Aspectos legales de la separación y el divorcio en España

OS CAMBIOS sociales y familiares nombrados anteriormente, han dado paso a
cambios de actitud que se han reflejado en modificaciones en la normativa legal española.
Concretamente la introducción del divorcio en nuestro ordenamiento jurídico, plasmada
en Derecho de Familia del 81 (Ley 30/1981 de 7 de julio).
De todos modos, aunque se ha eliminado el concepto de culpabilidad de nuestro sistema
jurídico, esta reforma no ha supuesto una modificación fundamental a la hora de que un
miembro de la pareja decida romper la regla de vivir conjuntamente. Si un solo miembro
de la pareja quiere separarse y el otro se opone, sólo queda el recurso de poner una demanda
de separación, utilizando una de las causas contempladas por la ley en el art. 82 del Código
Civil y que, en general, supone el denunciar al otro por malos tratos, abandono, infidelidad,
etc. y demostrar que es cierto, para que se produzca la separación.
En nuestro actual sistema legal, existen dos formas de separación conyugal, judicial y de
hecho. La segunda la realizan los cónyuges sin necesidad de sentencia, aunque con una
serie de consecuencias legales, y se reconoce como uno de los requisitos para la separación
judicial y para la petición del divorcio. La separación judicial requiere representación legal
(abogado/a y procurador/a) y puede ser: consensual, o por mutuo acuerdo (pedida por
ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro) y causal, cuando ambos
discrepan en cuanto a la petición y la pide un miembro de la pareja aduciendo que el
otro ha incurrido en una de las causas contempladas por la ley para pedir la separación.
La separación consensual se puede pedir una vez transcurrido el primer año de matrimonio,
sin necesidad de alegar causa alguna. La decisión de las partes se basa en su voluntad
y no necesitan acudir a otra causa especificada por la Ley (Díez–Picazo y Gullón, 1982).
La separación consensual existe en un buen número de sistemas legales ya que resulta ventajosa
y expeditiva. Las ventajas son fundamentalmente dos: es un procedimiento más rápido y
económico al no tener que probarse causa alguna legal de separación, y en segundo lugar,
no hace pública la causa de separación, evitando enfrentamientos entre cónyuges y
favoreciendo el diálogo. En la separación consensual, el acuerdo entre ambos da lugar
al Convenio Regulador, documento que se aporta a la petición de separación y donde los
cónyuges dan pactados y resueltos los llamados efectos secundarios de la separación (hijos/as,
aspectos económicos y patrimoniales, vivienda familiar y ajuar) quedando limitadas las
funciones del juez, que se reducen a constatar si se dan los requisitos para la separación,
y si el convenio regulador protege adecuadamente a todo el núcleo familiar. Para pedir
este tipo de separación, el acuerdo debe ser en un 100% de los puntos que contiene el
convenio, lo cual presenta un inconveniente, ya que si en un punto no se está de acuerdo,
los cónyuges deben acudir al otro tipo de separación, la causal.
En la separación causal, no existe acuerdo entre ambas partes y la separación se pide
demandando al otro, utilizando una de las causas recogidas en el artículo 82 del Código
Civil y que, en general, implican conductas inadecuadas que deben ser probadas.
Este no acuerdo entre las partes deja vía abierta al juez que decidirá por ellas en todos
los puntos del convenio regulador, incluso en aquellos temas que sí presentaban acuerdo
las partes.
Aspectos legales de la separación y el divorcio en España
L
El divorcio tiene los mismos efectos que la separación. La única diferencia es que con el
divorcio el vínculo matrimonial se rompe y con la separación no, pudiéndose contraer
matrimonio en el primer caso. Sólo el juez es el competente para divorciar por el
17
LA MEDIACION FAMILIAR
procedimiento adecuado si se reúnen los requisitos exigidos. Las causas de divorcio existentes en España están
reguladas por el Código Civil, en los cinco apartados de su artículo 86.
Mientras a principios de los años ochenta crecía en diversos países, el movimiento en favor de la Mediación y
en California se dictaba una legislación que la convertía en preceptiva, en España por esa época se daban los
primeros pasos para institucionalizar el divorcio y para introducir un procedimiento que eliminase la “culpabilidad”
y permitiese a las partes la posibilidad de acudir de mutuo acuerdo a los pleitos de familia.
La experiencia acumulada a lo largo de estos años de vigencia de la ley en los procesos de separación y divorcio,
demuestra que el esfuerzo legislativo por dotar a la sociedad de un instrumento jurídico que permitiera una ruptura
civilizada y sin traumas, no ha tenido éxito en muchos casos. El fracaso de muchos mutuos acuerdos, la
prolongación litigiosa de los contenciosos no se puede imputar sólo a la imperfección de la ley, sino más bien a
la entidad del conflicto que se juzga.
El contenido de los desacuerdos en el proceso de ruptura indica la existencia de dos aspectos inseparables, los
emocionales y afectivos asociados al fin de la relación marital, y los parentales, legales y económicos unidos a
la decisión de separación o divorcio. Esto permite pensar que la ruptura no es sólo un asunto legal, y que por
tanto, en su resolución deben tenerse en cuenta los dos aspectos.
Esta cuestión es la que desborda el quehacer judicial, no sólo en nuestro país, sino en todos aquellos en donde
judicialmente se interviene con diferentes legislaciones. Se necesita, además de reformas legislativas, una fórmula
que conceptualice la separación o el divorcio como una solución a los problemas de pareja, entendiéndolo como
el resultado y no la causa de los conflictos, pasando a ser una alternativa más; esta fórmula debe incluir información
y un contexto neutral donde la pareja pueda analizar sus discrepancias sin que elementos emocionales puedan
impedir la comunicación, también, debe promover la participación de las partes para que sean éstas las que lleguen
a conseguir acuerdos consensuados que tengan en cuenta al otro y el bienestar de los niños y niñas,
responsabilizándose de sus decisiones y garantizando un comportamiento coparental.
Esta fórmula es la Mediación, la cual se entiende como una alternativa extrajudicial que da solución a los
problemas relativos al contexto en el que tienen lugar los procedimientos de familia. La Mediación enseña a las
parejas a separarse y al mismo tiempo a seguir manteniendo su responsabilidad como padres y madres
posibilitando el que los hijos e hijas mantengan una relación adecuada con ambos después de la separación.
18