Cuál será la influencia del artículo 31bis del

CUÁL SERÁ LA INFLUENCIA DEL ARTÍCULO 31bis DEL CÓDIGO
PENAL EN LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
El artículo 316 del Código Penal establece que “Los que con infracción de las
normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no
faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su
actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que
pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados
con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce
meses”, definiendo el artículo 317 que “Cuando el delito a que se refiere el
artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena
inferior en grado.”, indicando el artículo 318 “ Cuando los hechos previstos en
los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la
pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido
responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo,
no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad
judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en
el artículo 129 de este Código.
La Ley Orgánica 01/2015 que modifica el Código Penal introduce en un cambio
en el artículo 129 que queda “En caso de delitos cometidos en el seno, con la
colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer
de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez
o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la
pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las
letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la
prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.”
Que para entenderla debemos leer el nuevo artículo 31 bis, también
introducido por Ley Orgánica 01/2015.
Es el artículo 31 bis el que introduce la “responsabilidad penal de las personas
jurídicas” por primera vez en el Código Penal Español que hace responsables
penales a las empresas en dos supuestos:
•
De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un
órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones
en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización
y control dentro de la misma.
•
De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas
en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión,
vigilancia
y
control
de
su
actividad
atendidas
las
concretas
circunstancias del caso.
Cómo vemos en el
primer caso hablamos de los administradores y todos
aquellos que están autorizados para tomar decisiones y en el segundo caso, de
todos aquellos delitos cometidos por los integrantes de la empresa por falta
de supervisión y control de la misma.
Dado que la Ley de Prevención establece el deber de invigilando queda claro
que la responsabilidad jurídica de la empresa, a través del artículo 31 bis del
Código Penal, está asociada a la responsabilidad estamos hablando tanto de
los directivos de la empresa de sus directivos y administradores, así como, las
personas autorizadas para el control y supervisión.
Desde el punto de vista del técnico de prevención, tendríamos que analizar si
se ve afectado por el concepto de supervisión y control o no lo está ya que, si
bien es cierto que el técnico realiza controles y supervisiones, ¿Hasta qué
punto es el responsable de la supervisión y control?
Además, debemos tener en cuenta qué el propio artículo 31bis establece
elementos de exención o atenuación de la responsabilidad entre los que
están:
1. el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia,
antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que
incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el
riesgo de su comisión. Que podemos entender como una adecuada
implantación del Plan de Prevención en la empresa o la implantación
de un sistema de gestión normalizado como OHSAS 18001.
2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de
prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona
jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los
controles internos de la persona jurídica. Estamos hablando de
autonomía de iniciativa y control, lo cual lo podríamos relacionar con la
existencia de un Servicio de Prevención o trabajador designado con la
suficiente independencia y, añadiría autoridad para la toma de
decisiones, para realizar la supervisión y control lo cual debe quedar
claro en el plan de formación, las funciones y responsabilidades
asignadas al Servicio de Prevención. También tendríamos que tener en
cuenta en este aparatado las funciones de los recursos preventivos y los
coordinadores de obra.
3. los
autores
individuales
han
cometido
el
delito
eludiendo
fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, es
decir, existe un incumplimiento de lo establecido en el plan de
Prevención por los autores del delito, tal y como no cumplir las labores
de supervisión y o control el Servicio de Prevención o trabajador
designado.
4. no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus
funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al
que se refiere la condición 2.ª, es decir, la función de supervisión y
vigilancia se ha desarrollado adecuadamente, entendiendo que dicha
función ha quedado claramente reflejada en el Plan de Prevención.
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser
objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los
efectos de atenuación de la pena.
Por otra parte, cuando el delito es generado por una persona sometida a la
supervisión y control para la persona jurídica quedará exenta de
responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y
ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte
adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o
para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Es el propio artículo 31 bis el que especifica lo que deben cumplir los modelos
de organización y gestión para que sean considerados como eximentes o
atenuantes:
1. identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los
delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso
de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de
decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros
adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser
prevenidos.
4. Impondrán
la
obligación
de
informar
de
posibles
riesgos
e
incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y
observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el
incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual
modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes
de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada
que los hagan necesarios.
Que aplicado a prevención, entendemos que implica que el sistema de
prevención identifique o establezca:
•
los posibles incumplimientos, en materia de prevención, que puedan
ser realizados por la organización y las personas.
•
claramente las funciones y responsabilidades de cada uno de los
miembros de la empresa y, en particular, los de los Servicios de
Prevención y trabajadores designados.
•
el cauce para la denuncia de incumplimientos por parte de la
organización que, deberán ser dirigidas a través del Servicio de
Prevención o trabajador designado.
•
un sistema disciplinario ante los posibles incumplimientos.
•
verificaciones de forma periódica para ver su adecuación. Desde el
punto de vista de los sistemas normalizados la auditoría y la revisión
por parte de la dirección pasan a ser un elemento clave en cuanto a
las responsabilidades
Todo esto, debemos, cómo técnicos de prevención tenerlo en cuenta en el
desarrollo de nuestra actividad pues aparece una compleja relación de
responsabilidades que, como todos sabemos, siempre se rompe por el más
débil, por ello, un aspecto clave en el diseño de los sistemas preventivos será
la definición de funciones y responsabilidades dejando clara hasta dónde llega
la independencia del Servicio de Prevención o trabajador designado en la
realización de la supervisión y el control, así como, los elementos de
supervisión y control.
La modificación del Código Penal, nos genera una serie de dudas de cómo va a
aplicarse a la prevención de riesgos. Tendremos que esperar a que aparezca
jurisprudencia en relación con el desarrollo profesional de los técnicos de
prevención, administradores y directivos de las empresas, si bien, en mi
opinión, este cambio puede hacer que, en general, las empresas por su
responsabilidad como persona jurídica y, en particular, los directivos y
administradores se tomen más en serio la prevención de riesgos. Así como,
hacer que el plan de prevención o sistema de gestión de prevención sea
analizado y tenido en cuenta por las empresas de una forma más cuidadosa y
deje de ser un mero documento en el estante.
Tras 20 años de la Ley de prevención, nos encontramos ante un posible nuevo
escenario de responsabilidades, que el tiempo nos dirá que nos depara. Sirva
la reflexión realizada en este artículo para que nos planteemos un análisis
adecuado y no nos sorprendamos por lo que implica delante de un juez.
Juan Carlos Bajo Albarracín
Director de Ampell