obligaciones del promotor en los términos pactados. 3.2. No es

359
CONSULTA
obligaciones del promotor en los términos
pactados.
3.2. No es legítima la decisión del
B.H.U. de imponer las cancelaciones de las
promesas anteriores y suscripción de nuevas
promesas en condiciones distintas a la origi­
nalmente otorgada con el promotor ni es legí­
tima ninguna alteración de dicha promesa
si el promitente comprador se encuentra al día
en el pago de sus obligaciones.
3.3. B.H.U. no está legitimado para
exigir aumentos de los precios ni para
desconocer los pactos contenidos en las
promesas, en la medida que el art. 37 inc. 3 le
impone un comportamiento prohibiéndole afec­
tar los derechos de los promitentes compradores
que se encuentren al día en el pago de sus
obligaciones.
3.4. En la medida que el promitente com­
prador se mantenga al día en el pago de sus
obligaciones, el Juez no está facultado para
ordenar la cancelación de las inscripcio­
nes.
Esc. Teresa G. Gnazzo
Informante
Montevideo, 22 de octubre de 1991. La Co­
misión de Derecho Civil, integrada por los Eses.
Arturo Caumont, Francisco del Campo, Ana
Olano, Monica Amelotti, Beatriz Di Rosario,
Gabriela Petroni, María Elvira Bogliolo, Teresa
Gnazzo y Roque Molla, aprueba por unanimidad
el informe que antecede.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. N2 24093 de 28 de octubre de 1991.
3.1.25. NEGOCIO DE FIJACIÓN.
La escritura de "Declatoria'' por la cual se subsana el error padecido en el
deslinde de un bien previamente enajenado es por su naturaleza un negocio de
fijación. Dicho negocio es declarativo, otorgado al manifestar un error padecido al
expresar su voluntad, tiene efecto retroactivo en la relación inter-partes, pero con
relación a terceros, es oponible para el futuro.
CONSULTA
1. En ocasión de presentar para su control
los registros notariales del año 1990, se me
solicitó el valor real del bien Padrón ..., fracción
2 de M.; que fuera objeto de una Declaratoria
(escritura N2 ...) por haberse padecido error en el
deslinde.
2. Al presentar lo solicitado se me informó
que el "criterio" de la Caja Notarial era que el
aporte debería hacerse sobre el valor real del
inmueble.
3. La dicente discrepa con lo informado por
lo siguiente:
a) La norma aplicable de acuerdo al Arancel
Oficial es el art. 2 C -Declaratorias en general-,
que fue el que tomó para el caso concreto.
b) Tal "criterio" es desconocer el funda­
mento jurídico de una Declaratoria, que al
tener la característica de declarativa, retrotrae
sus efectos al momento del otorgamiento del
acto, que diera origen a ésta; y que ella sí era de
naturaleza constitutiva.
c) Es un error, pretender cobrar y aportar
por el valor real, cuando la escritura de com­
praventa y por lo tanto, la transferencia de
dominio, se realizó en el año 1986, ocasión en la
que se pagó los aportes que correspondían.
d) Por otra parte, la propia Caja Notarial
estaría de esta manera transgrediendo el
Arancel Oficial, lo que de acuerdo con lo previsto
en el art. 28 del mismo, y en el art. 82 numeral
9.8.15 de la Segunda parte del Código de Etica es
considerado una falta deontológica pasible de
sanción.
4) Ahora bien, el argumento de la Caja se
fundamenta en que al realizarse un deslinde di­
ferente, se estaría produciendo la enajenación de
otro bien distinto al escriturado en el año 1986.
5) Dicho argumento es totalmente
rebatible:
a) No existe tradición, por lo tanto, no existe
traslación de dominio alguno.
b) Si realmente nos encontráramos ante
una enajenación, correspondería modificar el
Arancel Oficial y no aplicar "criterios" que en la
especie -por lo menos- resultan totalmente
aribtrarios, ya que de acuerdo al nuevo deslinde,
el bien tiene una superficie de 116 mts. 43 dms.
en menos, a la escriturada en el año 1986.
360
KiSVÏSl'A ÜK, LÁ AJÍ. U. - 1. II (7-liä), 1991
c) Asimismo, tampoco se considera si se
realizaron en el bien obras nuevas, y pretende
aplicar un valor real que nada tiene que ver con
el vigente a la fecha de la traslación de dominio,
ya que los valores reales han aumentado en el
año 1990 por un índice nada despreciable como
lo es el 2.5%.
