunes Moreno, Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Legis,1998. Zapiola, Luis M. Pueblos indígenas: reflexiones jurídicas en torno a la multiculturalidad. México: siglo XXI, 1999. 2. Normatividad Congreso De La República de Colombia. Proyecto de Ley estatutaria No. 003 de 2000 radicado en la cámara de Representantes . -----------------------. Proyecto de Ley estatutario No.140 de 2002 radicado en el Senado. Constitución Política De Colombia. Decreto 74 de 1898. Decreto 1634 de 1960. Decreto 2122 de 1971. Decreto 1088 de 1993. Decreto 1396 de 1996. 211 Decreto 1397 de 1996. Decreto 1320 de 1998. Decreto 2001 de 1988 . Decreto 2546 de 1999. Ley 89 de 1890 . Ley 72 de 1892. Ley 23 de 1973 Ley 52 de 1990. Ley 21 de 1991. Ley 24de 1992 . Ley 99 de 1993. Ley 160 de 1994. Ley 270 de 1996. Ley 685 de 2001. Organización Internacional Del Trabajo. Convenio 107 de 1957. -----------------------.Convenio 169 de 1989. Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Sistema de información legislación indígena nacional. Bogotá: 1999. 212 3. Jurisprudencia Consejo Superior de la Judicatura. Providencia de marzo 22 de 2001. Consejero Ponente: Eduardo Campo Soto. Corte Constitucional. Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. -----------------------. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. -----------------------.Sentencia T- 567/92. Magistrado Ponente: Jose Gregorio Hernández. -----------------------. Sentencia T-380/93. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. -----------------------. Sentencia T-188/93. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. -----------------------.Sentencia T-405/93. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. -----------------------. Sentencia T-001/94. Magistrado Ponente: Jose gregorio Hernández. -----------------------. Sentencia C-134/94. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. -----------------------.Sentencia T-254/94 . Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. -----------------------.Sentencia T-305/94 . Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. -----------------------. Sentencia T-342/94. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. -----------------------. Sentencia T-384/94. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------.Sentencia C-058/94. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. -----------------------. Sentencia T-005/95. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. -----------------------. Sentencia C-104/95 . Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. -----------------------. Sentencia T-349/96 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------. Sentencia T-496/96 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 213 -----------------------. Sentencia C-139/96 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------. Sentencia T-523/97 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------. Sentencia SU-039/97 . Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. -----------------------. Sentencia T-344/98. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. -----------------------. Sentencia T-349/98. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. -----------------------. Sentencia T-652/98 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------. Sentencia T-667ª798. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. -----------------------. Sentencia SU-510/98 . Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. -----------------------. Sentencia T-266/99 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------. Sentencia T-1009/00. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. -----------------------. Sentencia T-606/01 . Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy. -----------------------. Sentencia T-1127/01. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. -----------------------. Sentencia T-048/02. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. -----------------------. Sentencia T-239/02 . Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra -----------------------. Sentencia T- 728/02. Magistrado Ponente: Javier Córdoba Triviño. Corte Suprema de Justicia. Providencia de 14 de agosto de 2000. Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez. -----------------------. Providencia de junio 7 de 2001. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 214 4. Medios electrónicos Beuchot, Mauricio. Sobre la justicia. México. Marzo 23 de 2002. www.libertaddigital.com. Bruit, Hector H. América en el pensamiento político de las Casas. 1998. Julio 6 de 2002. http://www.po.org.ar/edm/edm19/americaen.htm. Cabedo Mallol, Vicente José. La jurisdicción especial indígena de Colombia y los derechos humanos. México. Agosto 6 de 2002. http://geocities.com/alertanet/. Colegio La Unión. Juan Ginés de Sepúlveda. Perú. Julio 6 de 2002. http://www.launion.edu.pe/recursos/apoyo_tareas/activ3.htm Consejo De Gobierno De La CONAIE. Proyecto político de las naciones y pueblos del Ecuador. Ecuador. Agosto 6 de 2002. www.movimientos.org Garde Roca, Juan Antonio. Socialdemocracia, liberalismo, comunitarismo. Madrid. Marzo 30 de 2002. www.expansiondirecto.com Gentes, Ingo. Los desafíos de la antropología: Sociedad Moderna, globalización y diferencia. El discurso de la Diferencia. Chile. Marzo 23 de 2002. Marzo de 2002. http://rehue.csociales.chile.cl Keen, Benjamín. The legacy of Bartolomé de las Casas. 23 de http://osu.orst/edu/dept/philosophy/ideas/papers/keen.html. Macedo, Ubiratan B. Liberalismo versus comunitarismo en la cuestion de la universalidad ética. 23 de marzo de 2002. www.bu.edu. 215 Organización Nacional Indígena de Colombia. ONIC. Colombia.10 de julio de 2002. http://www.onic.co/framquiens.htm Sánchez, Esther. Reflexiones antropológicas en torno a la justicia y la jurisdicción especial indígenas en una nación multicultural y multiétnica. Bogotá. Junio 25 de 2002. http://geocities.com/alertanet/. Ulloa Cuellar, Ana Lilia. Multiculturalismo pluralista y la propuesta educativo de Dewey. Educación, ciencia y cultura. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Biblioteca Jurídica virtual/ México. Octubre 20 de 2002. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/341/21.pdf University of Nottingham school of Law. Rights of indigenous peoples. LLM: International Law of Minorities. Httpiloex.ilo.ch:1567/cgi-lex/convde.pl? Wiessner, Siegfried. Rights and status of indigenous peoples: a Global comparative and international legal analysis. Harvard Human Rights Journal, Marzo 23 de 2002 http://uk.westlaw.com/result/text…811311&Service=Find&Tab=Cite-List. 5. Recursos Orales Sánchez, Milene. Descendiente de la Tribu Piayú. Entrevista. Junio 2002 Edilberto Herrera. Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Interior. Entrevista. Diciembre 2002. 216