Es por todo ello que considero que la Caja
Notarial incurre en un error al pretender aplicar
"criterios" que de ninguna manera se encuen­
tran contemplados en el Arancel Oficial al cual
profesional y deontologicamente debemos so­
meternos.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL
Caso planteado.
El 21.2.86 M.I.H.P., E.P. y S.K. vendieron a
A.M.G. el solar N9 1, empadronado con el N2 ... en
mayor área, con una superficie de 583 mts. 3.
dms., deslindándose dicho solar de acuerdo al
plano del Agrimensor E.R.M. del año 1973. Pos­
teriormente, el 29.10.90 y ante la misma Escri­
bana que autorizó la compraventa antes referi­
da, las partes contratantes otorgaron en escri­
tura pública, cuya primera copia se inscribiera
en el Registro General de Traslaciones de Do­
minio, una declaratoria en la que expresan,
luego de señalar como antecedente a Ja mencio­
nada compraventa, que en la misma se deslindó
por error el solar N2 l del plano del Agrimensor
E.R.M. del año "1963" (cláusula primera) y que,
"por este acto, las partes declaran que el padrón
enajenado es efectivamente el N2 ..., pero que en
este padrón corresponde a la fracción N2 2 del
plano citado, según el cual tiene una superficie
de 467 mts. 40 dms. ..." (cláusula segunda).
Consulta.
Se solicita a esta Comisión se expida sobre
la naturaleza jurídica y efectos de la escritura de
declaratoria del 29.10.90.
Informe.
Analizaremos el caso desde los siguientes
puntos:
1. Definición del contenido de la escri­
tura en cuestión. Se trata, sin dudas, de un
negocio jurídico de fijación, con efectos pura­
mente declarativos, que pretende enmendar un
error padecido en la compraventa de determi­
nado inmueble, según lo manifiestan las partes
contratantes. En el caso y según la documenta­
ción aportada no contamos con elementos sufi­
cientes para definir como correcta e edónea a la
escritura de Declaratoria a los efectos de corre­
gir el error manifestado, y damos por supuesto
que esos elementos debió haberlos apreciado, en
su momento, la profesional interviniente, y en
virtud de ello dar como solución al problema la
que en definitiva culminó con el otorgamiento de
la citada escritura. Con esto queremos decir que,
más allá de que para ello debió tenerse presente
la real voluntad interna de las partes, y con­
frontarla luego con la voluntad externa, la ex­
presada a través de lo declarado en la escritura,
y la divergencia que necesariamente debía
existir entre ambas a fin de conformar un caso de
"error"; lo cierto es que, una vez comprobados
estos extremos corresponde subsanar el mismo
mediante una declaratoria, cuyos efectos no
pueden afectar a los terceros de buena fe; todo
gravamen o afectación referida al solar Ne 1 o a
quienes aparecieron como sus titulares (la ac­
tual y las anteriores), en el periodo que va desde
la compraventa (21.2.86) hasta la fecha de la
inscripción de la declaratoria, no caen con esta
última.
2. Negocio jurídico declarativo y ne­
gocio dispositivo. Atento al contenido de los
informes aprobados en el seno de la Caja Nota­
rial, sugerimos reafirmar dicha distinción y
despejar toda duda acerca de la posiblidad de
que a través de esta escritura de declaratoria
pueda producirse la enajenación de bien alguno.
El efecto traslativo del dominio resulta de la
complementación de un negocio obligacional
-título hábil para transferir el dominio, compra­
venta en este caso- más el modo tradición. La
escritura de "declaratoria", correctamente
membretada, también lo es en sustancia, aun
forzándola a ser "una nueva compraventa",
ahora sobre el solar N2 2; estaría faltando
siempre la tradición y consecuentemente, no
tendremos enajenación. Se mantiene en el re­
ferido informe de la Caja que, en la escritura de
marras se efectúa "una traslación del dominio
del nuevo bien a los compradores, la que no
requiere nueva tradición, por estar contenida
ésta en la escritura de compraventa". Nos parece
insostenible esta opinión; si se toma que, por un
lado se vendió en el año 1986 el solar N9 l y
respecto a él se operó la tradición, dicha enaje­
nación sólo se produjo en relación a ese bien, y
entonces la "declaratoria", encubre o esconde
otra compraventa "tomándose prestada" aque­
lla tradición para que opere como tradición del
361
CONSULTA
solar Nfi 2. Si bien incomprensible, así debería
ser el razonamiento global al que habría de
haberse llegado de acuerdo a tales premisas. Y
ello no es correcto. En los negocios de fijación se
parte de una situación dada; es un negocio
declarativo, no apto para crear nuevas obliga­
ciones ni para ser título hábil para transferir el
dominio; permite eliminar la incerteza de una
situación preexistente. "La fijación puede darse
simplemente fijando la situación tal cual existía
y aun modificándola para adecuarla a la reali­
dad" (Conf.: Fernando Miranda en Derecho
Práctico y Teórico. Algunas consultas, págs. 135
a 139, Montevideo, AEU, 1973). Por lo
esclarecedoras, transcribimos otras líneas ex­
traídas de dicho trabajo, perfectamente aplica­
bles al caso que motiva esta consulta: "... la ...
declaratoria ... elimina la incerteza producida
por el error en la declaración, fijando el negocio
conforme al real contenido négociai de la vo­
luntad. El negocio queda fijado desde el origen,
es decir, con efecto retroactivo en la relación
inter-partes; pero en sus efectos externos, es
decir con relación a terceros, sólo es oponible
para el futuro". "Por su naturaleza, si bien el
negocio de fijación es declarativo, en el sentido
de que no es un título hábil para generar una
obligación o constituir un derecho, él incide y
puede modificar una situación jurídica preexis­
tente; actúa sobre la situación jurídica tanto que
puede determinar su existencia o no, y en su
caso, marcar los límites y contenido de ella". "...
Es por eso que entendemos que para 'acertar' un
negocio, para fijarlo,... se requiere la capacidad
de contratar ... y el poder disponer de las cosas
objeto de la situación jurídica fijada"
Conclusiones.
La naturaleza jurídica del contenido de la
escritura de fecha 29.10.90, tal como se pre­
gunta, es un negocio de fijación, declarativo,
otorgado a efectos de subsanar un error padecido
al manifestar su voluntad las partes en la com­
praventa del 21.2.86, por lo que su membrete de
"declaratoria" condice con su contenido. En
cuanto a sus efectos, nos remitimos a lo dicho, en
especial a las expresiones tomadas del trabajo
del Esc. Miranda señalado.
Esc. Gabriela Petroni
Informante
Montevideo, 15 de octubre de 1991. Reunida
la Comisión de Derecho Civil, integrada por los
Eses. Roque Molla, Arturo Caumont, Jacqueline
Parnás, Adriana Goldberg, Andrés Casaretto,
Jorge Pérez, Carlos Fratta, María Wonsiak,
Gabriela Petroni, Ana Olano, Silvia Nazábal y
Monica Amelotti, aprueba por unanimidad el
informe que antecede.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. N9 24263 de 25 de noviembre de
1991.
3.1.26. PROPIEDAD HORIZONTAL. OBLIGADO AL PAGO DE GASTOS DE INCORPORACIÓN.
Únicamente al adquirente que es ocupante del bien corresponde obligatoriamente
el pago de la cuota parte de gastos y honorarios en plano de mensura y fraccionamiento
y reglamento de copropiedad relativo a edificio incorporado por ley 14.261.
CONSULTA
Con fecha 14 de octubre de 1991 se prometió
adquirir los padrones .../403 y .../SS/102, -los
que se encuentran vacíos- ubicados en la ciudad
deM.
Los bienes indicados fueron incorporados al
régimen de propiedad horizontal conforme a la
ley 14.261, según plano de mensura y fracciona­
miento de fecha mayo de 1982 y reglamento de
copropiedad autorizado el día 12 de enero de
1983, siendo ésta la primera enajenación pro­
yectada.
Por intermedio del operador inmobiliario
correspondiente, las partes acordaron el precio y
plazo de entrega de las unidades, y el Escribano
asesor de la parte vendedora presentó a la con­
sultante la cuenta actualizada, en la cuota parte
que le correspondería, por la incorporación.
La suscrita se opone a esta pretensión por
entender que su cliente -que es ocupante del
bien- no lo alcanza el art. 22 de la ley 14.261, y
así se lo manifestó al colega quien adujo que
hacía una interpretación equivocada del ar­
tículo citado y de la ley en general, puesto que el
pago es una práctica generalizada.
Ante lo expuesto, manifestó al asesor de la
parte vendedora que elevaría la consulta a la
Asociación de Escribanos y a cuyo fallo se sujeta­
rían.